14/3/2022

El artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP- configura una relevante obligación para el órgano de contratación, consistente en contemplar en los pliegos los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, distinguiendo dos supuestos, según el único criterio adjudicación sea el precio, o existan varios criterios de adjudicación:

“a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.”

En caso de que el precio sea criterio único de adjudicación, se configura por tanto un sistema que exige que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  del conjunto de ofertas válidas, regulación similar a la contenida en el artículo 152.1 del derogado TRLCSP. La remisión reglamentaria que efectúa el precepto en caso de no regulación en pliego lo es al artículo 85 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y que se basa precisamente en la media de las ofertas presentadas, si bien con una relevante excepción en el caso de tres licitadores, al señalar el apartado tercero in fine de dicho artículo, que regula dicho supuesto: “…/…. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”;esta última referencia, por tanto, no lo es al conjunto de ofertas válidas sino al presupuesto base de licitación. En un artículo publicado en 2017 –aquí– me hice eco de la controversia generada entre el TACP de la Comunidad de Madrid, que aboga en su Resolución 70/2014 por entender este inciso tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP -ahora artículo 149.2 a) LCSP-, mientras la Resolución 1020/2017 del TACRC defendía sin embargo la compatibilidad de ambas normas, entendiendo el inciso del art. 85.3 RGLCAP como un mero aseguramiento adicional de la viabilidad de la oferta.

Pasando al caso de que existan varios criterios de adjudicación, dispone el artículo 149.2 b), como hemos visto, que han de tratarse de parámetros objetivos que se refieran a la oferta en su conjunto, sin más detalle y sin hacer referencia, a diferencia del apartado a), al conjunto de ofertas válidas. Ello lleva al TACRC, en su reciente Resolución 1327/2021, a concluir la legalidad, en caso de existencia de varios criterios de adjudicación, de referenciar la temeridad en cuanto al criterio precio, respecto del presupuesto base de licitación:  “aunque el Tribunal comparte el criterio del recurrente de que lo normal y apropiado es establecer el parámetro de presunción de anormalidad en referencia a la media de las bajas, porque es en la media de las ofertas realizadas donde se sitúa el precio del mercado, y es precisamente una baja excesiva sobre ese precio medio (precio de mercado) la que debe prevenir al órgano de contratación sobre posibles incumplimientos por inviabilidad (y así lo establece el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP cuando concurren varios licitadores y existe un solo criterio de adjudicación), lo cierto es que el artículo 149.2.b) de la LCSP sólo exige que los pliegos contemplen “parámetros objetivos” para identificar las ofertas anormales, y un porcentaje de baja sobre el presupuesto base de licitación es un parámetro objetivo, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.”

En cuanto a qué debemos entender por «oferta considerada en su conjunto», a efectos del establecimiento los de criterios para la detección de ofertas anormales, lo explica estupendamente -como acostumbra- el OARC del País Vasco, en su Resolución 49/2021: “el uso combinado de los dos criterios –en referencia al pliego, que contenía dos criterios para la detección de valores anormales- cumple el mandato legal de considerar la oferta “en su conjunto” (ver, por ejemplo, las Resoluciones 575/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y 175/2019 del OARC / KEAO); no por casualidad, este mandato no figura para los parámetros de anormalidad de las licitaciones que se resuelven en atención exclusiva al precio, en las que son indiferentes los aspectos  cualitativos de las proposiciones. En este sentido, la cláusula permite ponderar no solamente el precio propuesto, sino también la calidad de la oferta. Ello impide, por ejemplo, considerar anormalmente baja una oferta en referencia exclusiva al precio, lo que sería inadecuado en un procedimiento en el que las proposiciones se diferencian también por su calidad; imagínese, por ejemplo, que una de dichas ofertas se limita a cumplir con las prescripciones técnicas mínimas (lo que abarata sus costes y explicaría el ofrecimiento de un descuento importante) y la otra ofrece un alto nivel en sus prestaciones (lo que encarece sus costes, por lo que sería sospechoso un precio bajo)”

Es decir, según doctrina del OARCE, la referencia legal a la “oferta en su conjunto” determina que no debe identificarse el carácter anormal de la oferta exclusivamente respecto del precio, con mayor razón si existen criterios cualitativos. Posición bien distinta a la expresada recientemente por el TACRC -Resolución 31/2022- o el TARCJA -Resolución 66/2022-, ambos defendiendo como una opción perfectamente válida referir la anormalidad únicamente respecto del precio. Sí coincide con el Tribunal vasco la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público, que en su Informe 119/18 señala: “en los procedimientos en los que se utilice más de un criterio de adjudicación y se tomen en consideración criterios cualitativos como los enumerados en el artículo 145.2 de la LCSP, la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos será identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato. Desde esta perspectiva parece razonable pensar que los criterios a incluir en los pliegos puedan introducir tanto elementos valorativos de la calidad ofrecida como del precio ofertado o una combinación de ambos de forma que, por ejemplo, a mayor calidad el parámetro objetivo para presumir la temeridad de la oferta desde el punto de vista económico sea mayor.«

Añade asimismo la JCCA en este Informe, dos matices relevantes con los que concluyo:

–    No es preciso, sin embargo, que sean contemplados todos los criterios de adjudicación a la hora de establecer los parámetros que determinen el carácter anormal de la oferta: «no es necesario que los parámetros objetivos contemplen todos los diferentes criterios de adjudicación, sino únicamente aquellos que sean relevantes para determinar la viabilidad de la oferta del licitador considerada en su conjunto.»

–  Admite que puedan existir casos en que solo quepa determinar la anormalidad respecto del precio, pero como excepción a la regla general: «No cabe negar la posibilidad de que el pliego incluyese una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 del Reglamento en el caso descrito en el artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta.”

Como síntesis de todo lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:

 – En caso de que el precio sea criterio de adjudicación único, el artículo 149.2 a) LCSP dispone que deberá referenciarse la anormalidad al conjunto de ofertas válidas, lo que impide acudir a una determinada baja respecto del presupuesto base de licitación como parámetro, pudiendo acudirse al sistema regulado en el artículo 85 RGLCAP, si bien, en mi opinión, sin que pueda aplicarse el artículo 85.3 in fine para el caso de tres licitadores, al tratarse de un criterio relacionado con el presupuesto base de licitación, vetado por la norma legal y que por tanto debe considerarse tácitamente derogado.

– En caso de existencia de varios criterios de adjudicación, el artículo 149.2 b) LCSP dispone que deberá valorarse el carácter anormal de la oferta en su conjunto, lo que obliga, salvo casos excepcionales, a tener en cuenta otros criterios además del precio, en especial si existen criterios cualitativos. En estos casos sí cabrá referenciar la anormalidad en cuanto al precio al presupuesto base de licitación, lo que no obstante en mi opinión es desaconsejable desde una perspectiva económica.

– En todo caso, el carácter anormal del criterio precio ha de referirse al precio total del contrato, y no a cada uno de sus componentes o precios unitarios (Resolución 49/2021 OARCE).

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Garden in Sochi, por Arshile Gorky