Naturaleza y alcance de las respuestas de los órganos de contratación a las consultas formuladas por los licitadores

El artículo 138 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula el trámite de consultas a efectuar por los licitadores dentro del plazo establecido para la presentación de proposiciones, en los siguientes términos: “3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido. En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación.”

Por tanto, resumidamente, los licitadores tienen la posibilidad de formular consultas sobre aspectos relativos a los Pliegos o restante documentación, existiendo la obligación de contestar por el órgano de contratación, y pudiendo el PCAP determinar que dichas respuestas tengan carácter vinculante, en cuyo caso será obligatoria su publicación en el perfil de contratante, a efectos de preservar el principio de igualdad.

La doctrina emanada de los órganos administrativos de recursos contractuales no es muy numerosa, pero sí suficiente para formarnos una idea respecto de cómo categorizar este trámite de consultas y, en particular, las respuestas por el órgano de contratación. Especialmente clarificadora de su naturaleza es la Resolución 123 2021, del OARC del País Vasco , que nos recuerda que, si bien dichas respuestas tienen el valor de documento contractual, no pueden en ningún caso modificar el contenido del PCAP, siendo su ámbito exclusivamente aclaratorio: “…/… este Órgano ha señalado el valor de documento contractual de las citadas respuestas, no es menos cierto que su ámbito posible es la aclaración del contenido de los pliegos, sin que puedan modificarlos (por ejemplo, añadiendo prescripciones técnicas u obligaciones documentales del licitador que no figuran en los pliegos), pues ello supondría obviar los límites, el procedimiento y las consecuencias establecidas al respecto en los artículos 122.1 y 124 de la LCSP (ver, por todas, la Resolución 25/2020 y las que en ella se citan, así como la Resolución 160/2020)”. Añade la Resolución 295/2023 del TACRC, que aun en caso de que la respuesta a la consulta sea vinculante, persiste el impedimento de que la misma suponga una modificación del Pliego: “El carácter vinculante de la respuesta, no obstante, debería siempre respetar el principio por el que la respuesta no pueda alterar el pliego, sino interpretar su contenido entre los varios posibles que admita su dicción literal (…). También en este sentido la Resolución nº 153/2020. Esto es, incluso las respuestas vinculantes no pueden ser un medio de modificación de los pliegos, contradiciéndolos”

De nuevo el OARCE, en su Resolución 112/2018, señalaba que su condición de documento contractual determina que dichas respuestas sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación: “Tales respuestas pueden ser objeto de recurso porque se incluyen en la amplia definición de “pliego de contratación” recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE …/… que comprende todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento…/… A juicio de este OARC / KEAO, las respuestas a las consultas publicadas en el perfil del contratante, en cuanto generan en los consultantes y en los demás licitadores una confianza legítima (artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público) en que la actuación del órgano de contratación a lo largo del procedimiento de adjudicación se ajusta a ellas, son “documentos adicionales” que fijan los términos de dicho procedimiento. Consecuentemente, su adecuación a la legalidad debe poder ser revisada por los órganos encargados de resolver el recurso especial para que éste cumpla con el efecto útil querido por la legislación europea en materia de recursos, …/… En particular, si la respuesta a una consulta supone, de hecho, una modificación significativa de los pliegos sin que ello conlleve la ampliación del plazo inicial para la presentación de ofertas (artículo 136.2 de la LCSP), existe una infracción de la legislación contractual susceptible de impugnarse mediante el recurso especial.”

Por último, señalar que, en caso de que las respuestas no hayan sido declaradas vinculantes por el PCAP, la Resolución 308/2021 del TACRC nos recuerda que, al no integrar en este caso el Pliego, atenderlas o no hacerlo, no podrá tener ninguna consecuencia para otros licitadores: “el órgano de contratación contestó a preguntas del recurrente en el sentido de que debían acreditarse estas características (el pliego exigía únicamente una declaración responsable) …/… ya hemos visto que la cl. 4 del PCP no señala que estas respuestas sean vinculantes, por lo que no integran en contenido de los pliegos ni pueden contradecirlo. Ahora bien, si la recurrente hubiera resultado perjudicada por la respuesta, podría dicho perjuicio constituir título impugnatorio; pero en nuestro caso no se alega perjuicio alguno por haber seguido las indicaciones del órgano de contratación, sino simplemente que el adjudicatario no ha cumplido con una exigencia que realmente no estaba en el pliego.”

Nos detenemos ahora en  la Resolución 1074/2023 TACRC,  en cuanto la solución que da a la cuestión suscitada es, en mi opinión, contraria a los postulados doctrinales a que se acaba de hacer referencia. Se trata de un expediente cuyo objeto es la contratación de una asistencia técnica a la Dirección facultativa de las explotaciones de las instalaciones de valorización de residuos urbanos; el Pliego no precisaba la forma de acreditación de los servicios de similar naturaleza a efectos de solvencia técnica, rigiendo por tanto la regulación supletoria prevista en el artículo 90.1 a), segundo párrafo, LCSP, tal y como reconoce el Tribunal: “Aunque la expresión utilizada en el PCAP no es coincidente con la del artículo 90 de la LCSP (“servicios relacionados con el objeto de la licitación”, frente a “servicios de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato”), en principio no parecería estar estableciendo una forma específica de acreditar la solvencia técnica, por lo que regiría la regla supletoria de los tres primeros dígitos del CPV para determinar que el servicio es de naturaleza igual o similar al que constituye el objeto del contrato”

Sin embargo, a una consulta formulada respecto de qué debía entenderse como servicios relacionados con el objeto de la licitación, el órgano de contratación contestó: “La experiencia que estamos pidiendo en el pliego no es la que indica la consulta, sino los trabajos relacionados con el objeto del contrato, que pueden ser redacción de estudios y proyectos, asistencia técnica a la dirección facultativa de obras, y asistencia a la explotación, pero en plantas de tratamiento de residuos, vertederos y ecoparques”. De forma que la UTE recurrente resulta excluida pese a acreditar servicios  cuyos tres primeros dígitos del CPV (713) coinciden con los del objeto del contrato (71356200-0 “Servicios de asistencia técnica”, y 71317200-5 “Servicios de salud y seguridad”), pero que no eran propios, en efecto, de instalaciones de gestión de residuos urbanos.

El TACRC no entiende que la respuesta a la consulta contradiga ni modifique el PCAP: “se ha fijado durante la fase de licitación la interpretación que el órgano de contratación realiza de la expresión contenida en el PCAP; interpretación que no contradice abiertamente lo en él establecido, y que no se considera, por su extensión, que impida una competencia efectiva para la adjudicación del contrato. …/… Serán válidos para acreditar la solvencia técnica los servicios encuadrados en esos concretos CPV,s, o con sus tres primeros dígitos, siempre que se refieran a “plantas de tratamiento de residuos, vertederos y ecoparques”. Siendo pacífico que la UTE recurrente no ha acreditado servicios en estas instalaciones por importe igual o superior al exigido en el PCAP, se considera ajustada a Derecho la decisión del órgano de contratación de excluirla del procedimiento de contratación.”

Si bien es cierto que en muchas ocasiones los TARC han defendido que la similitud, a efectos de acreditación de la solvencia técnica, ha de ser también material y no meramente formal (coincidencia dígitos CPV), y aunque, por tanto, podamos estar de acuerdo con la respuesta dada por el órgano de contratación, en mi opinión sí se está modificando el PCAP, pues se está alterando el régimen de acreditación de la solvencia, completando una regulación que impide acudir a la regla de supletoriedad establecida en el artículo 90.1 a) LCSP en defecto de regulación en Pliego y, con ello, impidiendo continuar en el procedimiento de licitación a la UTE recurrente. A mayor abundamiento, consultada la PCSP, a las respuestas a las consultas en dicha licitación, no les atribuía el Pliego carácter vinculante.

En fin, de nuevo se queda uno con la sensación de que el final de la historia, podría haber sido otro bien distinto.

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Christmas Eve, de Archibald Motley

Necesidad de contar el licitador con un mínimo de solvencia propia para poder integrarla con medios externos

De conformidad con lo establecido en el artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, el operador económico ostenta aptitud para contratar con el sector público si reúne -ante el órgano de contratación y para la ejecución del contrato en cuestión- tres condiciones: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. Dispone el citado artículo: “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas…/…

Al respecto del requisito de solvencia, el artículo 75 LCSP permite su integración con medios externos, señalando su apartado primero: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades…/…”, y detallando a continuación los requisitos formales y materiales para proceder a dicha integración, que no son el objeto de este comentario. Surge la duda de si es posible integrar la totalidad de la solvencia mediante medios externos. Últimamente he leído al respecto varios pronunciamientos que me parecen interesantes, todos en el mismo sentido -se adelanta, negando dicha posibilidad-, y que son el objeto de este comentario:

En primer lugar, como más reciente, la Resolución 1411/2023 del TACRC, conocida a través de Javier Iribarren Hernáiz (cuyos atinados comentarios a las resoluciones de los OARC en LinkedIn, por cierto, recomiendo vivamente). Esta Resolución es tajante en exigir en todo caso un mínimo de solvencia propio al licitador: “…/…siendo la solvencia un requisito de aptitud para contratar, debe reiterarse que la misma puede ser integrada o completada con los medios de un tercero, pero no sustituida, el artículo 75 de la LCSP señala que podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, esto es en definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua apoyarse, tomar como base algo, como punto de partida, debiendo acreditarse un mínimo de solvencia en relación al contrato al que se va a licitar por el licitador, ya que lo contrario supondría una vulneración de la exigencia de solvencia. Integrar es completar un todo con la parte que falta, por lo que, tal y como mantiene el órgano de contratación, es necesario que la UTE que formula la oferta disponga alguno de sus miembros de un mínimo de solvencia técnica, para poder acudir a la de un tercero completar la que le falta …./… lo pretendido no es que se complete la solvencia insuficiente de uno de sus miembros, sino que lo que se pretende es que ante la ausencia total de solvencia de los dos que la componen, se acredite la solvencia de la UTE, entendida como unidad o bloque, distinta de la de sus miembros, acudiendo a un tercero.”. En la misma línea se han pronunciado también el TACP de la Comunidad de Madrid, por ejemplo en su también reciente Resolución 148/2023, o el TARC de la Junta de Andalucía, en su Resolución 528/2021.

Una puntualización importante: como resumen en la web del TACRC de otra de sus Resoluciones, en este caso la Resolución 1300/2023, se indica textualmente lo siguiente: “Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Se sienta claramente la postura del Tribunal, favorable a permitir que los licitadores acrediten su solvencia acudiendo íntegramente a medios externos. No hay limitación alguna en la LCSP, ni en la normativa comunitaria. Superación de la anterior doctrina de que hacía falta un mínimo de medios propios para acreditar la solvencia.” Entrando sin embargo en su contenido, en absoluto se realizan tales consideraciones, siendo la cuestión debatida si el compromiso de adscripción de medios personales previsto en el artículo 76.2 LCSP, puede considerarse solvencia técnica a efectos de la acreditación de ésta por el licitador, pues en el caso “de autos”, el licitador integra toda su solvencia técnica, exigida en términos de perfiles profesionales, con medios externos, si bien uno de los perfiles profesionales exigidos adicionalmente como compromiso de adscripción de medios personales, sí pertenece a la plantilla de la empresa.

El TACRC concluye que, en efecto, el compromiso de adscripción de medios, en cuanto supone una concreción de las condiciones de solvencia -así se titula el artículo 76 LCSP-, debe considerarse solvencia técnica, por lo que el licitador sí reunía el mínimo de solvencia propio exigible: “Con carácter general, hemos visto que el artículo 76 de la LCSP se refiere al compromiso de adscripción de medios como “concreción de las condiciones de solvencia” y, posteriormente, habla de que los medios a adscribir son “requisitos de solvencia adicionales”. Luego, para la LCSP el compromiso de adscripción de medios es solvencia técnica. …/… Por tanto, el medio aportado por la empresa CETEC como compromiso de adscripción de medios supone considerar que dicha empresa ha acreditado un mínimo de solvencia técnica, que se completa con el resto de componentes del equipo (integración de solvencia con medios externos).” Lo llamativo, como digo, es el -erróneo- resumen de la Resolución en la web, así como esta afirmación que realiza el Tribunal al exponer las alegaciones del recurrente: “La recurrente reconoce y no cuestiona que la solvencia técnica se puede completar acudiendo a medios externos, pero no sustituirla en su totalidad, por lo que, atendiendo al principio de congruencia, así lo vamos a considerar.”; en fin, da que pensar que, tal vez, la cuestión no sea pacífica en el seno de este Tribunal.

Pasando al supuesto de que para la acreditación de la solvencia proceda clasificación, el recientemente publicado Informe 29/2023, de 26 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, entiende igualmente que es exigible un mínimo de solvencia propio del licitador, en el sentido, en este caso, de que se encuentre en todo caso clasificado aunque dicha clasificación sea insuficiente para alcanzar la exigida por el poder adjudicador: “En los contratos en que la clasificación resulta exigible por mandato legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1.a) de la LCSP, el tenor literal del precepto no deja otra opción que exigir la clasificación a la empresa licitadora cuando afirma que “Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores.” Otra cuestión será que la clasificación de que se disponga sea suficiente para el objeto del contrato de que se trate, para lo cual puede acudir a otras empresas clasificadas de acuerdo con el artículo 75 de la LCSP, según lo anteriormente expuesto …/… Respecto al nivel de clasificación exigida, ni la LCSP ni el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecen un mínimo de clasificación exigible ni para los miembros de las UTEs ni para las empresas licitadoras que concurran individualmente pero que completen las exigencias de solvencia con los medios de otra empresa clasificada al amparo del artículo 75 de la LCSP. En su virtud, siguiendo lo dispuesto en el artículo 77.1.a) de la LCSP, bastará que el licitador esté clasificado como contratista de obras …/…”

Para concluir, es preciso señalar que en caso de que el Pliego haga uso de la posibilidad prevista en el artículo 75.4 LCSP, consistente en que en contratos de obras, servicios o suministros (en este caso, en la parte del contrato de suministro que requiera en su caso trabajos de colocación o instalación), se exija que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador, se matizan las conclusiones hasta ahora alcanzadas, pues en este caso el licitador deberá reunir, no un mínimo imprescindible de solvencia, sino la solvencia o clasificación concreta que para la ejecución de dichos trabajos resulte exigible, tal y como indica la JCCA en el citado Informe 29/2023: “No obstante, cabe advertir la posibilidad de que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 75.4 de la LCSP a tenor del cual…/… En tal caso, no cabiendo la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos, se podrá exigir al licitador la clasificación necesaria para ejecutar dichos trabajos.”

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Fighting Forms, de Franz Marc.

La eficacia retroactiva de los hitos administrativos como medida para evitar la caducidad de los permisos de acceso a la red

23/10/2023

Para evitar el fenómeno de la especulación en el mercado de los permisos de acceso y conexión a las redes de las instalaciones de generación mediante fuentes de origen renovable, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica (RDL 23/2020), estableció el mecanismo del cumplimiento de unos hitos administrativos en los plazos señalados. El artículo 1 de este RDL 23/2020 determina cinco hitos administrativos -1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa; 2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable; 3.º Obtención de la autorización administrativa previa; 4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción y 5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva- y establece el plazo dentro del que debe cumplirse cada uno de ellos y el momento del inicio del cómputo, en función de la fecha de obtención de los permisos de acceso y conexión.

La consecuencia de la no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma, es la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión concedidos. Ello supone que la instalación de generación proyectada quedará abortada ante imposibilidad de verter a la red la electricidad que se produciría. Otra consecuencia prevista es la ejecución de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso, salvo que por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable.

Este mecanismo anti especulación del cumplimiento en plazo de los hitos administrativos, ha planteado problemas derivados de los retrasos en la tramitación de las autorizaciones administrativas para la implantación de las instalaciones de generación renovables por la Administración General del Estado y por las Administraciones autonómicas. La carga de trabajo de estas Administraciones ante la avalancha de solicitudes de autorizaciones administrativas y la falta de medios para afrontarla, ha provocado retrasos en la tramitación de estos procedimientos, poniendo el riesgo el cumplimiento de cada uno de estos hitos.

Ante el temor de estas Administraciones de tener que asumir responsabilidades patrimoniales por la caducidad de los permisos obtenidos por los promotores de las instalaciones, como consecuencia de los retrasos en la tramitación de los procedimientos a ellas imputables, se han ido buscando soluciones puntuales.

Una de las soluciones por la que han optado algunas Administraciones autonómicas es otorgar eficacia retroactiva a los actos dictados fuera de plazo, para evitar de esta forma el incumplimiento del hito administrativo y la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión. Ya sucedió con el hito 1º de la admisión de la autorización administrativa previa y ha vuelto a suceder con el hito 2º, consistente en la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable.

Los órganos ambientales de algunas Administraciones autonómicas  -Cantabria, Asturias, Canarias, Comunidad Valenciana …- han formulado con efecto retroactivo declaraciones de impacto ambiental favorables de instalaciones de generación renovables,  amparándose en el apartado 3 del artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) Estas declaraciones de impacto ambiental se han formulado cuando ya había transcurrido el plazo establecido para el cumplimiento del hito 2º, pero al otorgarles eficacia retroactiva se salva el incumplimiento del plazo. Como ya se ha dicho, lo que se persigue con esta medida es evitar la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión de las instalaciones afectadas por el incumplimiento del plazo del 2º hito. De esta forma, estas Administraciones se eximen de responder patrimonialmente por retrasos que les son imputables.

La solución adoptada de otorgar eficacia retroactiva a los actos administrativos que conforman cada uno de los hitos para evitar el incumplimiento de los plazos fijados plantea dudas jurídicas. No está de recordar que el apartado 3 del artículo 39 de la LPAC  señala que es una medida de carácter excepcional, que sólo puede aplicarse cuando concurren los requisitos establecidos en el citado apartado; puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando – además de los que se dicten en sustitución de actos anulados- produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

La controversia sobre esta cuestión acaba de plantearse al haber comunicado REE la caducidad automática de los permisos de acceso concedidos a varias instalaciones fotovoltaicas por incumplimiento del hito administrativo 2º, sin tener en cuenta la eficacia retroactiva otorgada a las declaraciones de impacto ambiental favorables, formuladas fuera de plazo por el órgano ambiental de la Administración de la Comunidad Valenciana.

Esta controversia ha dado lugar a que las empresas afectadas hayan planteado un conflicto de acceso a la red de transporte, que ha sido resuelto por la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia (CNMC) en la reciente Resolución de 5 de octubre de 2023, estimándolo y dejando sin efecto las declaraciones de caducidad de los permisos de acceso formuladas por REE.

 Se trata de una Resolución relevante porque es la primera que se adopta sobre esta controvertida cuestión y sienta las pautas que, en principio, y salvo pronunciamiento contrario de un órgano jurisdiccional, deberán tener en cuenta los órganos que gestionan los permisos de acceso y conexión.  Haré referencia a continuación a los aspectos más relevantes de esta Resolución.

El motivo determinante por el que se estima el conflicto es que no le corresponde a REE entrar a cuestionar la validad y la eficacia de los actos administrativos que conforman los distintos hitos; en el caso resuelto se trata, como ya se ha dicho, de la declaración de impacto ambiental. Se dice que estos actos dictados por las Administraciones públicas competentes gozan del privilegio de la autotutela declarativa y, por consiguiente, sólo pueden ser invalidados por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Estos actos quedan, por tanto, fuera del control de las sociedades gestoras de los permisos de acceso y también, por lo que se dice, de la CNMC. La consecuencia de aplicar este argumento a la cuestión controvertida es que ni REE ni la CNMC pueden entrar a valorar la legalidad del otorgamiento de eficacia a retroactiva a la declaración de impacto ambiental favorable por el órgano competente de la Administración autonómica, ni a cualquier otro acto administrativo de los que conforman los hitos establecidos en el RDL 23/2020.

De manera que con esta argumentación, la CNMC no tendría necesidad de pronunciarse sobre la legalidad de la medida adoptada de otorgar eficacia retroactiva a la declaración de impacto ambiental favorable; sobraría, por tanto, cualquier valoración sobre esta medida. No obstante, la Resolución va más allá y hace algunas consideraciones que tratan de justificar la adopción de esta medida en el caso que se le plantea.

Es significativo que en la Resolución se justifique la posibilidad de modular la eficacia del acto administrativo en el caso concreto que aborda, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las cancelaciones de las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución por la exclusiva falta de actuación de la Administración competente. Se dice que <<Si la Administración competente considera que ya concurrían las condiciones para dictar la declaración de impacto ambiental antes del vencimiento del plazo fijado en el RD-l 23/2020 el día 25 de enero de 2023 y que solo circunstancias excepcionales en su propia actuación han impedido dictar el acto administrativo antes del día del vencimiento, la falta de reconocimiento de efecto retroactivo por parte de la Administración competente podría suponer una vulneración de los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima. Esta posible vulneración es evitable dotando de la indicada eficacia retroactiva>>.

A la vista de este argumento, la adopción de la medida en cuestión más que una opción sería una obligación para las Administraciones responsables del retraso en la tramitación de los procedimientos y del incumplimiento de los plazos fijados para los hitos.

Por otra parte, se rechaza que la medida adoptada perjudique a terceros con expectativas sobre la capacidad de acceso que quedaría liberada como consecuencia de la caducidad de los permisos, considerando que esta capacidad no habría aflorado todavía. Se precisa que en aquellos casos en que la capacidad hubiese aflorado, sí que se causaría un perjuicio a los terceros interesados por acceder a esta capacidad, por lo que no cabría otorgar eficacia retroactiva al acto dictado con retraso. Para la CNMC el afloramiento de la capacidad como consecuencia de la caducidad automática de los permisos operaría como límite a la eficacia retroactiva del acto.

Se rechaza también que puedan producirse situaciones discriminatorias entre los promotores, dependiendo de si las Administraciones competentes en cada caso para tramitar los procedimientos están o no dispuestas a otorgar eficacia retroactiva a los actos dictados con retraso; se argumenta al respecto que <<…obviamente que la posibilidad de un tratamiento diferenciado nace del hecho ya manifestado de que las Administraciones competentes son diversas, tanto la AGE como las CCAA>>

Lo que se desprende de esta Resolución es que a la CNMC no le parece mal que las Administraciones competentes otorguen eficacia retroactiva a los actos que conforman los hitos administrativos dictados fuera de plazo, cuando el retraso les es imputable a ellas. Es más, se sugiere, como ha quedado expuesto, que las Administraciones responsables de los retrasos en la tramitación de los procedimientos otorguen carácter retroactivo a los actos dictados incumpliendo los plazos fijados para cada hito, para no vulnerar los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima.

Las consideraciones que hace la CNMC en esta Resolución pueden abrir la vía a que se generalice la medida de otorgamiento de eficacia retroactiva a los actos que conforman los hitos administrativos dictados fuera de plazo.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Untitled (February 4), por  Lorser Feitelson

¿Cabe subsanar la no aportación de la documentación exigida en los distintos trámites del procedimiento de contratación pública?

Recordemos resumidamente los hitos más significativos en los que, en un procedimiento abierto tramitado para la adjudicación de un contrato público, el licitador debe presentar documentación ante el órgano de contratación:

– Declaración preliminar de que el operador económico reúne las condiciones de aptitud para contratar con el sector público. Dispone el artículo 140.1 a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP- que las proposiciones en el procedimiento abierto deben ir acompañadas de una declaración responsable ajustada al formulario de documento europeo único de contratación; cabe asimismo la exigencia adicional de determinada documentación en determinados supuestos (UTEs, solvencia con medios externos, exigencia de garantía provisional, empresas extranjeras, o cualesquiera otras circunstancias no comprendidas en el DEUC que pueda exigir en su caso el PCAP).

– Presentación de la oferta: dispone el artículo 157.1 que, tras calificar la documentación administrativa, procederá la apertura y examen de las proposiciones, precisando su apartado segundo que cuando existan criterios de adjudicación tanto evaluables de forma automática como sujetos a juicio de valor, los licitadores deberán presentar la proposición en dos archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la relativa a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

– Presentación por el licitador mejor clasificado de la documentación acreditativa de sus condiciones de aptitud -previamente declaradas de forma preliminar a través del DEUC-, y depósito de la garantía definitiva (artículo 150.2 LCSP).

Cualquier persona que intervenga habitualmente en procesos de contratación pública desde el lado del órgano de contratación estará de acuerdo en que es fuente inagotable de quebraderos de cabeza de los miembros de las Mesas de Contratación, el momento de apertura de cualquier documentación de las señaladas; muy especialmente, la documentación administrativa preliminar -artículos 140-141- y, sobre todo, la que debe presentar el licitador propuesto como adjudicatario -artículo 150.2-. En menor medida, también la apertura de las ofertas es a menudo una caja de sorpresas. Y una cuestión no pacífica y objeto de este breve comentario, son las consecuencias de la omisión total de aportación de un documento o documentación relativa a un concreto aspecto. ¿Es subsanable lo que no ha sido siquiera presentado? He aquí determinados pronunciamientos que me parecen interesantes:

Como más reciente, la Resolución 115/2023 OARC del País Vasco se refiere al trámite previo a la adjudicación -artículo 150.2-, de tal forma que, concurriendo en el caso “de autos” la omisión de presentación de toda la documentación acreditativa de sus condiciones de aptitud, concluye el OARCE que no cabe su subsanación. Explica este Tribunal que conferir dicho trámite mediando una omisión total previa, equivaldría a conferir una prórroga o ampliación de un plazo ya vencido: “no cabe subsanación alguna, pues no se trata de que la documentación aportada adolezca de defectos o insuficiencias, sino de que no ha sido presentada, por lo que la exclusión es simplemente la consecuencia natural de la finalización del plazo para realizar una actuación sin que ésta se haya producido; la citada subsanación equivaldría, en este caso, a la prórroga de un plazo que ya ha finalizado (en realidad, un nuevo plazo para compensar una cadena de errores que solo y exclusivamente es imputable al recurrente), lo que no es posible. Por último, procede señalar que el depósito de la fianza, al margen de que pueda ser tenido en cuenta a los efectos de las consecuencias que puede acarrear una retirada de la oferta (artículo 150.2 LCSP), resulta irrelevante con respecto a la posibilidad de la subsanación solicitada, pues en nada afecta las circunstancias de capacidad, solvencia o ausencia de prohibiciones de contratar que debían ser acreditadas.Concluye, por tanto, que la insubsanabilidad de la omisión no se predica del trámite (aquí parcialmente cumplimentado con la presentación de la garantía definitiva), sino del extremo concreto a acreditar -en este caso, las condiciones de aptitud para contratar-.

En esta misma línea – improcedencia de conferir trámite de subsanación en esta fase del procedimiento si ha mediado omisión absoluta de presentación de un concreto extremo, la solvencia técnica en este caso-, se pronunció anteriormente el Informe 6/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: “cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida …/… la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación…/… No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas …/…”; concluyendo: “Tanto en el caso de que de que no se haya acreditado la solvencia técnica en modo alguno, no procediendo la subsanación, como si, siendo procedente, en el trámite de subsanación el licitador falta a la acreditación de aquella, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2 de la LCSP, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta …/…”

Viajando ahora al trámite preliminar previsto en los artículos 140-141 de presentación de la declaración responsable relativa a las condiciones de aptitud para contratar, el TACRC reúne numerosa doctrina, pero en muchas ocasiones contradictoria, como se verá a continuación. Por ejemplo, en su Resolución 1051/2020, pese a concurrir una notable negligencia del licitador, que solo presentó una declaración responsable sin seguir el formulario del DEUC, y omitió el resto de documentación que se exigía, se muestra partidario de conferir trámite de subsanación: “dicha omisión se refiere a la acreditación de requisitos existentes, no a la existencia misma de los requisitos y no afecta a la formulación de las ofertas.…/…En el presente caso la falta de documentación relativa a la solvencia económica, y a la solvencia técnica de la recurrente es un defecto formal, que afecta a la acreditación de un requisito existente, siendo por tanto susceptible de subsanación”…/… De esta forma, en el supuesto que se analiza la no presentación de la declaración responsable ajustada al formulario de documento europeo único de contratación y la no aportación de la restante documentación general administrativa constituye un defecto formal, que afecta a la acreditación de requisitos existentes y no a la oferta, resultando por ello susceptible de subsanación mediante la aportación de la correspondiente documentación…/…”

Sin embargo, en su Resolución 460/2019 TACRC, niega la procedencia de la subsanación ante la omisión de la presentación de la documentación acreditativa de parte de las condiciones de aptitud del licitador – la habilitación profesional y la solvencia técnica-, que se exigían en el Sobre A: “Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, ciertamente, no nos hallamos ante errores u omisiones puramente formales, o en aspectos no esenciales. Ha incumplido la recurrente un deber de diligencia normal en la mención o acreditación de elementos esenciales de su proposición. El hecho de no mencionar o acreditar debidamente una condición tan esencial como es su aptitud jurídica como agencia de suscripción para ser licitador –mencionando o identificando al menos la existencia de la entidad aseguradora poderdante-, unido a que ha omitido absolutamente cualquier consideración relativa a su solvencia técnica o profesional, son omisiones de trascendencia mayor que hubiesen impedido su corrección mediante el recurso a la subsanación. Por tal motivo, este Tribunal considera que la inadmisión acordada por el órgano de contratación es correcta y debe ser mantenida.”

Por último, en relación con la subsanabilidad de la oferta, la doctrina es interminable, por lo que mencionaremos solo algunos supuestos recientes en los que se aprecia que existen opiniones para todos los gustos. Previamente, señalar que sí es doctrina consolidada el relevante matiz de esta fase del procedimiento respecto de la documentación administrativa, de tal forma que en el caso de la oferta, conferir dicho trámite no sería en ningún caso obligatorio: “no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010)” (por todas, Resolución 747/2017 TACRC).

Yendo a dos casos concretos que pueden considerarse similares, veremos que su resolución es bien distinta: el TACRC, en su recentísima Resolución 1150/2023, ante la omisión total de la documentación acreditativa de dos criterios de adjudicación ofertados, fundados en la experiencia y formación,niega de forma terminante la posibilidad de subsanación: “En efecto, aunque es clara la tendencia de nuestros pronunciamientos a favor del principio antiformalista en cuya virtud se ha admitido en algunas ocasiones y bajo determinadas circunstancias (así, entre otras, las Resoluciones nos 639/2020, de 21 de mayo, 1004/2021, de 2 de septiembre, y 586/2022, de 19 de mayo, que se mencionan en el escrito de recurso) la posibilidad de otorgar trámite de subsanación al licitador de su oferta, lo cierto es que tal opción se acoge con relación a la documentación ya aportada, no ante supuestos de absoluta falta de aportación.»

Y en sentido contrario, el TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 518/2022, sí considera subsanable la falta de aportación de un certificado de calidad ofertado: “Este Tribunal ha podido comprobar que en la oferta del recurrente se indicaba la presentación de los certificados de calidad ACSA e ISO 9001 EFQM, y que el motivo de la no baremación de los 2,5 puntos referentes al primer certificado fue la no aportación de la copia que expresamente se exigía en el pliego. Partiendo de esta premisa, este Tribunal estima que, en este caso, y con fundamento en nuestra propia doctrina mencionada con anterioridad, contemplada en la Resolución 86/2018, de 27 de marzo, ha de estimarse el motivo alegado en el sentido de que no asiste la razón al órgano de contratación cuando, en una postura excesivamente rigorista, no concedió plazo de subsanación para la aportación de un certificado que sí había sido alegado, debiendo haber concedido plazo de subsanación para la justificación del cumplimiento del requisito…/…”

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Dark Blue World, de Endre Balint

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Energías renovables, planeamiento urbanístico y unidad de mercado

El despliegue de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable se ha producido y se está produciendo en buena medida sin la previa aprobación de instrumentos de planificación territorial que determinen las zonas aptas para la implantación de estas instalaciones.

El Estado Español ha asumido la obligación de desplegar una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, como medio para contribuir en la lucha contra el cambio climático. El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC), al que el TS considera <<…como un instrumento de planificación administrativa vinculante y, por tanto, en los términos expuestos, como una disposición de carácter general>> (FD Quinto STS 3410/2023 -ECLI:ES:TS:2023:3410-, de 18 de julio), impone como objetivos lograr un 42% de renovables sobre el uso final de la energía y un 74% de energía renovable en la generación eléctrica, para lo cual se prevé la instalación de una capacidad adicional de generación eléctrica con renovables de 59 GW.

Existe, pues, la obligación, que incumbe al Estado español, de promover el despliegue de estas instalaciones, pero, de momento, ni el Estado ni tampoco las Comunidades Autónomas han aprobado instrumentos de planificación territorial con el fin de determinar las <<zonas favorables para las energías renovables>>. Recientemente la Comunidad Autónoma del País Vasco ha iniciado el procedimiento para la elaboración de un Plan Territorial Sectorial de las energías renovables en Euskadi (ORDEN de 22 de marzo de 2021, de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente) Lo que sí han hecho algunas Comunidades Autónomas –Cataluña; Comunidad Valenciana; Castilla y León y Navarra- es establecer mediante disposiciones legales algunos criterios para la ubicación de este tipo de instalaciones.

Parece lógico que una vez asumida la obligación de instalar en España una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, se determinen las zonas adecuadas para ubicar las instalaciones necesarias mediante los instrumentos de planificación territorial aprobados por las Comunidades Autónomas, con la coordinación del Estado.

La falta de planificación territorial ha tenido como consecuencia que hayan sido los promotores de las instalaciones los que han decidido la ubicación de éstas, condicionada al resultado de los controles ambientales efectuados en cada caso a través de los instrumentos de evaluación de impacto ambiental, a los que suelen estar sometidas estas instalaciones.

Ante la falta de planificación territorial de ámbito supramunicipal, algunos Municipios están reaccionando al creciente rechazo que en determinados sectores de la población provocan estas instalaciones –sobre todo las medianas y grandes instalaciones-, mediante la modificación del planeamiento urbanístico para impedir la ejecución en sus respectivos términos municipales. Surge así el fenómeno denominado Nimby, ‘not in my backyard‘, utilizando los Municipios el planeamiento urbanístico para impedir la ejecución de estas instalaciones, lo que puede poner peligro el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado español.

Este rechazo a las renovables en cada vez más Municipios coincide con el interés de la Unión Europa por agilizar el despliegue de estas instalaciones como medio también para hacer frente a la crisis energética provocada por la guerra de Ucrania, medida prevista en el plan REPowerEU aprobado por la Comisión Europea.

Cada vez son más los Municipios que utilizan la medida cautelar de la suspensión del otorgamiento de licencias urbanísticas y la modificación del Plan General de Ordenación Urbana para abortar la ejecución de proyectos de estas instalaciones en tramitación. Ya se están produciendo conflictos entre los Ayuntamientos y las empresas promotoras, que han acabado en los Tribunales al recurrir éstas tanto la suspensión del otorgamiento de licencias como la modificación de los Planes Generales.

La controversia que se plantea es si estos Ayuntamientos, en el ejercicio de sus competencias de ordenación urbanística, pueden impedir en sus respectivos términos municipales la ejecución de estas instalaciones, a cuyo despliegue se ha comprometido el Estado español en el desarrollo de las políticas europeas y nacionales en materia de cambio climático y transición energética.

Son varios los motivos utilizados por las empresas promotoras de estas instalaciones para cuestionar la capacidad de los Ayuntamientos de impedir la ejecución de estas instalaciones en sus términos municipales. Entre otros motivos, se está planteando que las restricciones impuestas en el planeamiento urbanístico al despliegue de las renovables vulneran la unidad de mercado, garantizada en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre (LGUM)

No es la primera vez que se suscita el conflicto entre ordenación de los usos del suelo a través del planeamiento urbanístico, con las consiguientes limitaciones y restricciones a determinadas actividades, y los principios que rigen la libre competencia. Este conflicto se ha planteado ya –en algunos casos suscitado por la intervención de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)-  en relación con las limitaciones impuestas en el planeamiento urbanístico a la implantación de establecimientos comerciales, de hostelería, viviendas de uso turístico e instalaciones de telecomunicaciones. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre este conflicto entre ordenación urbanística y unidad de mercado, en los recursos interpuestos contra instrumentos de planeamiento urbanístico que limitan el establecimiento en grandes ciudades de viviendas de uso turístico (VUT), entre otras en las sentencias 3842/2020 -ECLI:ES:TS:2020:3842- de 19 de noviembre (rec. casación 5958/201) y 2337/2021 -ECLI:ES:TS:2021:2337- de 2 de junio (rec. casación 7477/2019)

En estas sentencias se establecen los términos para resolver este conflicto señalando que para limitar en el planeamiento urbanístico el establecimiento de estas actividades se exige i) motivar la necesidad de tales límites y requisitos con fundamento en la salvaguarda de alguna de las razones imperiosas de interés general y ii) que estos límites y requisitos sean proporcionados a la razón imperiosa de interés general que se invoque, de tal manera que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica limitada.

La CNMC es consciente del grave problema que suponen las trabas, limitaciones y restricciones en el ámbito local al despliegue de las renovables, desde el punto de vista de la competencia y de la unidad de mercado. Así lo demuestra el hecho de que dentro del proyecto “Municipios y competencia”, promovido por este organismo, se haya abordado esta problemática, redactando un documento de trabajo (aquí) en el que se analizan los obstáculos locales al despliegue de las renovables y se proponen algunas acciones para conciliar el necesario impulso a las renovables con los intereses presentes en las esfera municipal.

Este organismo ya ha recibido recientemente una reclamación de una empresa promotora de una instalación de energía renovable por las restricciones impuestas a este tipo de instalaciones, mediante la modificación del instrumento de planeamiento municipal. Esta reclamación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 26 de la LGUM, contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 2 de las Normas Subsidiarias del Municipio de El Olivar, cuyo objeto es prohibir la instalación de plantas eólicas y huertos solares, limitando su uso al autoconsumo.

A la vista de esta reclamación, el Pleno del Consejo, en sesión celebrada el día 23 de mayo de 2023, ha emitido un informe en el que se concluye, en primer lugar, que la ejecución de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes renovables debe considerarse una actividad económica sometida a la LGUM. Se concluye también que: i) la prohibición de instalar plantas eólicas y huertos solares, limitando su uso al autoconsumo, constituye un límite al ejercicio de esta actividad, por lo que ha de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados en el art. 5 LGUM y ii) que la prohibición puede basarse en razones imperiosas de interés general como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, previstas en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.  Ahora bien, la mera invocación de estás razones no es suficiente para justificar la necesidad y proporcionalidad de la prohibición, siendo preciso acreditar el cumplimiento de estos principios.

Como quiera que la CNMC no ha tenido acceso a la documentación elaborada durante la tramitación de la modificación de las Normas Subsidiarias, no le ha sido posible comprobar si la restricción impuesta al despliegue de las renovables respeta los principios de necesidad y proporcionalidad. Por esta razón, el Pleno del Consejo de la CNMC ha decidido formular requerimiento previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la CPOTyU de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de El Olivar, para que se remita a este organismo aquella documentación que justifique la necesidad y proporcionalidad de la prohibición de instalar plantas eólicas y huertos solares en el término municipal.

De manera que si enviada la documentación requerida, la CNMC comprueba que la restricción al despliegue de las renovables en el término municipal no respeta los principios de necesidad y ocupación, interpondrá recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la CPOTyU de Guadalajara, aprobando definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de El Olivar, al amparo de lo establecido en el artículo 28 LGUM.

Cabe pensar que tarde o temprano este conflicto por la restricción al despliegue de las energías renovables en el planeamiento urbanístico llegará al TS, y probablemente también al TJUE, que deberá ponderar si estas limitaciones responden a razones imperiosas de interés general y si son proporcionadas. A la hora de hacer esta valoración habrá que tener en cuenta que la actividad de producción de energía eléctrica es un servicio de interés económico general -artículo 2.2 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE)- y, además, que el Estado español se ha comprometido a promover el despliegue de una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, como medio para contribuir a paliar el gran problema ambiental que es el cambio climático.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Riviera Winter Colour Symphony, de Jock Macdonald

El plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual tras la sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional

La entrada en vigor el pasado 17 de mayo de la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, me anima a comentar dos interesantes dictámenes emitidos respectivamente por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y por el Consejo Consultivo de Andalucía, que analizan las consecuencias jurídicas derivadas de la Sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional, que eliminó el carácter básico del artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) Recordemos que el citado precepto, situado en la Sección Tercera del Capítulo I del Título I del Libro II de la Ley, regula la aplicación de las causas de resolución de los contratos administrativos, disponiendo: “8. Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.” Este precepto, de acuerdo con la Disposición Final Primera.3, revestía carácter básico.

El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 68/2021, de 18 de marzo, resolviendo precisamente un recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley interpuesto por el Gobierno de Aragón, concluye que el Estado se extralimitó en sus competencias al conferir carácter básico a dicho precepto, señalando: “El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5). Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”

La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid fue una de las primeras que, en su Dictamen n.º 576/21, de 10 de noviembre, analiza la posible aplicación supletoria del precepto tras perder su carácter básico. Ciertamente, muchos creímos inicialmente que asistíamos a una “supletoriedad sobrevenida” -el artículo 149.3 in fine de la Constitución, dispone que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”- y que, por tanto, en caso de no regulación de desarrollo por la Comunidad Autónoma del procedimiento de resolución contractual, seguía siendo aplicable el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 LCSP, y no el exiguo plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, para el caso de que las normas reguladoras de los procedimientos administrativos no fijen el plazo máximo para resolver y notificar los mismos.

Con la claridad expositiva que suele caracterizar a este órgano consultivo, recuerda primeramente la CJACM que dicho apartado se introdujo por recomendación del Consejo de Estado -en su Dictamen n.º 1116/2015 sobre el proyecto de LCSP-, considerando que a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aplicó el instituto de la caducidad a las resoluciones contractuales, el plazo general de tres meses previsto en la LPAC resultaba notoriamente insuficiente para el -a menudo- complejo proceso de resolución contractual, con la consiguiente posible afección al interés público. Por ello, una vez declarado el precepto contrario al orden constitucional de competencias, la CJACM analiza su posible aplicación supletoria en la Comunidad de Madrid, cuya normativa autonómica no regula dicho procedimiento, lo que evitaría acudir al plazo general residual del artículo 21.3 LPAC: «…/… No existe ninguna norma autonómica que establezca un plazo en el que hayan de resolverse los procedimientos de resolución contractual. Es más, tampoco existe una norma autonómica que contemple este procedimiento sino que se aplica el artículo 191 de la LCSP/17 (básico salvo su apartado 2º) y el artículo 109 del RGLCAP (básico según la disposición final 1ª). Por ello, el problema es determinar si es aplicable el artículo 212.8 de la LCSP/17 como derecho supletorio al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española o si ha de prevalecer el artículo 21 de la LPAC como normativa básica (disposición final 1ª de la LPAC).»

En su ratio decidendi expone la Comisión cómo ha de funcionar una cláusula de supletoriedad según la doctrina del Tribunal Constitucional -en particular los FFJJ 6º y 8º de su Sentencia 118/1996, de 27 de junio-, lo que le lleva a concluir que no procede su aplicación al caso en la Comunidad Autónoma de Madrid: “…/…De esta forma, para que proceda la aplicación supletoria del derecho estatal, es necesario que exista una laguna, en el sentido de ausencia de legislación específica para resolver un problema jurídico. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (rec. 3781/2017)…/… Es decir, si la Comunidad de Madrid no regula la duración del procedimiento se produce el supuesto fáctico previsto en el artículo 21.1 de la LPAC “cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo”, con la subsiguiente aplicación del plazo de tres meses. La aplicación de esa regla básica supone la inexistencia de laguna y por tanto hace innecesario acudir al derecho estatal no básico (artículo 212.8 de la LCSP/17 tras la STC 68/2021) como supletorio.”

Más recientemente, el Consejo Consultivo de Andalucía, en Dictamen 17/2023, de 12 de enero, admite haber aplicado incorrectamente el artículo 212.8 LCSP como supletorio en varios dictámenes anteriores, lo que lleva a modificar su doctrina desde ese momento: “argumentamos en dichos dictámenes que, aunque el precepto no tenga carácter básico, cabe su aplicación supletoria ex artículo 149.3 de la Constitución, por más que tal precisión no se contenga en el fundamento jurídico 7.C).c) de la referida sentencia, añadiendo que «el hecho de que el Estado no pueda utilizar la cláusula de supletoriedad para dictar normas con tal finalidad aplicativa (por todas STC 61/1997) es una cosa y otra que el Derecho estatal que no haya sido aprobado al amparo de la cláusula de supletoriedad no pueda ser supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». Sin embargo, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, la prudencia aconseja rectificar dicho criterio y adoptar el que han mantenido la práctica totalidad de los órganos consultivos, que pasa por la aplicación de la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015…/…” Y finaliza recomendando encarecidamente al Gobierno autonómico impulsar un proyecto de ley que regule dicho plazo, considerando la manifiesta insuficiencia  del plazo general de tres meses establecido en el artículo 21.3 LPAC: “el Consejo Consultivo dirigirá un memorándum al Consejo de Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 2, párrafo tercero, de su Reglamento Orgánico, dando cuenta de la problemática expuesta, que justifica que la Comunidad Autónoma dicte una norma específica para evitar el daño que puede ocasionar la aplicación de un plazo tan breve a expedientes que frecuentemente requieren una tramitación dilatada y compleja.”

Señalar que, en el caso de Aragón, la citada Ley 11/2023, de uso estratégico de la contratación pública de la C.A. de Aragón, dentro del Capítulo IV de su Título II, que regula determinadas especialidades en materia de terminación de los contratos, dispone en su artículo 67.1 que  el plazo máximo general para resolver y notificar el procedimiento de resolución será de 8 meses, si bien en caso de concesiones de obras y servicios, así como contratos de obras, suministros o servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 10 millones de euros, el plazo máximo para resolver y notificar se fija en 12 meses.

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Blue on White, de Ellsworth Kelly

A vueltas con la suspensión cautelar de acuerdos de tribunales administrativos de contratación: asunto campo de futbol de la Romareda

Acabo de leer el Auto del TSJ de Aragón de 21 de julio de 2023, suspendiendo cautelarmente el acuerdo del TACPA 62/2023, que había anulado la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zaragoza para otorgar un derecho de superficie sobre una parcela municipal destinada a la construcción del nuevo campo de futbol de la Romareda. La lectura del Auto me ha sugerido algunas cuestiones que comentaré a continuación.

No está de más recordar que el TAPCA estima el recurso especial interpuesto por un concejal y anula la licitación, entendiendo que el Ayuntamiento de Zaragoza debería haber calculado el valor estimado de las obras de ejecución del campo de futbol, para poder determinar la naturaleza jurídica del contrato licitado. El recurrente había cuestionado el carácter patrimonial del contrato de otorgamiento del derecho de superficie, considerando que el importe de las obras a ejecutar excedía del 50% del importe total del contrato. El TACPA entiende que en el contrato licitado concurren los requisitos para calificarlo como concesión de obra pública, pero concluye que para poder considerarlo como tal hay que conocer el valor estimado de las obras y el cálculo de este valor es un deber del órgano de contratación. No obstante, el TACPA se considera competente para entrar a conocer del recurso especial contra la licitación de un contrato en el que la naturaleza jurídica depende del valor estimado de las obras proyectadas, cuyo cálculo tendría el deber de realizar la Administración contratante. Como se verá, esta es una de las cuestiones clave en el Auto que se comenta.

Lo primero que me llama la atención es que el Auto no tenga en cuenta la STS 4896/2014 -ECLI: ES:TS:2014:4896- de 5 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico undécimo, se hacen unas interesantes consideraciones acerca de la singularidad de la aplicación del sistema de la justicia cautelar establecido en la LJCA a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos en materia de contratación.  No es la primera vez que el TSJ de Aragón se pronuncia sobre la solicitud de suspensión cautelar de un acuerdo del TACPA prescindiendo de las consideraciones que hace el TS en la referida sentencia. Comenté en su día el Auto de 10 de julio de 2018, en el que el TSJ de Aragón suspendió cautelarmente el acuerdo del TACPA, anulando la adjudicación del contrato para la gestión de espectáculos taurinos en el coso de la Misericordia (aquí)

El Auto que ahora comento justifica que no se tenga en cuenta la STS 4896/2014 para resolver la medida cautelar solicitada, en que en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de la suspensión cautelar del acuerdo de anulación de la adjudicación del contrato adoptado por el tribunal administrativo e contratación, mientras que el Auto comentado suspende cautelarmente el acuerdo de anulación de la licitación adoptado por el TACPA. A mi entender, carece de sentido no aplicar este régimen singular de medidas cautelares a la anulación por los tribunales de contratación de actos distintos a los de adjudicación del contrato, como es el de licitación.

Si como dice el TS en la referida sentencia de lo que se trata con estas singularidades en la aplicación del sistema de justicia cautelar a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación, es evitar que las Administraciones públicas puedan formalizar contratos cuyas licitaciones han quedado anuladas por estos tribunales o ejecutar contratos anulados, habrá que concluir que también pueden producirse estas situaciones si se suspende cautelarmente por los órganos jurisdiccionales la anulación de la licitación, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. El Auto reconoce que la finalidad de la medida cautelar adoptada es permitir que, a pesar de la anulación de la licitación por el TACPA, el contrato se licite, formalice y ejecute para evitar lo que se considera un perjuicio de difícil reparación: que Zaragoza no pueda postularse como sede para la celebración de partidos de un mundial de futbol que a fecha de hoy no se sabe en qué país se va a celebrar. Es decir, se considera que la paralización de la licitación, formalización y ejecución del contrato impediría que Zaragoza se postulase como candidata a albergar partidos del Mundial de futbol.

Es evidente que el Auto que se comenta contradice el planteamiento que hace el TS en la referida sentencia sobre la finalidad que las Directivas comunitarias y también la legislación estatal en materia de contratación pública atribuyen al recurso especial.

Llama también la atención la valoración que se hace del requisito del periculum in mora. Se considera que el retraso en la resolución del proceso haría perder la finalidad del recurso, si no se adoptase la medida cautelar solicitada. La pregunta que cabe hacerse es qué finalidad persigue el Ayuntamiento con el recurso. A mi entender, el fin perseguido es que se pueda licitar, formalizar y ejecutar un contrato para otorgar el derecho de superficie sobre una parcela municipal por 75 años, para construir y explotar un campo de futbol, en los términos previstos en los pliegos. Esta finalidad no se pierde por el retraso en la resolución del pleito. El Ayuntamiento de Zaragoza lleva intentando hacer un campo de futbol desde hace 18 años y por uno u otro motivo no lo ha conseguido. El retraso en la resolución del pleito, en el caso de estimarse, no impediría al Ayuntamiento continuar con la licitación y no provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación.

El Auto, en cambio, considera que la pérdida de la finalidad del recurso se produciría porque la ciudad de Zaragoza perdería la oportunidad de postularse como candidata para albergar partidos del Mundial de futbol de 2030, que todavía no se sabe en qué países se va a celebrar. Se considera un perjuicio difícil de reparar la mera pérdida de la oportunidad de presentar la candidatura de Zaragoza para albergar partidos del mundial: ni está claro que el mundial se celebre en España ni que Zaragoza, a pesar de licitar el contrato, resulte elegida candidata.

No comparto tampoco la ponderación de los intereses en juego que se hace en el Auto. Se tiene en cuenta el interés que representa el acto municipal anulado, pero sin embargo no se tiene en cuenta el interés que representa el acto del TACPA anulando la licitación. Se prescinde en esta ponderación de la finalidad del recurso especial en materia de contratación y de la peculiar naturaleza, cuasi jurisdiccional, del TACPA. Además, se introducen como intereses en juego las pérdidas económicas que para la ciudad de Zaragoza supondría no tener el nuevo campo de futbol, derivadas de la imposibilidad de celebrar conciertos y otros espectáculos o eventos deportivos. A este respecto conviene recordar que, en el caso de estimarse el recurso, la licitación continuará, el contrato se ejecutará y habrá un nuevo campo de futbol. Por tanto, podrán hacerse todos los eventos y espectáculos que se mencionan en el Auto, aunque con un retraso de un año, que es el tiempo en que el Tribunal ha estimado que resolverá el recurso.

Me referiré, por último, a la cuestionable aplicación que se hace en el Auto del requisito del fumus boni iuris. El Auto expone la jurisprudencia sobre el fumus boni iuris e invoca y reproduce un Auto reciente del TS resolviendo una solicitud de suspensión cautelar de un reglamento, interpretándolo en el sentido de que amplía los supuestos en que cabe considerar que concurre la apariencia de buen derecho cuando “… sean manifiestas las infracciones  al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas”. Siguiendo este planteamiento, se aprecia en el Auto la concurrencia en el acuerdo del TACPA anulando la licitación de “… sendas posibles causas de nulidad” que justificarían la concurrencia en este caso del requisito del “fumus boni iuris”: la condición del bien cedido y la falta de competencia del TACPA.

Considero que el acuerdo del TACPA no incurre en infracciones manifiestas que puedan apreciarse de un vistazo o golpe de vista y que justifiquen la concurrencia de la apariencia de buen derecho. La cuestión de la naturaleza jurídica del contrato licitado y, por ende, la competencia del TACPA para conocer del recurso especial son discutibles. El acuerdo del TACPA está bien fundamentado, apoyándose en un informe de la Junta Consultiva que aborda el asunto controvertido de la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales que incluyen prestaciones que sean propias de los contratos administrativos típicos Se podrá discutir si es acertada o no la extensa argumentación que se hace en el acuerdo del TACPA sobre sobre la naturaleza jurídica del contrato y, en relación con ello, sobre la competencia de este órgano para conocer del recurso especial interpuesto. Pero no puede decirse, como mantiene el Auto que se comenta, que el Acuerdo de TACPA infringe manifiestamente la LCSP.

A mi entender, el Auto comentado prejuzga el fondo del asunto y lo resuelve anticipadamente. Al abordar la cuestión de la condición del bien cedido, se pronuncia ya sin ambages sobre la naturaleza jurídica del contrato. Considera que es un contrato patrimonial, argumentando que al tratarse de una parcela municipal que forma parte del patrimonio municipal del suelo y sobre la que está previsto construir un equipamiento privado, las obras que ejecute la entidad adjudicataria de la parcela no serán obras públicas. Se mantiene en el Auto que las obras del campo de futbol cuya ejecución está prevista en la parcela municipal son obras privadas que contratará una entidad privada –la entidad adjudicataria de la parcela municipal- a otra empresa privada. Hay, pues, un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el Auto de medidas cautelares.

El Auto se pronuncia también sobre la otra cuestión controvertida, referida a la competencia del TACPA para conocer este recurso especial. Se dedican cuatro páginas a argumentar la incompetencia de TACPA para conocer del recurso especial. Cuestión discutible, como se ha dicho, pero sin que pueda afirmarse que este órgano es manifiestamente incompetente para conocer y resolver el recurso especial. Es evidente que en el Auto se utilizan argumentos elaborados, propios de una sentencia, para considerar incompetente al TACPA, reprochándole a este órgano que “… ha ejercido una suerte de competencia preventiva, …”. La argumentación utilizada para rechazar la competencia del TACP es, en esencia, que, al no haber una valoración de obras de construcción del campo de futbol, previstas en la parcela municipal, no se puede determinar la naturaleza jurídica del contrato, por lo que no puede considerarse inequívocamente que sea un contrato de concesión de obras.

En resumen, creo que el Auto comentado resuelve anticipadamente cuestiones de fondo planteadas en este asunto sobre los contratos patrimoniales. Parece claro a la vista de lo argumentado que los contratos patrimoniales que incluyan la ejecución de obras, si se trata de obras calificadas en el planeamiento como equipamiento privado, mantienen el carácter patrimonial, aunque el valor de las obras supere el 50 por 100 del importe total del importe del negocio patrimonial. Se considera que estas obras tienen carácter privado y no están sometidas a la LCSP. Con este planteamiento, calificando de equipamiento privado parcelas municipales destinadas a la ejecución de grandes equipamientos municipales como puede ser un campo de futbol, se produce una “privatización” de obras que podrían considerarse públicas. El inconveniente que este planteamiento tiene para las Administraciones contratantes es que pierden el control de la ejecución de la obra “privada”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Many Parrots, de Walasse Ting

El incierto alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal en las liquidaciones firmes

La cuestión de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal mediante sentencia en las liquidaciones firmes, viene regulada en los artículos 73 LJCA y 19.2 TRLRHL.

El artículo 73 LJCA se refiere con carácter general a los efectos de las sentencias firmes que anulan disposiciones de carácter general, estableciendo:

Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente

La regla general establecida en este precepto es que la anulación de una disposición normativa mediante sentencia firme, no afecta a las sentencias o actos administrativos firmes, dictados en aplicación de la disposición anulada antes de que anulación alcanzase efectos generales. La intangibilidad de estas sentencias y actos firmes encuentra su justificación en el principio constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.1 CE)

El apartado 2 del artículo 19 del TRLRHL se refiere específicamente al alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal anulada mediante sentencia, en las liquidaciones firmes dictadas a su amparo.

Si por resolución judicial firme resultaren anulados o modificados los acuerdos locales o el texto de las ordenanzas fiscales, la entidad local vendrá obligada a adecuar a los términos de la sentencia todas las actuaciones que lleve a cabo con posterioridad a la fecha en que aquélla le sea notificada. Salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, se mantendrán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada”.

El inciso final de este apartado permite al Tribunal que anula la Ordenanza fiscal exceptuar la regla general establecida en el artículo 73 LJCA y extender los efectos de la sentencia a los actos firmes. De manera que salvo que la sentencia que anula la Ordenanza fiscal diga otra cosa, será de aplicación la regla genera del artículo 73 LJCA y no resultarán afectados por la anulación las liquidaciones firmes y consentidas.

El TS en lasentencia 4333/2022 -ECLI:ES:TS:2022:4333- de 15 de noviembre, ha tenido ocasión de interpretar estos artículos al resolver un recurso de casación en el que se planteaba como cuestión de interés casacional objetivo: “si en los supuestos de anulación de una ordenanza fiscal que aprueba una tasa por falta de informes técnico-económicos del coste del establecimiento de los servicios, la sentencia puede prohibir y de acuerdo con que requisitos, que se mantengan los actos firmes o consentidos dictados al amparo de esa ordenanza anulada.

Esta sentencia deja claro que la facultad reservada a los Tribunales de prohibir que se mantengan los actos firmes dictados al amparo de Ordenanzas fiscales anuladas mediante sentencia “… no significa, como parece que sugiere su literalidad, la prohibición de mantenimiento de los actos firmes, o la automática anulación de todos los actos de aplicación amparados en la norma anulada, sino la posibilidad de hacer valer esa nulidad -iniciativa que quedaría fuera de este proceso- por las vías del 217 o 219 LGT u otras eventuales previstas por la ley para combatir los actos firmes -sin que su la firmeza de los actos pudiera hacerse valer por el Ayuntamiento como un obstáculo o blindaje frente a la acción que pudiera emprenderse”. Y precisa el alcance de la potestad de prohibir el mantenimiento de los actos firmes que el apartado 2 del artículo 19 TRLRHL reconoce al Tribunal, señalando que “… el art. 19.2 TRLHL es un precepto material o sustancialmente procesal, al contener una facultad conferida al juez para ser ejercida en la sentencia, que permite evaluar, al enjuiciarlos reglamentos fiscales de las entidades locales, el grado de intensidad o gravedad de los vicios jurídicos que aquejan a la propia disposición general y también a sus actos de aplicación, a partir de aquellos, de modo que no se puede hacer valer frente a la nulidad el valladar del acto firme y consentido en los casos en que así, motivadamente, lo hubiera acordado el tribunal sentenciador.

El juego de estos dos artículos, en la interpretación que de ellos hace esta esclarecedora sentencia del TS, lleva a una razonable solución en lo que respecta al alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal en las liquidaciones firmes. El Tribunal que enjuicie la Ordenanza fiscal, teniendo en cuenta la gravedad de las ilegalidades en que incurra esta norma y los actos dictados a su amparo, decidirá si prohíbe o no el mantenimiento de actos firmes. Si lo prohíbe, los afectados por estos actos, hayan sido o no partes en el proceso, podrán solicitar la revisión o revocación de estos actos y el Ayuntamiento tendrá el deber de tramitar y resolver estas solicitudes, valorando si concurren los requisitos legalmente establecidos para la revisión o revocación de estos actos. Si, por el contrario, no se prohíbe expresamente el mantenimiento de los actos firmes, se aplicará la regla general del artículo 73 LJCA y estos actos no se verán afectados por la anulación de la Ordenanza. En consecuencia, si cualquier afectado por estos actos firmes solicita su revisión o revocación, lo procedente sería declarar la inadmisibilidad de la solicitud.

Esta es la conclusión a la que llegué después de leer la STS 4333/2022. Sin embargo, me acaba de surgir la duda de si las cosas son como yo había entendido tras la lectura de la STS 1598/2023 -ECLI:ES:TS:2023:1598-, de 13 de abril. A mi entender, esta sentencia crea confusión donde no la había, hasta tal punto que en este momento no tengo claro cuales son los efectos sobre las liquidaciones firmes de la anulación de una Ordenanza fiscal mediante sentencia.

Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Cataluña, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una operadora de telefonía fija contra la desestimación por silencio de la solicitud de devolución de liquidaciones de varios años de la tasa general del artículo 24.1.a) TRLRHA, que habían devenido firmes.  La solicitud de devolución la fundamenta la entidad recurrente en la anulación de un artículo de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña. El Ayuntamiento no resolvió la solicitud de devolución y al resolver el recurso de alzada contra la desestimación presunta se argumentó, al parecer, que no se había seguido el procedimiento legalmente establecido.

La sentencia del TSJ de Cataluña estima el recurso y reconoce a la entidad recurrente el derecho a que se le devuelvan los importes reclamados, correspondientes, como se ha dicho, a liquidaciones de la tasa que habían adquirido firmeza. La estimación del recurso se fundamenta, en síntesis, en que las liquidaciones de la tasa, aun cuando eran firmes, se había practicado al amparo de un artículo de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa declarado nulo en sentencia firme del mismo tribunal, por infringir el derecho de la UE. La infracción del derecho de la UE por la Ordenanza anulada, justifica que el Tribunal no considere un impedimento para estimar el recurso el que la entidad recurrente no solicitase la revisión o la revocación de las liquidaciones por el procedimiento legalmente establecido. Por este motivo, no sólo reconoce al recurrente el derecho a que el Ayuntamiento tramite el correspondiente procedimiento, sino que entra en el fondo del asunto y deja sin efecto las liquidaciones firmes practicadas.

La cuestión para la que se aprecia interés casacional objetivo en este caso es » Determinar si la anulación en virtud de una sentencia firme de una ordenanza fiscal que aprueba una tasa, permite revisar en favor del contribuyente las liquidaciones dictadas al amparo de esa ordenanza, que hayan quedado firmes y consentidas«. Sobre esta cuestión, tal y como se plantea, ya se había pronunciado el TS sentencia 4333/2022, a la que nos hemos referido. Y así lo reconoce la sentencia 1598/2023, que reproduce en el fundamento de derecho tercero la jurisprudencia establecida en aquella. Sin embargo, no la aplica a este caso. Y no la aplica, porque si la hubiese aplicado debiera haber concluido que las liquidaciones firmes de la tasa eran intangibles, dado que la sentencia del TSJ de Cataluña que anuló uno de los artículos de la Ordenanza fiscal no prohibió expresamente el mantenimiento de los actos firmes. No se comprende que la sentencia reproduzca esta jurisprudencia y, sin desmarcarse de ella, llegue a una solución contraria, como se verá.

Leyendo esta sentencia parece que la peculiaridad del asunto que resuelve, respecto del que resolvió la STS 4333/2022, está en que la anulación del artículo de la Ordenanza estaba motivada en la infracción del derecho de la UE. Pero lo cierto es que la cuestión casacional objetiva que se aprecia no introduce este matiz, aunque, como se verá, esta presente en la argumentación de la sentencia.

De hecho, la sentencia argumenta sobre la cuestión de los efectos sobre actos tributarios firmes de sentencias que declaran el incumplimiento derecho europeo. Y lo hace trayendo a colación la STS 2724/2020-ECLI:ES:TS:2020:2724-, de 18 de julio, cuya doctrina jurisprudencial considera aplicable, habida cuenta la similitud existente, se dice, entre el asunto resuelto en esta sentencia y el que se aborda en la sentencia que se comenta. Conviene recordar que la STS 2724/2020 se pronuncia sobre la anulación de una liquidación firme del Impuesto de Sucesiones a un ciudadano europeo no residente, como consecuencia de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127/12). Esta sentencia declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste.

La STS 1598/2023, después de referirse a esta jurisprudencia sobre los efectos en las liquidaciones firmes del incumplimiento del derecho europeo, concluye que en este caso no se había infringido el derecho europeo, dado que la sentencia estimatoria dictada por el TSJ de Cataluña, anuló el artículo 4.1 de la Ordenanza aplicando erróneamente la doctrina jurisprudencial del TJUE creada para resolver una cuestión prejudicial referida a la telefonía móvil, y no, como era el caso, respecto de la telefonía fija.  Se reconoce, pues, que la Ordenanza anulada no había infringido el derecho europeo, por lo que no se afronta la cuestión del alcance de los efectos de una sentencia que declarase la nulidad de una Ordenanza fiscal por infracción del derecho europeo: ¿se le aplicaría la jurisprudencia establecida en la STS 4333/2022 o la establecida STS 2724/2020?

Pero lo más sorprendente de la STS 1598/2023 es que una vez que constata que la Ordenanza anulada no ha infringido el derecho europeo, no aplique la jurisprudencia establecida en la STS 4333/2022, de la que parte, y llegue a la solución contraria, concluyendo que lo procedente es que el Ayuntamiento de a la entidad recurrente trámite de subsanación de la solicitud formulada para que indique el procedimiento que consideraba adecuado y causas por las que se solicitaba la nulidad o revocación de las liquidaciones firmes y consentidas, sugiriendo que podría ser de aplicación “… la causa prevista en el art. 221.1 d) ´cuando así lo establezca la normativa tributaria`, ya que cabe interpretar que la normativa tributaria no habilita a recaudar tributos ilegales por ser contrarios a Derecho por no responder a la realización de un hecho imponible”.

Esta sentencia del TS contribuye, sin duda, a crear confusión sobre el alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal mediante sentencia en las liquidaciones firmes, en aquellos casos en que la sentencia no prohíba expresamente el mantenimiento de los actos firmes. Abre la posibilidad de solicitar la revisión de liquidaciones firmes por la anulación de una Ordenanza, aun cuando la sentencia no prohíba el mantenimiento de los actos firmes.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Gelb 1. 90.38, de Jürgen Partenheimer

Posibilidad de ampliación del plazo para la presentación de la documentación previa a la adjudicación

Hace ya unos cuantos años, allá por 2016, todavía bajo la vigencia del TRLCSP de 2011, estudiamos –aquí– la posibilidad o no de que el plazo para la presentación de documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, regulado hoy por hoy dicho trámite en el artículo 150.2 de la LCSP-17, pudiera ser objeto de ampliación o bien de trámite de subsanación. Recordemos que se trata de una relevante fase del procedimiento en la que el órgano de contratación requiere al licitador mejor clasificado para que, en un plazo de diez días, acredite sus condiciones de aptitud -previamente declaradas de forma preliminar a través del DEUC-, y deposite la garantía definitiva, imponiendo unas severas consecuencias en caso de incumplimiento de dicho requerimiento, así como el «paso» al siguiente licitador: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

Respecto de si dicho trámite es susceptible de subsanación, la controversia quedó superada a partir de que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 747/2018 -comentada aquí-, modificase su posicionamiento hasta entonces, declarando sin paliativos susceptible de subsanación dicho trámite. Al respecto, recordar que, como acertadamente señala el OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 114/2022, dicho trámite de subsanación, pese a no figurar expresamente previsto en el artículo 150.2 LCSP, deriva del efecto directo del artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre Contratación Pública, precepto que regula los principios generales aplicables a la selección de los participantes y  adjudicación de los contratos. Indica dicho apartado: “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.”

Pues bien, al respecto señala el OARCE en la Resolución citada: “El citado precepto comprende en su ámbito de aplicación cualquier información o documento que deban aportar los licitadores, sin distinguir si debe incluirse en la proposición a la que se refiere el artículo 139 de la LCSP, como parte de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (artículo 140 de la LCSP), o como uno de los extremos que ha de acreditar el licitador que haya presentado la mejor oferta (artículo 150.2 de la LCSP), que es el caso analizado. …/… Una vez transcurrido el plazo de transposición de la DCP sin que el legislador haya incorporado expresamente al Ordenamiento nacional la posibilidad de subsanar la documentación del artículo 150.2 de la LCSP (o, en su caso, la imposibilidad de hacerlo, como faculta la propia DCP), este Órgano entiende que debe aplicarse al caso el artículo 56.3 de la DCP, dado que se trata de una norma precisa, clara e incondicionada que concede derechos a los licitadores frente a los poderes adjudicadores, y dotada por lo tanto de efecto directo, lo que obliga a las autoridades nacionales (como el poder adjudicador y el propio OARC / KEAO) a aplicarla, incluso desplazando, si fuera preciso, las normas de Derecho interno que se le opongan.”

Sin embargo, continúa generando conflictividad la cuestión de si cabe o no la ampliación de dicho plazo, con base en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP: “1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.” Recordemos que la Disposición Final Cuarta.1 LCSP establece que “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.

Pues bien, en aquel artículo de 2016 ya indicamos que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCE), se mostró favorable en su Informe 32/2011, pero cabe precisar que en aquel caso el requisito omitido se encontraba cumplido en plazo, fallando únicamente su acreditación. De una forma más clara, la Junta Consultiva de Aragón, en su Informe 18/2011, consideró de aplicación supletoria a dicha fase del procedimiento el artículo 49 de la LPAC-92 -hoy artículo 32 LPAC-15-: “La LCSP no excluye expresamente la posibilidad de prórroga del plazo de diez días hábiles que establece el artículo 135.2 -hoy artículo 150.2-, por lo que el mismo podrá ser ampliado si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y así lo justifica en resolución motivada que deberá ser notificada a todos los licitadores”. También el TACP de Aragón mostró un parecer favorable por ejemplo en su Acuerdo 43/2015, así como el TACP de Madrid en su Resolución 1/2014, señalando esta última: “es cierto que el TRLCSP no prevé en el art. 151.2 la posibilidad de prórroga del plazo de diez días hábiles para la presentación de la documentación, pero no es menos cierto que de acuerdo con la Disposición Final Tercera del TRLCSP, los procedimientos regulados en la misma se regirán subsidiariamente por las normas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Dicha Ley permite en su art. 49 la ampliación de plazos, en la mitad de su extensión siempre que con ello no se perjudique el derecho de terceros. No teniendo el segundo clasificado derecho a la adjudicación del contrato, sino una mera expectativa, cabría admitir dicha prórroga«.

Pero frente a estos pronunciamientos algo «antiguos», el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha mantenido siempre una postura muy contraria a la ampliación. Así, por ejemplo en su reciente Resolución 1090/2022, tras recordar primeramente el carácter discrecional con que la jurisprudencia reviste tal decisión administrativa, y recordar que su propia doctrina únicamente ha admitido la aplicación del artículo 32 LPAC en caso de tratarse del plazo para la presentación de proposiciones, señala:tratándose aquí del trámite previsto ex artículo 150.2 de la LCSP, sí pueden verse perjudicados los derechos de los restantes licitadores, lo que –a juicio de este Tribunal– impide la aplicación del artículo 32 de la LPAC para dicho trámite…/….”. Aún con mayor rotundidad, en su Resolución 1423/2022, añade: “el juego de los principios, ancilares en la LCSP, de libre concurrencia, transparencia e igualdad de trato determinan la imposibilidad de conceder ampliaciones de plazos en el cumplimiento de los deberes impuestos a los licitadores en el procedimiento, salvo que tales ampliaciones beneficien a todos ellos y aún en estos casos, ponderando sus efectos sobre quienes no hayan participado en el procedimiento y de haber conocido la posibilidad de cumplir sus deberes en plazos ampliados lo hubieran hecho. En el presente caso, la ampliación del plazo solicitada, en tanto beneficia a un licitador concreto, vulnera el principio de igualdad de trato y bien puede afirmarse, que, con ello, el derecho de los demás licitadores, por lo que no procede acordarla.” Se trata de una doctrina, por tanto, opuesta a la del TACP de Madrid, en el sentido de que considera que los licitadores peor clasificados sí son titulares de una clara expectativa, la de obtener el contrato si se entiende retirada la oferta de quien les precede en dicha clasificación.

En este sentido, es interesante el Informe 5/2011 de la Junta Consultiva de las Islas Baleares, ya que precisamente, se muestra favorable a la ampliación únicamente en caso de licitador único, con una en mi opinión consistente argumentación: “Ello no obstante, en el caso de que sólo haya participado un único licitador, o que sólo la proposición de uno figure en la clasificación de las ofertas, parece razonable ampliar el plazo para facilitar el cumplimiento adecuado de este trámite al licitador, por un lado, porque no hay terceros que puedan resultar perjudicados ni ver defraudadas sus expectativas en relación con la adjudicación del contrato —y, por tanto, desaparece la nota que caracteriza los procedimientos de concurrencia competitiva—; por otro, porque la Ley guarda silencio sobre la posibilidad de que sólo haya un único licitador en el procedimiento (dado que obliga a requerir la misma documentación al licitador siguiente) —y, por tanto, no habría obstáculo para entender que la Ley 30/1992 puede aplicarse supletoriamente dado que no sería contraria al contenido ni a los principios de la LCSP—, y, por otro, porque el principio de economía procesal y la defensa del interés público aconsejan ampliar el plazo antes que iniciar nuevamente el procedimiento de adjudicación del contrato.”

Sin embargo y para concluir, cabe preguntarse si tiene sentido, por parte del TACRC, mantener un posicionamiento tan estricto considerando que sí se permite conferir trámite de subsanación, pues bastaría con que el licitador omita o presente incompleta la documentación que no está en disposición de facilitar en el plazo inicial para “provocar”  un trámite de subsanación que, en términos de plazo adicional terminaría siendo igual o mayor que si se hubiese conferido una ampliación “ortodoxa” (que, recordemos, no puede exceder de la mitad del plazo inicial y debe concederse antes de que finalice el plazo inicial). No obstante, como recuerda la JCCE en su Informe 6/2021, en el trámite de subsanación el licitador debe estar en disposición de “subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior a la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.” Esta es, realmente, la clave de la diferencia entre ambos tipos de trámite, pues una ampliación de plazo sí permitiría acreditar la existencia del requisito dentro del plazo ampliado; no así en el caso de un trámite de subsanación, que permite subsanar la acreditación del requisito, pero no su existencia dentro del plazo inicial.

José María Agüeras Angulo

Ilustración: Waves de Yayoi Kusama

Un Ayuntamiento no puede incurrir en abuso de posición dominante cuando actúa como poder adjudicador

El Tribunal Supremo acaba de dictar una interesante sentencia –STS 1624/2023, de 30 de marzo ECLI:ES:TS:2023:1624– en la que vuelve a pronunciarse sobre la cuestión de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia. Ya se había pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 9 de marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha, y posteriormente en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013), asunto Vinos de Jerez. La conclusión a la que se llegó en estas sentencias es que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia. Se precisaba que el hecho de que una conducta infractora se realizase por la Administración invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina que deba operar la cláusula de exclusión prevista en el artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias.

El asunto que se trata en la reciente sentencia del TS que aquí se comenta es algo diferente. Resuelve un recurso de casación contra una sentencia del TSJ de Aragón, que desestima el recurso contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón,  acordando el archivo de la denuncia formulada por una entidad y la no apertura de un procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Zaragoza, por la negativa a entregarle los datos necesarios para que esta empresa pudiera prestar el servicio de pago del estacionamiento en las áreas reguladas, del que es concesionario otra sociedad mercantil.

 Se le reprocha al Ayuntamiento de Zaragoza una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante, por negarse a entregar a una empresa los datos necesarios para poder operar en la plataforma de pagos del estacionamiento regulado, servicio gestionado por otra empresa que había resultado adjudicataria de la concesión de la gestión de este servicio. La entidad recurrente alega que el Ayuntamiento ha actuado como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio, en la medida en que los Pliegos de la licitación han permitido que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago.

La sentencia considera, en primer lugar, que no se le puede imputar al Ayuntamiento una conducta anticompetitiva dado que no realiza en este caso una actividad económica: no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, limitándose a conceder la gestión de este servicio a una empresa. Se argumenta lo siguiente: “Pero no cabe imputar a la Administración Pública de forma directa ni indirecta el abuso de posición de dominio ex artículo 2 LDC, por la mera razón de que no presta directamente el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva”. Se concluye que el Ayuntamiento al adjudicar la concesión para la prestación de este servicio de estacionamiento, actúa en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium, lo que resulta incompatible con la pretendida existencia de un abuso de posición de dominio.

Ahora bien, el actuar como poder público no exime al Ayuntamiento de respetar la normativa de la competencia en el diseño de los pliegos que han de regir la licitación. La sentencia dice al respecto:

Lo que sí realiza la Administración como «poder adjudicador» es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia, como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala. De forma que las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general. Criterios y principios del derecho de competencia que han de aplicarse a los mercados que pueden funcionar en condiciones competitivas. Y en el supuesto de que el contrato de concesión de gestión del servicio formalmente adjudicado por una Administración implique una restricción o barrera a la competencia, dicha actuación administrativa que ejecuta o realiza prerrogativas públicas, debe ser objeto de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde el enjuiciamiento de los actos sujetos al derecho administrativo”.

Es decir, corresponde a los órganos de la jurisdicción administrativa controlar si los pliegos que rigen una licitación imponen restricciones o barreras a la competencia. En este caso, se comprueba si el diseño de los pliegos ha supuesto otorgar a la concesionaria la exclusividad en la concreta prestación del servicio de pago mediante plataformas app y se concluye que “… la configuración de la concesión no implica per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago del estacionamiento mediante dichas tecnologías y aunque hubiera sido conveniente una mayor especificidad y claridad, cabe entender que en la medida que no incorpora expresamente la exclusividad en favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago mediante app, ni la exclusión de otros operadores en el pago, correspondía a la UTE concesionaria del servicio de estacionamiento discernir el acceso de otras entidades que pudieran prestar el servicio, como así se intentó por la recurrente frente a la concesionaria, actuación de ésta última que es ajena a este proceso”.

Tampoco se aprecia en la sentencia una actuación contraria al artículo 2 LDC derivada de la negativa del Ayuntamiento a suministrar los datos solicitados por la empresa recurrente, justificada en su condición de ente público licitante y en el desconocimiento de la información reclamada.

La respuesta que da el Tribunal a la cuestión de interés casacional que se le plantea es que: “La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Asimismo, tampoco puede considerarse contraria al derecho de la competencia la negativa del Ayuntamiento a proporcionar datos que afectan al desarrollo de la actividad económica del concesionario en los términos descritos”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: La Ciudad de Fernand Léger.