Influencia en la determinación del precio del contrato de los incrementos salariales previsibles durante su ejecución

Me animo a hacer este comentario tras la lectura de varias resoluciones recientes de órganos administrativos de recursos contractuales, que no terminan de mantener una posición común al respecto. Recordemos previamente lo que establece el artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-: “2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”. La pregunta que nos hacemos, visto el tenor literal del precepto, es cómo deben computarse los previsibles incrementos en un elemento fundamental del precio en contratos intensivos en mano de obra, como son los costes de personal, si el convenio colectivo de referencia prevé subidas durante los años comprendidos en el ámbito temporal del contrato.

En Resolución 278/2021, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concluye que debe atenderse a las tablas salariales que rijan en el momento previsible de ejecución del contrato, y no a las vigentes en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación. Dicho parecer coincide con el expresado por la Junta Consultiva del Estado -JCCPE- en Informe emitido en expediente 29/2019: “si de lo que se trata es de garantizar que el futuro contratista va a cumplir con las previsiones normativas en materia salarial y medioambiental durante la íntegra ejecución del contrato, con el fin de realizar el adecuado análisis de las ofertas en el momento de la adjudicación deberán ser tenidos en cuenta todos los años a que esta ejecución se va a extender, incluidas las posibles prórrogas…/… Si, como es lógico, el convenio colectivo prevé las retribuciones aplicables durante todo el periodo de su vigencia y estas pueden ir variando, carecería de sentido que tanto el presupuesto del contrato como las ofertas de los licitadores únicamente tuviesen en consideración el primer año.”

La resolución del TACRC se refiere a un contrato de actividad, con una duración de un año, para la prestación del servicio de conciliación para mujeres víctimas de violencia de género en la Ciudad Autónoma de Melilla. El recurrente opone que el contrato “se ejecutará en los últimos meses de 2020 y la mayor parte en 2021. Expone y acredita determinado incremento salarial del 2,5% para el año 2021, aportando la Resolución de 15 de enero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta del acuerdo relativo a las tablas salariales para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 del Convenio colectivo estatal del sector de acción e intervención social. Sin embargo, el pliego fija el presupuesto en las tablas salariales de 2020, concluyendo el recurso que el presupuesto incurre en déficit por este motivo.”

El órgano de contratación se opone al recurso, invocando el principio de riesgo y ventura previsto en el artículo 197 LCSP; este principio, sin embargo, que sí justificaría la asunción del riesgo de entrada en vigor de un convenio colectivo que implicase importantes incrementos, o beneficiarse de la ventura derivada de la negociación de un convenio de empresa del que derivasen menores salarios que los previstos en el convenio sectorial que hasta el momento se estuviese aplicando en la empresa, no debe, sin embargo, ser justificación para eludir la asunción por el órgano de contratación de un coste que sí es conocido, aunque sea futuro, en el momento de determinar el precio del contrato. Y ésta es precisamente la cuestión que se plantea en el recurso: determinar si el cálculo del precio se debe referir a las fechas previsibles de su ejecución -interpretación sistemática del artículo 100.2 LCSP- o al momento de elaborar el presupuesto del contrato -interpretación literal-.

Se sabe, en el caso resuelto por el TACRC, que la ejecución del contrato tendrá lugar en el ejercicio siguiente de forma prácticamente segura, año en el cual los costes salariales son superiores a los del ejercicio 2020, año en que se preparó y aprobó el expediente de contratación. De forma que el Tribunal, en un parecer que compartimos, se decanta por la interpretación sistemática y estima el recurso: “en el presente caso, no nos movemos en el terreno de posibilidades más o menos probables, sino ante una certeza: que el contrato, cuyos pliegos se han aprobado en septiembre de 2020 y cuyo anuncio de licitación se ha publicado en este mismo mes, va a desarrollarse en su gran mayoría, si no en su totalidad, en 2021. Y, para calcular los costes salariales, se han tenido en cuenta las tablas salariales previstas para el 2020, y no las tablas igualmente aprobadas y publicadas para el 2021, que fijan salarios brutos anuales con importes superiores. Cuestión distinta, que puede suceder en la práctica, sería que razonablemente se estimase que el contrato puede desarrollarse en un determinado año, pero cabe la posibilidad (por ejemplo, por una duración del procedimiento de licitación eventualmente superior a la estimada) que acabase desarrollándose en parte al año siguiente para el que hubiese aprobadas unas tablas salariales distintas. En este hipotético supuesto, nada habría que reprochar al órgano de contratación que, en todo momento, habría empleado estimaciones a priori razonables…/…por consiguiente, no puede sino estimarse el recurso en lo que se refiere a la necesidad de tener en cuenta, para estimar los costes salariales a fin de calcular el presupuesto base de licitación, las tablas salariales aprobadas en negociación colectiva para el 2021.”

Discrepa frontalmente el Presidente del Tribunal, que en un denso voto particular, señala: “el órgano de contratación cumple dicha directriz legal preceptos -en referencia a los artículos 100 a 102 LCSP- ajustándose en la elaboración del presupuesto a los precios de mercado en ese momento de su elaboración, y por ello, a los importes de los costes que en ese momento determinan ese precio de mercado, no estando obligado a tener en cuenta, pues, la revisión de esos costes en el futuro, sean o no conocidos, ni por ello las variaciones del precio de mercado que producen respecto del vigente en el momento de elaborar el presupuesto”; también considera que los gastos generales o el beneficio industrial pueden perfectamente atender tales incrementos: “Estos porcentajes, dado que en los contratos de servicios no existe norma alguna que determine unos porcentajes o tramos aplicables en todo caso en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y dado lo reducido de los gastos generales en este ámbito de actividad, llevan necesariamente a considerar que el órgano de contratación ha cumplido la directriz determinada por los artículos 100 y 102.3 de la LCSP, y ha elaborado un presupuesto base de licitación adecuado y suficiente a los precios de mercado existentes en el momento de elaborarlo, pero que además es sobradamente suficiente para atender la revisión salarial prevista para 2021”

También la Resolución 150 2019 del TARC de la Junta de Andalucía, abordó un caso similar, con matices: se licitaba el contrato del servicio de ayuda a domicilio de la ciudad de Almería, pero en este caso las subidas previstas en el convenio colectivo en vigor dependían de factores que escapan a la certeza, pues el convenio colectivo empleado para la determinación del precio del contrato regulaba un incremento anual en la misma cuantía que el índice de precios al consumo real del año anterior, sujeto a su vez a que el PIB experimentase un incremento anual superior al 2%. Lo que lleva al Tribunal a concluir que se trata de “circunstancias que para el año 2019 y posteriores no es posible conocerlas durante el año 2018 en que se elabora el presupuesto base de licitación que se examina, sin que sea posible entender cumplidas dichas exigencias contenidas en el convenio colectivo de aplicación por una previsión realizada en fecha anterior por una entidad que no es la competente para ello. En definitiva, no es posible admitir el presente alegato de la recurrente, por un lado, por impedirlo como se ha expuesto el propio convenio colectivo de aplicación, y por otro lado, porque la adecuación a los precios del mercado del presupuesto base de licitación lo ha de ser en el momento de su elaboración (artículo 100.2 de la LCSP), esto es en el supuesto examinado con las tablas salariales del año 2018.

Sin embargo, en nuestra opinión el órgano de contratación sí es plenamente competente para efectuar previsiones que adecuen el precio, en cuanto criterio técnico, al momento de ejecución del contrato, no teniendo que ceñirse en exclusiva a cifras ciertas sino que, bien al contrario, pueden tomarse otros índices, porcentajes y previsiones. En ese sentido se pronunció la JCCPE en su Informe exp. 35/19: “La ley pretende que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado y que el valor estimado refleje el importe pagadero según sus estimaciones. Para lograr este efecto queda claro que cuando las previsiones del convenio colectivo sectorial puedan resultar insuficientes, se podrán tener en cuenta otras reglas que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al de mercado, de forma que se reduzcan las posibilidades de una ejecución inadecuada de las prestaciones objeto del mismo. Entre los aspectos a considerar están las previsiones contenidas en normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral.”

En conclusión, sin perjuicio de la plena aplicación a los contratos intensivos en mano de obra del principio de riesgo y ventura, de tal forma que el contratista deba asumir variaciones en los costes laborales que sean imprevisibles en el  momento de elaborar el PBL, consideramos que sí constituye una obligación del órgano de contratación estimar el precio del contrato a partir de un escenario realista de su ejecución, que tome en cuenta las tablas salariales previstas o incluso probables, durante la ejecución del contrato. Ello no constituye, frente a lo que defienden el presidente del TACRC o el TARC andaluz, un incumplimiento del artículo 100.2 LCSP, pues atender a los precios de mercado en el momento de elaborar el presupuesto del contrato, en modo alguno es incompatible con que tales precios se referencien al momento en que deban aplicarse.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Lust and Delight, de Hans Hofmann

Plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo cuando se declara incompetente otro orden jurisdiccional

El TS acaba de resolver en la sentencia 1721/2021, de 21 de abril – CLI:ES:TS:2021:1721-  la cuestión del plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo cuando el orden jurisdiccional ante el que se ha acudido inicialmente se declara incompetente. En el caso concreto que se le plantea al TS es un órgano de la jurisdicción civil el que se declara incompetente, indicando que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ni la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) ni tampoco la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establecen el plazo para recurrir una vez que el órgano de la jurisdicción civil se declara incompetente. Ante este vacío legal, el dilema que se plantea es o bien aplicar el plazo de un mes previsto en el artículo 5.3 LJCA o bien aplicar el plazo de dos meses, establecido en el artículo 46 LJCA. En uno y otro caso a contar desde la fecha de la notificación de la resolución declarando la incompetencia del órgano jurisdiccional ante el que se acude inicialmente.

Como es sabido, el artículo 46 LJCA establece el plazo de dos meses para recurrir los actos administrativos y disposiciones normativas, a contar desde el día siguiente a su notificación o publicación. Mientras que el artículo 5 LJCA contempla el supuesto en que es el orden jurisdiccional contencioso- dministrativo el que se declara incompetente; el apartado 3 establece un plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, para que el demandante se persone ante el orden jurisdiccional competente.

El Tribunal de instancia –en este caso la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- optó por aplicar el artículo 5.3, lo que llevó a inadmitir el recurso contencioso- administrativo interpuesto, al haber transcurrido el plazo de un mes desde que al recurrente se le notificó la resolución declarando la incompetencia del órgano del orden jurisdiccional civil.

El TS, con buen criterio, considera que no es de aplicación en este caso el plazo de un mes establecido en el apartado 3 del artículo 5 LJCA y que es aplicable el plazo de dos meses, previsto en el artículo 46 LJCA, a contar desde la notificación de la resolución declarando la incompetencia del órgano del orden jurisdiccional civil.

Se explica en la sentencia que, conforme a lo establecido en el artículo 5.3 LJCA, la impugnación ante la jurisdicción competente dentro de ese plazo de un mes permite referir a ese momento el inicio del cómputo de un eventual plazo de impugnación exigible ante esa jurisdicción competente para interposición de la correspondiente demanda o impugnación, y se añade:

Pero este no es el caso, ya que en el supuesto que examinamos se trata de una resolución (auto) de un órgano de la Jurisdicción civil, que declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que se remite a los interesados, sin indicación de plazo de impugnación o personación ni identificación de norma que así lo establezca, de manera que habrá de estarse a los plazos de impugnación establecidos con carácter general en la Ley procesal de la Jurisdicción competente, en este caso art. 46 de la LJCA, sin que el principio pro actione y la interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad permitan la aplicación de plazos más restrictivos y previstos para otros supuestos, como es el caso del art. 5.3 LJCA, en los que, además y significativamente, se pone en conocimiento de los interesados la norma aplicada y el plazo establecido en la misma, lo que no sucede en este caso en el que, los interesados, ante la remisión por la jurisdicción civil a la contencioso-administrativa, formulan el correspondiente recurso en el plazo establecido por la LJCA, y ven rechazado el acceso a la jurisdicción por aplicación de un plazo no previsto legalmente para el caso y que ni siquiera ha sido puesto en conocimiento de los mismos ni consta en la resolución judicial civil remitente, dado que la LEC no establece una previsión al efecto.

En estas circunstancias no resulta justificada la aplicación analógica de las previsiones establecidas en el art. 5.3 de la LJCA, cuyo plazo se sujeta a unas cautelas precisas en garantía del interesado, al que se le informa del plazo para acudir a la jurisdicción competente y los efectos derivados de su observancia, lo que no sucede 6 JURISPRUDENCIA en el caso de la resolución judicial civil, de manera que la aplicación de aquel plazo vendría a limitar su derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, sin una previsión legal específica al respecto, introduciendo una causa de inadmisibilidad en virtud de una interpretación analógica restrictiva, que no resulta proporcionada ni acorde al principio pro actione.

El TS refuerza su argumentación para justificar la aplicación del plazo de dos meses del artículo 46 LJCA, en vez del plazo de un mes del apartado 3 del artículo 5 LJCA, trayendo a colación la consolidada doctrina del TC sobre el principio pro actione en relación con el cómputo de los plazos sustantivos y procesales para el acceso a la jurisdicción, que rechaza una interpretación rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que trata de proteger y los intereses que sacrifica, habida cuenta de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio pro actione cuando se arriesga el derecho de acceso a la jurisdicción, como sucede en este caso.

La acertada conclusión a la que se llega en esta sentencia es que “… el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo cuando dicha interposición está precedida de la resolución de un órgano perteneciente a otro orden jurisdiccional (en este caso civil) declarando la falta de jurisdicción del mismo por entender que el asunto corresponde al conocimiento del jurisdiccional contencioso-administrativo es el general de dos meses que señala el artículo 46.1 de la LJCA”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Love Poem, de Hans Hofmann

Posibilidad de aplicar un único criterio de adjudicación en determinados contratos de servicios comprendidos en el anexo IV LCSP

Comentario a la Resolución 132/2021 del TACRC.

El segundo párrafo del artículo 145.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, contempla, en el caso de los contratos de servicios comprendidos en el Anexo IV de la Ley (que, recordemos, son los comprendidos a su vez en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública), la obligación de que los criterios cualitativos sean predominantes en la licitación: “En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- ha publicado recientemente su Resolución 132/2021, en la que realiza una interpretación de la norma que le lleva a concluir que dicho apartado sólo se aplica si es obligado establecer varios criterios de adjudicación en la licitación en cuestión, de acuerdo con el apartado precedente del mismo artículo que, recordemos, dispone lo siguiente:  “3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: …/… g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.»

A continuación, el apartado g) regula una excepción de la excepción, de tal forma que, si se trata de servicios de carácter intelectual, servicios sociales que fomenten la integración social de personas o grupos vulnerables, servicios sociales, sanitarios o educativos regulados en la D.A. 47ª -la mención del precepto a la 48ª parece errónea-, servicios intensivos en mano de obra, y servicios de seguridad privada, deberá en todo caso aplicarse más de un criterio de adjudicación: «En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.«

Como podemos observar, es cierto que dicha excepción de la excepción no afecta a todos los servicios del anexo IV, pues no contempla muchos de los servicios específicos recogidos en dicho anexo, como lo es el de la licitación objeto de litigio, que se refiere al  “Servicio postal de correo ordinario para el Instituto Murciano de Acción Social”. Ello lleva al Tribunal a concluir que sólo entra en juego el artículo 145.4, que obliga a primar los criterios cualitativos en la licitación de servicios del anexo IV LCSP, si se trata de un servicio en que no cabe valorar un único criterio de adjudicación (bien porque no hay una perfecta definición técnica de la prestación, bien porque se trate de uno de los servicios contenidos en la contra excepción del apartado 3 g).

El razonamiento del Tribunal es el siguiente: “La regla general establecida para los contratos de servicios es que deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio de adjudicación cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contra excepción enumerando una serie de contratos de servicios que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación …/… En definitiva, se trata de examinar si en el pliego impugnado concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 145.3 g) de la LCSP, con objeto de concluir que el precio es el criterio de adjudicación adecuado y único, como excepción a la regla general de que en los contratos de servicios procede con carácter general aplicar más de un criterio de adjudicación. Para llegar a esta conclusión del pliego debe resultar que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y, a su vez, no concurre ninguna de las contra excepciones previstas en el párrafo segundo de dicho artículo 145.3 g, de la LCSP.»

Lo que le lleva a sentar la siguiente doctrina: «Si se llegara a esta conclusión no sería aplicable el artículo 145.4 de la LCSP previsto solo para aquellos contratos que deben adjudicarse mediante la aplicación de una pluralidad de criterios. De resultar aplicable la regla general de dicho artículo 145.3, g), o la contra excepción prevista en el mismo precepto, en su párrafo segundo, de la LCSP que determinan la necesidad de aplicar una pluralidad de criterios de adjudicación, habrán de preverse varios criterios de adjudicación referidos a la calidad de la prestación y estos criterios deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de la oferta. Pero como se advierte, si concurre en el pliego la excepción a la regla general del artículo 145.3.g), párrafo inicial, de la LCSP, estará ajustado a derecho que solo se aplique un único criterio de adjudicación y que sea el precio.»

De forma que, analizado el servicio postal objeto de licitación, el TACRC concluye, a la vista del informe del órgano de contratación, que el servicio reúne el requisito de perfecta definición técnica que permitiría valorar como único criterio de adjudicación el precio, por lo que, no figurando tampoco los servicios postales entre las contra excepciones previstas en el párrafo segundo del artículo 145.3 g LCSP, no resulta aplicable a la licitación, pese a tratarse de uno de los servicios del anexo IV, el artículo 145.4: «En el caso objeto de este recurso, conforme expone en órgano de contratación en su informe, el servicio postal no parece requerir otra calidad que la expuesta en el pliego de prescripciones técnicas. En consecuencia, si el órgano de contratación ha fijado las condiciones de la prestación de modo que para la adecuada satisfacción de sus necesidades no precisa que sean mejoradas a través de las ofertas de los licitadores, este Tribunal no puede sino declarar la legalidad de esa decisión del órgano de contratación, que determina la desestimación del recurso.”

Resulta llamativa la Resolución porque no parece que el artículo 145.4, al exigir el 51% de criterios cualitativos de adjudicación en servicios del anexo IV, pretendiera ser un precepto condicionado a su apartado precedente; no tiene ningún sentido que, respecto de un mismo tipo de servicio, la norma pretenda primar la calidad y, al mismo tiempo, permita que el «agotamiento» de las definiciones técnicas del contrato a través del pliego, lo convierta en una subasta. La Directiva, en su artículo 76, al regular los principios de adjudicación de los contratos de su Anexo XIV -que son los del Anexo IV LCSP-, dispone que «Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo…/…Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.» Y eso es lo que parece hacer, entre otros preceptos, el artículo 145.4 LCSP. En fin, que, si bien es defendible la posición y argumentación jurídica del TACRC, considero que cabe perfectamente defender jurídicamente la opción contraria -aplicación del artículo 145.4 a todo servicio del anexo IV, en cualquier caso y sin perjuicio del nivel de definición técnica de la prestación en el pliego.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Cicada, por Maurice Esteve

El reconocimiento de responsabilidad y el pago voluntario de sanciones como actos propios que limitan la capacidad de defensa del sancionado

El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), regula la terminación de los procedimientos sancionadores por reconocimiento de la responsabilidad y/o pago voluntario de la sanción, en línea con lo previsto con otras leyes: artículo 54 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) y artículo 94 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (TRLTCSV).

La consecuencia derivada del reconocimiento de la responsabilidad y del pago voluntario de la sanción, cuando ésta tiene únicamente carácter pecuniario, es la aplicación de reducciones de al menos el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo estas reducciones acumulables entre sí. Se deja claro en el apartado 3 del artículo 85 LPAC que la efectividad de estas reducciones está condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En esta línea, los artículos 54 LOSC y 94 TRLTCSV establecen que contra estas resoluciones sancionadoras, expresas o tácitas, únicamente cabe interponer recurso ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La finalidad que se persiguen con estas reducciones es agilizar la tramitación de determinados procedimientos sancionadores – fundamentalmente de denominados procedimientos en masa- y la recaudación de las sanciones impuestas.

La duda que se suscita en estos casos es si el reconocimiento de la responsabilidad y el pago voluntario de la sanción pecuniaria, limitan el derecho de defensa del sancionado. Sobre esta cuestión controvertida acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 696/2021, de 18 de febrero -ECLI:ES:TS:2021:696. La cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en interpretar: «[…] el artículo 85.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con los artículos 24 y 103 CE, a fin de esclarecer si la renuncia a acciones o recursos a la que se refiere el citado precepto abarca únicamente a la vía administrativa, o también a la vía judicial

El Tribunal, haciendo una interpretación literal de lo establecido en el apartado 3 del artículo 85 LPAC, considera que el desistimiento o renuncia al ejercicio de acciones o recursos se limita a la vía administrativa y no impide el acceso a la vía jurisdiccional. Con esto queda resuelta la cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional objetivo. Pero aclarada esta cuestión, lo relevante de la sentencia es que aprovecha la ocasión para precisar el alcance del recurso jurisdiccional contra la sanción, cuando ha habido un reconocimiento de responsabilidad y se ha procedido al pago voluntario por el sancionado, concluyendo que estos actos propios limitan la capacidad de reacción del sancionado en vía jurisdiccional. Se argumenta en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

Ahora bien, una cosa es que en tales casos subsista la posibilidad de impugnar en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa la resolución sancionadora, y otra distinta que el sujeto que se haya visto beneficiado por la reducción de la sanción -por haber reconocido su responsabilidad en la infracción y haber renunciado a ejercitar acciones o recursos en vía administrativa contra la sanción- tenga que asumir, como contrapartida lógica, que se incremente la dificultad para impugnar con éxito en la vía judicial contencioso-administrativa la resolución sancionadora, porque esa será la consecuencia natural de haber reconocido voluntariamente su responsabilidad en aplicación de los principios de buena fe y de vinculación a los propios actos, que exigen a todos los sujetos que intervienen en el procedimiento la debida coherencia en sus comportamientos procesales. Esto es, aunque el sujeto renunciante pueda impugnar en vía jurisdiccional la resolución sancionadora, para que dicha impugnación pueda tener éxito tendrá que proporcionar al juzgador una sólida explicación que justifique cumplidamente el motivo por el que, habiendo asumido primeramente su responsabilidad por la infracción cometida -que conlleva el reconocimiento de la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción, es decir, de su participación en los hechos tipificados y de su culpabilidad-, después, en vía judicial, sostiene la inexistencia de la infracción, negando la concurrencia de los mencionados elementos constitutivos de la infracción y evidenciando así un comportamiento procesal notoriamente contradictorio.

Lo que viene a decir el TS en esta sentencia es que el sancionado que ha reconocido su responsabilidad y ha pagado voluntariamente la sanción, puede recurrirla en vía jurisdiccional, nada se lo impide, pero la impugnación sólo prosperará si logra proporcionar al juzgador “una sólida explicación que justifique cumplidamente” el cambio de criterio. Es decir, se le exige al sancionado un esfuerzo especial para justificar su falta de coherencia procesal. Lo que no queda claro en que debe consistir esa “sólida explicación”. Adviértase a este respecto que la sentencia cuando se refiere al reconocimiento de la responsabilidad incluye el reconocimiento de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción y de la culpabilidad. Se estrecha, por tanto, el margen de defensa que tiene el sancionado recurrente en la vía jurisdiccional.

De acuerdo con esta interpretación del TS, el sancionado no sólo tendría muy difícil cuestionar los hechos que se le imputan, reconocidos por él, sino que también quedaría limitada su capacidad de defensa para cuestionar los elementos jurídicos que configuran la infracción cuya comisión ha reconocido.

Esta limitación del derecho de defensa del sancionado que ha reconocido su responsabilidad y ha pagado la sanción, se fundamenta en la doctrina de los actos propios, que, según se dice en la sentencia, “… impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos«.

Algo parecido sucede con la limitación del derecho de defensa del condenado por delito, cuando hay sentencia de conformidad. El apartado 7 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada”.

Así pues, para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS el reconocimiento de responsabilidad y el pago voluntario de la sación son actos propios que limitan la capacidad de reacción del sancionado en la vía jurisdiccional.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Affiche nº 92, de Pierre Tal-Coat.

Aplicación de los criterios de adjudicación en caso de existencia de una única oferta: comentario a la resolución 14/2021 del OARC del País Vasco

La Resolución 14/2021 del OARC del País Vasco -OARCE-, apunta una interesante consideración respecto de aquellos procedimientos de contratación en los que exista o subsista una única oferta, situación que para este órgano determina la innecesariedad de que se proceda a una valoración de la oferta con el objetivo de atribuirle la correspondiente puntuación derivada de la aplicación de los criterios de adjudicación; a priori, dicha valoración es preceptiva, correspondiendo ordinariamente a la mesa de contratación -o comité de expertos en su caso-, de acuerdo con el artículo 146.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público -LCSP-: “2. …/… La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos:

a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar está a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

b) En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la presente Ley.”

El OARCE entiende, sin embargo, que existiendo una única oferta que valorar, y dado que el objetivo de los criterios de adjudicación no es otro que el de establecer una comparación entre las ofertas, con objeto de seleccionar la económicamente más ventajosa -de acuerdo con lo establecido en los considerandos 90, 92 y 104 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública-, al no poder realizar una valoración comparativa, bastará la confirmación de que la oferta cumple con los requisitos mínimos al efecto establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rigen la licitación: “Considera la recurrente que la no valoración de la oferta de ECOGRAS entraña un trato discriminatorio respecto del resto de licitadores. Esta alegación no puede aceptarse, pues es doctrina de este Órgano que no existiendo ninguna otra oferta con la que realizar una comparación de lo ofertado resulta del todo irrelevante la puntuación que le haya asignado el órgano de contratación por cada uno de los criterios de adjudicación (ver, por ejemplo, la Resolución 9/2019 del OARC/KEAO). En este mismo sentido, el informe 4/2011, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid indicaba que «Al existir una única oferta no se dirime cual es la proposición económicamente más ventajosa, sino que se ha de valorar si la presentada cumple con los requerimientos de los pliegos y en consecuencia satisface las necesidades de la Administración y es susceptible de admisión”. Es decir, cuando en un procedimiento de contratación solo queda “viva” una oferta, la actuación del órgano de contratación, asistido por la mesa, solo puede consistir en comprobar que la proposición cumple con los requisitos previos para contratar con la Administración, previstos en el artículo 140 de la LCSP y recogidos en la cláusula 19 del PCAP, y constatar que la oferta recibida cumple con los requisitos exigidos en los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que rigen la contratación del servicio, y que por tanto no exista causa de exclusión. Hay que entender que una de las funciones de los criterios de adjudicación es la de comparar objetivamente unas ofertas con otras para determinar cuál de ellas es la más ventajosa (ver, en este sentido, la Resolución 131/2019 del OARC / KEAO), pero cuando en un procedimiento solo queda una oferta no hay posibilidad de efectuar una comparación ni una clasificación por orden decreciente, como prevé el artículo 150 de la LCSP, pudiendo únicamente proponer la adjudicación a la oferta recibida siempre que ésta cumpla con los requisitos exigidos en los pliegos.”

A este respecto, precisamente el artículo 157.5 in fine LCSP faculta a la Mesa de contratación a solicitar un informe acreditativo de tal extremo -cumplimiento por la oferta de las condiciones mínimas establecidas en los pliegos-: “Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.” Como recuerda la Resolución 20/2018 de este mismo tribunal administrativo, se trataría de “la determinación de cumplimiento de las prescripciones técnicas, que se produce igualmente tras una evaluación de la oferta en relación con el PPT sin que haya comparación con las demás proposiciones”

A la argumentación del OARCE cabe hacer una única reflexión: en caso de que se hubieran fijado en la licitación umbrales eliminatorios, por haberse establecido una valoración por fases -artículo 146.3 LCSP-, considero que no sería de aplicación dicha doctrina, de tal forma que, pese a no existir la posibilidad de realizar una evaluación comparativa de la oferta, la mesa de contratación u órgano correspondiente debiera proceder a una valoración singular de la oferta, que asignase una determinada puntuación de cada criterio de adjudicación de acuerdo con la ponderación relativa de los mismos, de forma que pueda determinarse si la fase eliminatoria, queda o no superada. Ello considerando que la motivación de establecer una valoración por fases con umbrales eliminatorios, no ha de ser otra que el asegurar una calidad suficiente de la oferta seleccionada, superior a la que cabe deducir del mero cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas establecidas a través  de los pliegos; en palabras del TJUE, en Sentencia de 20/09/2018, Montte, C-546/16: «los poderes adjudicadores gozan de libertad para determinar con arreglo a sus necesidades el nivel de calidad técnica que las ofertas presentadas deben garantizar, en función de las características y del objeto del contrato de que se trate, y para establecer el límite mínimo que esas ofertas deben respetar desde un punto de vista técnico. …/… A este respecto, resulta evidente que una oferta que no alcance ese límite mínimo no responde, en principio, a las necesidades del poder adjudicador y no debe tenerse en cuenta para determinar la oferta económicamente más ventajosa”.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Number 1, de Morris Louis

Desistimiento o renuncia a la celebración del contrato por causa del COVID

La pandemia provocada por el COVID-19 determinó que el objeto de numerosos procedimientos de licitación en curso al iniciarse ésta, ya fuera por razón de las nuevas necesidades, o bien debido a las restricciones derivadas de la misma, deviniera insuficiente o inadecuado. En estos casos, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector público -LCSP-, regula en su art. 152 dos institutos a los que el órgano de contratación puede acudir antes de que haya sido perfeccionado el contrato, si no desea continuar con el procedimiento en curso:

– El desistimiento, regulado en el apartado 4º del citado artículo, que debe sustentarse en haberse producido una infracción no subsanable de las normas preparatorias o bien de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El carácter de tal infracción genera opiniones dispares entre los órganos administrativos de recursos contractuales, de tal forma que, mientras algunos consideran que el vicio padecido ha de ser necesariamente el de nulidad de pleno derecho -por ejemplo, el TACP de Aragón en su Acuerdo 11/2014-, otros entienden que si la infracción no puede ser subsanada, quedaría en todo caso facultado el órgano de contratación para desistir del contrato, aunque la infracción sea causa de anulabilidad y no de nulidad -por ejemplo, el TACP de la Comunidad Autónoma de Canarias, en Resolución 274/2019, ante un vicio consistente en no figurar en el PCAP los criterios para apreciar valores anormales o desproporcionados-. En caso de desistimiento, el órgano de contratación puede inmediatamente iniciar un nuevo procedimiento.

– La renuncia a la celebración del contrato -denominada por el legislador “decisión de no adjudicar o celebrar el contrato”-, regulada en el apartado 3° del mismo artículo; en este caso, la decisión ha de sustentarse en razones de interés público debidamente motivadas, no pudiendo comenzarse una nueva licitación, a diferencia del  desistimiento, en tanto subsistan los motivos alegados para renunciar a la celebración del contrato.

Puede apreciarse que la principal diferencia entre ambas figuras estriba en el carácter discrecional de la renuncia -sin perjuicio de la obligación de motivar razones de interés público- frente al desistimiento, que reviste un carácter reglado, obligando al órgano de contratación a desistir del procedimiento una vez detectada la infracción no subsanable. En definitiva, y tal y como han puesto de manifiesto en repetidas ocasiones los tribunales de contratación, el desistimiento ha de basarse en motivos de legalidad, mientras la renuncia  se sustenta en motivos de oportunidad.

Cabe pensar primeramente que el instrumento adecuado para resolver procedimientos en curso respecto de los cuales la situación sanitaria ha determinado que las necesidades que se pretendían cubrir hayan cambiado sustancialmente, es el de la renuncia, siendo obvio el motivo de interés público -inadecuación del objeto licitado a la nueva realidad imperante- que motiva la renuncia a celebrar el contrato, pudiendo a continuación iniciar un nuevo expediente que tenga en cuenta las nuevas necesidades. La particularidad de una renuncia por causa del COVID estriba en que, respecto de la limitación prevista en el artículo 152.3 in fine -no poder iniciar una nueva licitación en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión de renuncia-, el órgano de contratación podrá, una vez incluidas las nuevas necesidades, o adecuado el objeto del contrato a la nueva situación, iniciar de inmediato un nuevo procedimiento, pues habrán dejado de existir los motivos de interés público determinantes de la renuncia.

Avala la renuncia como forma adecuada de terminación extraordinaria del procedimiento por causa del COVID-19 el TACP de Madrid, que en Resolución 161/2020, respecto de un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de telemonitorización de pacientes con patología crónica, el órgano de contratación renuncia a su adjudicación por haberse modificado sustancialmente las necesidades del órgano de contratación; el Tribunal señala en primer lugar que no existe inconveniente alguno en acordar la renuncia -o desistimiento en su caso- estando suspendido el procedimiento, pues se trata de una forma extraordinaria de terminación del mismo: «El artículo 152.2 establece que la decisión de desistimiento o de la renuncia podrán acordarse antes de la formalización del contrato por tanto debemos concluir que el Órgano de contratación puede adoptar la decisión incluso estando suspendida la tramitación del procedimiento, al constituir una terminación anticipada y extraordinaria del mismo que ha de fundarse en las causas previstas en el artículo citado.»

Sentado lo anterior, considera que concurren las circunstancias que habilitan al órgano de contratación a renunciar al contrato, debido al cambio de circunstancias de hecho, que determina que la necesidad pública a satisfacer sufra cambios sustanciales en cuanto a las condiciones de prestación: «A la vista del informe propuesta queda claro, a juicio del Tribunal, que en la situación de pandemia provocada por el COVID- 19, el expediente de contratación que analizamos resulta de alguna manera afectado, puesto que se refiere a pacientes que tienen la consideración de grupos de riesgo. Por tanto, resulta razonable considerar que el establecimiento de determinados protocolos de actuación relativos a estos pacientes que se hayan adoptado o puedan ser adoptados en el futuro, impliquen modificaciones o cambios sustanciales en las prestaciones y exigencias del contrato.»

Asimismo, recuerda que no cabe un pronunciamiento del Tribunal respecto a si pudiese resultar más adecuado acudir a una modificación del contrato a formalizar, para adaptarse a las nuevas necesidades, sin necesidad de renunciar al mismo: «Ahora bien, si esas modificaciones y cambios tienen un carácter esencial y deben suponer una renuncia al contrato o pueden abordarse mediante la modificación del mismo, sin olvidar que esa posibilidad debe estar prevista en el Pliego, es una cuestión de carácter técnico y asistencial sobre la que el Tribunal no puede pronunciarse teniendo en cuenta que el artículo 28 de la LCSP establece que les corresponde a las entidades públicas determinar claramente sus necesidades y la forma de satisfacerlas.»

En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 851/2020, concluye, en este caso respecto de un contrato de desarrollo de experiencias de realidad virtual para concienciación y dinamización en eventos de ciberseguridad, que es procedente la renuncia debido a que parte importante del objeto se debía ejecutar mediante formación presencial, incompatible con las actuales limitaciones: «la actual situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 unido a las recomendaciones, de distanciamiento social, evitación de aglomeraciones…que desde las autoridades sanitarias se han dado para evitar su propagación hacen que pueda afirmarse sin dificultad que queda acreditado y justificado que el órgano de contratación ha cumplido con los requisitos legales del artículo 152 de la LCSP en su decisión de no formalizar el contrato. Y es que, en esas condiciones, ha de estimarse que la decisión de renunciar a la celebración del contrato tomada en este caso es suficientemente razonable y no arbitraria como para hallarse dentro del ámbito de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación. De todo lo anterior se sigue, en suma, que la decisión de renunciar a la celebración del contrato aprecia la existencia de un interés público en la renuncia de manera válida dentro de su margen de discrecionalidad»

También el TARC de la C.A. de Canarias, en Resolución 207/2020, apreció que la pandemia constituye causa válida de interés público que avala la renuncia a la celebración de un contrato de servicios de documentación, comunicación y divulgación de contenidos: «Es evidente que las causas esgrimidas en la Resolución recurrida por la que se acuerda la renuncia, tienen la entidad de razones de interés público, concretándose este concepto jurídico indeterminado en las consecuencias que la pandemia covid-19 y las medidas adoptadas por la Administración tienen en la nueva normalidad y por tanto en la actividad de GMR. Así el acuerdo que establece medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria por el covid-19 tras finalizar la fase III del plan de desescalada restringen o impiden gran parte de actos relacionados con el objeto del contrato de referencia. También está la razón de interés público del descenso que se va a producir en los ingresos de la CCAA como consecuencia de la pandemia. Y en el contrato proyectado no pudo tenerse en cuenta la nueva situación económica , cambiando el orden de prioridades en el gasto público, que debe crecer necesariamente en materia sanitaria y de adopción de medidas.«

Sin embargo, en Resolución 169/2020, el TACP de Madrid se enfrenta a un caso en que el órgano de contratación optó por el desistimiento: el objeto del contrato es el servicio de limpieza y desinfección, desinsectación y desratización de un hospital, y la infracción insubsanable alegada por el órgano de contratación se refiere a la necesidad de adecuar los pliegos al nuevo escenario -nuevos circuitos y protocolos de limpieza -. Opone el recurrente que no estamos ante una infracción insubsanable que obligue al órgano de contratación a desistir, sino que, bien al contrario, la modificación de las necesidades públicas por causa del COVID podría solventarse, por ejemplo, mediante modificaciones del contrato.

El Tribunal, sin embargo, se alinea con el órgano de contratación y avala el desistimiento como procedimiento ajustado a derecho: «los motivos aducidos por el órgano de contratación se refieren a la necesidad de clarificar los requisitos y características de prestación sanitaria ofertada con el fin de que quede suficientemente claro el objeto de contrato y se presenten las ofertas con claridad, para una adecuada valoración por el órgano de contratación, lo que exigiría una nueva redacción de los Pliegos que es imposible subsanar sin desistir del actual procedimiento, por lo que debe considerarse ajustada a derecho la resolución impugnada. Debe tenerse presente, que el Pliego como norma que rige el contrato, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, sin que exista duda que, cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación, tal y como hace presagiar su ubicación sistemática dentro del Capítulo 1º del Título 1º del Libro II y, en consecuencia, dentro de las normas relativas a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas”.

A este respecto, el Tribunal invoca la STS 825/2020, de 10 de marzo de 2020, que en relación con el artículo 155.4 del TRLCSP-11 (equivalente al actual 152.4 LCSP), señaló que «es innegable que la celebración de cualquier contrato administrativo exige una actuación previa para su preparación y que en ella la administración deberá atender de manera prioritaria al objeto del contrato y, más concretamente a su idoneidad y determinación exacta. En definitiva, es innegable que dentro de la previsión de ‘infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato’ que contiene el artículo 155.4 tienen cabida los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad y determinación.» Por ello, el TACP concluye que “El Pliego, que contiene el objeto del contrato, como norma que lo rige, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, por lo que cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación. Por tanto, como se ha señalado, debe considerarse como infracción no subsanable de las normas de preparación de los contratos los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad o determinación…/…En efecto, se basa en el carácter no subsanable de las normas de preparación del contrato, en los términos señalados en el anterior motivo, al no ser idóneo el objeto del contrato como consecuencia de los efectos del COVID-19.»

En definitiva, parece que podemos concluir que tanto el desistimiento como la renuncia serían formas adecuadas de terminación extraordinaria de un procedimiento de contratación antes de su formalización, en caso de que las necesidades públicas a satisfacer mediante el contrato hayan variado sustancialmente. Sin embargo, en mi opinión y pese a la claridad del Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la figura del desistimiento no es la adecuada, pues la inadecuación sobrevenida del objeto del contrato no constituye una infracción de las normas contractuales, sino una contingencia que determina la necesidad de alterar el objeto del contrato, o bien de determinar nuevamente su precio al objeto de recoger nuevas necesidades; así parece entenderlo el TARC de la Junta de Andalucía, que en Resolución 406/2019, señalaba: “Al respecto, hemos de indicar que esta insuficiencia del objeto invocada por el Ayuntamiento como causa del desistimiento no constituye, en sí misma, infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El acuerdo recurrido no denuncia ilegalidad ni vulneración de norma alguna en la definición del objeto del contrato en los pliegos, sino solo una insuficiencia en cuanto a la extensión del servicio contemplado en los mismos que determina la conveniencia de su ampliación para incluir un asesoramiento jurídico en diversas ramas jurídicas. …/… el desistimiento no es un acto discrecional y debe fundarse en infracciones normativas que atañen bien a los documentos preparatorios del contrato, bien a las actuaciones del procedimiento de adjudicación, ninguna de las cuales se invoca ni motiva en el acuerdo impugnado.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Mysteries, de Lee Krasner.

Las tasas municipales de telefonía: donde dije digo digo …

El TJUE acaba de dictar una sentencia –sentencia 27 de enero de 2021 (asunto C‑764/18)– en la que se desdice de la interpretación que hizo del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en la sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C‑55/11, C‑57/11 y C‑58/11) , en el sentido de que el citado precepto se oponía a la aplicación de la tasa municipal por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil.

La reciente sentencia del TJUE interpreta que los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a las tasas municipales exigidas a las operadoras que prestan el servicio de telefonía móvil, fija y de acceso a internet a través de redes de comunicaciones electrónicas. Es decir, el TJUE corrige la interpretación mantenida en la sentencia de 12 de julio de 2012 y lo hace, sorprendentemente, sin mencionar esta sentencia y sin advertir de este cambio radical de criterio.

Recapitularé a continuación los avatares de las tasas municipales de telefonía, para entender el alcance y las consecuencias de este cambio de interpretación por parte del TJUE.

Todo este lío surge cuando un buen número de Ayuntamientos aprobaron, al amparo del artículo 24.1.a) TRLHL, una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que deberían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La razón de ser de esta tasa era gravar a las empresas prestadoras de los servicios de telefonía móvil, dado que estaban excluidas de la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que sólo afecta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija y acceso a internet

Una de las Ordenanzas pioneras en la exigencia de esta tasa a la telefonía móvil, la del Ayuntamiento de Badalona, fue recurrida en vía jurisdiccional, confirmando su legalidad el TS en la sentencia de 16 de febrero de 2009 – recurso 5082/2005. A  pesar de esta sentencia desfavorable, las empresas de telefonía móvil no cejaron en su empeño y siguieron recurriendo otras Ordenanzas idénticas, hasta que consiguieron su propósito de que se planteasen cuestiones prejudiciales ante el TJUE. El TS, con ocasión de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que confirmaron la legalidad de las Ordenanzas de Tudela, Torremayor y Santa Amelia, planteó ante el Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales que tenían por objeto aclarar si la tasa municipal exigida en estas Ordenanzas era compatible con el artículo 13 de la Directiva a autorización

Estas cuestiones prejudiciales fueron resueltas por la STJUE  12 de julio de 2012, en la que se concluyó que artículo 13 de la Directiva autorización debía interpretarse en el sentido de que se oponía a la aplicación de la tasa municipal exigida en las Ordenanzas cuestionadas a los operadores que, sin ser titulares de las redes de comunicación electrónica ejecutadas en el demanio municipal, las utilizaban para prestar servicios de telefonía móvil. Al considerar incompatible la tasa con el artículo 13 de la Directiva autorización, se hizo innecesario resolver la  cuestión prejudicial planteada por acerca de la forma de cuantificarla. Comentamos esta sentencia en este artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija.

La sentencia tuvo importantes consecuencias dado que afectó a unas 1.400 Ordenanzas que habían sido aprobadas por los Municipios para gravar a los operadores que prestaban servicios de telefonía móvil, a través de redes de comunicación electrónica instaladas en el demanio municipal. Sin duda, un gran éxito para las empresas prestadoras de estos servicios y un considerable perjuicio para los Municipios afectados, que vieron como consecuencia de la sentencia quedaban privados de una importante fuentes de ingresos.

Conviene recordar que el TJUE volvió a pronunciarse sobre esta misma cuestión en el Auto de 30 de enero de 2014, que resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo CA nº 17 de Barcelona. Este Auto confirmó la interpretación realizada en la sentencia de 12 de julio de 2012, manteniendo la incompatibilidad de esta tasa municipal con el artículo 13 de la Directiva autorización

Estas resoluciones del TJUE –sentencia de 12 de julio de 2012 y Auto de 30 de enero de 2014- dieron pie a que las empresas de telefonía cuestionasen también la aplicación de la tasa especial del artículo 24.1.c), exigida a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija y acceso a internet. Se ha cuestionado la compatibilidad de esta tasa con la Directiva autorización (artículos 12 y 13) en lo que se refiere al modo de cuantificarla y a la sujeción de las empresas que sin ser titulares de las redes tienen derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

Las empresas prestadoras de estos servicios de telefonía fija recurrieron algunas Ordenanza reguladoras de esta tasa especial, siendo anuladas en algún caso por Tribunales Superiores de Justicia, que han considerado que la interpretación realizada por el TJUE acerca de la aplicación de la  Directiva autorización a la tasa general de telefonía móvil, es aplicable a la tasa especial de la telefonía fija y el acceso a internet. La controversia volvió a llegar al TS mediante el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia del TSJ de Navarra 1048/2016, que anuló por esta razón uno de los artículos de la Ordenanza municipal referido a la tasa de telefonía fija.

El TS, en el Auto 8408/2018, de 12 de julio, le plantea al TJUE si la interpretación que había realizado de la Directiva autorización en relación con la tasa municipal por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, era aplicable también a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija y acceso a internet. Y, en el caso de que esta cuestión anterior fuese respondida afirmativamente, si los artículos 12 y 13 de esta Directiva permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa  propietaria de los recursos instalados con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente. Como se puede ver, el TS le plantea al TJUE en relación con la tasa municipal a la telefonía fija, las mismas cuestiones que le había planteado en relación con la tasa a la telefonía móvil.

La primera conclusión a la que llega el TJUE en la sentencia de 27 de enero de 2021 es que la Directiva autorización es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet. Sentado esto, se considera que la tasa municipal cuestionada no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización, al no tener por objeto cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades de la autoridad nacional de reglamentación.

Y se considera también que la tasa en cuestión no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva, dado que el hecho imponible de la tasa está vinculado a la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local y no se aplica a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos. Lo determinante para considerar que esta tasa municipal no está incluida en el ámbito del artículo 13 es que su hecho imponible está vinculado a la concesión de derechos de utilización o aprovechamiento de los recursos instalados en el  dominio público local, y  no a la concesión de derechos de instalación de tales recursos

La conclusión a la que llega es que “Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate”.

Esta misma conclusión, con base en los mismos argumentos, es trasladable a la tasa de municipal por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil. Es evidente que el TJUE ha cambiado la interpretación mantenida en la sentencia de 12 de julio 2012 y confirmada en el Auto de 30 de enero de 2014, aunque no lo dice expresamente en la sentencia que se acaba de dictar; sí que se anuncia el cambio de criterio interpretativo en las conclusiones del Abogado General.

La consecuencia de la sentencia es que las tasas municipales por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas prestadoras de los servicios de telefonía móvil, fija y acceso a internet, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva autorización. Así pues, la normativa comunitaria no impide que los Ayuntamientos exijan estas tasas tanto a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil (artículo 24.1.a TRLRHL) como a las que prestan servicio de telefonía fija y acceso a internet (artículo 24.1.c TRLRHL)

Se vuelve de esta forma a la situación en que se estaba cuando se dictó la sentencia de 16 de febrero de 2009 -recurso 5082/2005-, que confirmó la legalidad de la Ordenanza de Badalona en lo que se refiere a la aplicación de la tasa general a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil y en lo que respecta a la forma de cuantificar esta tasa. Mientras tanto, un buen número de Ayuntamientos no han podido durante este tiempo cobrar la tasa a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, como consecuencia del error interpretativo del TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, corregido en la sentencia que acaba de dictar.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Floating Forms, de László Moholy-Nagy.

Consecuencias de la falta de motivación en la valoración de las ofertas

La obligada motivación del acto administrativo cobra especial relevancia en aquellos casos en que el órgano administrativo se encuentra sometido a la discrecionalidad técnica en la toma de su decisión; en el ámbito de la contratación pública, es máximo exponente de la misma la valoración de las ofertas respecto de aquellos criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Es por ello que resulta de máxima relevancia, acotar los efectos que han de derivarse de una deficiente motivación del acto de valoración de las ofertas.

Al respecto, resulta ilustrativa la Resolución 390 2020, del TARC de la Junta de Andalucía -TARCJA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador frente a su exclusión del procedimiento, exclusión derivada de haber recibido una puntuación inferior al umbral eliminatorio establecido por el órgano de contratación en los criterios sujetos a juicio de valor: «materialmente discute su exclusión, basada en el informe técnico, por no alcanzar el umbral mínimo del 50% (22,5 puntos sobre 45 puntos), al haber obtenido una puntuación de 21,5 puntos.”

Esa resolución distingue dos supuestos: que la motivación sea inexistente, o meramente insuficiente, de tal forma que, mientras en el primer caso, considera que procede anular la licitación, en el segundo, opta por la retroacción del procedimiento al momento de valoración de las ofertas, para que se proceda a motivar adecuadamente las puntuaciones asignadas: «En definitiva, a la vista del informe técnico que sirve de base al acuerdo de exclusión de la mesa de contratación, no puede sostenerse ausencia de motivación, aunque sí que la motivación es insuficiente, por lo que procede la estimación del recurso. Por tanto, como ya ha sostenido este Tribunal en sus resoluciones (v.g. Resoluciones 205/2018, de 3 de julio y 156/2018, de 21 de mayo) y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g. Resolución 308/2017, de 31 de marzo), al no apreciarse ausencia sino insuficiencia de motivación y afectar este defecto al informe técnico, debe anularse el acto de exclusión con retroacción de las actuaciones al momento de la emisión de dicho informe, para que se proceda a justificar adecuada y suficientemente la valoración efectuada con respeto estricto de las puntuaciones ya asignadas, sin perjuicio de la eventual presentación de un recurso especial contra el acto de aprobación de la nueva justificación de la valoración.»

La Resolución 71 2020, del OARC del País Vasco, recuerda precisamente que la discrecionalidad técnica que asiste a los órganos encargados de la valoración de las ofertas, debe vigilarse especialmente en casos en que, como el anteriormente referido, se han establecido umbrales eliminatorios, que pueden suponer la exclusión del procedimiento de contratación en caso de no alcanzar una determinada puntuación: “En este caso concreto debe tenerse en cuenta, además, la circunstancia de que el criterio de adjudicación discutido es eliminatorio para todas las ofertas que no obtengan, al menos, 22,5 puntos de los 45 posibles que se pueden obtener en los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Dado que una puntuación inferior a esa cuantía supone la exclusión de la oferta sin que ni siquiera se valoren los criterios sujetos a fórmulas, la necesidad de que la discrecionalidad sea correctamente ejercida es especialmente importante, ya que el perjuicio derivado de una hipotética aplicación inadecuada en el criterio debatido no podría, en su caso, ser compensado por la puntuación otorgada en otros criterios, de modo que el licitador perjudicado pudiera incluso llegar a obtener finalmente el contrato.”

Un criterio similar al del órgano andaluz en caso de motivación insuficiente pero existente, parecen seguir tanto el OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 146 2020, como el Tribunal administrativo central de recursos contractuales -TACRC-, por ejemplo en su Resolución 1226/2020, o en su Resolución 1134/2019.

No comparto esta forma de proceder por parte de los TARC; si se conservan las puntuaciones, es más que probable que los vicios incurridos, también permanezcan; por ejemplo, en el primero de los casos citados, en que el licitador queda fuera del procedimiento a un solo punto de superar el umbral eliminatorio, será altamente probable que el órgano valorador ponga todo su empeño, a posteriori, en construir una motivación que probablemente faltó materialmente y no solo formalmente en el momento en que procedía, y que determinó la exclusión que el Tribunal se ha encargado de confirmar desde el momento en que, pese a estimar el recurso, ha dispuesto la conservación de puntuaciones.

Mucho más acertada parece la postura del Tribunal catalán de contratos del sector público -TCCSP-, que en su reciente Resolución 412/2020, considera, con cita en su propia doctrina, que la conservación de puntuaciones podrá tener lugar únicamente en aquellos casos en los que las deficiencias de motivación afecten a cuestiones muy puntuales dentro de la valoración: “Ciertamente, en alguna ocasión los tribunales han evitado la declaración de la nulidad de todo el procedimiento de licitación cuando se aprecian vicios en la motivación de la valoración de las ofertas por los criterios dependientes de un juicio de valor, con la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración para que se proceda a una nueva evaluación ajustada a derecho y con respeto estricto a las puntuaciones ya asignadas. Sin embargo, esto se ha reconducido, a los efectos que ahora interesa, a supuestos muy particulares en los que el déficit afectaba la motivación de aspectos puntuales de la valoración de las ofertas que imposibilitaban el cambio de puntuaciones (por todas, las resoluciones 259/2019, 196/2018, 44/2018 y 106/2017 de este Tribunal) y no, como sucede en este asunto, en la valoración de los criterios dependientes de juicios de valor donde una nueva valoración puede conllevar una nueva puntuación de estos criterios y la alteración de la puntuación total, y más aun teniendo en cuenta la pequeña diferencia de puntuación existente entre la oferta adjudicataria y la presentada por la recurrente, en segunda posición de la clasificación.”

En caso, sin embargo, de ausencia absoluta de motivación en la valoración efectuada, parece que sí existe unanimidad entre los TARC en cuanto a que procede en tal caso la anulación de la licitación -por todas, el TARCJA en su Resolución 321/2020: “En consecuencia, en el presente expediente, existe una ausencia de justificación técnica en las puntuaciones dadas, que supera el límite de la discrecionalidad técnica. No se trata de una mera motivación insuficiente que, por la vía de anular la adjudicación, permitiera al órgano evaluador completar sus argumentos sin alterar la esencia de los mismos, ni las puntuaciones asignadas; en el supuesto enjuiciado, no se encuentra motivación alguna de los aspectos evaluables en el criterio más allá de la somera mención a disponer o no de código de barras, cuando la voluntad del órgano de contratación plasmada en los pliegos ha sido valorar más extremos; y sin que resulte posible ahora construir ex novo, partiendo de unas puntuaciones preexistentes, el criterio técnico del órgano evaluador en la generalidad de los parámetros de evaluación del criterio…/…Este proceder inadecuado de la Administración no puede subsanarse ahora por la vía de motivar y explicitar el criterio técnico en aquellas puntuaciones donde se ha omitido pues, como ya se ha señalado, se estaría dando la posibilidad de construir a posteriori un razonamiento técnico a partir de unas puntuaciones preexistentes, cuando en todo caso el proceso lógico debe ser el inverso.”

Un tercer supuesto lo conformarían aquellos casos en que lo que se detectan son incoherencias en la valoración efectuada: el TACRC, en su Resolución 1178/2020,pese aapreciar tal circunstancia, opta sin embargo por la retroacción con conservación de las puntuaciones:“se observan incoherencias en la valoración. El recurrente toma como ejemplo una de las ofertas mejor valoradas (Nóvalo: 4,5/10) sobre la que literalmente se afirma que contiene: “errores muy graves de traducción que cambian el sentido de la frase”, traducción que recibe mayor puntuación que la de la recurrente (2,5/10) sobre la que se afirma que contiene “traducciones erróneas bastante graves”. Menos aún se entiende la escasa diferencia de puntuación entre Nóvalo: 4,5) y la mejor valorada (Englishpanish: 5/10) dados los errores muy graves que contiene la primera. Por último, tampoco se entiende la gran diferencia de puntuación entre Babylon Systems (1/10) y AB TRADUKTALIA (4/10) ante una identificación aparentemente homogénea en el tipo de errores encontrados…/…procede, por tanto, en aras de la salvaguarda de los principios de igualdad y transparencia de la contratación y garantizar el derecho de defensa del recurrente, anular la adjudicación, con retroacción de actuaciones al momento de efectuar la valoración de la traducción, para que por la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, se motive suficientemente el informe de valoración emitido (Documento no11 del expediente), sin posibilidad de alterar las puntuaciones inicialmente asignadas.”

Sin embargo, en un caso similar, el OARC del País Vasco, en su Resolución 119/2020, concluye que procede anular la licitación: “no queda justificada la razón por la que se otorga la misma puntuación a quien tiene un reproche en dicho subcriterio respecto del que obtiene un elogio en el mismo…/… la interdicción de la arbitrariedad y los principios de igualdad de trato y oferta económicamente más ventajosa, que impiden atribuir la misma puntuación a una oferta a la que se le han encontrado reparos frente a otra que no ha recibido tacha alguna o ha sido positivamente valorada …/… La estimación del motivo impugnatorio analizado en la letra b.2.1) de este fundamento jurídico noveno debiera conllevar, en principio, la retroacción de actuaciones para que se efectúe una nueva evaluación del criterio debatido; sin embargo, tal solución no es posible porque la valoración de las ofertas ya no podría realizarse con la separación de la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor y los sujetos a aplicación mediante fórmulas que exige el artículo 146.2 de la LCSP, por lo que debe cancelarse la licitación.” Me parece más acertada la postura del OARCE, pues parece complicado resolver incoherencias con la «orden» de no poder alterar las puntuaciones; el riesgo vuelve a ser el mismo: consolidar una valoración inadecuada mediante una motivación forzada, formulada a posteriori.

Como última mención, un cuarto supuesto: que se haya procedido a la valoración de las ofertas sin la documentación acreditativa exigida en el PCAP; el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 64 2019,considera que tal proceder supone rebasar los límites de la discrecionalidad técnica:“al no identificarse –en el informe de valoración transcrito– los dos vehículos que se tienen en cuenta para la evaluación sino que es en el informe a la completación del recurso cuando son identificados, ni contenerse en aquél los cálculos que sí se recogen en éste tendentes a obtener la superficie de la caja de carga), se haya producido sin soporte ni base documental suficiente pues, conforme al también extractado Anexo XI del PCAP, para la ponderación de cualquier criterio de los allí enumerados era precisa la «justificación con documentación acreditativa de cada uno de los puntos», regla que ha sido quebrantada en el presente supuesto. Así, este Tribunal concluye que ello además determina la vulneración de los principios de igualdad y de no discriminación, provocada por la actuación del órgano de contratación en la valoración técnica de las ofertas, al no ajustarse a los parámetros por él mismo fijados para la valoración de los criterios sujetos a evaluación previa, de ahí que proceda acoger este motivo de impugnación que esgrime la empresa recurrente.”Siendo el efecto que este Tribunal le atribuye, también, el de la anulación de la licitación.

En fin, la conclusión que podemos extraer es la de que no hay un criterio unánime por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales, respecto de las consecuencias que para una licitación en curso conlleva la falta, insuficiencia o incoherencia en la motivación de la valoración de las ofertas. Vemos que en muchas ocasiones se opta por respetar las puntuaciones asignadas, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de completar la motivación. En mi opinión esto supone un serio riesgo de fomentar comportamientos inadecuados, conducentes a defender a capa y espada lo hecho. Los tribunales no debieran habilitar esta «vía de en medio», consistente en admitir falta de motivación, estimando los recursos, pero conservando sin embargo las puntuaciones asignadas: o bien ha de considerarse suficiente, aunque sea escueta, la motivación efectuada, desestimando con ello el recurso interpuesto, o bien, en caso contrario, lo más respetuoso con los principios que informan la contratación pública, es la anulación de la licitación.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: War of Two Roses, de Max Ernst .

La expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable

Trataré en este artículo y en el siguiente una cuestión que me ha ocupado profesionalmente en los últimos tiempos: la de la obtención de terrenos rústicos para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable. Esta actividad industrial vuelve a ser un buen negocio, a la vista de los proyectos en marcha y de las inversiones previstas. La transición hacia un nuevo modelo energético hace necesario, sin duda, grandes inversiones en fuentes de generación renovable de energía eléctrica. Día sí y día también aparecen en los medios de comunicación noticias relacionadas con el boyante negocio de las energías renovables y de las operaciones económicas que llevan a cabo las empresas que intervienen en el sector.

Los terrenos que por sus características tienen una aptitud especial para el aprovechamiento de recursos naturales como el viento o el sol, son codiciados por las empresas dedicadas a promover instalaciones de generación de origen renovable. Sólo algunos terrenos tienen las características adecuadas para servir de soporte a este tipo de actividad industrial; además de la aptitud física para el aprovechamiento de los recursos naturales como el viento o el sol, deben cumplir otros requisitos físicos y jurídicos: es aconsejable que estén próximos a las instalaciones de conexión a la red de distribución o transporte para poder evacuar la energía generada y, además, entrando ya en los requisitos jurídicos, deben ser aptos desde el punto de vista ambiental y urbanístico. Estas exigencias limitan la oferta de terrenos aptos para destinarlos a instalaciones de generación. De ahí que la obtención de terrenos aptos sea uno de los objetivos prioritarios de las empresas promotoras de las instalaciones de generación de energía renovable.

En éste, como en todos los negocios, las empresas se especializan para obtener valor añadido en alguna de las distintas fases de toda la cadena de valor. Así, han aparecido empresas especializadas en obtener valor añadido en la primera fase de la cadena; esto es, la que consiste en la obtención de permisos de conexión y acceso a las redes, en la obtención de los terrenos en los que localizar las instalaciones proyectadas, redacción de proyectos y en la obtención de las autorizaciones administrativas y licencias municipales. Conseguido todo esto, cuando el proyecto está ya listo para construir, suelen transmitir la sociedad constituida con este fin para que la nueva empresa ejecute y explote las instalaciones de generación renovables autorizadas.

Para obtener el mayor rendimiento en esta fase del negocio, es fundamental pagar la menor renta posible a los propietarios de los terrenos destinados a la ejecución de estas instalaciones.

Pues bien, tanto las empresas promotoras de las instalaciones de generación con fuentes renovables como las dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, se encuentran en una situación de privilegio respecto de los propietarios de éstos, aun cuando sean Administraciones públicas. Esta posición de privilegio la tienen porque pueden beneficiarse de la expropiación de los terrenos. Los artículos 54, 55 y 56 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), declaran de utilidad pública las instalaciones de generación a efectos expropiatorios, llevando implícita la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados e implicando la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (LEF) Así pues, las empresas promotoras de estas instalaciones de generación pueden solicitar la expropiación urgente de los terrenos aptos para la ejecución de estas instalaciones, lo que las sitúa en una posición de ventaja en la negociación de las condiciones económicas con los propietarios de los terrenos.

Son dos las cuestiones a las que quiero referirme en relación con lo que denomino el (buen) negocio de la expropiación en beneficio de estas empresas. En primer lugar, me planteo si una vez liberalizada la actividad de generación de electricidad, se puede seguir manteniendo la utilidad pública de estas instalaciones de generación a efectos expropiatorios; esta consideración hay que enmarcarla dentro de la problemática que plantean las expropiaciones con beneficiario privado, analizada en profundidad por la profesora Dolores Utrilla en su excelente libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”. En segundo lugar, y lo dejo para el artículo siguiente, trataré la cuestión, también problemática, del valor de los terrenos expropiados para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación renovable.

La primera cuestión que me planteo es si está justificado en este momento seguir manteniendo la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, como hace el artículo 54 LSE, a efectos de la expropiación urgente de los terrenos necesarios para ejecutar estas instalaciones. Es oportuno recordar que esta regulación trae causa de la Ley 10/1966, de 18 de marzo, de expropiación forzosa y sanciones en materia de instalaciones eléctricas. La declaración de utilidad pública y la expropiación de terrenos afectados por las instalaciones de generación, transporte y distribución, se justificaba en la consideración de la actividad de suministro eléctrico en su conjunto, incluyendo la generación, como un servicio público. 

Esta situación varía sustancialmente cuando se liberaliza el sector eléctrico; en particular, la actividad de generación. La liberalización de la actividad de generación y la aparición de nuevas fuentes de producción –energías renovables-, ha supuesto que cualquier persona o entidad puede producir electricidad para venderla o, en algunos casos, para consumo propio. Se tiende hacia un modelo de generación distribuida, caracterizado por la aparición de una multitud de instalaciones de generación de diferente dimensión, pertenecientes a distintas entidades, que convivirán con las instalaciones de autoconsumo. Este modelo está ya sustituyendo al modelo oligopólico de generación centralizada.

Así pues, la actividad de generación de electricidad se ha convertido en una actividad económica industrial privada como otra cualquiera, que puede ser libremente ejercida. A diferencia de las actividades de transporte y distribución, que siguen siendo actividades reguladas, ejercidas en régimen de monopolio.

La cuestión que debe plantearse es si las empresas privadas que pretenden ejercer esta actividad industrial para vender en los mercados la electricidad producida, con el objetivo de obtener la máxima rentabilidad en su propio beneficio, o las empresas dedicadas a obtener terrenos y autorizaciones para su posterior transmisión, pueden beneficiarse de una potestad como la expropiatoria. Es más, estas empresas pueden beneficiarse de la ocupación forzosa de “terrenos  de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio”, de acuerdo con lo previsto  en el artículo 56.2 LSE

 Como es sabido, el artículo 33, apartado 3, de la Constitución, establece como primera garantía de los propietarios ante el ejercicio de la potestad expropiatoria, la concurrencia de causa de utilidad pública o interés social; es decir, la concurrencia de “causa expropiandi”. En el nuevo contexto derivado del proceso de liberalización del sector eléctrico, es difícil seguir manteniendo la utilidad pública a efectos expropiatorios de las instalaciones eléctricas de generación. No es coherente liberalizar la actividad de generación y mantener la declaración de utilidad pública de todas las instalaciones dedicadas a esta actividad por parte de empresas privadas en su propio beneficio.

No está de más recordar que la utilidad pública como causa expropiandi incluye únicamente las expropiaciones en favor de Administraciones públicas o de empresas que tienen encomendadas la ejecución de obras pública o la gestión de servicios públicos y que, por tanto, están sometidas al control de la Administración. Cuando la expropiación se pretende realizar en beneficio de empresas privadas que ejercen libremente determinadas actividades en beneficio propio, la causa expropiandi viene determinada por el interés social que pueden tener estas actividades. El profesor García de Enterría en su libro titulado “Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, explica como una de las novedades de la LEF de 1954 fue la inclusión del “interés social” como causa expropinadi, junto con la “utilidad pública”. Esta ampliación de la causa expropiandi ha permitido entre otras cosas realizar en determinados casos expropiaciones en beneficio de particulares. Resultan también muy interesantes las consideraciones que hace al respecto la profesora Dolores Utrilla en su libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”

Por tanto, para resolver la cuestión que aquí se plantea hay que partir de esta distinción de causas de expropiar –utilidad pública e interés social- y analizar las consecuencias del proceso de liberalización del sector eléctrico en lo que refiere a la expropiación para la ejecución de instalaciones vinculadas a las distintas actividades de este sector.

En el nuevo contexto derivado de la liberalización del sector eléctrico, el artículo 54 LSE debería interpretarse en el sentido de que la declaración genérica de utilidad pública que contiene este precepto, se refiere únicamente a las instalaciones destinadas a actividades reguladas – transporte y distribución-, ejercidas por empresas en régimen de monopolio. Las instalaciones para el ejercicio de las actividades liberalizadas, como es el caso de la generación, ejercidas por empresas privadas en su propio beneficio, deberían considerarse de interés social cuando concurran las circunstancias que demuestren la prevalencia de este interés sobre el interés privado de la empresa promotora.

Esta distinción a efectos expropiatorios entre la utilidad pública de las instalaciones destinadas a actividades reguladas del sector eléctrico y el interés social de las instalaciones destinadas a actividades liberalizadas, debería tener consecuencias en el alcance del control de la causa expropiandi. El artículo 55 LEF contempla la necesidad de un reconocimiento concreto de la causa expropiandi en cada caso; es decir, no basta con la declaración abstracta ex lege que se hace en el artículo 54 LEF, sino que es necesario una declaración concreta de la causa expropiandi mediante acto administrativo.

Pues bien, el alcance del control de la causa expropiandi en el momento de la declaración concreta por parte de los órganos estatales o autonómicos competentes, y el posterior control jurisdiccional, debería ser distinto según se solicite el reconocimiento de la utilidad pública de instalaciones destinadas a actividades reguladas o del interés social de instalaciones de actividades liberalizadas, como las de generación.

El control de la causa expropiandi basada en la utilidad pública de las instalaciones vinculadas a actividades reguladas  debe tener un alcance limitado. En estos casos, la transmisión forzosa de bienes y derechos lo es en beneficio de empresas que ejercen en régimen de monopolio natural las actividades reguladas de transporte y distribución, por las que reciben un precio regulado. Se podrá cuestionar la necesidad de ocupar determinados bienes pero no la utilidad pública de estas instalaciones, parte de las cuales, las de transporte, tienen que estar recogidas en los instrumentos de planificación de carácter vinculante.

Por el contrario, el control de la causa expropiandi debería intensificarse si se solicita el reconocimiento concreto del interés social de una instalación de generación. En cada caso habrá que ponderar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si en la ejecución de una instalación de generación prevalece el interés social sobre el interés meramente privado de la empresa promotora. Ha de tenerse en cuenta que la expropiación modifica en estos casos las relaciones jurídicas privadas, forzando el tráfico de bienes o derechos patrimoniales entre particulares en beneficio de unos y en perjuicio de otros, dando lugar a “expropiaciones privadas”. La consecuencia es que se  favorece el derecho de propiedad de las empresas promotoras de estas instalaciones frente a los propietarios de los terrenos, estableciendo prioridades o rangos entre estos derechos. Y ello aun cuando los terrenos pertenezcan a alguna Administración pública, ya sean de naturaleza demanial, patrimonial o comunal.

En estas situaciones, para evitar el riesgo de captura de las Administraciones expropiantes por las empresas promotoras de instalaciones de generación o, lo que es peor, por las empresas dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, es necesario que se intensifique el control de la “causa expropiandi”, comprobando en cada caso que efectivamente concurre un interés social que prevalece sobre el interés de los promotores de estas instalaciones de generación. La intensificación de este control de prevalencia es especialmente necesaria cuando resulten afectados bienes de Administraciones públicas; en particular de Municipios.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Composition with Blue and Black, de William Scott

Consecuencias de no especificar en el pliego los criterios de solvencia exigibles a empresas de nueva creación

Nos ocupamos de la cuestión de la acreditación de la solvencia técnica y profesional exigible a las empresas de nueva creación en este artículo. Volvemos a hacerlo ahora con motivo de una reciente Resolución del OARC –Resolución 126/2020-, que estima el recurso interpuesto frente a la adjudicación a una empresa de nueva creación de un contrato no sujeto a regulación armonizada. La resolución estimatoria se fundamenta en que la entidad adjudicataria no reunía la solvencia exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Interesa destacar que el pliego exigía la acreditación de la solvencia profesional mediante una relación de los servicios o trabajos realizados, sin especificar criterios de solvencia alternativos al de la experiencia profesional para las empresas de nueva creación.

La cuestión que se suscita es qué sucede cuando el pliego de cláusulas administrativas de un contrato no sujeto a regulación armonizada, incumpliendo lo establecido en la LCSP, exige como criterio de solvencia la experiencia profesional y no establece criterios específicos para empresas de nueva creación, a pesar de lo cual una de las empresas licitadoras de nueva creación, que a la postre resulta adjudicataria, acredita su solvencia por otros medios de los contemplados en la LCSP.

Como ya se ha dicho, en el caso que no ocupa el órgano de contratación incumplió la obligación legal de establecer en el pliego criterios específicos de solvencia técnica o profesional para empresas de nueva creación. A pesar de ello, se adjudicó el contrato a un nuevo empresario que, siendo el licitador mejor clasificado, presentó la documentación que consideró conveniente para acreditar su solvencia técnica. Frente a esta decisión la entidad recurrente alega en el recurso especial que: “la adjudicación del contrato se ha realizado a una persona física que presenta como acreditación del cumplimiento de la solvencia económica y profesional documentación distinta a la que el propio Ayuntamiento exige en los pliegos, lo que supone un agravio respecto del resto de licitadores.”

El órgano de contratación justifica su decisión señalando que “el adjudicatario la realiza a través de la opción prevista en el artículo 90 e) de la LCSP debido a que es una empresa de nueva creación, y no corresponde a la administración denegar esa posibilidad porque ni la memoria justificativa ni el pliego no la recojan.”. Es decir, para el órgano de contratación el que los pliegos de cláusulas administrativas no establezcan criterios específicos de solvencia para las empresas nueva creación, no impide que si licita alguna de éstas pueda acreditar su solvencia a través de otros medios contemplados en la LCSP

El Tribunal, sin embargo, considera que procede la exclusión del licitador por no reunir la solvencia fijada en el pliego, al ser éste firme y consentido: “el poder adjudicador no ha incluido un medio de acreditación de la solvencia técnica alternativo a la relación de servicios prestados, como pide el artículo 90.4 de la LCSP. Consecuentemente, y dado que los pliegos del contrato rigen el procedimiento de adjudicación por no haber sido impugnados en tiempo y forma, vinculando al poder adjudicador y a los licitadores, no cabe aceptar un medio de acreditación diferente del fijado en ellos, como el certificado de profesionalidad presentado por el adjudicatario.”

Razona a continuación que no cabe dejar a elección del licitador la forma de acreditación de su solvencia: “No cabe aceptar que, a falta de mención del artículo 90.4 de la LCSP en los pliegos, que las empresas de nueva creación puedan, sin embargo, acreditar su solvencia técnica o profesional por cualquiera de los medios establecidos en las letras b) a i) del artículo 90.1 de la LCSP que elijan; dicha elección de un medio alternativo corresponde al órgano de contratación que, como ya se ha dicho, debió establecerla en el anuncio de licitación y los pliegos. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 90.4 supone una “discriminación positiva” para estos operadores económicos que les exime de presentar cierta documentación acreditativa, pero no de satisfacer un umbral mínimo de capacidad técnica equivalente al marcado en los pliegos con carácter general y acreditable por la relación de servicios prestados, y que también debió señalar el poder adjudicador en las bases de la licitación. A juicio de este Órgano, entender lo contrario sería tanto como dejar en manos del licitador no solo la forma de acreditar la solvencia, sino también la determinación de los requisitos mínimos, lo que es contrario a los principios generales del artículo 1.1 de la LCSP (en particular, al de igualdad de trato) y supondría extender indebidamente el alcance del régimen excepcional establecido en el artículo 90.4 de la LCSP.”

La interpretación que hace el OARC penaliza a la empresa de nueva creación que resultó adjudicataria del contrato, al excluirla de la licitación por no acreditar experiencia profesional, siendo que la LCSP establece taxativamente que no es exigible a estas empresas como requisito de solvencia la acreditación de los servicios prestados. Puede aceptarse el argumento del Tribunal según el cual no puede dejarse en manos de licitador los requisitos mínimos de solvencia y la forma de acreditarla. Pero es discutible que la solución adecuada sea la de excluir de la licitación a la empresa de nueva creación y retrotraer el procedimiento.

Como hemos mantenido en algún artículo anterior –aquí-, consideramos que en casos como éste los tribunales administrativos de contratación deberían anular los pliegos por incumplir manifiestamente lo establecido en la LCSP. Una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, en coherencia con lo establecido en el artículo 119.3 LPAC y en el artículo 65.2 LJCA, habilitaría a los tribunales administrativos de contratación a introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas. De manera que estos tribunales podrían anular pliegos con ocasión de recursos contra los actos de aplicación, si se constata que los pliegos infringen manifiestamente la Ley. Esta interpretación permitiría a los tribunales administrativos de contratación anular pliegos no impugnados indirectamente, porque, como en el caso que nos ocupa, no ha sido posible, siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

En el caso resuelto por el OARC, el hecho de que el pliego no especificase los criterios de solvencia aplicables a las empresas de nueva creación, además de incumplir manifiestamente la LCSP, provoca confusión en estas empresas interesadas en licitar, con escasa o nula experiencia en licitaciones públicas. La confusión provocada hubiese sido probablemente motivo suficiente para admitir una impugnación indirecta contra el pliego por alguna empresa de nueva creación excluida de la licitación al no acreditar la solvencia exigida mediante experiencia profesional. No es lógico que el Tribunal pueda anular el pliego impugnado indirectamente y no pueda hacerlo cuando no se ha interpuesto recurso indirecto por haber resultado adjudicataria la empresa de nueva creación que habría estado en disposición de hacerlo.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración, Composición sin objeto nº 65, de Aleksandr Ródchenko.