Forma de acreditar la suficiencia del volumen de negocio como criterio de la solvencia económica del licitador

Me ha resultado llamativa la reciente Resolución 55/2017, de 20 de enero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC–, que aborda una interesante cuestión, la de los documentos que acrediten la suficiencia del volumen de negocio exigido por el órgano de contratación como criterio de solvencia económica.

El volumen de negocio es, en efecto, uno de los medios posibles de acreditación de la solvencia económica que contempla el artículo 75 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP–, si bien, en cuanto a los documentos acreditativos de dicho volumen, dicho precepto efectúa una remisión reglamentaria en su apartado 2: “La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente”; regulación reglamentaria que se contiene en el artículo 11.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –RGLCAP–: “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito.

Sin embargo, recordemos que el artículo 11.4 RGLCAP, introducido por Real Decreto 773/2015, resulta únicamente de aplicación “cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación”; se puede concluir, por tanto, que el pliego podrá especificar qué documentos, a juicio del órgano de contratación, podrán acreditar de una forma adecuada el volumen de negocio o cualquier otro medio de solvencia económica de los previstos en el artículo 75 TRLCSP. Así lo entiende el TACRC al señalar que “El anterior precepto –en referencia al artículo 11.4 RGLCAP– establece la posibilidad de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prevea una regla específica que determine cómo se acredita la solvencia económica y financiera”, y el propio legislador en el artículo 62.2 TRLCSP: “2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato

Pues bien, en el caso sobre el que resuelve el TACRC, la controversia se plantea en un procedimiento de licitación en el cual el pliego, reproduciendo en este caso el artículo 11.4 RGLCAP, establece como documento acreditativo del volumen de negocio las “cuentas anuales, aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que debe estar inscrito”, de tal forma que excluye del procedimiento a una asociación por acreditar dicho volumen de negocio mediante liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades. La asociación excluida aduce que no tiene obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público, por lo que el órgano de contratación debió aceptar la documentación acreditativa de su cifra de negocio en sustitución de la que expresamente exigía el Pliego de condiciones.

Señala el TACRC que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de concurrencia y seguridad jurídica, y en ese sentido razona que, al haber eliminado la Ley 25/2013 -que modificó el artículo 75 TRLCSP-, el inciso que hacía referencia a la posibilidad residual de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente. El Tribunal entiende que pese a tratarse de una asociación no obligada al depósito de sus cuentas en el Registro Mercantil, al menos hubiese debido aportar unas cuentas anuales debidamente aprobadas: “la ausencia de las cuentas anuales debidamente aprobadas implica la desestimación del presente recurso en la medida en que la asociación recurrente no ha acreditado ante el órgano de contratación la concurrencia de los requisitos de solvencia exigidos en el pliego de condiciones.”. Por tanto, en ese juego de equilibrio entre los principios de concurrencia y de seguridad jurídica, se inclina  el TACRC por este último.

Sorprende en cualquier caso la rotundidad del TACRC, considerando que el cerrado artículo 75 TRLCSP va en línea absolutamente contraria a la Directiva 2014 24 UE, cuyo artículo 60.3 señala: “Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.”. Y el propio TACRC ha reconocido efecto directo a dicho precepto entre otras en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.

Es cierto que una cosa son los medios y otra, los documentos acreditativos de dichos medios, pero no deja de resultar llamativa la adopción de un criterio en exceso formalista, con el agravante de que el pliego, en este caso, no regulaba la posibilidad de personas jurídicas que no tuvieran la obligación de inscribir sus cuentas en registro alguno, como es el caso de la asociación recurrente. Ciertamente, a nadie hubiera sorprendido una resolución del Tribunal favorable a considerar suficientes dichas declaraciones tributarias, en aras del principio de concurrencia y considerando el efecto directo del artículo 60.3 DN, en un caso en que el licitador alega la imposibilidad de acreditar el criterio de solvencia tal cual era exigido en el PCAP.

Por ello, y al objeto de preservar el principio de concurrencia, sería recomendable recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como medio acreditativo de la solvencia económica, la posibilidad de presentación de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo de la suficiencia de solvencia. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.

José María Agüeras Angulo

 

 

¿Y ahora qué?

Consideraciones acerca de la sentencia del TC de 16 de febrero de 2017, referida al IIVTNU

El TC acaba de declarar la inconstitucionalidad de varios artículos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del IIVTNU del Territorio Histórico de Gipuzkoa. A pesar de que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo CA, se extendía también a los arts. 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en lo sucesivo, TRLHL), la sentencia los excluye de análisis constitucional al considerar que no es una norma aplicable de cuya constitucionalidad dependiese la adopción de una decisión en el proceso judicial. Por consiguiente, se declara la inadmisión de la cuestión prejudicial en relación a tales preceptos.

Así pues, esta sentencia no afecta a la regulación del IIVTNU contenida en el TRLHL. Ahora bien, hay que tener en cuenta la identidad entre los preceptos de la Norma Foral declarados inconstitucionales –artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4- y los correspondientes del TRLHL –artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4-, respecto de los que se han planteado varias cuestiones de inconstitucionalidad, pendientes de resolución. Cabe pensar que el TC al resolver estas cuestiones reproduzca los razonamientos y el fallo de la sentencia que aquí se comenta. Es muy probable, por tanto, que se acaben declarando inconstitucionales, cuando menos, los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, que son idénticos a los declarados inconstitucionales en la sentencia objeto de este comentario.

De manera que, haciendo caso al dicho de que cuando las barbas de tu vecino veas cortar pon las tuyas a remojar, conviene ir anticipando las consecuencias que pueden derivarse de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los citados artículos del TRLHL, para que no nos pillen desprevenidos. De ello voy a ocuparme a continuación.

Las dudas acerca de la constitucionalidad de la regulación del IIVTNU y, en particular, del artículo 107, que regula la base imponible del Impuesto, surgen con la crisis del sector inmobiliario. Se empieza a cuestionar el método utilizado en este artículo para determinar la base imponible, cuando al transmitir un inmueble en vez de producirse un incremento en el valor del suelo éste disminuye.

Conviene recordar que el legislador, pudiendo escoger entre diversas fórmulas para determinar el incremento de valor del terreno, optó por establecer un criterio objetivo para el cálculo de la base imponible, que no persigue determinar el incremento real del valor de los terrenos, sino proporcionar un método fácil para calcular de forma objetiva la base imponible del Impuesto. Se ha tratado con ello de evitar las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías, basada en la comparación de valores iniciales y finales.

Este método, que nadie cuestionó en el período del “boom inmobiliario”, en el que el valor de mercado de los inmuebles se incrementaba muy por encima de los valores catastrales, se pone en tela de juicio, como se ha dicho, con la crisis, cuando en la transmisión de inmuebles el valor de los terrenos lejos de incrementarse disminuye. Se argumenta entonces que al no haber un incremento real se estaría gravando una riqueza ficticia, inexistente, con lo que se infringiría el principio de capacidad económica (artículo 31.1 CE)

La controversia llegó a los órganos jurisdiccionales y mientras la mayor parte han optado por resolver los recursos dictando sentencias que hacen una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, algunos otros optaron por plantear cuestiones de inconstitucionalidad.

Estas sentencias interpretativas han permitido seguir aplicando el Impuesto, si bien han exigido demostrar la inexistencia de incremento con carácter previo a la aplicación del método para determinar la base imponible.

Pues bien, el TC en la sentencia que se comenta dice, como era previsible, que al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a gravamen una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE. Y concluye que: “En definitiva, el tratamiento que los arts. 4 y 7.4 de la Norma Foral 16/1989 otorgan a los supuestos de no incremento o, incluso, de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, carece de toda justificación razonable en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, se están sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que la Constitución garantiza en el art. 31.1.”

Eso sí, la sentencia considera que la opción del legislador para determinar la base imponible es conforme a la Constitución, con la salvedad de que no prevé excluir del tributo aquellas situaciones en las que no existe un incremento del valor; se argumenta lo siguiente: “De esta manera, los preceptos enjuiciados deben ser declarados inconstitucionales, aunque exclusivamente en la medida que no han previsto excluir del tributo a las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” Esta omisión es la que determina la declaración de inconstitucionalidad.

Dicho esto, la sentencia se apresura a señalar que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como proponían en sus escritos de alegaciones tanto la Diputación Foral de Gipuzkoa como la Abogada del Estado y la Fiscal General del Estado. La sentencia es contundente en el rechazo a hacer una interpretación que salve los preceptos cuestionados, argumentando –FJ 6- lo siguiente:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” (art. 7.4 NFG)”.

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Para concluir que: “… la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Resumiendo, la sentencia considera que los preceptos cuestionados infringen el principio constitucional de capacidad económica por el tratamiento que dan a los supuestos de no incremento o de decremento en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, al gravar una riqueza inexistente. Rechaza hacer una interpretación de estos preceptos conforme a la Constitución, con lo que está desautorizando las sentencias interpretativas dictadas por un buen número de tribunales de lo contencioso-administrativo. Y emplaza al legislador para que de una vez por todas dé una nueva regulación a este Impuesto que evite someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos.

A la vista de esta sentencia, cabe preguntarse ¿Y ahora qué? Es decir, qué consecuencias tendrá la sentencia que en su día dicte el TC, en la que previsiblemente se declarará la inconstitucionalidad de los artículos 107 y 110.4 del TRLRHL con los mismos razonamientos utilizados en la sentencia objeto de este comentario. Y la primera duda que surge es si los Ayuntamientos podrán seguir aplicando este Impuesto. Podrían haberlo hecho si la sentencia dictada, y las que en su día se dicten, hubiese optado por hacer una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como han hecho buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero no ha sido así, ni es probable que las sentencias que se dicten resolviendo las cuestiones de inconstitucionalidad pendientes cambien de criterio, por lo que hay que considerar que si se declaran inconstitucionales los preceptos del TRLRHL que regulan la base imponible (artículo 107) y la autoliquidación del Impuesto (artículo 110.4), los Ayuntamientos no podrán aplicarlo hasta que el legislador regule de nuevo estas cuestiones, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos. La sentencia deja claro que sólo corresponde al legislador determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación.

Y lo mismo se puede decir de los recursos contra liquidaciones del Impuesto pendientes de resolución ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. En las sentencias que se dicten en adelante, una vez declarados inconstitucionales los preceptos cuestionados, ya no cabe hacer una interpretación de éstos conforme a la Constitución, que permita una comparación de valores para acreditar la inexistencia de incremento de valor; la sentencia rechaza está posibilidad. Tendrán, por tanto, que estimarse todos los recursos interpuestos, fundamentando la estimación en la declaración de  inconstitucionalidad de estos artículos.

La solución pasa, como se sugiere en la sentencia, porque el legislador, de una vez por todas, modifique inmediatamente la regulación del IIVTNUI–ha tenido tiempo de hacerlo desde que surgió la controversia-, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia incremento del valor de los terrenos. Lo que tendrá que resolver el legislador es como se demuestra la inexistencia de incremento de valor.

¿Y qué sucederá con las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas?  Hay que entender que es de aplicación en este caso la doctrina “prospectiva” o “pro futuro” de la eficacia de las sentencias del TC, en virtud de la cual quedan a salvo de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley y, por tanto, no pueden ser revisadas las sentencias con fuerza de cosa juzgada y los actos administrativos firmes. De manera que la declaración de inconstitucionalidad no afectará a las liquidaciones del Impuesto que han adquirido firmeza.

Lo que no queda tan claro es qué sucederá con las autoliquidaciones  practicadas por los obligados tributarios. Hay quienes mantienen fundadamente que la doctrina “prospectiva” no es de aplicación a las autoliquidaciones, en la medida en que no son actos administrativos firmes. Se han pronunciado en este sentido Leopoldo Gandarias (aquí) y Emilio Aparicio (aquí) al tratar de los efectos “pro futuro” de la sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio, sobre las tasas judiciales. Con este planteamiento, los obligados tributarios que hayan practicado autoliquidaciones del IIVTNU, podrán  instar la rectificación y solicitar la devolución de los ingresos indebidos (artículo 120.3 y 221.4 de la  LGT) en los cuatro años siguientes a su presentación (artículo 66 c de la LGT)

Para acabar, lo sujetos pasivos que han abonado el Impuesto podrán utilizar la vía de la responsabilidad del Estado Legislador por los daños causados por una Ley inconstitucional (artículos 32.3.a y 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), siempre que concurran estas dos circunstancias: 1ª.- Una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que causó el daño y 2ª.- Que en el proceso se haya denunciado la inconstitucionalidad de la Ley aplicada.

Pedro Corvinos Baseca

 

Uno de los despachos de abogados con mayor presencia en las redes sociales

El periódico Expansión acaba de publicar una noticia sobre la presencia de los despachos de abogados en las redes sociales. Y resulta que aparezco en quinto lugar, detrás de los grandes despachos de Cuatrecasas, Uría Menéndez y Garrigues. Aquí dejo el enlace a la noticia.

Dejo también el enlace a una entrevista que me han hecho en Aragón Radio (Aquí)

Sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– acaba de publicar el Acuerdo 3/2017, de 17 de enero, que resuelve un recurso especial frente a la exclusión de uno de los licitadores del procedimiento de licitación denominado «Servicio de Fisioterapia y Terapia Ocupacional en la Residencia Municipal Casa de Amparo», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, confirmando dicha exclusión. El TACPA considera correcta la exclusión adoptada por el órgano de contratación por insuficiente acreditación de la viabilidad de la oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, pero el Presidente del Tribunal emite un relevante voto particular. Resulta interesante la discrepancia sobre esta cuestión entre el Tribunal y su Presidente, pues pone de manifiesto la controversia que genera el grado de exhaustividad que debe reunir la justificación de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, para poder ser aceptada por el órgano de contratación.

Al hilo de este Acuerdo, y del voto particular del Presidente del TACPA, haremos un breve repaso a la reciente doctrina sentada por los tribunales administrativos de contratación sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados.

Empezaremos recordando que el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, regula un procedimiento contradictorio en caso de incursión de una oferta en valores anormales o desproporcionados, en el cual el licitador debe demostrar que puede cumplir su oferta. Dicho procedimiento comprende trámite de audiencia al licitador, asesoramiento técnico del órgano de contratación y resolución motivada de éste aceptando o rechazando la oferta.

Interesa destacar, en primer lugar, la Resolución 413/2016 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en la que se deja claro que la decisión de excluir a un licitador por estar incursa su oferta en valores anormales o desproporcionados, queda fuera del ámbito de discrecionalidad técnica del órgano de contratación; se dice al respecto: Para el órgano de contratación no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica -que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor-, sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador.”

Se ha pronunciado también el TACRC sobre la consecuencia derivada de no fijar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los parámetros que permitan determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas,  cuando el precio no sea el único criterio de valoración, como exige el artículo 152.2 TRLCSP. En la Resolución 833/2016 señala que: “El pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el procedimiento de licitación no establece parámetro alguno para poder determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado del criterio relativo al incremento de unidades horarias. Es por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 152.2 del TRLCSP…/…su exigencia sería contraria a lo dispuesto en la ley y a la jurisprudencia que sostiene que los pliegos son ley del contrato y vincula a las partes.”

 La excepción a la regla anterior la constituye, como es sabido, el supuesto en que el precio sea el único criterio de valoración, en cuyo caso el artículo 152.1 TRLCSP remite para la apreciación de temeridad a los criterios fijados reglamentariamente por referencia al conjunto de ofertas válidas. Estos criterios se contienen en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP–, precepto que debe considerarse aplicable salvo el último inciso de su apartado 3, que al no tomar como referencia, en el caso de expedientes con tres licitadores, el conjunto de ofertas válidas sino un porcentaje de baja respecto al presupuesto máximo de licitación, se  entiende tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP (Resolución 70 2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid)

Alguno de los tribunales administrativos de contratación se ha referido a los aspectos sobre los que deberá versar la justificación adicional del licitador incurso en valores anormales, establecidos en el artículo 152.3 TRLCSP: “el ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado”. Y se ha considerado que son criterios cerrados, por lo que el órgano de contratación no podrá requerir al licitador la aportación de justificaciones adicionales o de diferente índole a las que figuran en el citado precepto. Esta es la interpretación mantenida por el TACRC en su Resolución 142 2013, que dice: “A este respecto debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación, a la hora de solicitar la justificación de la viabilidad económica de una oferta incursa en valores anormales o desproporcionados, ha de atenerse a lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…No resulta por ello admisible solicitar al adjudicatario, en trámite de prueba del recurso especial, la aportación de documentos concretos que no se exigen en la normativa aplicable ni fueron considerados necesarios.”

Para lo que sí que está facultado  el órgano de contratación es para realizar cuantos requerimientos adicionales estime oportunos, siendo preferible solicitar cuantas aclaraciones considere pertinentes, antes de adoptar la relevante decisión de excluir la oferta; así lo ha manifestado el TACRC en su reciente Resolución 701 2016: “…/…la desconfianza que expresa el informe técnico …/… se basa sólo en que no aporta los documentos indicados sobre las tarifas de los medios. En el trámite de justificación de la oferta, bien se pudo requerir tal documentación, antes de proceder y acordar una medida tan drástica como la exclusión del procedimiento; tal requerimiento en modo alguno habría afectado al principio de igualdad de trato. Al no haberlo hecho así, los argumentos para excluir la oferta de RECLAM quedan vacíos de contenido efectivo.”.

Por otra parte, el TACRC considera que no son vinculantes los informes técnicos que se soliciten por el órgano de contratación para decidir si la oferta está incursa en valores anormales o desproporcionados (Resolución 142/2013)

Conviene recordar que, tal y como pone de manifiesto la normativa comunitaria, la exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa. El artículo 69.3 de la Directiva 2014/24/UE señala que el poder adjudicador “sólo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”. Así lo ha entendido el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, con base en la doctrina del TACRC, en su Resolución 42 2015: “El art. 152.4 TRLCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación (Resolución TACRC nº 60/2015, nº 517/2014 y nº 826/2014).”

La doctrina del TACRC, asumida por todos sus homólogos autonómicos, fija un razonable criterio en relación al grado de “intensidad” que debe revestir la justificación adicional del licitador: la exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta; por todas, la Resolución 436 2016 TACRC:No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…”.

Expuesto lo anterior, nos centraremos en las cuestiones sobre las que se pronuncia el Acuerdo 3/2017 del TACPA, respecto de las que se produce la discrepancia entre el Tribunal y su Presidente.  En el caso que nos ocupa, la oferta finalmente excluida incurre en baja temeraria por sólo 40,48 euros, superando el umbral de temeridad en un 0,07%. De modo que, mientras el Tribunal considera, pese a tan ligera desproporción, insuficientemente justificada la oferta, y correcta y motivada la decisión de exclusión adoptada por el órgano de contratación, el Presidente del Tribunal, atendiendo a la insignificante desproporción de la oferta, niega que pueda ser tachada de temeraria o ilógica, y achaca al órgano de contratación la falta de una resolución “reforzada” de exclusión de la oferta: “…/…la explicación de la oferta económica de CLECE, en mi opinión, no queda desvirtuada, desde la perspectiva de la inviabilidad, por el órgano de contratación (ni los informes técnicos que la justifican)…/…dado que el indicio de anormalidad como consecuencia de la fórmula matemática es “débil” o de poca intensidad, se exigía, por la Administración una motivación reforzada, que, a mi juicio, no existe, pues solo se aportan datos sobre los costes imputados por la empresa al contrato, pero no que la oferta en sí, analizando en conjunto todos los aspectos (entre los que se encuentra la solvencia financiera de la empresa) resulta inviable, falsea la competencia o incumple aspectos o condiciones sociales…/… Lo “anormal”, por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y, obviamente, la oferta de CLECE ni es ilógica, ni contiene indicio alguno de efectiva temeridad, por lo que debe ser declarada como oferta aceptable.”

A modo de conclusión, se expondrán resumidamente las ideas fundamentales extraídas de la doctrina emanada de los tribunales administrativos de contratos, sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados

  • La exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”

  • Para el órgano de contratación no se trata de una cuestión sujeta a discrecionalidad técnica, sino de analizar de manera razonada la justificación del licitador de la forma más objetiva posible.

  • El pliego de cláusulas administrativas particulares debe fijar los parámetros que en los distintos criterios de valoración determinen la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, salvo en el caso de que el precio sea el único criterio de valoración.

  • Los aspectos sobre los que puede versar la justificación adicional del licitador (artículo 152.3 TRLCSP) son cerrados

  • El órgano de contratación puede realizar cuantos requerimientos estime oportunos al licitador durante la instrucción del procedimiento

  • Ni las alegaciones del licitador ni los informes técnicos que se soliciten son vinculantes para el órgano de contratación

  • La exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

El incierto régimen jurídico del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Vuelvo a tratar el tema del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU); en esta ocasión con motivo de una sentencia reciente, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza (sentencia nº 32/2017, de 6 de febrero) El interés de la sentencia se encuentra en las matizaciones que hace en lo que respecta a la comparación de valorares para determinar si se ha producido el hecho imponible del Impuesto, en las transmisiones de viviendas, locales, trateros y garajes por el promotor de un edificio.

En este caso una entidad mercantil adquirió en el año 2006 un solar en el que promovió un edificio de viviendas, trasteros, garajes y locales, que fue vendiendo durante los años 2013 y 2014. Las liquidaciones del IIVTNU por las transmisiones de las viviendas, trasteros garajes y locales fueron recurridas en reposición, alegando la inexistencia de hecho imponible determinante del devengo del Impuesto, al no existir un incremento de valor del suelo durante el periodo sujeto a gravamen. El recurso de reposición fue desestimado y contra la resolución desestimatoria se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el recurso contencioso-administrativo se reitera el razonamiento de la inexistencia de hecho imponible y con el objeto de demostrar que no se había producido un incremento del valor del suelo se aporta un informe de valoración redactado por el un arquitecto, en el que se concluye que el valor del suelo en el momento de la adquisición del solar (año 2006) es superior al valor en el momento de las transmisiones de las viviendas, garajes, trasteros y locales (años 2013 y 2014) A la misma conclusión llega el informe emitido por el perito judicial.

Así las cosas, la sentencia que comento, reproduciendo alguna sentencia anterior del mismo Juzgado, reconoce que sólo existirá el hecho imponible del Impuesto si realmente se produce un incremento del valor del suelo en el momento de la transmisión. De manera que si el sujeto pasivo demuestra que no se ha producido un incremento del valor, habría que concluir que no concurre el hecho imponible del Impuesto.

El punto de partida de esta sentencia es el mismo que vienen manteniendo un buen número de sentencias dictadas sobre este asunto por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia-, que han seguido los razonamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña contenidos en las primeras sentencias de 21 de marzo de 2012 (recurso nº 432/2010), de 22 de marzo de 2012 (recurso n.º 511/2011) y de 18 de julio de 2013 (recurso nº 515/2011) A esta cuestión me he referido con detalle en el post titulado El notorio decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

El interés de esta sentencia reside, como se ha dicho, en que matiza el alcance de la aplicación de la doctrina que permite la comprobación y comparación de valores para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo y, por consiguiente, la no concurrencia del hecho imponible del IIVTNU.

La sentencia –fundamento de derecho cuarto- considera que no hay problema para comparar valores cuando se trata de “inmuebles homogéneos”; es decir, cuando se compra y se vende un solar o un piso. No sucede lo mismo cuando se compra un solar y, una vez construido, el promotor vende las viviendas, garajes, trasteros y locales del inmueble. Para el órgano juzgador la comparación de valores en este caso es problemática y resulta artificiosa. Se argumenta lo siguiente: “En este supuesto, estamos ante una promoción, en la que se introducen elementos totalmente ajenos, como son los gastos de construcción y los gastos generales de una sociedad promotora, y, empleando criterios de ´geometría variable` se mezclan  hechos reales con hechos supuestos o estimados, de modo tal que conducen a lo que pretende la parte.

Es claro que se está cambiando el sentido de las cosas, obligado por el hecho de comparar  el valor del suelo cuando sólo es tal con el valor del suelo transformado.

Y en esta línea se sigue diciendo: “Finalmente, debe hacerse una consideración, y es que separar el valor del suelo del valor total es algo conceptualmente posible, pero esencialmente artificioso, y ello por una cuestión, cuando se compra un solar para construir, se valora en función de una serie de elementos intangibles, el principal de los cuales es la expectativa de su transformación y del consiguiente negocio que ello conlleva. Si se vende el solar sin construir es claro que la expectativa ha podido subir, en cuyo caso sube el precio, o bajar, en cuyo caso disminuye, y es en ese caso en que se considera que no debe haber plusvalía, en la primera  de las sentencias dictadas. Sin embargo, cuando se realiza la obra, ese valor del suelo queda indisolublemente unido al del inmueble, hasta que el mismo esté en situación de ruina, y lo cierto es que la expectativa se ha cumplido, y si el valor en venta es superior al de adquisición del suelo, es claro que ha habido un cierto incremento del valor, aunque el conjunto de la operación por todos los gastos subyacentes, haya podido ser al final negativo.

Se destaca, por tanto, en la sentencia la dificultad de comparar valores “heterogéneos” como son el valor del suelo en el momento de la adquisición de una parcela y el valor conjunto del inmueble, integrado por el suelo y la edificación, en el momento de la venta de las viviendas. Para sortear la dificultad de comparar estos elementos heterogéneos se propone acudir a elementos homogéneos como son los valores catastrales del suelo en el momento de la compra y de la venta. Como quiera que en este caso el valor catastral del suelo en el momento de las ventas de las viviendas, locales, trasteros y garajes, era superior al valor catastral del suelo en el momento de la adquisición de la parcela, se concluye que no queda demostrado que no haya habido un incremento patrimonial.

Para acabar, es oportuno señalar que la sentencia se refiere también a la inadecuada forma de plantear la demanda; se sugiere que debiera haberse formulado una demanda por cada una de las liquidaciones del Impuesto en vez de una demanda que incluía el conjunto de las liquidaciones por las transmisiones de las distintas viviendas, locales, trasteros y garaje. Se dice al respecto:

En efecto, se presentó una demanda global, por el total de una promoción, que indebidamente se aceptó por el Juzgado acumuladamente, en la creencia de que se iba a plantear una cuestión única y general, como ha ocurrido cuando se intentado hacer valer otro tipo de fórmula de cálculo alternativa, pero, dado el planteamiento, habría que haber presentado una reclamación por cada una de las liquidaciones, en la que habría que haber atendido al caso concreto, piso por piso, pues si lo que se pretende es que se tenga en cuenta una variación en el suelo concreto de un piso o local, hay que ver si ese concreto piso o local, en el momento en que se vendió, habría experimentado o no un incremento del valor, ya que podría haber habido incremento en unos y pérdida en otros, fuese o no la suma de ellos negativa, o bien todos podrían haber perdido”.

Las razones expuestas llevan a la sentencia a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las liquidaciones del IIVTNU por la venta viviendas, locales, garajes y trasteros del edificio promovido por la entidad recurrente.

La conclusión a la que se puede llegar tras la lectura de esta sentencia es que resulta difícil demostrar la falta de hecho imponible del IIVTNU, cuando lo que se transmiten son viviendas, locales y otros elementos de un edificio  por la entidad que lo ha construido y promovido. Según la sentencia, esta dificultad viene motivada por la necesidad de comparar elementos heterogéneos como son el valor del suelo y el valor conjunto del inmueble, integrado por el valor de la edificación y el del suelo sobre el que se construye. Y la comparación de valores todavía se complica más cuando se formula una demanda conjunta que incluya todas las liquidaciones de las distintas transmisiones de viviendas, locales, garajes y trasteros.

Pedro Corvinos Baseca

 

Notas sobre el Real Decreto que desarrolla la Ley de desindexación de la economía española

Acaba de aprobarse y publicarse el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Le dedicamos un artículo al contenido de esta Ley (aquí). Conviene recordar que la Ley 2/2015 remitía la regulación detallada de algunas cuestiones al desarrollo reglamentario.

El Real Decreto establece en primer lugar los principios aplicables a todas las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, independientemente de si la revisión tiene lugar periódicamente y de si es o no predeterminada. Entre estos principios se regula en el artículo 3 el principio de referencia a costes, según el cual la revisión del valor monetario que remunere una actividad reflejará la evolución de los costes incurridos para realizarla. Deberá ponderarse cada componente de costes en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad. Por otra parte, sólo podrán incluirse en el régimen de revisión aquellos costes que sean indispensables para la realización de esta actividad. Se precisa, además, que en aquellos casos en que un operador económico desarrollase varias actividades, sólo se tendrán en cuenta los costes asociados a la actividad cuyo valor monetario se quiere revisar.

Como complemento del principio de referencia a costes, se regula el principio de eficiencia y buena gestión empresarial -artículo 4. Se pretende evitar con la aplicación de este principio la remuneración de costes innecesarios y desincentivar comportamientos ineficientes, lo que aumentaría injustificadamente la inflación y trasladaría a la propia Administración o, en su caso, a los usuarios y consumidores de servicios públicos, cargas que en buena práctica económica no deberían soportar. De ahí que sólo se permita trasladar a los precios las variaciones de costes que hubiesen sido asumidos por una empresa eficiente y bien gestionada. Para hacer efectivo este principio, se exige que la estructura de costes esté justificada en la memoria que acompañe al expediente de contratación o a la norma correspondiente, y venga determinada atendiendo a las mejores prácticas disponibles en el sector.

Se impone un límite a los costes de mano de obra, estableciéndose en el artículo 5 que en aquellos casos en que estos costes sean trasladables al valor revisado, el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado

En el capítulo III se desarrolla el régimen de revisión periódica y predeterminada de valores monetarios. Se establece en primer lugar –artículo 6- un listado exhaustivo y cerrado del conjunto de valores monetarios que pueden acogerse a este régimen de revisión. Se incluyen en este listado ciertos valores regulados del sector energético; las rentas de los contratos de arrendamiento de inmuebles de los que sea parte el sector público, con carácter excepcional y previa justificación económica y los precios de los contratos del sector público, en las condiciones establecidas en el Real Decreto. No cabrá revisión periódica y predeterminada en función de índices de precios específicos para otros valores monetarios.

A continuación –artículo 7- se fijan las reglas que deberán tener en cuenta los órganos de contratación o las autoridades competentes en razón de la materia, para la elaboración de las fórmulas que habrán de regir en cada caso las revisiones periódicas y predeterminadas. Estas fórmulas deberán ajustarse, como ha quedado expuesto, a los principios de referencia de costes y de eficiencia y buena gestión empresarial y respetar el límite a los costes de mano de obra.

Se exige para poder incluir los costes en las fórmulas de revisiones periódicas y predeterminadas que sean significativos, entendiendo que los son cuando representan al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad. Y no podrán incluirse en estas fórmulas de revisión las variaciones de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

La fórmula de revisión periódica y predeterminada deberá utilizar para aproximar cada uno de los componentes de costes un precio individual o un índice específico de precios. Estos índices serán tan desagregados como sea posible, para reflejar de manera precisa la evolución del componente de coste susceptible de revisión que tenga asociado. Los índices deben estar disponibles al público y no ser modificables unilateralmente por el operador económico cuya contraprestación es objeto de revisión. Como excepción a la regla de uso de precios o índices específicos de precios, cuando la normativa imponga la obligación de realizar una contabilidad de costes al operador en cuestión y haya sido aprobada conforme a la misma, podrá diseñarse la fórmula en función de la información contenida en dicha contabilidad.

Se contempla la posibilidad que las fórmulas de revisión puedan incorporar parámetros o límites con la finalidad de incentivar comportamientos eficientes.

Régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos del sector público

El artículo 8 desarrolla el régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios de contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. En estos contratos, y cuando esté previsto en los pliegos, podrá tener lugar la revisión periódica y predeterminada y se utilizarán las fórmulas-tipo vigentes, así como, en su caso, los índices mensuales de precios de los materiales básicos publicados mediante orden del Ministro de Hacienda y Función Pública. Dichos materiales básicos y fórmulas-tipo son compatibles con la política de desindexación y, en particular, con el principio de referenciación a costes. Cuando proceda, la revisión tendrá lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe.

El régimen de revisión aplicable al resto de los contratos del sector público se desarrolla en el artículo 9, estableciéndose los siguientes requisitos: 1) La revisión solo será posible tras haber transcurrido dos años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe; esta última condición no será exigible para el caso de contratos de gestión de servicios públicos. 2) Se requiere que el periodo de recuperación de las inversiones del contrato en cuestión sea igual o superior a cinco años; La revisión de los precios no podrá, en ningún caso, extenderse más allá del periodo de recuperación. 3) Es necesario que los pliegos del contrato prevean el régimen de revisión.

En la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento de los principios y límites contenidos en el Real Decreto, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. También deberá justificarse que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste susceptible de revisión en cuestión. Cuando se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión.

Para justificar el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial, el órgano de contratación requerirá a operadores económicos del sector correspondiente el suministro de información sobre sus respectivas estructuras de costes y elaborará una propuesta de estructura de costes para la actividad, utilizando para ello la información que, en su caso, le sea suministrada. Esta propuesta deberá someterse a un trámite de información pública con carácter previo a la aprobación de los pliegos, y deberá remitirse al Comité de Superior de Precios de Contratos del Estado u órgano autonómico equivalente. En el caso de contratos cuyo precio sea inferior a los cinco millones de euros, dicha remisión tendrá efectos meramente informativos. En el caso de contratos cuyo precio iguale o supere los cinco millones de euros, el Comité Superior de Precios u órgano autonómico equivalente emitirá un informe preceptivo, que deberá incluirse en el expediente de contratación.

Regímenes de revisión no periódica y de revisión periódica no predeterminada de valores monetarios.

El artículo 11 permite la inclusión de los costes de mano de obra en dichas revisiones y establece el mismo límite al respecto que en el caso del régimen de revisión periódica y predeterminada.

Por su parte, el artículo 12 regula el contenido de la memoria económica que deben acompañar a cada una de estas revisiones; la memoria deberá incluir: a) Los componentes del coste cuyo precio haya experimentado variaciones significativas y que previsiblemente vayan a mantenerse a lo largo del tiempo y su ponderación en el valor íntegro de la actividad; b) Las circunstancias en que tales variaciones hayan tenido lugar, así como sus posibles causas; c) La evolución del índice o índices específicos de precios relacionados con los mismos, si resultan aplicables; d) El cumplimiento de las condiciones de eficiencia económica y buena gestión empresarial; e) En caso de revisión al alza, las medidas adoptadas por el prestador del servicio, como el cambio de suministrador o la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo, para minimizar el impacto sobre los costes, o las razones por las que no se ha tomado ninguna y f) El impacto estimado sobre el valor íntegro de la actividad.

Cuando la revisión periódica no predeterminada o no periódica no estuviere motivada por variaciones de costes, deberá justificarse en una memoria económica específica que acompañará al expediente de tramitación de la revisión. La autoridad competente para la fijación del valor monetario será competente para elaborar la memoria, que tendrá el siguiente contenido mínimo: a) Oportunidad de la revisión, especificando su necesidad, proporcionalidad respecto a los objetivos a alcanzar y las alternativas a la misma y b) Análisis del impacto económico y presupuestario, incluyendo el impacto sobre el nivel general de precios y la competitividad de la economía española.

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VII Congreso Internacional de Contratación Pública

Los días 24 y 25 de enero asistimos al VII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha, el Observatorio de Contratación Pública y la empresa Wolters Kluwer, con la colaboración de Noticias Jurídicas y de la Red Iberoamericana de Contratación Pública. El Congreso ha tenido un alto nivel, tanto en lo relativo a los ponentes como en cuanto a su organización, y creemos que no nos equivocamos al afirmar que todos los asistentes disfrutamos, aprendimos y conseguimos, en definitiva, acercarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que era el objeto principal a tratar este año.

Durante la primera jornada, los ponentes nos dieron unas interesantes pinceladas relativas a las modificaciones de mayor calado que introduce el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) de noviembre de 2016, actualmente en tramitación parlamentaria; asimismo, sobre sus diferencias con el texto del anteproyecto anterior que todos habíamos manejado, fechado en abril de 2015; desafortunadamente parece que la actual versión empeora el texto original, en cuanto lo aleja del objetivo principal de la norma, que no ha de ser otro que el logro de la máxima manifestación de los principios que han de informar la contratación pública: transparencia, igualdad de trato, eficiencia y libre competencia. Sin embargo, también pudimos palpar cierto optimismo, en cuanto a que el texto vuelva a elevar su nivel durante la tramitación parlamentaria, por la vía de las enmiendas; veremos qué ocurre.

Nos ha parecido interesante destacar las modificaciones de mayor relevancia que apreciaron los ponentes en el texto en tramitación, tanto respecto de la normativa vigente, como de la versión anterior del anteproyecto:

– Inclusión por primera vez en el ámbito de aplicación de la Ley de los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada (artículo 3.4 PLSP).

– Las entidades públicas empresariales “no de mercado”aquellas que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado–, pasan a considerarse Administración Pública a efectos de la LCSP; hasta ahora, tenían la consideración de poder adjudicador pero no de Administración Pública –último inciso del artículo 3.2 e) TRLCSP–

– Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.

– El recurso especial en materia de contratación pasa a tener carácter obligatorio y no potestativo; en este caso el Profesor Gimeno lamentó el paso atrás que supone el que la versión actualmente en tramitación, únicamente permita esta vía de recurso para contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), restringiendo, incluso, el marco actual que permitía la reducción de dicho umbral mediante legislación autonómica, lo que por ejemplo había llevado a cabo Aragón mediante Ley 10/2012 de su parlamento, reduciendo la cuantía de los contratos sujetos a recurso especial hasta 1.000.000 euros en obras y 100.000 euros, en el resto de los contratos; no obstante, el Profesor Gimeno apuntó la posibilidad, pese al aparente cierre regulatorio del Estado, de continuar con la regulación autonómica en esta materia por la vía del artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos “en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas”; no cabe duda de que si entendemos que se impone un recurso especial exclusivamente a contratos SARA, ello supondría, por ejemplo, la práctica desaparición, en Aragón, de esta importante y garantista vía de recurso en la administración local.

– Otro paso atrás que se puso de manifiesto es la “recuperación” de las instrucciones de contratación para los poderes adjudicadores no administración pública –artículo 317 PLCSP-, tras suprimirlas sin embargo el texto de abril de 2015, que establecía un razonable régimen en el cual, por encima de los límites del contrato menor y por debajo de los umbrales SARA, la contratación por parte de dichos poderes adjudicadores debía ajustarse a los procedimientos de adjudicación previstos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la Ley; sin duda, un retroceso en el nuevo texto en tramitación, que todos esperamos pueda corregirse.

– Otro paso atrás del que se hicieron eco los ponentes, en este caso respecto de la normativa vigente, lo constituye situar a la administración instrumental fuera del ámbito de aplicación del régimen de modificaciones contractuales contenido en los artículos 201 y siguientes PLCSP, que en el nuevo texto sólo es de aplicación a los “contratos administrativos”, frente al artículo 105 del vigente TRLCSP, que extendía dicho régimen en general a los contratos del sector público; la consecuencia es que si se aprueba el texto en su actual redacción, dichos poderes adjudicadores tendrán libertad para modificar sus contratos sin sujeción a los límites y procedimiento que imponen los citados artículos.

– Mejora la regulación de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con medios propios –artículo 30 PLCSP-, si bien no sin cierta dosis de incoherencia pues se permite subcontratar hasta un 60% de su valor con empresarios colaboradores, frente al 50% actual; en efecto, señalaron los ponentes que no deja de ser contradictorio que se invoquen medios propios para el empleo de esta especialidad para, a continuación, señalar que la mayor parte del objeto contractual podrá ser objeto de subcontratación.

– El orden jurisdiccional contencioso-administrativo pasa a ser competente para conocer de los actos de preparación y adjudicación de cualquier contrato celebrado por un poder adjudicador –hasta ahora, de los actos de preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada celebrados por los poderes adjudicadores no Administración Pública, conocía el orden jurisdiccional civil.

– Regulación del conflicto de intereses –artículo 64 PLCSP-, proveniente del derecho comunitario

-La Plataforma de Contratación del Estado pasa a convertirse, como siempre debió haber sido, en un verdadero perfil de contratante global, lo que desde luego supone un gran avance en transparencia y simetría de la información -artículo 340.3 PLCSP: “…/…independientemente de la opción elegida por las Comunidades Autónomas o las Ciudades Autónomas…/…éstas deberán publicar, bien directamente o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información en el caso de que contaran con sus propios servicios de información, la convocatoria de todas las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de Contratación del Sector Público. …/…Los órganos de contratación de las Administraciones locales, así como los de sus entidades vinculadas o dependientes podrán optar, de forma excluyente y exclusiva, bien por alojar la publicación de sus perfiles de contratante en el servicio de información que a tal efecto estableciera la Comunidad Autónoma de su ámbito territorial, o bien por alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.”-

– Otro gran avance lo constituye la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

– Aparición del procedimiento abierto simplificado –artículo 157 AP–, llamado a compatibilizar los principios de publicidad y concurrencia con la agilidad en la contratación; como detalle más interesante, la ponderación de los criterios de adjudicación no evaluables de forma automática no podrá superar el veinte o treinta por ciento del total, según los casos.

– Aparición de un nuevo procedimiento, que se une a los ya conocidos abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo, denominado procedimiento de asociación para la innovación, que se regula en los artículos 175 y siguientes PLCSP.

– En materia de contratación electrónica, destacaron los ponentes que  la D.A. 15ª PLCSP establece la obligación casi general de que las comunicaciones y notificaciones se practiquen por medios electrónicos a la DEH (dirección electrónica habilitada) del interesado, mientras el artículo 136.4 PLCSP dispone la obligación de gratuidad del sistema de presentación de ofertas por medios electrónicos; también se hicieron eco de la obligación que impone el nuevo texto a los órganos de contratación de informar, en el caso de contratos SARA, de los motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas –artículo 329.1 h) PLCSP. Otros apuntes interesantes fueron la mención a la obligatoriedad de la puesta a disposición de pliegos y restante documentación del contrato de forma electrónica y gratuita –artículo 138 PLCSP- y, por el contrario, la no obligatoriedad de que el expediente administrativo sea electrónico.

Señalar para finalizar que, como puntos débiles del texto en general, los ponentes achacaron al texto una evidente e incomprensible falta de sintonía con las recientes Leyes 39 y 40 de 2015, de procedimiento administrativo y régimen jurídico, así como el hecho de que vuelve a incurrir en un régimen por completo diferenciado entre contratos SARA y NO SARA; la regulación nacional respeta las directivas, sí, pero no está desde luego en sintonía con los principios comunitarios que inspiran la contratación pública, que confirma la jurisprudencia de TJUE, en cuanto a que los principios que inspiran las Directivas han de informar toda la contratación pública de los países miembros, y no solamente la sujeta a armonización.

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

Legitimación del licitador excluido para impugnar la decisión de adjudicación del contrato

Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, asunto C‑355/15 Bietergemeinschaft, que resuelve en sentido afirmativo acerca de la posibilidad de que un licitador, definitivamente excluido en una fase previa del procedimiento de contratación, pueda impugnar el acuerdo de adjudicación del contrato, si concurren determinados requisitos.

La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación de un contrato público para la gestión, conservación y mantenimiento del equipo técnico de edificios e instalaciones de laboratorio de la BOKU Wien en Austria; hay dos únicos licitadores y uno de ellos, “el Consorcio”, queda excluido del procedimiento por incumplimientos formales y dicha decisión, aunque posteriormente recurrida, adquiere firmeza; sin embargo, el Consorcio recurre nuevamente la adjudicación del contrato al otro licitador, aduciendo que la oferta de Vamed, licitador adjudicatario, debería haber sido rechazada, por motivos económicos que no vienen al caso; la cuestión prejudicial que plantea el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria se refiere a si el recurrente, pese a no reunir ya el concepto de «licitador afectado» en el sentido del artículo 2 bis 2 de la Directiva 89/665, lo que en principio le impediría reaccionar frente a posibles irregularidades de la decisión de adjudicación del contrato tras su exclusión definitiva, podría ostentar sin embargo el derecho a recurrir contra la adjudicación cuando resulte favorable al único competidor existente y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

Señala el TJUE que los artículos 1.3 y 2 bis de dicha Directiva 89/665, garantizan el derecho a recurso contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación –lo que no concurre en este caso en que la decisión de exclusión es firme–, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada. De forma que la Sentencia, algo confusa, parece interpretar que el hecho de que sólo exista otro licitador implica que no deba considerársele definitivamente excluido a efectos procesales, al señalar que “no cabe interpretar el artículo 1.3  de la mencionada Directiva en el sentido de que se opone a que a un licitador como el consorcio se le niegue el acceso al recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, en tanto en cuanto deba considerarse a dicho consorcio un licitador definitivamente excluido en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, párrafo segundo, de la misma Directiva

Concluye por tanto la Sentencia que “el artículo 1.3 de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.

            La Sentencia es contraria al criterio general de los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, que han venido vetando la vía de recurso contra el acto de adjudicación del contrato a licitadores previamente excluidos del procedimiento –por todas, la reciente Resolución 138/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “Sobre la posibilidad de impugnación de forma sucesiva de los actos de exclusión y de la adjudicación la Abogacía General del Estado en su Circular 3/2010, considera que si consta notificación formal del acuerdo de exclusión de la Mesa de contratación, el licitador excluido no podrá interponer recurso especial respecto de la adjudicación. Por lo tanto, el acuerdo de exclusión no es de obligatoria notificación pudiendo realizarse conjuntamente con la adjudicación del contrato. No obstante, si se optase por la notificación del mismo, podría recurrirse contra él, sin posibilidad de hacerlo posteriormente contra la adjudicación.

 

José María Agüeras Angulo

Modificación del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y del Reglamento de Planificación Hidrológica

Se ha acaba de aprobar y publicar el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, el Reglamento de Planificación Hidrológica,  y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales. Expondré a continuación, en síntesis, las modificaciones introducidas en estas materias.

Por que respecta a la gestión del riesgo de inundación, la modificación tiene por objeto actualizar el marco normativo vigente, integrando lagunas existentes, mejorando la regulación y garantizando la adecuada implantación y coordinación de los Planes hidrológicos de cuenca y los Planes de gestión del riesgo de inundación. Las modificaciones introducidas en esta materia son las siguientes:

1ª –  Se establece el procedimiento para determinar la máxima crecida ordinaria en aquellos cauces en los que no se pueda aplicar la definición existente actualmente, bien porque no haya datos de caudales registrados en el cauce o bien porque aunque existan no se encuentren en su régimen natural.

2ª – Se introduce la identificación de los usos y actividades vulnerables frente a avenidas que no podrán ser autorizados en las zonas de flujo preferente, incluyendo determinados supuestos excepcionales, como un régimen específico previsto para los núcleos urbanos ya consolidados en aquellos casos en los que no sea materialmente posible su instalación fuera de esta zona. La norma regula, por tanto, ciertas limitaciones en la zona de mayor riesgo de inundaciones de las contempladas en la normativa en vigor, con el fin de proteger adecuadamente determinados bienes jurídicos de especial importancia. Se establece, además, ciertas limitaciones básicas al uso de las zonas inundables, tal y como establece el TRLA, completando de este modo el desarrollo reglamentario en la materia.

3ª – Se mejora el marco normativo de las inundaciones, incorporando al RDPH determinados aspectos recogidos en los considerandos de la Directiva 2007/60/CE,  con el fin de aclarar los efectos de las avenidas ordinarias y mejorar la gestión de los embalses durante las avenidas.

4ª-  Se actualiza y mejora el texto del RDPH en otros aspectos tales como el establecimiento de criterios básicos para autorizar actuaciones en el dominio público hidráulico, en especial, el cruce de infraestructuras de comunicación que pueden alterar significativamente el flujo del agua y, por lo tanto, las zonas inundables. Para ello se establecen unos criterios técnicos en el diseño de puentes, pasarelas, terraplenes, etc., con el fin de no afectar de forma negativa al dominio público hidráulico y el riesgo de inundación existente antes y después de la construcción de las nuevas infraestructuras. Por otra parte, y relacionado con la gestión de presas y embalses, y en especial, de la gestión de éstas en situaciones de avenidas, se incorpora al RDPH la necesidad de que el titular de la presa realice las normas de explotación y los planes de emergencia de la presa, en aquellos casos que sea de aplicación de acuerdo con la normativa técnica específica.

Se introducen también importantes modificaciones en la regulación de los caudales ecológicos. Se considera que la legislación de aguas precisa de un régimen jurídico completo de los caudales ecológicos en lo relativo a su exigibilidad, seguimiento y efectiva aplicación práctica. A partir de la experiencia en el otorgamiento de concesiones durante los últimos años y, en especial, de la aprobación de los distintos Planes hidrológicos de cuenca, se hace necesario precisar y mejorar determinados aspectos tanto de la definición de los caudales ecológicos o ambientales, como su mantenimiento, control y seguimiento por los distintos organismos de cuenca. En especial, se recoge el carácter de restricción a los sistemas de explotación de los cauces ecológicos, la exigencia de su cumplimiento para los concesionarios, en concreto para los ríos regulados y la necesidad de mantener unas condiciones de calidad del agua que no ponga en riesgo los objetivos ambientales de las masas de agua superficiales situadas aguas abajo de los embalses. En este sentido, también se establecen los métodos de control y seguimiento de los caudales ecológicos por los distintos organismos de cuenca y los criterios de incumplimiento. Además, se mejora la redacción de diversos artículos en materia de criterios para el otorgamiento de concesiones y su revisión, en relación con los caudales ecológicos.

Otra de las modificaciones introducidas es la nueva regulación de  las reservas hidrológicas por motivos ambientales. Por medio de esta modificación del RDPH, se definen las características para declarar las reservas hidrológicas y los conceptos de los subtipos que las integran. Se determina, asimismo, el régimen de protección de las reservas hidrológicas, el conjunto de medidas para la gestión de las mismas, y se define el Catálogo Nacional de Reservas Hidrológicas para dar soporte a toda la información técnica que posibilite la adecuada descripción física de las reservas hidrológicas.

En cuanto al régimen de protección y gestión, debe destacarse que la declaración de las reservas hidrológicas otorga una salvaguardia especial y singularizada al recurso hídrico con el fin de contribuir de forma esencial en la consecución de los objetivos señalados en la Directiva Marco del Agua para las masas de agua europeas, pudiendo considerarse sitios de referencia. La protección del dominio público hidráulico a través de la reserva implica la necesidad de realizar estudios de detalle para evaluar los posibles efectos de los usos del agua y del espacio fluvial sobre la reserva, e incluso la posibilidad de prohibir las autorizaciones o concesiones solicitadas sobre el bien reservado en determinados casos.

Está previsto que el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, ponga a disposición del público y de las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio, las reservas hidrológicas, para que sean respetados en el ordenamiento y en los instrumentos que se establezcan sobre uso del suelo, los cuales contendrán las previsiones adecuadas para garantizar la no afección sobre los recursos hídricos y ambientales asociados.

La declaración de la reservas hidrológicas está destinada a conseguir, entre otros, los siguientes objetivos: la protección y conservación de los tramos fluviales y masas de agua aún no alterados por la acción del hombre en las distintas cuencas hidrográficas; el mantenimiento de tramos fluviales y masas de agua que sean representativos de la diversidad que aún es posible encontrar en los diferentes tipos de ecosistemas fluviales españoles y que permitan su utilización como tramos de referencia en el ámbito de los objetivos establecidos en la Directiva Marco del Agua en los que se pueda además hacer un seguimiento específico de los posibles efectos del cambio climático; la selección de aquellos tramos fluviales y masas de agua que merecen un especial esfuerzo de recuperación, en el entorno de las reservas hidrológicas, y que mejoren la conectividad de los espacios parte de Red Natura 2000; y la valoración de estos fragmentos del dominio público hidráulico, que a la vez que fomente la conciencia ciudadana sobre la necesidad de hacer un uso racional del agua y del espacio fluvial, promueva un desarrollo socioeconómico sostenible del medio rural asociado al medio fluvial.

Por último, se introducen modificaciones en el régimen jurídico de los vertidos. La adaptación de la legislación vigente a los requisitos de la Ley 27/2006, de 18 de julio, exige modificar el artículo 254 del RDPH que creó por primera vez el Censo Nacional de Vertidos (CNV). El CNV es la base de datos de ámbito nacional que recopila información de los vertidos de aguas residuales a las aguas. Incluye información procedente de las autorizaciones de vertido de las aguas residuales a las aguas continentales y costeras y de transición. La centralización de toda esta información en una base de datos común permite elaborar informes sobre vertidos a las aguas de ámbito nacional, está soportada en un sistema informático y es accesible a través de internet, contribuyendo de este modo al cumplimiento de la citada normativa.

Se realizan algunas modificaciones en relación al canon de control de vertidos (CCV) Así, se han detallado algunas actuaciones mínimas a las que debe ir destinado la cantidad recaudada. Asimismo, se aprovecha esta modificación para adaptar el coeficiente de mayoración del CCV sobre calidad del medio a las zonas protegidas reguladas en el artículo 99 bis del TRLA. Otros extremos sobre vertidos de aguas residuales modificados suponen reducir cargas administrativas para los titulares de vertidos poco contaminantes y mejorar la protección de las aguas frente a posibles vertidos generados por residuos industriales o mineros.

Se modifican los artículos 303 y 310 RDPH referidos al canon de regulación y a la tarifa de utilización del agua, a los efectos dar cumplimiento a las sentencias del TS de 26 de enero de 2004 y de 25 de enero de 2005, que declararon la nulidad del inciso «provisionalmente y a cuenta» que figura en el respectivo párrafo 2.° de los citados artículos 303 y 310, garantizando con ello la mayor seguridad jurídica posible a los destinatarios.

Para acabar, hay que señalar que con el fin de homogeneizar las definiciones y coordinar los aspectos relativos a la ordenación territorial y urbanística, se realizan dos modificaciones del Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación. Por un lado, se unifica la definición de la zona de flujo preferente y, por otro lado, se establece que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podrán incluir determinaciones que no sean compatibles, entre otras, con la normativa sectorial aplicable a cada origen de inundación.

 Pedro Corvinos Baseca

La restricción de incorporación de nuevo personal como límite a la “remunicipalización” de servicios públicos

Un buen número de Municipios se están planteando recuperar la gestión directa de algunos servicios que se han venido prestando de forma indirecta por empresas contratistas o concesionarias. Sobre los avatares de la remunicipalización de los servicios públicos locales, es recomendable la lectura del esclarecedor artículo del profesor J. Torno (aquí), en el que, entre otras cuestiones, se analiza la referida a la discrecionalidad de la decisión sobre la forma de gestión –directa o indirecta- de estos servicios.

Una vez tomada la decisión de gestionar directamente la prestación del servicio, se puede optar por alguna de las modalidades previstas en el artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local y d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. El legislador se inclina por la gestión directa por la propia entidad local o a través de un organismo autónomo local, frente a la gestión mediante entidad pública empresarial  o sociedad mercantil local.

Se precisa en el último párrafo del apartado 2 A) del citado artículo que solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

De manera que una buena parte de los servicios que pretenden remunicipalizarse deberían acabar gestionándose directamente por la propia entidad local o bien a través de un organismo autónomo, lo que hará necesario en muchos casos la creación de nuevas plazas en las plantillas municipales, que deberán ser cubiertas a través de los sistemas selectivos y de provisión regulados en la legislación de empleo público.

Ocurre, sin embargo, que la remunicipalización de los servicios públicos municipales, con la intención de recuperar la gestión directa,  puede quedar condicionada por la restricción a la incorporación de nuevo personal, que vienen imponiendo las leyes que aprueban los Presupuestos Generales del Estado. Así ha sucedido con el intento del Ayuntamiento de Oviedo de recuperar la gestión directa del servicio de recaudación, prestado de forma indirecta mediante empresa concesionaria, que, de momento, ha quedado frustrado por las sentencias dictadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo ( SJCA nº 1728/2016 y SJCA nº 1 1729/16, ambas de 21 de diciembre) Estas sentencias, como se verá a continuación, anulan y dejan sin efecto la creación de nuevas plazas de funcionario en la plantilla municipal, destinadas precisamente a prestar  el servicio de recaudación. El argumento utilizado es que con la creación de estas nuevas plazas y la convocatoria del proceso selectivo para su provisión, se incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Veamos las cuestiones que se plantean en estas sentencias y como se resuelven.

Uno de los recursos –el que resuelve la sentencia 1729/2016- lo interponen varias trabajadoras de la empresa concesionaria del servicio de recaudación que se pretende remunicipalizar, quienes, además, participaban en proceso selectivo. En este recurso se impugna: la creación de las plazas destinadas a prestar el servicio de recaudación en la plantilla municipal, con la correspondiente dotación presupuestaria, mediante la aprobación del Presupuesto; la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo para incluir los correspondientes a las plazas de nueva creación y la convocaría del proceso selectivo para cubrir los nuevos puestos con funcionarios interinos.

La Administración demandada plantea en este recurso la falta de legitimación de las recurrentes en lo que se refiere a la impugnación de los actos administrativos de aprobación de la plantilla municipal y de aprobación de la modificación de la RPT municipal,  al considerar que no quedaba acreditada la existencia de interés legítimo alguno. La sentencia concluye que existe legitimación argumentando en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

“… no podemos considerar que por la parte actora se carezca de interés legítimo en relación a la actividad administrativa aquí impugnada al punto de considerar se esté ante una mera y abstracta defensa de la legalidad pues, compartiendo en este sentido lo así defendido por el letrado de la parte actora en el acto de la vista, nos encontramos con que, en relación a la aprobación de la plantilla y su modificación, en cuanto a integrados en la aprobación del presupuesto, le asistiría la condición de interesados que le otorga el art 170.1 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en cuanto a vecinos de esta ciudad y, respecto de la impugnación de la RPT municipal, aun siendo la cuestión más dudosa, tampoco puede considerarse le sea de todo punto ajeno como esté configurado un determinado puesto de trabajo que corresponde precisamente al proceso selectivo en el que participa. Al margen de dichas consideraciones, es claro que no estamos ante una abstracta defensa de la legalidad pues existe también una pretensión consistente en la defensa del puesto de trabajo que hasta ahora han venido desempeñando y que, ya se compartan o no los argumentos de fondo que así esgrimen, no permite considerarlos desde luego como elementos ajenos o carentes de cualquier relación o interés en la causa como para así justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad como el pretendido que impida siquiera la toma en consideración y examen de sus argumentos

El otro recurso, el que resuelve la sentencia 1728/2016, lo interpone un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Oviedo, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local que aprueban las Bases para la provisión de las plazas como funcionarios interinos de la sección de recaudación.

Como ya se ha dicho, la cuestión de fondo que se plantea en uno y otro recurso es si la creación de la nuevas plazas en la plantilla municipal para poder gestionar directamente el servicio de recaudación, y todo el proceso para la provisión de estas plazas, incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

El Ayuntamiento fundamenta su actuación en lo establecido en el apartado Dos del citado artículo, en virtud del cual “Durante el año 2016 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales”. Mientras que las demandantes mantienen que el Ayuntamiento hace un uso fraudulento de la situación excepcional prevista en este apartado, buscando eludir el cumplimiento de las restricciones de incorporación de nuevo personal establecidas en el apartado Uno de referido artículo. La sentencia 1729/2016 hace suyos los argumentos de la parte demandante.

Se considera que la previsión de nombrar funcionarios interinos no responde a que exista un exceso o acumulación de tareas o que así lo exija un programa de carácter temporal sino que viene motivada por la creación de nuevas plazas en la plantilla municipal que deben ser cubiertas. Se argumenta al respecto que “… , siendo ello así, se considera que se ha utilizado la vía excepcional del número dos del art. 20 LPGE a una finalidad distinta de la así establecida en el citado precepto, y dejando vacío de contenido en realidad las limitaciones contenidas en el número uno de dicho artículo. En efecto, es claro que el sentido y finalidad de la norma es el fijar una determinada limitación a la incorporación de nuevo personal y para ello dispone una regla general consistente en que, para la incorporación de nuevo personal, debe atenerse a la tasa de reposición de efectivos que contiene en la norma y que dispone unos límites del 100% – es decir, reponer todos los puestos que queden libres por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia etc – y ello para determinados sectores, o bien del 50%, en caso de no tratarse de esos concretos sectores.

 En este caso, en aplicación de las restricciones establecida en el artículo 20 Uno, podían reponerse 3 plazas de auxiliar administrativo y, frente a dicha limitación, la Administración procede a la creación de 13 nuevas plazas de auxiliar administrativo. Y se concluye que “La regla contenida en el número 2 del citado art. 20 LPGE, relativa al nombramiento de personal funcionario interino, no pretende dejar vacío de contenido o sin efecto práctico alguno las citadas limitaciones para dicho incorporación de nuevo personal, es decir, para el aumento de plantilla en una administración pública mediante la creación de nuevas plazas, sino que lo que da amparo es a que, en relación a plazas y puestos ya existentes, o que se creen pero dentro de las restricciones y limitaciones contenidas en el art. 20.uno , se pueda proceder al nombramiento de funcionario interino dentro de alguno de los supuestos contenidos en el citado art. 10 TREBEP”.

Por todo ello se estima el recurso y se anulan lo actos administrativos impugnados, precisando que la anulación no afecta a la RPT, dado que las restricciones en la incorporación de nuevo personal no impide que el Ayuntamiento pueda diseñar el organigrama municipal con los servicios que entienda oportunos.

Así pues, a la vista del contenido de estas sentencias, y a la espera de lo resulte de las sentencias que puedan dictarse en apelación, es evidente que la “remunicipalización” de determinados servicios puede quedar condicionada por la restricción de incorporación de nuevo personal,  establecida en las leyes que aprueban los presupuesto del Estado.

Pedro Corvinos Baseca