Tributos autonómicos y locales que gravan las infraestructuras de transporte de electricidad

Apuesten: ¿acabaremos los consumidores pagando los tributos autonómicos y locales que gravan las infraestructuras de transporte de electricidad? Es muy probable.

Malos tiempos para la empresa titular de las redes de transporte de energía eléctrica, Red Eléctrica de España (REE) El Tribunal Supremo ha dictado recientemente varias sentencias, confirmado el método para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales  municipales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, utilizado en varias Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.  Este nuevo método de valoración tiene en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales (Un comentario acerca de esta cuestión puede verse aquí) La consecuencia es que con este método de valoración se incrementa considerablemente el importe de la tasa que tiene que abonar REE a los Ayuntamientos.

Existe el riesgo para REE que todos los Ayuntamientos cuyos bienes demaniales estén afectados por estas infraestructuras, aprueben Ordenanzas con el método de valoración que ha sido confirmado por el TS en las referidas sentencias. Por lo que se ve, estas sentencias han tenido una importante repercusión en la situación económica de la empresa, hasta tal punto que poco después de ser conocidas, la cotización de las acciones de REE registró una importante caída en la bolsa (aquí). La reacción de REE no se ha hecho esperar; al ver reducidos los ingresos regulados que le corresponden por la utilización de las infraestructuras de transporte, solicitó al Ministro de Hacienda la modificación de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (aquí)

Además, el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 696/2017, de 7 de febrero-, confirmando la liquidación a REE del Impuesto sobre Instalaciones que incidan sobre el Medio Ambiente. Se trata de un tributo propio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, regulado en el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la comunidad autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios. El objeto del Impuesto (artículo 12) es gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma ocasiona la realización de determinadas actividades, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natural. Entre otras actividades se incluye la de transporte efectuado por elementos fijos del suministro de energía eléctrica

La base imponible para la actividad de transporte de energía eléctrica está constituida por la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros y en número de postes (artículo 18). Y la cuota tributaria es de 601,01 euros por kilómetro, poste (artículo 20)

La sentencia del TS confirma en casación la dictada por el TSJ de Extremadura, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REE contra la desestimación de su solicitud de rectificación de la autoliquidación del Impuesto correspondiente al ejercicio 2013 y la devolución del importe ingresado (1.243.900)

Se plantean en este caso las cuestiones que suelen plantearse en los recursos contra las liquidaciones o autoliquidaciones de los impuestos ambientales autonómicos: a) infracción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, por incidir el Impuesto extremeño que grava la actividad de transporte de electricidad en duplicidad impositiva con el Impuesto sobre Actividades Económicas; b)  Infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos autonómicos de naturaleza extrafiscal; c) Se alega también que la sentencia impugnada desconoce la consideración de REE, como entidad que tiene como obligación legal el transporte de electricidad en alta tensión, porque así lo impone la ley del Sector Eléctrico y d) Y por último, la infracción del Derecho de la Unión Europea, al acudir la Sala de instancia a la contaminación paisajística para justificar el cumplimiento del principio de que “quien contamina paga”.

La sentencia rechaza la duplicidad impositiva de este Impuesto con el Impuesto de Actividades Económicas. Siguiendo la línea argumental utilizada en la sentencia del de 3 de julio de 2014 (casación núm. 1884/2013), que resuelve el recurso de casación interpuesto por “TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U” pronunciándose sobre la liquidación del  Impuesto sobre Instalaciones que incidan sobre el Medio Ambiente, en lo relativo a la actividad de telefonía, se considera que este Impuesto tiene carácter extrafiscal y finalidad medioambiental. Para llegar a este conclusión se tiene en cuenta la regulación de sus elementos cuantificadores (como ha quedado expuesto, se fija la base imponible, en el caso del transporte de energía eléctrica, de telefonía y de telemática, en relación con la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros o número de postes o antenas no conectadas entre sí por cables; y el tipo de gravamen en una cantidad por kilómetro en poste y antena). Y se tiene también en cuenta que los ingresos recaudados se destinarán a financiar medidas y programas de carácter medioambiental.

Se concluye que el Impuesto, en lo que afecta a las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática, grava actividades con incidencia en el medio ambiente, a través de las instalaciones y elementos afectos a las mismas, rechazándose que se trate de un tributo de carácter fiscal. No se infringe, por tanto, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos autonómicos de naturaleza extrafiscal, como plantea la entidad recurrente.

La sentencia considera irrelevante a los efectos de liquidación de este Impuesto, que la entidad recurrente (REE) esté obligada por la legislación del sector eléctrico al transporte de la energía eléctrica en alta tensión.

Por último, se desestima el motivo de la vulneración de la normativa ambiental de la Unión Europea, alegando la entidad recurrente que se viene a establecer un tributo medioambiental al margen de la contaminación efectiva y de las inmisiones al medio ambiente. Para el TS no existe ningún precepto en la normativa ambiental de la Unión Europea que prohíba la imposición de naturaleza extrafiscal medioambiental, que no se corresponda con las emisiones estrictamente contaminantes. De ahí que nada impide que los tributos medioambientales puedan tomar en consideración, además de las actividades directamente relacionadas con la contaminación real o estimada, causada por emisiones a la atmósfera, al agua, al suelo o incluso por la producción de ruido, aquellas otras que distorsionan y perturban el medio ambiente o el entorno natural y, por tanto, producen impactos negativos, como el daño paisajístico, como es el caso de este Impuesto.

Así pues, la sentencia que nos ocupa confirma la constitucionalidad del Impuesto, en lo que se refiere al transporte de energía eléctrica, y la legalidad de la liquidación practicada. Conviene recordar que han sido varias las Comunidades Autónomas que han creado Impuestos idénticos o similares a este, que gravan el transporte de energía eléctrica. Y es previsible que aquellas que no lo han creado acaben creándolo.

De manera que REE, en su condición de entidad titular de la redes de transporte de energía eléctrica en todo el territorio nacional, está obligada a pagar los Impuestos autonómicos ambientales que gravan el transporte y, además, la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.  El pago de estos tributos autonómicos y locales reduce de forma considerable la retribución que tiene reconocida legalmente por ejercer una actividad regulada como es el transporte de energía eléctrica. El RD 1047/2013, de 27 de diciembre, establece la metodología para el cálculo de la retribución de esta actividad.

Es previsible que REE exija que se le retribuyan los costes destinados al pago de estos tributos autonómicos y locales, repercutiéndolos en los consumidores. La duda que se plantea es cómo se retribuirán estos costes y cómo se repercutirán a los consumidores. En principio caben dos posibilidades. Una opción es que los costes que suponen estos tributos se incluyan como un coste más de los que se tienen en cuenta para calcular la retribución de la actividad de transporte; para ello bastaría con modificar el RD 1047/2013. En este caso, el  sobrecoste se repercutiría indistintamente entre todo los consumidores, mediante los peajes de acceso que forman parte de la factura eléctrica. Todos los consumidores contribuirían al pago de los tributos autonómicos y locales, aun cuando la Comunidad Autónoma o el Municipio en el que residen no hubiesen gravado las instalaciones de transporte de electricidad.

Otra opción es utilizar los suplementos territoriales, previstos en los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. A través de los suplementos territoriales se repercuten los tributos autonómicos y locales únicamente a los consumidores de aquellas Comunidades Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro, entre las que encuentra la de transporte de electricidad. Tienen por finalidad evitar que el conjunto de consumidores deban soportar el sobrecoste generado en el sistema eléctrico por determinados tributos autonómicos y locales que gravan las actividades de suministro. Se plantean, pues, como una medida para garantizar una distribución equitativa de los costes del sistema eléctrico entre todos los consumidores. La idea es que paguen más aquellos consumidores ubicados en Comunidades  Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro eléctrico con determinados tributos de los que únicamente se benefician quienes los establecen y que contribuyen a incrementar los costes del sistema. Sobre el tema de la repercusión de los tributos autonómicos y locales en el precio de la electricidad puede verse el siguiente post.

Al hilo de lo expuesto, hay que señalar que el Tribunal Supremo, a instancia de empresas distribuidoras de electricidad, ha anulado algunas Ordenes de peajes, imponiendo al Ministerio de Industria la obligación de incluir en éstas los suplementos territoriales, para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico. En ejecución de estas sentencias (comentadas aquí), se ha aprobado recientemente la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Existe, por tanto, este precedente de aplicación de los suplementos territoriales, repercutiendo en el precio de la electricidad los tributos energético-ambientales establecidos por algunas Comunidades Autónomas.

Veremos que sucede con los tributos autonómicos y locales que gravan las instalaciones de transporte de suministro eléctrico. Es muy probable que se acaben repercutiendo a los consumidores. La duda es si a todos los consumidores incluyendo estos costes entre los que se le deben retribuir a REE, mediante los peajes de acceso. O sólo a los consumidores de aquellos municipios o CCAA que graven con sus tributos estas infraestructuras, mediante la aplicación de los suplementos territoriales.

Pedro Corvinos Baseca

Caducidad del procedimiento de declaración de lesividad e inadmisión del recurso

Comentaré en este breve artículo la reciente sentencia del Tribunal Supremo 785/2017, de 2 de marzo (nº de recurso 2377/2015), que aborda la cuestión del cómputo del plazo de caducidad en el procedimiento de declaración de lesividad. Resuelve el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por el TSJ de Andalucía en los recursos contencioso administrativos acumulados contra dos acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Córdoba, sobre justiprecio de una finca afectada por la ejecución del proyecto de obras; en la finca expropiada había una estación de servicio de carburantes, arrendada a una empresa.

 La Administración General del Estado, disconforme con los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, que reconocen indemnizaciones en concepto de lucro cesante tanto a la empresa arrendadora de la estación de servicio como a la arrendataria, declaró la lesividad de estos acuerdos como trámite previo para recurrirlos en vía jurisdiccional.

La declaración de lesividad venía regulaba en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), vigente en el momento de los hechos, estableciéndose en el apartado 3 que: “Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo”. Lo mismo establece el apartado 3 del artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Pues bien, el Tribunal de instancia, haciendo una interpretación del apartado 3 del artículo 107 LRJAP de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la LRJAP, inadmitió el recurso al considerar que había caducado el procedimiento de declaración de lesividad, dado que se había notificado el acuerdo de lesividad transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento. Es decir, tiene en cuenta como día final del cómputo del plazo el de la notificación Si se hubiese tomado como dies ad quem el del acuerdo de lesividad, el procedimiento no habría caducado.

El Tribunal Supremo tiene que dilucidar, por tanto, cual es el dies ad quem en el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento de declaración de lesividad. Hasta la fecha había mantenido criterios contrapuestos; en alguna sentencia se había considerado que el día final del cómputo era el de la notificación del acuerdo y en otras se consideró que era el de la adopción del acuerdo de lesividad. La sentencia que se comenta zanja, de momento, la cuestión y concluye que el día final para el computo del plazo de seis meses es el de la adopción del acuerdo de lesividad. El razonamiento utilizado –fundamento de derecho segundo- es el siguiente:

En efecto, no siendo susceptible de impugnación de forma autónoma el acuerdo de declaración de lesividad y sí con ocasión del proceso contencioso instado como consecuencia de la declaración de lesividad, la notificación de dicho acuerdo carece de toda virtualidad a efectos del cómputo del plazo legal de seis meses que específicamente prevé como de caducidad el artículo 103.3.

 Téngase en cuenta, como con razón alega la Abogacía del Estado, que a diferencia de aquellos actos administrativos que sí son susceptibles de interposición del recurso por los interesados, el de declaración de lesividad solo actúa como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el posterior proceso judicial.

 Sin desconocer que la notificación de la actuación administrativa, como diligencia necesaria para la interrupción del plazo de caducidad, constituye una exigencia recogida en reiterada doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, Ley 30/1992 que no contemplaba de manera explícita la notificación de la resolución como la culminación de la obligación de resolver el expediente en el plazo máximo establecido por la Ley, y sin desconocer tampoco que tras la reforma, para los procedimientos iniciados de oficio y susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se establece expresamente como día final del cómputo, a efectos de la caducidad, el de la notificación de la resolución expresa (artículos 42.2 y 3 y 44.2), lo que ahora sostenemos es que la especificidad del plazo previsto en el artículo 103.3, en conexión con lo ya expuesto sobre la no impugnabilidad autónoma de la declaración de lesividad y la finalidad de esa declaración, hace inaplicable al caso el régimen común referenciado”.

Así pues, lo determinante para considerar en este caso que el día final para el cómputo del plazo de caducidad es el de la adopción del acuerdo declarando la lesividad, es que al no ser este acuerdo susceptible de recurso autónomo por los interesados, la notificación se presenta como una diligencia innecesaria y, consecuentemente, sin relevancia a los efectos del cómputo de la caducidad.

Añade la sentencia que si el legislador hubiera querido que el día final del cómputo del plazo del artículo 103.3 fuera el de notificación, hubiera aprovechado la reforma de los artículos 42 y 44 para hacerlo. Ahora bien, hay que tener cuidado con este razonamiento porque, siguiéndolo, habría que concluir que también en el procedimiento de revisión de oficio –artículo 102 LRJAP- el día final del cómputo del plazo de caducidad sería el de la adopción del acuerdo declarando la nulidad, dado que el apartado 5 de este artículo dispone que  “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Y es evidente que la declaración de nulidad sí que es susceptible de ser recurrida por los interesados, por lo que aceptar que el día final del cómputo del plazo es aquel en el que se dicta la resolución, en vez de la notificación, afectaría a la seguridad jurídica de los interesados.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos y pobreza energética

Es loable el esfuerzo que están haciendo algunas Administraciones Públicas por introducir cláusulas sociales y medioambientales en los contratos que celebran. Pero la inadecuada utilización de estas cláusulas sociales puede desvirtuar los fines perseguidos por la contratación pública, amén de no producir los efectos deseados. No se cuestiona, ni mucho menos, el deber que tienen las Administraciones públicas de llevar a cabo determinadas políticas para resolver los graves problemas económicos, sociales y ambientales que afectan a los ciudadanos. Lo que se pone en tela de juicio es la pretensión de convertir la contratación pública en el instrumento que resuelva buena parte de los males de la sociedad.

Esta breve reflexión viene a cuento de la reciente Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) –Resolución 44/2017, de 1 de marzo, que estima el recurso especial interpuesto por una comercializadora de electricidad, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

El Ayuntamiento de Barcelona ha pretendido utilizar el contrato de suministro eléctrico destinado a sus instalaciones y dependencias, para resolver el grave problema de la pobreza energética que sufren algunos de los vecinos de este Municipio. Con este fin, en una de las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (cláusula 18), se establece como condición especial de ejecución del contrato que la empresa adjudicataria firmará un convenio con el Ayuntamiento para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Para dar cobertura a esta cláusula social incluida como condición esencial de ejecución, los pliegos definen de forma amplia el objeto del contrato que se licita, refiriéndose al suministro de energía eléctrica y, además, a la atención y reducción de la pobreza energética

La cuestión que se plantea es si puede extenderse el objeto de un contrato de suministro eléctrico a la atención y reducción de la pobreza energética. Se suscita también la cuestión del vínculo de la condición especial de ejecución del contrato con el objeto de éste, en la hipótesis de que se considerase que el objeto del contrato de suministro pueda extenderse a la atención de la pobreza energética.

El debate de fondo es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. El órgano de contratación ha mantenido, invocando el carácter estratégico de las Directivas de cuarta generación, que el objeto del contrato se pueda abrir a criterios indirectos más amplios, vinculados a las distintas finalidades de la Administración.

El TCCSP reconoce el carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica, social, pero siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y respetando los principios de la contratación pública, establecidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y 18 de la Directiva 2014/24/UE. De ahí que, según dice el Tribunal, no pueda predicarse de manera general e indiscriminada el objeto del contrato y de las condiciones especiales más allá de lo fijado en el TRLCSP y en la citada Directiva.

Partiendo de estas consideraciones, el TCCSP concluye que el objeto del contrato en cuestión, tal y como está definido, no se adecua al artículo 9 del TRLCCSP, que define los contratos de suministro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.8 de la Directiva 2014/24/UE. Se argumenta al respecto que para que la atención y reducción de la pobreza energética pudiera aceptarse como objeto del contrato, deberían darse alguna de estas condiciones: a) Que se tratase de una prestación claramente diferenciable y que pudiera ser licitada por separado; o b) Que la finalidad social que se persigue se satisfaga con la sola prestación de la prestación del objeto principal. Y el Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones.

Insiste el Tribunal en que debe existir una necesaria conexión entre el objeto del contrato y la cláusula social que se quiere fomentar, señalando que las cláusulas que pretendan incorporarse al objeto del contrato han de realizarse por el licitador seleccionado dentro del mismo suministro que realiza a la Administración contratante.

En el caso que se plantea no existe para el Tribunal esa vinculación exigida entre el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales y la solución al grave problema social de no poder hacer frente al pago de las facturas de energía que sufren algunos habitantes de la ciudad. En suma, se considera que la licitación de un contrato de suministro de energía eléctrica no es el medio adecuado para hacer frente a este problema, sin que queden desvirtuados los principios que rigen la contratación pública.

Es claro el Tribunal cuando dice que nada impide al órgano de contratación –en general a las Administraciones públicas con competencias en la materia-  explorar otras vías previstas en el ordenamiento jurídico que le permitan resolver el problema de la pobreza energética, interviniendo en las relaciones privadas entre las empresas comercializadoras de electricidad y los consumidores vulnerables. Lo que no cabe es utilizar la contratación pública para fines distintos de los que le son propios. Se argumenta al respecto: “En este sentido, bien que los contratos públicos son un marco que permiten abastecer al ente contratante y al mismo tiempo desarrollar sus propias políticas, tal como sostiene el órgano de contratación, pero no son instrumentos normativos porque se limitan a establecer una relación jurídica entre los entes contratantes y el contratista (por todas Resolución núm. 48/2016) y el Acuerdo marco examinado excede de esta relación incidiendo, por vía de las condiciones especiales de ejecución, en relaciones jurídico privadas ajenas que no intervienen en la ejecución del objeto contractual”.

Como se ha dicho, el TCCSP analiza también si, aceptando a efectos meramente dialecticos que el objeto del contrato de suministro pudiera extenderse a la atención de la pobreza energética, la condición especial de ejecución estaría vinculada con el objeto del contrato. Y concluye que la condición especial establecida en el PCAP (cláusula 18), consistente en dar cumplimiento a las medidas previstas en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, es imprecisa y, además, no estaría vinculada al objeto del contrato.

Como bien se apunta en la Resolución que se comenta, el problema radica en que el artículo 6.3 de la Ley 24/2015 no establece de forma clara e inequívoca las obligaciones que debería asumir la empresa adjudicataria en lo que respecta a la adopción de medidas contra la pobreza energética. Se limita a decir que las administraciones públicas deben establecer los acuerdos o convenios necesarios con las compañías de suministro de electricidad para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos. De manera que las obligaciones quedarán concretadas en el momento de establecerse los acuerdos o convenios a los que se refiere el citado artículo.

El Tribunal, amparándose en el artículo 118 TRLCSP, aprecia una falta concreción en la condición especial de ejecución, que impide que los licitadores puedan conocer de manera simple las obligaciones que asumirían en el caso de resultar adjudicatarios del contrato. Esta falta de precisión perjudica a todos los licitadores potenciales.

Por otra parte, se insiste en  que esta condición especial no guarda conexión con el objeto del contrato. Las medidas contra la pobreza energética que pretenden hacerse efectivas con la condición especial de ejecución, poco tienen que ver con el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales. Se argumenta lo siguiente: “Y es que, en definitiva, el aspecto social que se ha introducido como objeto del contrato (atención y reducción de la pobreza energética) nada más tiene su reflejo en el contenido del contrato a través de las denominada ´condiciones especiales de ejecución`, las cuales, en cambio, no están vinculadas en el sentido jurídico que en la contratación pública han de impregnar estas condiciones especiales, porque hacen referencia a las relaciones jurídico  privadas entre el eventual contratista y terceras personas ajenas a la prestación del suministro que es objeto del contrato (el suministro eléctrico que el contratista proveerá a los entes contratantes)”.  De ahí que se concluya que la condición especial de ejecución no está realmente vinculada a la prestación objeto del contrato.

En resumen, esta Resolución del TCCSP contribuye a aclarar el uso que pueden hacer las Administraciones contratantes de las clausulas sociales en las licitaciones que lleven a cabo. El carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica y social, no convierte a la contratación pública en un instrumento normativo capaz de resolver cualquier problema de índole social o medioambiental, que exceda de las relaciones entre la Administración contratante y las entidades contratistas. Se trata de evitar que la utilización indiscriminada de las clausulas sociales, en un momento en que se han puesto de moda, acabe desvirtuando la contratación pública y los fines que persigue.

En un caso como el de la contratación del suministro de energía eléctrica,  en el que lo determinante para la adjudicación debiera ser el precio, es exigible a las Administraciones públicas una gestión eficiente que les permita obtener el mejor precio, con lo cual podrían liberar recursos para hacer frente a la pobreza energética y a otros problemas sociales que acucian a los ciudadanos.

Pedro Corvinos Baseca

Los riesgos del plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación

El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, previsto en el artículo 44.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), ha planteado no pocos problemas. Se establece en este apartado que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.”. La brevedad del plazo y la peculiaridad del momento en que debe iniciarse su cómputo respecto de los recursos y reclamaciones administrativas, ha supuesto que en algunos casos los recursos especiales se hayan interpuesto fuera de plazo, declarándose su inadmisión por extemporaneidad.

La razón de esta especialidad, como han reconocido los tribunales administrativos de contratación pública, es la necesidad de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos.

La realidad es que el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación suscita controversias, que acaban resolviendo los órganos jurisdiccionales. Voy a referirme en este artículo a una reciente sentencia del Tribunal Supremo  –STS 502/2017, de13 de febrero-, en la que se analiza si cabe interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto adjudicando un contrato de servicios, una vez inadmitido por extemporáneo el recurso especial. Es decir, el recurso contencioso-administrativo se interpuso dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, pero una vez inadmitido el recurso especial.

Es oportuno señalar que la extemporaneidad en la interposición del recurso se debió a que la entidad recurrente interpretó que el cómputo del plazo de quince día se iniciaba con la notificación del acto de adjudicación del contrato, en vez de tomar como dies a quo la fecha de remisión y publicación en la plataforma de contratación de la notificación.

La sentencia de TS hace suyos los razonamientos utilizados por la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid y desestima el recurso de casación, considerando que es conforme a derecho declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente. Se argumenta –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -dice la sentencia de instancia- está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden de 12 de septiembre de 2013 dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de Atento. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes ) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial (artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)].

Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de Atento, que mantenía la recurribilidad de la Orden –pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción- todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado Atento obedece exclusivamente a su propia actuación”.

La conclusión es que una vez que se opta por interponer el recurso especial en materia de contratación, la resolución que agota la vía administrativa, y contra la que cabe recurrir en vía jurisdiccional, es la que adopta el tribunal administrativo de contratos y no la resolución adoptada por el órgano de contratación. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente.

Pedro Corvinos Baseca

 

Forma de acreditar la suficiencia del volumen de negocio como criterio de la solvencia económica del licitador

Me ha resultado llamativa la reciente Resolución 55/2017, de 20 de enero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC–, que aborda una interesante cuestión, la de los documentos que acrediten la suficiencia del volumen de negocio exigido por el órgano de contratación como criterio de solvencia económica.

El volumen de negocio es, en efecto, uno de los medios posibles de acreditación de la solvencia económica que contempla el artículo 75 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP–, si bien, en cuanto a los documentos acreditativos de dicho volumen, dicho precepto efectúa una remisión reglamentaria en su apartado 2: “La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente”; regulación reglamentaria que se contiene en el artículo 11.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –RGLCAP–: “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito.

Sin embargo, recordemos que el artículo 11.4 RGLCAP, introducido por Real Decreto 773/2015, resulta únicamente de aplicación “cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación”; se puede concluir, por tanto, que el pliego podrá especificar qué documentos, a juicio del órgano de contratación, podrán acreditar de una forma adecuada el volumen de negocio o cualquier otro medio de solvencia económica de los previstos en el artículo 75 TRLCSP. Así lo entiende el TACRC al señalar que “El anterior precepto –en referencia al artículo 11.4 RGLCAP– establece la posibilidad de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares prevea una regla específica que determine cómo se acredita la solvencia económica y financiera”, y el propio legislador en el artículo 62.2 TRLCSP: “2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato

Pues bien, en el caso sobre el que resuelve el TACRC, la controversia se plantea en un procedimiento de licitación en el cual el pliego, reproduciendo en este caso el artículo 11.4 RGLCAP, establece como documento acreditativo del volumen de negocio las “cuentas anuales, aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que debe estar inscrito”, de tal forma que excluye del procedimiento a una asociación por acreditar dicho volumen de negocio mediante liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades. La asociación excluida aduce que no tiene obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público, por lo que el órgano de contratación debió aceptar la documentación acreditativa de su cifra de negocio en sustitución de la que expresamente exigía el Pliego de condiciones.

Señala el TACRC que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de concurrencia y seguridad jurídica, y en ese sentido razona que, al haber eliminado la Ley 25/2013 -que modificó el artículo 75 TRLCSP-, el inciso que hacía referencia a la posibilidad residual de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente. El Tribunal entiende que pese a tratarse de una asociación no obligada al depósito de sus cuentas en el Registro Mercantil, al menos hubiese debido aportar unas cuentas anuales debidamente aprobadas: “la ausencia de las cuentas anuales debidamente aprobadas implica la desestimación del presente recurso en la medida en que la asociación recurrente no ha acreditado ante el órgano de contratación la concurrencia de los requisitos de solvencia exigidos en el pliego de condiciones.”. Por tanto, en ese juego de equilibrio entre los principios de concurrencia y de seguridad jurídica, se inclina  el TACRC por este último.

Sorprende en cualquier caso la rotundidad del TACRC, considerando que el cerrado artículo 75 TRLCSP va en línea absolutamente contraria a la Directiva 2014 24 UE, cuyo artículo 60.3 señala: “Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.”. Y el propio TACRC ha reconocido efecto directo a dicho precepto entre otras en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.

Es cierto que una cosa son los medios y otra, los documentos acreditativos de dichos medios, pero no deja de resultar llamativa la adopción de un criterio en exceso formalista, con el agravante de que el pliego, en este caso, no regulaba la posibilidad de personas jurídicas que no tuvieran la obligación de inscribir sus cuentas en registro alguno, como es el caso de la asociación recurrente. Ciertamente, a nadie hubiera sorprendido una resolución del Tribunal favorable a considerar suficientes dichas declaraciones tributarias, en aras del principio de concurrencia y considerando el efecto directo del artículo 60.3 DN, en un caso en que el licitador alega la imposibilidad de acreditar el criterio de solvencia tal cual era exigido en el PCAP.

Por ello, y al objeto de preservar el principio de concurrencia, sería recomendable recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como medio acreditativo de la solvencia económica, la posibilidad de presentación de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo de la suficiencia de solvencia. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.

José María Agüeras Angulo

 

 

¿Y ahora qué?

Consideraciones acerca de la sentencia del TC de 16 de febrero de 2017, referida al IIVTNU

El TC acaba de declarar la inconstitucionalidad de varios artículos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del IIVTNU del Territorio Histórico de Gipuzkoa. A pesar de que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo CA, se extendía también a los arts. 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en lo sucesivo, TRLHL), la sentencia los excluye de análisis constitucional al considerar que no es una norma aplicable de cuya constitucionalidad dependiese la adopción de una decisión en el proceso judicial. Por consiguiente, se declara la inadmisión de la cuestión prejudicial en relación a tales preceptos.

Así pues, esta sentencia no afecta a la regulación del IIVTNU contenida en el TRLHL. Ahora bien, hay que tener en cuenta la identidad entre los preceptos de la Norma Foral declarados inconstitucionales –artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4- y los correspondientes del TRLHL –artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4-, respecto de los que se han planteado varias cuestiones de inconstitucionalidad, pendientes de resolución. Cabe pensar que el TC al resolver estas cuestiones reproduzca los razonamientos y el fallo de la sentencia que aquí se comenta. Es muy probable, por tanto, que se acaben declarando inconstitucionales, cuando menos, los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, que son idénticos a los declarados inconstitucionales en la sentencia objeto de este comentario.

De manera que, haciendo caso al dicho de que cuando las barbas de tu vecino veas cortar pon las tuyas a remojar, conviene ir anticipando las consecuencias que pueden derivarse de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los citados artículos del TRLHL, para que no nos pillen desprevenidos. De ello voy a ocuparme a continuación.

Las dudas acerca de la constitucionalidad de la regulación del IIVTNU y, en particular, del artículo 107, que regula la base imponible del Impuesto, surgen con la crisis del sector inmobiliario. Se empieza a cuestionar el método utilizado en este artículo para determinar la base imponible, cuando al transmitir un inmueble en vez de producirse un incremento en el valor del suelo éste disminuye.

Conviene recordar que el legislador, pudiendo escoger entre diversas fórmulas para determinar el incremento de valor del terreno, optó por establecer un criterio objetivo para el cálculo de la base imponible, que no persigue determinar el incremento real del valor de los terrenos, sino proporcionar un método fácil para calcular de forma objetiva la base imponible del Impuesto. Se ha tratado con ello de evitar las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías, basada en la comparación de valores iniciales y finales.

Este método, que nadie cuestionó en el período del “boom inmobiliario”, en el que el valor de mercado de los inmuebles se incrementaba muy por encima de los valores catastrales, se pone en tela de juicio, como se ha dicho, con la crisis, cuando en la transmisión de inmuebles el valor de los terrenos lejos de incrementarse disminuye. Se argumenta entonces que al no haber un incremento real se estaría gravando una riqueza ficticia, inexistente, con lo que se infringiría el principio de capacidad económica (artículo 31.1 CE)

La controversia llegó a los órganos jurisdiccionales y mientras la mayor parte han optado por resolver los recursos dictando sentencias que hacen una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, algunos otros optaron por plantear cuestiones de inconstitucionalidad.

Estas sentencias interpretativas han permitido seguir aplicando el Impuesto, si bien han exigido demostrar la inexistencia de incremento con carácter previo a la aplicación del método para determinar la base imponible.

Pues bien, el TC en la sentencia que se comenta dice, como era previsible, que al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a gravamen una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE. Y concluye que: “En definitiva, el tratamiento que los arts. 4 y 7.4 de la Norma Foral 16/1989 otorgan a los supuestos de no incremento o, incluso, de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, carece de toda justificación razonable en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, se están sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que la Constitución garantiza en el art. 31.1.”

Eso sí, la sentencia considera que la opción del legislador para determinar la base imponible es conforme a la Constitución, con la salvedad de que no prevé excluir del tributo aquellas situaciones en las que no existe un incremento del valor; se argumenta lo siguiente: “De esta manera, los preceptos enjuiciados deben ser declarados inconstitucionales, aunque exclusivamente en la medida que no han previsto excluir del tributo a las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” Esta omisión es la que determina la declaración de inconstitucionalidad.

Dicho esto, la sentencia se apresura a señalar que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como proponían en sus escritos de alegaciones tanto la Diputación Foral de Gipuzkoa como la Abogada del Estado y la Fiscal General del Estado. La sentencia es contundente en el rechazo a hacer una interpretación que salve los preceptos cuestionados, argumentando –FJ 6- lo siguiente:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” (art. 7.4 NFG)”.

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Para concluir que: “… la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Resumiendo, la sentencia considera que los preceptos cuestionados infringen el principio constitucional de capacidad económica por el tratamiento que dan a los supuestos de no incremento o de decremento en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, al gravar una riqueza inexistente. Rechaza hacer una interpretación de estos preceptos conforme a la Constitución, con lo que está desautorizando las sentencias interpretativas dictadas por un buen número de tribunales de lo contencioso-administrativo. Y emplaza al legislador para que de una vez por todas dé una nueva regulación a este Impuesto que evite someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos.

A la vista de esta sentencia, cabe preguntarse ¿Y ahora qué? Es decir, qué consecuencias tendrá la sentencia que en su día dicte el TC, en la que previsiblemente se declarará la inconstitucionalidad de los artículos 107 y 110.4 del TRLRHL con los mismos razonamientos utilizados en la sentencia objeto de este comentario. Y la primera duda que surge es si los Ayuntamientos podrán seguir aplicando este Impuesto. Podrían haberlo hecho si la sentencia dictada, y las que en su día se dicten, hubiese optado por hacer una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución, como han hecho buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero no ha sido así, ni es probable que las sentencias que se dicten resolviendo las cuestiones de inconstitucionalidad pendientes cambien de criterio, por lo que hay que considerar que si se declaran inconstitucionales los preceptos del TRLRHL que regulan la base imponible (artículo 107) y la autoliquidación del Impuesto (artículo 110.4), los Ayuntamientos no podrán aplicarlo hasta que el legislador regule de nuevo estas cuestiones, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia de incremento del valor de los terrenos. La sentencia deja claro que sólo corresponde al legislador determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación.

Y lo mismo se puede decir de los recursos contra liquidaciones del Impuesto pendientes de resolución ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. En las sentencias que se dicten en adelante, una vez declarados inconstitucionales los preceptos cuestionados, ya no cabe hacer una interpretación de éstos conforme a la Constitución, que permita una comparación de valores para acreditar la inexistencia de incremento de valor; la sentencia rechaza está posibilidad. Tendrán, por tanto, que estimarse todos los recursos interpuestos, fundamentando la estimación en la declaración de  inconstitucionalidad de estos artículos.

La solución pasa, como se sugiere en la sentencia, porque el legislador, de una vez por todas, modifique inmediatamente la regulación del IIVTNUI–ha tenido tiempo de hacerlo desde que surgió la controversia-, evitando someter a gravamen las situaciones de inexistencia incremento del valor de los terrenos. Lo que tendrá que resolver el legislador es como se demuestra la inexistencia de incremento de valor.

¿Y qué sucederá con las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas?  Hay que entender que es de aplicación en este caso la doctrina “prospectiva” o “pro futuro” de la eficacia de las sentencias del TC, en virtud de la cual quedan a salvo de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley y, por tanto, no pueden ser revisadas las sentencias con fuerza de cosa juzgada y los actos administrativos firmes. De manera que la declaración de inconstitucionalidad no afectará a las liquidaciones del Impuesto que han adquirido firmeza.

Lo que no queda tan claro es qué sucederá con las autoliquidaciones  practicadas por los obligados tributarios. Hay quienes mantienen fundadamente que la doctrina “prospectiva” no es de aplicación a las autoliquidaciones, en la medida en que no son actos administrativos firmes. Se han pronunciado en este sentido Leopoldo Gandarias (aquí) y Emilio Aparicio (aquí) al tratar de los efectos “pro futuro” de la sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio, sobre las tasas judiciales. Con este planteamiento, los obligados tributarios que hayan practicado autoliquidaciones del IIVTNU, podrán  instar la rectificación y solicitar la devolución de los ingresos indebidos (artículo 120.3 y 221.4 de la  LGT) en los cuatro años siguientes a su presentación (artículo 66 c de la LGT)

Para acabar, lo sujetos pasivos que han abonado el Impuesto podrán utilizar la vía de la responsabilidad del Estado Legislador por los daños causados por una Ley inconstitucional (artículos 32.3.a y 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), siempre que concurran estas dos circunstancias: 1ª.- Una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que causó el daño y 2ª.- Que en el proceso se haya denunciado la inconstitucionalidad de la Ley aplicada.

Pedro Corvinos Baseca

 

Uno de los despachos de abogados con mayor presencia en las redes sociales

El periódico Expansión acaba de publicar una noticia sobre la presencia de los despachos de abogados en las redes sociales. Y resulta que aparezco en quinto lugar, detrás de los grandes despachos de Cuatrecasas, Uría Menéndez y Garrigues. Aquí dejo el enlace a la noticia.

Dejo también el enlace a una entrevista que me han hecho en Aragón Radio (Aquí)

Sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– acaba de publicar el Acuerdo 3/2017, de 17 de enero, que resuelve un recurso especial frente a la exclusión de uno de los licitadores del procedimiento de licitación denominado «Servicio de Fisioterapia y Terapia Ocupacional en la Residencia Municipal Casa de Amparo», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, confirmando dicha exclusión. El TACPA considera correcta la exclusión adoptada por el órgano de contratación por insuficiente acreditación de la viabilidad de la oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, pero el Presidente del Tribunal emite un relevante voto particular. Resulta interesante la discrepancia sobre esta cuestión entre el Tribunal y su Presidente, pues pone de manifiesto la controversia que genera el grado de exhaustividad que debe reunir la justificación de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, para poder ser aceptada por el órgano de contratación.

Al hilo de este Acuerdo, y del voto particular del Presidente del TACPA, haremos un breve repaso a la reciente doctrina sentada por los tribunales administrativos de contratación sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados.

Empezaremos recordando que el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, regula un procedimiento contradictorio en caso de incursión de una oferta en valores anormales o desproporcionados, en el cual el licitador debe demostrar que puede cumplir su oferta. Dicho procedimiento comprende trámite de audiencia al licitador, asesoramiento técnico del órgano de contratación y resolución motivada de éste aceptando o rechazando la oferta.

Interesa destacar, en primer lugar, la Resolución 413/2016 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en la que se deja claro que la decisión de excluir a un licitador por estar incursa su oferta en valores anormales o desproporcionados, queda fuera del ámbito de discrecionalidad técnica del órgano de contratación; se dice al respecto: Para el órgano de contratación no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica -que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor-, sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador.”

Se ha pronunciado también el TACRC sobre la consecuencia derivada de no fijar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los parámetros que permitan determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas,  cuando el precio no sea el único criterio de valoración, como exige el artículo 152.2 TRLCSP. En la Resolución 833/2016 señala que: “El pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el procedimiento de licitación no establece parámetro alguno para poder determinar la presunción del carácter anormal o desproporcionado del criterio relativo al incremento de unidades horarias. Es por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 152.2 del TRLCSP…/…su exigencia sería contraria a lo dispuesto en la ley y a la jurisprudencia que sostiene que los pliegos son ley del contrato y vincula a las partes.”

 La excepción a la regla anterior la constituye, como es sabido, el supuesto en que el precio sea el único criterio de valoración, en cuyo caso el artículo 152.1 TRLCSP remite para la apreciación de temeridad a los criterios fijados reglamentariamente por referencia al conjunto de ofertas válidas. Estos criterios se contienen en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 –RGLCAP–, precepto que debe considerarse aplicable salvo el último inciso de su apartado 3, que al no tomar como referencia, en el caso de expedientes con tres licitadores, el conjunto de ofertas válidas sino un porcentaje de baja respecto al presupuesto máximo de licitación, se  entiende tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP (Resolución 70 2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid)

Alguno de los tribunales administrativos de contratación se ha referido a los aspectos sobre los que deberá versar la justificación adicional del licitador incurso en valores anormales, establecidos en el artículo 152.3 TRLCSP: “el ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado”. Y se ha considerado que son criterios cerrados, por lo que el órgano de contratación no podrá requerir al licitador la aportación de justificaciones adicionales o de diferente índole a las que figuran en el citado precepto. Esta es la interpretación mantenida por el TACRC en su Resolución 142 2013, que dice: “A este respecto debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación, a la hora de solicitar la justificación de la viabilidad económica de una oferta incursa en valores anormales o desproporcionados, ha de atenerse a lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…No resulta por ello admisible solicitar al adjudicatario, en trámite de prueba del recurso especial, la aportación de documentos concretos que no se exigen en la normativa aplicable ni fueron considerados necesarios.”

Para lo que sí que está facultado  el órgano de contratación es para realizar cuantos requerimientos adicionales estime oportunos, siendo preferible solicitar cuantas aclaraciones considere pertinentes, antes de adoptar la relevante decisión de excluir la oferta; así lo ha manifestado el TACRC en su reciente Resolución 701 2016: “…/…la desconfianza que expresa el informe técnico …/… se basa sólo en que no aporta los documentos indicados sobre las tarifas de los medios. En el trámite de justificación de la oferta, bien se pudo requerir tal documentación, antes de proceder y acordar una medida tan drástica como la exclusión del procedimiento; tal requerimiento en modo alguno habría afectado al principio de igualdad de trato. Al no haberlo hecho así, los argumentos para excluir la oferta de RECLAM quedan vacíos de contenido efectivo.”.

Por otra parte, el TACRC considera que no son vinculantes los informes técnicos que se soliciten por el órgano de contratación para decidir si la oferta está incursa en valores anormales o desproporcionados (Resolución 142/2013)

Conviene recordar que, tal y como pone de manifiesto la normativa comunitaria, la exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa. El artículo 69.3 de la Directiva 2014/24/UE señala que el poder adjudicador “sólo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”. Así lo ha entendido el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, con base en la doctrina del TACRC, en su Resolución 42 2015: “El art. 152.4 TRLCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación (Resolución TACRC nº 60/2015, nº 517/2014 y nº 826/2014).”

La doctrina del TACRC, asumida por todos sus homólogos autonómicos, fija un razonable criterio en relación al grado de “intensidad” que debe revestir la justificación adicional del licitador: la exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta; por todas, la Resolución 436 2016 TACRC:No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP…/…”.

Expuesto lo anterior, nos centraremos en las cuestiones sobre las que se pronuncia el Acuerdo 3/2017 del TACPA, respecto de las que se produce la discrepancia entre el Tribunal y su Presidente.  En el caso que nos ocupa, la oferta finalmente excluida incurre en baja temeraria por sólo 40,48 euros, superando el umbral de temeridad en un 0,07%. De modo que, mientras el Tribunal considera, pese a tan ligera desproporción, insuficientemente justificada la oferta, y correcta y motivada la decisión de exclusión adoptada por el órgano de contratación, el Presidente del Tribunal, atendiendo a la insignificante desproporción de la oferta, niega que pueda ser tachada de temeraria o ilógica, y achaca al órgano de contratación la falta de una resolución “reforzada” de exclusión de la oferta: “…/…la explicación de la oferta económica de CLECE, en mi opinión, no queda desvirtuada, desde la perspectiva de la inviabilidad, por el órgano de contratación (ni los informes técnicos que la justifican)…/…dado que el indicio de anormalidad como consecuencia de la fórmula matemática es “débil” o de poca intensidad, se exigía, por la Administración una motivación reforzada, que, a mi juicio, no existe, pues solo se aportan datos sobre los costes imputados por la empresa al contrato, pero no que la oferta en sí, analizando en conjunto todos los aspectos (entre los que se encuentra la solvencia financiera de la empresa) resulta inviable, falsea la competencia o incumple aspectos o condiciones sociales…/… Lo “anormal”, por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y, obviamente, la oferta de CLECE ni es ilógica, ni contiene indicio alguno de efectiva temeridad, por lo que debe ser declarada como oferta aceptable.”

A modo de conclusión, se expondrán resumidamente las ideas fundamentales extraídas de la doctrina emanada de los tribunales administrativos de contratos, sobre la justificación exigible a ofertas inicialmente incursas en valores anormales y desproporcionados

  • La exclusión de una oferta por considerarse temeraria constituye una excepción al principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, por lo que la aceptación de una oferta inicialmente temeraria requiere mucha menor motivación que su rechazo, que exige la adopción de una resolución “reforzada”

  • Para el órgano de contratación no se trata de una cuestión sujeta a discrecionalidad técnica, sino de analizar de manera razonada la justificación del licitador de la forma más objetiva posible.

  • El pliego de cláusulas administrativas particulares debe fijar los parámetros que en los distintos criterios de valoración determinen la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, salvo en el caso de que el precio sea el único criterio de valoración.

  • Los aspectos sobre los que puede versar la justificación adicional del licitador (artículo 152.3 TRLCSP) son cerrados

  • El órgano de contratación puede realizar cuantos requerimientos estime oportunos al licitador durante la instrucción del procedimiento

  • Ni las alegaciones del licitador ni los informes técnicos que se soliciten son vinculantes para el órgano de contratación

  • La exhaustividad en la justificación ofrecida por el licitador deberá ser mayor cuanto mayor sea el grado de desproporción de la oferta

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

El incierto régimen jurídico del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Vuelvo a tratar el tema del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU); en esta ocasión con motivo de una sentencia reciente, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza (sentencia nº 32/2017, de 6 de febrero) El interés de la sentencia se encuentra en las matizaciones que hace en lo que respecta a la comparación de valorares para determinar si se ha producido el hecho imponible del Impuesto, en las transmisiones de viviendas, locales, trateros y garajes por el promotor de un edificio.

En este caso una entidad mercantil adquirió en el año 2006 un solar en el que promovió un edificio de viviendas, trasteros, garajes y locales, que fue vendiendo durante los años 2013 y 2014. Las liquidaciones del IIVTNU por las transmisiones de las viviendas, trasteros garajes y locales fueron recurridas en reposición, alegando la inexistencia de hecho imponible determinante del devengo del Impuesto, al no existir un incremento de valor del suelo durante el periodo sujeto a gravamen. El recurso de reposición fue desestimado y contra la resolución desestimatoria se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el recurso contencioso-administrativo se reitera el razonamiento de la inexistencia de hecho imponible y con el objeto de demostrar que no se había producido un incremento del valor del suelo se aporta un informe de valoración redactado por el un arquitecto, en el que se concluye que el valor del suelo en el momento de la adquisición del solar (año 2006) es superior al valor en el momento de las transmisiones de las viviendas, garajes, trasteros y locales (años 2013 y 2014) A la misma conclusión llega el informe emitido por el perito judicial.

Así las cosas, la sentencia que comento, reproduciendo alguna sentencia anterior del mismo Juzgado, reconoce que sólo existirá el hecho imponible del Impuesto si realmente se produce un incremento del valor del suelo en el momento de la transmisión. De manera que si el sujeto pasivo demuestra que no se ha producido un incremento del valor, habría que concluir que no concurre el hecho imponible del Impuesto.

El punto de partida de esta sentencia es el mismo que vienen manteniendo un buen número de sentencias dictadas sobre este asunto por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia-, que han seguido los razonamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña contenidos en las primeras sentencias de 21 de marzo de 2012 (recurso nº 432/2010), de 22 de marzo de 2012 (recurso n.º 511/2011) y de 18 de julio de 2013 (recurso nº 515/2011) A esta cuestión me he referido con detalle en el post titulado El notorio decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

El interés de esta sentencia reside, como se ha dicho, en que matiza el alcance de la aplicación de la doctrina que permite la comprobación y comparación de valores para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo y, por consiguiente, la no concurrencia del hecho imponible del IIVTNU.

La sentencia –fundamento de derecho cuarto- considera que no hay problema para comparar valores cuando se trata de “inmuebles homogéneos”; es decir, cuando se compra y se vende un solar o un piso. No sucede lo mismo cuando se compra un solar y, una vez construido, el promotor vende las viviendas, garajes, trasteros y locales del inmueble. Para el órgano juzgador la comparación de valores en este caso es problemática y resulta artificiosa. Se argumenta lo siguiente: “En este supuesto, estamos ante una promoción, en la que se introducen elementos totalmente ajenos, como son los gastos de construcción y los gastos generales de una sociedad promotora, y, empleando criterios de ´geometría variable` se mezclan  hechos reales con hechos supuestos o estimados, de modo tal que conducen a lo que pretende la parte.

Es claro que se está cambiando el sentido de las cosas, obligado por el hecho de comparar  el valor del suelo cuando sólo es tal con el valor del suelo transformado.

Y en esta línea se sigue diciendo: “Finalmente, debe hacerse una consideración, y es que separar el valor del suelo del valor total es algo conceptualmente posible, pero esencialmente artificioso, y ello por una cuestión, cuando se compra un solar para construir, se valora en función de una serie de elementos intangibles, el principal de los cuales es la expectativa de su transformación y del consiguiente negocio que ello conlleva. Si se vende el solar sin construir es claro que la expectativa ha podido subir, en cuyo caso sube el precio, o bajar, en cuyo caso disminuye, y es en ese caso en que se considera que no debe haber plusvalía, en la primera  de las sentencias dictadas. Sin embargo, cuando se realiza la obra, ese valor del suelo queda indisolublemente unido al del inmueble, hasta que el mismo esté en situación de ruina, y lo cierto es que la expectativa se ha cumplido, y si el valor en venta es superior al de adquisición del suelo, es claro que ha habido un cierto incremento del valor, aunque el conjunto de la operación por todos los gastos subyacentes, haya podido ser al final negativo.

Se destaca, por tanto, en la sentencia la dificultad de comparar valores “heterogéneos” como son el valor del suelo en el momento de la adquisición de una parcela y el valor conjunto del inmueble, integrado por el suelo y la edificación, en el momento de la venta de las viviendas. Para sortear la dificultad de comparar estos elementos heterogéneos se propone acudir a elementos homogéneos como son los valores catastrales del suelo en el momento de la compra y de la venta. Como quiera que en este caso el valor catastral del suelo en el momento de las ventas de las viviendas, locales, trasteros y garajes, era superior al valor catastral del suelo en el momento de la adquisición de la parcela, se concluye que no queda demostrado que no haya habido un incremento patrimonial.

Para acabar, es oportuno señalar que la sentencia se refiere también a la inadecuada forma de plantear la demanda; se sugiere que debiera haberse formulado una demanda por cada una de las liquidaciones del Impuesto en vez de una demanda que incluía el conjunto de las liquidaciones por las transmisiones de las distintas viviendas, locales, trasteros y garaje. Se dice al respecto:

En efecto, se presentó una demanda global, por el total de una promoción, que indebidamente se aceptó por el Juzgado acumuladamente, en la creencia de que se iba a plantear una cuestión única y general, como ha ocurrido cuando se intentado hacer valer otro tipo de fórmula de cálculo alternativa, pero, dado el planteamiento, habría que haber presentado una reclamación por cada una de las liquidaciones, en la que habría que haber atendido al caso concreto, piso por piso, pues si lo que se pretende es que se tenga en cuenta una variación en el suelo concreto de un piso o local, hay que ver si ese concreto piso o local, en el momento en que se vendió, habría experimentado o no un incremento del valor, ya que podría haber habido incremento en unos y pérdida en otros, fuese o no la suma de ellos negativa, o bien todos podrían haber perdido”.

Las razones expuestas llevan a la sentencia a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las liquidaciones del IIVTNU por la venta viviendas, locales, garajes y trasteros del edificio promovido por la entidad recurrente.

La conclusión a la que se puede llegar tras la lectura de esta sentencia es que resulta difícil demostrar la falta de hecho imponible del IIVTNU, cuando lo que se transmiten son viviendas, locales y otros elementos de un edificio  por la entidad que lo ha construido y promovido. Según la sentencia, esta dificultad viene motivada por la necesidad de comparar elementos heterogéneos como son el valor del suelo y el valor conjunto del inmueble, integrado por el valor de la edificación y el del suelo sobre el que se construye. Y la comparación de valores todavía se complica más cuando se formula una demanda conjunta que incluya todas las liquidaciones de las distintas transmisiones de viviendas, locales, garajes y trasteros.

Pedro Corvinos Baseca

 

Notas sobre el Real Decreto que desarrolla la Ley de desindexación de la economía española

Acaba de aprobarse y publicarse el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Le dedicamos un artículo al contenido de esta Ley (aquí). Conviene recordar que la Ley 2/2015 remitía la regulación detallada de algunas cuestiones al desarrollo reglamentario.

El Real Decreto establece en primer lugar los principios aplicables a todas las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, independientemente de si la revisión tiene lugar periódicamente y de si es o no predeterminada. Entre estos principios se regula en el artículo 3 el principio de referencia a costes, según el cual la revisión del valor monetario que remunere una actividad reflejará la evolución de los costes incurridos para realizarla. Deberá ponderarse cada componente de costes en función de su peso relativo en el valor íntegro de dicha actividad. Por otra parte, sólo podrán incluirse en el régimen de revisión aquellos costes que sean indispensables para la realización de esta actividad. Se precisa, además, que en aquellos casos en que un operador económico desarrollase varias actividades, sólo se tendrán en cuenta los costes asociados a la actividad cuyo valor monetario se quiere revisar.

Como complemento del principio de referencia a costes, se regula el principio de eficiencia y buena gestión empresarial -artículo 4. Se pretende evitar con la aplicación de este principio la remuneración de costes innecesarios y desincentivar comportamientos ineficientes, lo que aumentaría injustificadamente la inflación y trasladaría a la propia Administración o, en su caso, a los usuarios y consumidores de servicios públicos, cargas que en buena práctica económica no deberían soportar. De ahí que sólo se permita trasladar a los precios las variaciones de costes que hubiesen sido asumidos por una empresa eficiente y bien gestionada. Para hacer efectivo este principio, se exige que la estructura de costes esté justificada en la memoria que acompañe al expediente de contratación o a la norma correspondiente, y venga determinada atendiendo a las mejores prácticas disponibles en el sector.

Se impone un límite a los costes de mano de obra, estableciéndose en el artículo 5 que en aquellos casos en que estos costes sean trasladables al valor revisado, el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado

En el capítulo III se desarrolla el régimen de revisión periódica y predeterminada de valores monetarios. Se establece en primer lugar –artículo 6- un listado exhaustivo y cerrado del conjunto de valores monetarios que pueden acogerse a este régimen de revisión. Se incluyen en este listado ciertos valores regulados del sector energético; las rentas de los contratos de arrendamiento de inmuebles de los que sea parte el sector público, con carácter excepcional y previa justificación económica y los precios de los contratos del sector público, en las condiciones establecidas en el Real Decreto. No cabrá revisión periódica y predeterminada en función de índices de precios específicos para otros valores monetarios.

A continuación –artículo 7- se fijan las reglas que deberán tener en cuenta los órganos de contratación o las autoridades competentes en razón de la materia, para la elaboración de las fórmulas que habrán de regir en cada caso las revisiones periódicas y predeterminadas. Estas fórmulas deberán ajustarse, como ha quedado expuesto, a los principios de referencia de costes y de eficiencia y buena gestión empresarial y respetar el límite a los costes de mano de obra.

Se exige para poder incluir los costes en las fórmulas de revisiones periódicas y predeterminadas que sean significativos, entendiendo que los son cuando representan al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad. Y no podrán incluirse en estas fórmulas de revisión las variaciones de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

La fórmula de revisión periódica y predeterminada deberá utilizar para aproximar cada uno de los componentes de costes un precio individual o un índice específico de precios. Estos índices serán tan desagregados como sea posible, para reflejar de manera precisa la evolución del componente de coste susceptible de revisión que tenga asociado. Los índices deben estar disponibles al público y no ser modificables unilateralmente por el operador económico cuya contraprestación es objeto de revisión. Como excepción a la regla de uso de precios o índices específicos de precios, cuando la normativa imponga la obligación de realizar una contabilidad de costes al operador en cuestión y haya sido aprobada conforme a la misma, podrá diseñarse la fórmula en función de la información contenida en dicha contabilidad.

Se contempla la posibilidad que las fórmulas de revisión puedan incorporar parámetros o límites con la finalidad de incentivar comportamientos eficientes.

Régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos del sector público

El artículo 8 desarrolla el régimen de revisión periódica y predeterminada de los precios de contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. En estos contratos, y cuando esté previsto en los pliegos, podrá tener lugar la revisión periódica y predeterminada y se utilizarán las fórmulas-tipo vigentes, así como, en su caso, los índices mensuales de precios de los materiales básicos publicados mediante orden del Ministro de Hacienda y Función Pública. Dichos materiales básicos y fórmulas-tipo son compatibles con la política de desindexación y, en particular, con el principio de referenciación a costes. Cuando proceda, la revisión tendrá lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe.

El régimen de revisión aplicable al resto de los contratos del sector público se desarrolla en el artículo 9, estableciéndose los siguientes requisitos: 1) La revisión solo será posible tras haber transcurrido dos años desde la formalización del contrato y cuando este se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe; esta última condición no será exigible para el caso de contratos de gestión de servicios públicos. 2) Se requiere que el periodo de recuperación de las inversiones del contrato en cuestión sea igual o superior a cinco años; La revisión de los precios no podrá, en ningún caso, extenderse más allá del periodo de recuperación. 3) Es necesario que los pliegos del contrato prevean el régimen de revisión.

En la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento de los principios y límites contenidos en el Real Decreto, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. También deberá justificarse que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste susceptible de revisión en cuestión. Cuando se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión.

Para justificar el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial, el órgano de contratación requerirá a operadores económicos del sector correspondiente el suministro de información sobre sus respectivas estructuras de costes y elaborará una propuesta de estructura de costes para la actividad, utilizando para ello la información que, en su caso, le sea suministrada. Esta propuesta deberá someterse a un trámite de información pública con carácter previo a la aprobación de los pliegos, y deberá remitirse al Comité de Superior de Precios de Contratos del Estado u órgano autonómico equivalente. En el caso de contratos cuyo precio sea inferior a los cinco millones de euros, dicha remisión tendrá efectos meramente informativos. En el caso de contratos cuyo precio iguale o supere los cinco millones de euros, el Comité Superior de Precios u órgano autonómico equivalente emitirá un informe preceptivo, que deberá incluirse en el expediente de contratación.

Regímenes de revisión no periódica y de revisión periódica no predeterminada de valores monetarios.

El artículo 11 permite la inclusión de los costes de mano de obra en dichas revisiones y establece el mismo límite al respecto que en el caso del régimen de revisión periódica y predeterminada.

Por su parte, el artículo 12 regula el contenido de la memoria económica que deben acompañar a cada una de estas revisiones; la memoria deberá incluir: a) Los componentes del coste cuyo precio haya experimentado variaciones significativas y que previsiblemente vayan a mantenerse a lo largo del tiempo y su ponderación en el valor íntegro de la actividad; b) Las circunstancias en que tales variaciones hayan tenido lugar, así como sus posibles causas; c) La evolución del índice o índices específicos de precios relacionados con los mismos, si resultan aplicables; d) El cumplimiento de las condiciones de eficiencia económica y buena gestión empresarial; e) En caso de revisión al alza, las medidas adoptadas por el prestador del servicio, como el cambio de suministrador o la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo, para minimizar el impacto sobre los costes, o las razones por las que no se ha tomado ninguna y f) El impacto estimado sobre el valor íntegro de la actividad.

Cuando la revisión periódica no predeterminada o no periódica no estuviere motivada por variaciones de costes, deberá justificarse en una memoria económica específica que acompañará al expediente de tramitación de la revisión. La autoridad competente para la fijación del valor monetario será competente para elaborar la memoria, que tendrá el siguiente contenido mínimo: a) Oportunidad de la revisión, especificando su necesidad, proporcionalidad respecto a los objetivos a alcanzar y las alternativas a la misma y b) Análisis del impacto económico y presupuestario, incluyendo el impacto sobre el nivel general de precios y la competitividad de la economía española.

Pedro Corvinos Baseca