Continuamos con el comentario de la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre,  (TACRC), centrándonos en este artículo en la inclusión en el pliego de las clausulas sociales destinadas a hacer frente a la pobreza energética y su vinculación con el objeto del contrato. El Tribunal analiza estas cuestiones a la luz de las novedades introducidas en la regulación de esta materia por la Directiva 2014/24/UE, traspuesta por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta nueva regulación apuesta decididamente por el carácter estratégico de la contratación, como medio para impulsar determinadas políticas sociales. Se plantea una vez más el dilema, que va a ser recurrente, de hasta adonde se puede llegar con la contratación pública en la implementación de políticas sociales, teniendo en cuenta que el límite es la vinculación al objeto del contrato.

 Y precisamente lo primero que se cuestiona en este caso es  la descripción que se hace del objeto del contrato al incluir, además del suministro eléctrico al Ayuntamiento, la atención y reducción de la pobreza energética. Es evidente que lo que el Ayuntamiento de Valencia persigue extendiendo el objeto del contrato de suministro a la atención y reducción de la pobreza energética, es dar cobertura a las cláusulas incluidas en el pliego con este fin. El debate de fondo, al igual que en el recurso especial contra los pliegos del Ayuntamiento de Barcelona, es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. Pero mientras el TCCSP, en la Resolución 44/2017, concluyó que el objeto del contrato de suministro no podía extenderse a la atención y reducción de la pobreza energética, el TACRC rechaza este motivo con una argumentación poco clara. Se viene a decir que en realidad se trata de  un contrato de suministro, sin más referencias a la atención y reducción de la pobreza energética que dos apartados del cuadro de características y un párrafo del epígrafe relativo a la “Calidad del suministro”. Pero como quiera que de estas referencias a la pobreza energética sólo se impugnan, y finalmente se anulan, los dos apartados del cuadro de características y subsiste la previsión contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas relativa a la “Calidad del suministro”, no procede anular la descripción del objeto en el inciso que se refiere a la pobreza energética. Se apunta que la decisión había podido ser distinta si se hubiese impugnado y anulado también la previsión contenida en el PPT. En cualquier caso la conclusión a la que se llega es irrelevante, dado que finalmente se acaban anulando los dos apartados del cuadro de características referidos a la pobreza energética.

Las cláusulas sociales incluidas en el Cuadro de características (Anexo al Pliego de Cláusulas) e impugnadas por las entidades recurrentes son, por un lado, la imposición a la adjudicataria de la obligación de negociar convenios con el  Ayuntamiento para implementar medidas contra la pobreza energética y, por otro lado, el establecimiento de una condición especial de ejecución del contrato relativa al modo de proceder cuando se pretenda cortar el suministro de terceros clientes de la adjudicataria radicados en el municipio de Valencia. El Ayuntamiento justifica la inclusión de estas cláusulas sociales en lo establecido en la Ley 3/2017, de 3 de febrero, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana.

Se impugna el apartado 16.1.b) del Cuadro de características, que impone al contratista la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento “… sobre materias como la mejora de los hábitos de consumo, la eliminación de cortes de suministro en periodo invernal o la contribución al ahorro energético y a la implantación y desarrollo de medidas de microeficiencia (definidas en el art.8 de la Ley 3/2017), para afrontar la emergencia en el ámbito de la pobreza energética y con la finalidad de paliar y reducir la misma”.  Coincide esta cláusula con la incluida en el pliego del Ayuntamiento de Barcelona, anulada por la Resolución 44/2017 del TCCSP.

Son varios los argumentos utilizados para anular esta cláusula social. Se rechaza, en primer lugar, que Ley de la Generalitat 3/2017 autorice incluir en el clausulado de los contratos sujetos al TRLCSP estipulaciones de este tipo, que imponen al adjudicatario la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento. No existe, pues, una previsión legal que permita la inclusión de este tipo de cláusulas en el pliego. A mayor abundamiento, se añade que el TRLCSP es reacio a la fusión de prestaciones de distintos contratos, salvo en los casos previstos en el  artículo 25.2 TRLCSP –idéntico el artículo 34,2 LCSP- que exigen para la fusión de prestaciones la concurrencia de los requisitos de  vinculación y complementariedad en una determinada necesidad o fin únicos, por lo que señala el TACRC que “con más razón, dado el diferente régimen jurídico al que se sujetan ambos, debe oponerse a vincular en un mismo acto un contrato y la obligación de negociar futuros convenios, los cuales –no es ocioso recordarlo- se hallan excluidos de la disciplina del TRLCSP (artículo 4.1.d) TRLCSP).”

Se argumenta, en segundo lugar, que la Ley de la Generalitat 3/2017prevé que este tipo de convenios con las comercializadoras los suscriba la Administración autonómica y no los Municipios, lo que lleva a cuestionar la competencia municipal para la celebración de este tipo convenios. Para reforzar este argumento, se hace referencia a lo que supuso la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, que articuló un sistema de atribución legal expresa de las denominadas competencias municipales propias, entre las que no se encuentra, según el TACRC, la lucha contra la pobreza energética. De ahí que se considere infringido el artículo 22.1 TRLCSP, que establece que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Es cuestionable negar a los Ayuntamientos competencia para intervenir en la lucha contra la pobreza energética, mediante la celebración de este tipo de convenios. De hecho, son muchos los Ayuntamientos que últimamente han celebrado este tipo de convenios, al amparo de la competencia que les atribuye el artículo 25.2.e) LRBRL en materia de “Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.

La conclusión a la que se llega es “… que la cláusula impugnada desconoce el límite establecido en el artículo 25.1 TRLCSP al proscribir la inclusión de pactos contrarios al Ordenamiento Jurídico, toda vez que aquella ni guarda relación con el objeto del contrato (cfr.: artículo 25.2 TRLCSP) ni tan siquiera está vinculada a los fines institucionales de las entidades locales (cfr.: artículo 22.1 TRLCSP). Se impone así su anulación, siendo innecesario detenernos en más consideraciones acerca de la alegada indeterminación del contenido de dichos convenios que se preveía negociar.” Sorprende que el TACRC anule esta cláusula con fundamento en estos argumentos, discutibles, como se ha dicho, y apenas entre a analizar si la cláusula está realmente  vinculada al objeto del contrato, que es la cuestión crucial.

La otra cláusula social impugnada es la que configura como condición especial de ejecución la petición preceptiva de informe a los servicios sociales municipales, antes de proceder al corte de suministro a clientes vulnerables de la comercializadora contratista. La Administración contratante fundamenta la inclusión de esta condición en el pliego, en lo establecido en el artículo 3.3, en relación con la DA 3ª, ambos de la Ley 3/2017.

El artículo 3.3 de la Ley 3/2017 dispone que  “En caso de que una empresa comercializadora de energía (agua, electricidad o gas) quiera cortar el suministro por razones de impago, deberá comunicar dicha circunstancia a los servicios sociales municipales para que estudien la situación del hogar en riesgo de situación de pobreza energética, de manera previa al hecho de que se efectúe algún tipo de restricción o corte en el suministro.”

 La resolución del TACRC considera que la DA 3ª de la citada Ley, no configura la emisión de este informe preceptivo de los servicios sociales como una condición esencial de ejecución de los contratos. De ahí que, en este caso sí, entre a analizar si esta condición especial incluida en el pliego, sin amparo en la Ley 3/2017, está vinculada al objeto del contrato, como exige el artículo 118 TRLCSP y el artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE, al haber desplegado ésta efecto directo. Se tiene en cuenta también, como criterio interpretativo, lo establecido en los artículos 145 y 202 de la nueva LCSP, que aún no ha entrado en vigor.

Considera el TACRC –FD Undécimo- que “… las condiciones de ejecución han de referirse a la prestación que debe ejecutar el contratista a favor de la entidad destinataria de la misma, sin poder extenderse a otras áreas o actuaciones del empresario diferentes…/…los contratos a los que se refiere la Directiva 2014/24/UE pueden imponer al adjudicatario una forma concreta de llevar a cabo la prestación que constituye su objeto con consideración a factores sociales, medioambientales o de empleo, pero no exigirle que adapte su actuación general en el mercado a tales factores.” Y recuerda, por su relación con este asunto, la relevante STJCE de 4 de diciembre de 2003 -asunto C-448/01-, en la que se reputó contrario al Ordenamiento el valorar la cantidad de electricidad a suministrar a clientes distintos de la entidad adjudicadora.

La conclusión a la que se llega es que la citada clausula impone “una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad de Valencia, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas.”

 Para rematar la argumentación, se hace referencia a la infracción del derecho a la libertad de empresa (artículo 38 CE) que supone la inclusión de esta cláusula, que, además, incurre en el vicio de desviación de poder, en la medida en que “con ella no se pretende regular los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cfr.: artículo 115 TRLCSP), sino las relaciones de la adjudicataria con terceros clientes, apartándose así del propósito del Pliego y de los propios fines del contrato público.” 

La conclusión a la que se puede llegar es que el TACRC en la Resolución que se comenta, al igual que el TCCSP en su Resolución 44/2017, son estrictos al analizar si este tipo de cláusulas sociales incluidas en los pliegos para la licitación de contratos de suministro eléctrico están vinculadas al objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo