Anulación de los pliegos al permitir la presentación de proposiciones por medios no electrónicos

Comentario a la Resolución 632/2018 del TARC, de 29 de junio

Estaba claro que era cuestión de tiempo que los tribunales administrativos de contratos comenzasen a anular licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos en los procedimientos de contratación; desde el pasado 9 de marzo, fecha en que entró en vigor la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, estamos asistiendo a un incumplimiento podríamos decir que bastante generalizado de las disposiciones de dicha norma en materia de uso de medios electrónicos en los procedimientos de contratación. Una situación que pasa sin pena ni gloria siempre que un licitador que se considere afectado por dicho incumplimiento –seguramente, porque él sí ha cumplido con esfuerzo con todos los requisitos de carácter técnico que le permitan dar cumplimiento a las disposiciones en materia electrónica de la LCSP-, no decida recurrir contra licitaciones cuyos pliegos permitan, por ejemplo, la presentación no electrónica de las ofertas. Y eso es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el TACRC en su Resolución 632/2018, recientemente publicada.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos; particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación electrónica de ofertas, dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de  supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación: “En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha sido categórica en su Informe 2/2018: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Pues bien, la Resolución nº 632/2018, de 6 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos ContractualesTACRC-, ha anulado una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; señala   su fundamento de derecho undécimo: Por último, alega también el recurrente una infracción de la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP, al permitir el Pliego, en su cláusula Décima, relativa a la presentación de proposiciones y documentación administrativa, al prever la presentación de las proposiciones por escrito, directamente ante el órgano de contratación, por correo y por medios electrónicos.” Tras extractar el contenido de la D.A. 15ª, apartados 3 y 4, a que antes nos hemos referido, concluye el TACRC que El carácter especial de la presente disposición obliga a estimar el motivo invocado en el recurso, dado que, de la redacción de la cláusula décima del PCAP no se infiere que estemos ante algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco se han invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que se puede presumir su existencia. La obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que señala: “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. 2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. 3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

Sirva este breve comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La devolución de avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización

El plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, ha planteado y plantea no pocos problemas. Lo que subyace a esta problemática, es la controvertida cuestión de la ejecución y recepción de las obras de urbanización, que no ha sido bien regulada en la legislación urbanística. Es cierto que algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo, al regular esta cuestión, se remiten a la legislación de contratos del sector público, sin tener en cuenta las peculiaridades de las obras de urbanización respecto de las obras públicas contratadas por los Municipios. En la ejecución y recepción de las obras de urbanización se han dado y se dan situaciones patológicas, poco frecuentes en la ejecución de otras obras públicas.

Los Municipios, en muchas ocasiones, se han despreocupado de las obras de urbanización y de comprobar su adecuada ejecución. Probablemente, porque no son ellos los que suelen promover y costear estas obras, a diferencia de las obras públicas cuya ejecución contratan. Esta relajación en el control municipal de la ejecución de las obras de urbanización, ha sido un incentivo para que los promotores de estas obras se retrasen en la ejecución o no las ejecuten adecuadamente. De lo que se han preocupado los Municipios en muchos casos es de demorar la recepción de estas obras, para no tener que asumir su costoso mantenimiento. No obstante, se han otorgado licencias de edificación y se ha tolerado la ocupación de las viviendas construidas, antes de recibirse formalmente las obras de urbanización y de comprobar que se habían ejecutado adecuadamente.

La consecuencia de todo ello ha sido la construcción y la ocupación de viviendas u otras edificaciones en zonas con una deficiente urbanización, que después de muchos años de ejecución no ha sido formalmente recibida, por lo que los avales constituidos en su día ni se han ejecutado ni se han devuelto.

Estas situaciones patológicas se han agudizado con la crisis económica, que ha dado lugar a la paralización de los procesos de transformación urbanística de muchos suelos, en distintas fases de ejecución. Hay suelos a medio urbanizar, otros con una urbanización más avanzada pero pendiente de completar, a pesar de lo cual se han construido edificaciones, que han sido ocupadas, al amparo de las licencias otorgadas por los Ayuntamientos.

Así las cosas, son frecuentes las controversias sobre cuándo debe procederse a la devolución y cancelación de las garantías constituidas, en aquellos casos en que no se han ejecutado o no se han completado las obras de urbanización. Sobre esta controvertida cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 772/2018, de 6 de junio. Se plantea en este caso la devolución de avales constituidos para garantizar unas obras de urbanización, alegando la entidad demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria (LGP), la prescripción del derecho del Ayuntamiento a ejercitar la acción para su ejecución.  Los avales se constituyeron en los años 1999 y 2000, para garantizar la ejecución de las obras de urbanización y dotación de servicios de una parcela. Al parecer, las obras de urbanización quedaron incompletas, lo que dio lugar, según se pone de manifiesto en la sentencia, a las quejas ante el Ayuntamiento de los adquirentes de las viviendas construidas en esta parcela. La entidad promotora solicitó inicialmente la devolución de los avales en el año 2012 y posteriormente en el año 2015, inadmitiendo el Ayuntamiento estas solicitudes.

La sentencia del TSJ de Aragón resuelve la cuestión controvertida, haciendo suyos los razonamientos utilizados en la sentencia 937/2014, de 19 de diciembre del TSJ de Baleares, que reproduce, concluyendo que es de aplicación en este caso el plazo de prescripción establecido en el artículo 1964 del Código Civil -plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales, antes de la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la LEC-, en vez del previsto en el artículo 25 LGP .

Se argumenta lo siguiente: “Las garantías que en cumplimiento del deber de urbanización puedan constituirse son obligaciones de derecho público. No son las garantías que puedan constituirse para el aseguramiento de esas obligaciones, ingresos de derecho público o recursos económicos de la Hacienda Pública, porque como su nombre indica, son garantías que podrán ser o no realizadas, según el grado de cumplimiento del deudor, y sirven, como su nombre indica, para asegurar la obligación de urbanización… . Así pues el plazo de cinco años (actualmente cuatro) que establece la Ley General Presupuestaria no es aplicable al presente caso, y habrá de estarse al plazo general establecido en el artículo 1964 del Código Civil que previene un plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales. Obviamente quien se obligó a asegurar el deber de urbanización contraída por tercero frente a la Administración responde durante todo el tiempo en que esa obligación es subsistente”.

De manera que ante la falta de regulación de los plazos para la devolución de los avales que garantizan la ejecución de las obras de urbanización, se opta por aplicar por analogía el plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil, considerando que estos avales son garantías de derecho público cuya finalidad es asegurar “la obligación de urbanización”. Es decir, el Tribunal parece condicionar la devolución del aval a la prescripción de la acción que tendría el Ayuntamiento para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanizar”. En consecuencia, siguiendo la argumentación del Tribunal, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanización” y extinguida la obligación, procedería la devolución del aval.

Lo relevante de esta sentencia –al igual que en la dictada por el TSJ de Baleares, cuyos razonamientos recoge-, es que, a mi parecer, introduce una cuestión novedosa al reconocer que la inactividad de los Ayuntamientos ante el incumplimiento por los promotores o propietarios de la obligación de ejecutar las obras de urbanización, provocaría la extinción de esta obligación, al prescribir la acción que tendrían para exigir su cumplimiento. Conviene recordar que en este momento, tras la nueva redacción del artículo 1964 CC, introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción es de cinco años. Asumiendo este razonamiento, transcurridos cinco años desde el incumplimiento de la obligación de urbanizar, sin que el Ayuntamiento exija la ejecución de las obras de urbanización, quedaría extinguida esta obligación y, como consecuencia de ello, procedería devolver el aval constituido.

Piénsese en las consecuencias que puede tener la aplicación generalizada de este razonamiento –extinción de la obligación de urbanizar por prescripción de la acción para exigir su cumplimiento-, teniendo cuenta, como se ha dicho, las situaciones patológicas que se han dado y se dan en la ejecución de las obras de urbanización;  sobre todo, tras la crisis económica que ha provocado la paralización de una buena parte de los desarrollos urbanísticos, quedando las obras de urbanización a medio ejecutar.

A mi entender, estas sentencias incurren en un error al considerar que lo que denominan “obligación de urbanización” puede extinguirse por el transcurso del plazo de prescripción de las acciones personales del CC –cinco años en este momento-, aplicado por analogía en estos casos. Estos tribunales, intentando buscar una solución al plazo de la devolución de los avales, provocan un problema mayor.

Se pierde de vista que la ejecución de las obras de urbanización, se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística, como un deber (o una carga), más que como una obligación, que incumbe a los promotores (propietarios o no) en los procesos de transformación urbanística. Del cumplimiento de este y otros deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, la de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer, ni mucho menos, su extinción, que es la conclusión a la que parece llegar la sentencia que se comenta. El deber de cumplir esta y otras cargas urbanísticas existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, para lo que deberán ejecutarse las obras de urbanización completas.

Ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo, han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamiento en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización. Sin embargo, sí que se contemplan otros mecanismos para aquellos casos en que los promotores no lleven a cabo la transformación urbanística de los terrenos en los plazos legalmente establecidos, como pueden ser la desclasificación del suelo o el cambio de sistema de ejecución de uno privado a otro público.

Creo, por tanto, que vincular la devolución de estos avales al cumplimiento del deber de urbanizar, supone reconocerles el carácter de garantía indefinida. No procedería en ningún caso la devolución del aval si no se hubiese cumplido el deber de urbanizar. Este planteamiento, que es aceptable en aquellos supuestos en que los procesos de transformación urbanística siguen su curso normal, genera conflictos cuando se producen las situación patológicas, frecuentes, por otra parte, a las que se ha hecho referencia: procesos de transformación urbanística paralizados durante muchos años, con obras de urbanización en distintos estados, sin que nadie –ni promotores ni tampoco Ayuntamientos- tengan interés en impulsarlos. El resultado de estos procesos de transformación es en muchos casos incierto.

Si lo que se pretende, antes estas situaciones patológicas, es evitar el mantenimiento indefinido de aquellos avales que están garantizando la ejecución de unas obras de urbanización paralizadas o que ni siquiera se han iniciado,  lo lógico es considerar la prescripción de la acción que tiene el Municipio para incautar el aval y llevar a cabo su ejecución, una vez que el promotor, transcurrido el plazo establecido en el correspondiente instrumento urbanístico, no ha ejecutado o no ha completado la ejecución de las obras de urbanización. La prescripción de la acción para ejecutar el aval no presupone la extinción del deber de urbanizar.  El deber de urbanizar permanece vigente y los Ayuntamientos, prescrita la acción para ejecutar el aval,  podrán si lo consideran oportuno seguir exigiendo a los promotores que continúen la ejecución de la obras de urbanización y, en caso de no hacerlo, podrá ejecutarlas subsidiariamente, pero ya no contarán con la garantía del aval, que habrá sido devuelto y cancelado.

Por lo que respecta al plazo de prescripción de esta acción, lo lógico, a mi entender, es que sea el de cuatro años, establecido con carácter general en el artículo 25 LGP. Ahora bien, no se puede desconocer la confusión generada por algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia y también por el TS, que consideran de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 CC, aun tratándose de ingresos de derecho público, cuando estos no tienen naturaleza “tributaria” o “presupuestaria”. Lo cierto es que en este momento, tras la modificación del artículo 1964 CC, que reduce a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, es menos relevante la diferencia de aplicar este plazo o el del artículo 25 LGP

Pedro Corvinos Baseca

La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación para continuar en la licitación

He podido hacer este verano una lectura reposada de las conclusiones del Abogado General de la UE presentadas el 26 de junio de 2018, en el asunto C-546/16 Montte S.L. contra Musikene, que trae causa de la petición de decisión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE, en adelante-, pendiente aún de sentencia. La cuestión que se plantea me parece especialmente interesante, pues se somete a pronunciamiento comunitario la valoración de las ofertas por fases prevista en el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; en particular, si es conforme con la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública -DN, en adelante- aplicarla en el procedimiento abierto y si, en caso afirmativo, debe garantizarse una competencia efectiva en la fase final del procedimiento.

Para centrar los términos de la cuestión prejudicial planteada, recordar lo que dispone el último inciso del artículo 150.4 del ya derogado TRLCSP: “4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.; en términos similares, el artículo 146.3 LCSP, si bien con la relevante matización de fijar al menos en un “aprobado”, el umbral mínimo a establecer en el conjunto de los criterios cualitativos: “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Fuera de los preceptos generales transcritos, tanto el TRLCSP como ahora la LCSP, sólo se refieren expresamente a la posibilidad de establecer fases en la regulación de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo -ahora, también, en el de asociación para la innovación-; e igualmente la DN, que en sus artículos 29, 30 y 31, respectivamente, permite el desarrollo de dichos procedimientos de adjudicación por fases, y en el artículo 66, regula su funcionamiento, consistente en la sucesiva reducción del número de ofertas competidoras a medida que transcurren las fases sucesivas; es este precepto el que dispone que ha de garantizarse una competencia real en la fase final del procedimiento: “En la fase final, el citado número deberá permitir que se garantice una competencia real, siempre que haya un número suficiente de licitadores, soluciones o candidatos.” Frente a dicha regulación, el artículo 27 de la DN, que se ocupa del procedimiento abierto, y nada dice respecto a la posibilidad de una evaluación por fases.

Expuesta la normativa de aplicación, procede señalar, antes de entrar a analizar las conclusiones del AG, que la valoración por fases en un procedimiento abierto no suele en la práctica denominarse formalmente así; sencillamente, suele limitarse a la indicación en el PCAP de la exigencia de un umbral mínimo de puntuación -normalmente en alguno o algunos de los criterios sujetos a evaluación previa-, de necesaria superación para continuar en el procedimiento y acceder por tanto a la apertura de la oferta económica. Pero eso es, ni más ni menos, efectuar una valoración por fases sucesivas, y así lo han venido entendiendo los Tribunales de Contratos, como luego veremos, no así el Tribunal de Cuentas -ver Informe de fiscalización de la contratación de las Entidades locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ejercicio 2012 (BOE de 5/5/17)-. Mi opinión es que, en efecto, la propia separación ex lege de criterios subjetivos y matemáticos -de valoración y apertura precisamente sucesiva, artículos 150.2 TRLCSP y 146.2 LCSP-, permite sin ningún problema su consideración como fases eliminatorias si se opta por la fijación de umbrales mínimos de puntuación en alguno o algunos de los criterios de adjudicación.

Y es precisamente el caso que se somete a decisión prejudicial: un contrato de suministro licitado por una fundación de la Comunidad Autónoma, en cuyo pliego, sencillamente, se fijaba un umbral mínimo de 35 puntos de 50 posibles en la fase técnica, para acceder a la apertura de la oferta económica, mediante la siguiente indicación en su cláusula 9.2.3, reguladora de la oferta técnica: «El licitador que no supere los 35 puntos de valoración, será excluido del procedimiento, y por tanto no pasará a la fase económica»; veamos las conclusiones del Abogado General:

Primera cuestión prejudicial: ¿cabe establecer una evaluación de las ofertas por fases eliminatorias en el procedimiento abierto, de tal forma que en las fases sucesivas únicamente se examinan las ofertas que han superado un umbral mínimo de puntuación predeterminado?

A este respecto, el AG señala que la regulación del procedimiento abierto en el Derecho de la Unión no es exhaustiva -únicamente plazos de presentación de proposiciones en el citado artículo 27- por lo que «corresponde a los legisladores nacionales crear la pertinente normativa relativa a la tramitación de tales procedimientos». No obstante, apunta que el establecimiento de una norma comunitaria clara que permite el examen por fases en los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, obedece a que en éstos se permite la negociación de las ofertas, cuya lógica consiste precisamente en restringir el número de las ofertas o soluciones en las fases sucesivas que mejor respondan a las necesidades del poder adjudicador; pero esto no significa que el establecimiento de fases quede prohibido para el resto de procedimientos: “al no existir una norma análoga al artículo 66 de la Directiva 2014/24, que se refiera al procedimiento abierto, de lo anterior no se puede concluir que en este procedimiento no se permite la introducción de fases que se refieran a determinados criterios de adjudicación del contrato.”. Consideraciones que lo llevan a concluir que la Directiva 2014/24 no impide la evaluación de ofertas por fases en un procedimiento abierto, si bien “ésta no puede vulnerar las reglas de adjudicación de los contratos previstos en el artículo 18 de esta Directiva y los principios generales del Derecho de la Unión, ni infringir la eficacia de las disposiciones de la Directiva”.

Planteaba asimismo el OARCE si esta evaluación por fases no lleva a que los criterios de evaluación de las ofertas tengan un carácter eliminatorio, cuando deberían cumplir una función evaluadora. Indicaba este órgano que, al contrario que los requisitos de aptitud para contratar o las prescripciones técnicas, cuyo cumplimiento sí reviste un carácter eliminatorio, los criterios de adjudicación tienen como función la de evaluar y clasificar las ofertas. A este respecto, señala el AG que es cierto que una valoración eliminatoria por fases “lleva a que en la práctica algunas ofertas no se tomen en consideración por el poder adjudicador en las fases sucesivas del procedimiento.”; sin embargo, no ve en ello sino una forma de ponderar los criterios de adjudicación: “no se trata de una preselección de licitadores, sino de mejorar la forma de ponderación de cada uno de los criterios de adjudicación del contrato.” En refuerzo de su argumento, señala que también en una evaluación sin fases los criterios de adjudicación son sometidos a ponderación, “de modo que la oferta que no responda a determinados requisitos técnicos no alcanzaría en la práctica la puntuación mínima que haga posible su elección por el poder adjudicador.” Estos razonamientos lo llevan a concluir, en definitiva, que el carácter clasificatorio y por consiguiente finalmente eliminatorio, de los criterios de adjudicación, es independiente de que su valoración sea o no por fases, por lo que, siempre que los criterios de adjudicación -su establecimiento y su aplicación- se adecuen a lo dispuesto con carácter general en los apartados 2 y 4 del artículo 67 DN, la licitación habrá respetado el Derecho comunitario: «los criterios aplicados en este tipo de evaluación de las ofertas por fases siguen siendo criterios de adjudicación del contrato, con la condición de que sean conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de la Directiva 2014/24»

Rechaza también el AG las consideraciones del Tribunal español en cuanto a que dicha forma de proceder pueda tener como consecuencia que se lleve a cabo la adjudicación del contrato con omisión del elemento precio -al ser valorado únicamente en las ofertas que alcanzan la fase final-, cuando el derecho comunitario exige la consideración de al menos un elemento de precio o coste para la adjudicación de los contratos; poco relevantes son en mi opinión los razonamientos al respecto del AG, que se limita a señalar, de nuevo, la obligación de que los criterios de adjudicación se adecuen a lo dispuesto en el artículo 67 DN, en cuyo caso, concluye, no habrá quedado descuidado el objetivo de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, con independencia de que se haya establecido o no una valoración por fases: “este tipo de evaluación de las ofertas por fases no implica que el poder adjudicador no deba basar la adjudicación del contrato en la oferta económicamente más ventajosa”

En fin, en cuanto a la primera cuestión prejudicial, concluye el AG que «no se opone a la normativa comunitaria que únicamente se sometan a evaluación en las fases sucesivas del procedimiento abierto las ofertas que hayan superado un resultado de puntuación determinado en las fases antecedentes…/…aplicando criterios conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de esta Directiva»

Señalar al respecto que como antes apuntaba, los tribunales administrativos de contratos han venido admitiendo en los últimos años con cierta normalidad dichos umbrales en procedimientos abiertos, considerando en efecto que se trata de una valoración por fases permitida por el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; pueden citarse, por todos, la Resolución 1200 2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: Este Tribunal no considera que el umbral mínimo de puntuación establecido en el apartado 2 del Cuadro de criterios de adjudicación del contrato “interfiera en el objetivo de la contratación pública“. La posibilidad de establecer un umbral mínimo de puntuación está expresamente recogida en el artículo 150.4 del TRLCSP…/… El órgano de contratación, en aplicación de esta posibilidad legal, fija el umbral mínimo en un 50 % que, aunque elevado, no se considera excesivo, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.», o el Acuerdo 55 2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: “la exigencia de umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa es una opción inicialmente conforme a Derecho, que se contempla expresamente en la Directiva 2014/24, de contratación pública y artículo 150 TRLCSP. Es una posibilidad que se fundamenta, no en la restricción indebida de la competencia, sino en la conveniencia de ajustar adecuadamente la relación calidad/precio de las distintas ofertas. …/…”

Segunda cuestión prejudicial.- Si el poder adjudicador no está obligado a obtener en la fase final del procedimiento un número de ofertas suficiente para asegurar la «competencia real» a que alude el artículo 66 DN.

Es tajante el AG en esta segunda cuestión prejudicial -basada en una respuesta afirmativa a la primera-, pues entiende que el artículo 66 no es de aplicación al procedimiento abierto, por lo que “el poder adjudicador puede continuar el procedimiento abierto, a pesar de que los criterios de adjudicación de la contratación impliquen que únicamente un pequeño número de licitadores pueda concurrir a la adjudicación de la contratación.”; me resulta especialmente interesante la argumentación contenida en sus considerandos 75 y 76, que puede resumirse en la siguiente idea: la razón por la que el artículo 66 pretende asegurar la competencia real en la fase final de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, es evitar el desincentivo a negociar que supondría para un licitador ser el único que alcance las sucesivas fases del procedimiento; por tanto, puesto que la negociación de la oferta no es posible en el procedimiento abierto, carecería de sentido siquiera la aplicación analógica al mismo de dicho precepto.

Concluye por tanto que “el requisito de obtener un determinado número de ofertas en la fase final del procedimiento abierto, en el sentido de que este número garantice la «competencia real» a los efectos del artículo 66 de la Directiva 2014/24, no resulta aplicable directamente ni por analogía en un procedimiento abierto como aquel al que se refieren los pliegos de la contratación que han sido impugnados por la recurrente.”, por lo que la respuesta a la cuestión prejudicial ha de ser que una evaluación de las ofertas por fases en procedimiento abierto no obliga a “obtener en la fase final de este procedimiento un número de ofertas suficiente para garantizar la «competencia real» en el sentido que anuda a este concepto el artículo 66 de esta Directiva.

Respecto de esta conclusión, sin embargo, señalar, y con ello termino, que algunos tribunales de contratos se han mostrado sin embargo contrarios a que, en la práctica, el establecimiento de umbrales pueda conducir a la eliminación de la competencia real; por todos, el TACPA en su antes mencionado Acuerdo 55/2016: “En todo caso, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de todo procedimiento de contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión -sobre todo en suministros tecnológicos que existen y funcionan adecuadamente en el mercado—, la existencia de efectiva concurrencia.”, o en su Acuerdo 36 2016: «Se comprueba que en la valoración del criterio cuya cuantificación depende de un juicio de valor «Calidad de los productos», con la previsión de un umbral mínimo cuya no superación conlleva la exclusión, sólo una empresa ha alcanzado ese umbral en los tres lotescon la máxima puntuación, 45 puntos—, y que el resto de licitadores que cumplían el PPT han resultado excluidos al obtener la puntuación de 19 puntos en el criterio. Además, estas puntuaciones, se han otorgado con base en una escasa fundamentación o motivación. Este Tribunal administrativo considera que el resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa.”

También algunos OCEX, como la Cámara de Cuentas de Aragón, han visto en dichos umbrales una restricción del principio de concurrencia, tal y como señaló en su Informe de fiscalización de la administración de la Comunidad Autónoma, ejercicios 2012-2013: Se exige a los licitadores obtener una puntuación mínima en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor para continuar en el proceso selectivo. Sin embargo, no se justifica en el expediente el interés público de la fijación del citado umbral mínimo de puntuación que limita la concurrencia. Se trata de un acto en el ejercicio de una potestad discrecional que, de conformidad con el artículo 54 f) LRJAP y PAC, debe ser motivado.”; o más recientemente, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de 2016, donde denuncia la “utilización de umbrales excesivamente altos que limitan la continuidad en el procedimiento y, en consecuencia, la concurrencia del contrato”

En fin, como conclusiones que debemos extraer:

1- El TJUE, previsiblemente, fijará una doctrina en que se considere conforme con el derecho comunitario establecer fases eliminatorias en el procedimiento abierto, posibilidad prevista hasta ahora en el artículo 150.4 TRLCSP y, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, en el artículo 146.3 de dicho texto legal.

2- La fijación de umbrales de obligada superación en algún criterio de adjudicación, aunque no se llegue a denominar formalmente así, constituye una valoración por fases, en el sentido indicado. No obstante, sería adecuado que los órganos gestores, al confeccionar los pliegos, denominen expresamente al proceso de valoración como articulado en fases, de forma que quede garantizado el cumplimiento de los requisitos establecidos al respecto en el último inciso del artículo 146.3 LCSP.

3.- Pese a que el TJUE llegue a dictaminar que no es preciso garantizar un mínimo de concurrencia efectiva en la fase final, el respeto a los principios que inspiran la contratación pública aconseja maximizar la concurrencia hasta el final del procedimiento, de forma que no se produzca el pernicioso efecto de convertir el procedimiento en una adjudicación directa encubierta.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La aplicación de la carga de la prueba en el Impuesto sobre Plusvalía

El TS sigue resolviendo los recursos de casación admitidos, que tienen por objeto liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Como es sabido, son varias las cuestiones relacionadas con este Impuesto respecto de las que se ha apreciado interés casacional para formar jurisprudencia. Habrá que ver las sentencias que vaya dictando el TS para comprobar cómo queda finalmente este maltrecho Impuesto.

Se acaban de dictar dos nuevas sentencias, además de la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, que fue la primera que determinó el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, comentada aquí. La STS 2990/2018, de 18 de julio, resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza, contra la dictada en instancia por el Juzgado de lo CA nº 5 de Zaragoza, que anuló una liquidación del IIVTNU por la transmisión del inmueble en una ejecución hipotecaria, considerando que tras la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL, no había base legal para practicar esta liquidación. Este Juzgado, al igual que el Juzgado CA nº 2 de Zaragoza, han venido manteniendo la denominada tesis maximalista, rechazada por el TS en la sentencia 1163/2018. La sentencia que acaba de dictar el TS estima el recurso de casación y se remite, como es lógico, a lo argumentado en la sentencia 1163/2018. Al analizar la controversia resuelta en la sentencia recurrida se concluye que: “Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha liquidación por cuanto la sentencia parte de la premisa de que el recurrente ni siquiera aporta ni solicita prueba de la inexistencia de plusvalía gravable”. Es decir, el TS comprueba que en el proceso seguido en instancia, el contribuyente no hace el menor esfuerzo por demostrar la inexistencia de incremento del valor, lo que le lleva a desestimar el recurso contra la liquidación practicada por el Ayuntamiento.

Al hilo de lo expuesto resulta especialmente interesante la otra sentencia del TS a la que me he referido. La STS 2973/2018, de 17 de julio, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Getafe, contra la conocida sentencia del TSJ de Madrid de 19 de julio de 2017,  que optó también, fundadamente, por la denominada tesis maximalista. Conviene recordar que la sentencia del Juzgado de lo CA nº 34 de Madrid, recurrida en apelación, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una liquidación del IIVTNU, considerando que no se había aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición.

El interés de esta reciente sentencia del TS es que, además de casar la dictada por el TSJ de Madrid, anula la sentencia del JCA que había confirmado la liquidación del impuesto. Y lo hace considerando que no aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba para determinar si existe o no incremento del valor del suelo. Es decir, el TS en este caso, a diferencia de lo que hizo al resolver el recurso de casación que dio lugar a la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, entra a valorar la prueba practicada en el proceso seguido en instancia y considera (FJ Cuarto) que: “… la sentencia de primera instancia está también aquejada de error jurídico en cuanto a los criterios que establece en relación con la carga, principios de prueba válidos y objeto sobre el que tal prueba debe recaer, a que nos hemos referido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 9 de julio de 2018”.

Es oportuno recordar que el TS en la sentencia de 9 de julio, estableció –FJ Quinto- los siguientes criterios sobre la carga de la prueba: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

La sentencia del TS reprocha a Juzgado de lo CA que no haya tenido en cuenta estos criterios sobre la carga de la prueba y el rigorismo con el que exige la prueba sobre la inexistencia de riqueza gravable, argumentando que la sentencia dictada en instancia:

 ”a) en primer lugar, desdeña a priori todo valor de prueba, aun indiciaria, a los precios recogidos en las escrituras públicas de adquisición y transmisión, con cita del artículo 1218 del Código Civil , pero llevada a una posición extrema su exégesis, de suerte que lo que no sea “…el hecho que motiva su otorgamiento y [de] la fecha de éste” parece carecer de todo valor; b) en segundo término, atribuye al interesado la carga de probar la pérdida patrimonial por medios distintos al de la exhibición de tales instrumentos; y c) viene a exigir, a la postre, una prueba pericial para acreditar que se ha experimentado la minusvalía que situaría la transmisión efectuada fuera del ámbito objetivo de la aplicación del tributo.

Tales afirmaciones han quedado claramente contradichas en el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia de 9 de julio pasado, dictada como hemos repetido en el recurso de casación nº 2662/2017. Aun a título de ejemplo, hemos señalado que los valores consignados en las escrituras públicas, en tanto sean expresivos de que la transmisión se ha efectuado por un precio inferior al de adquisición, constituyen un sólido y ordinario principio de prueba que, sin poseer un valor absoluto -que no podemos establecer con carácter abstracto en sede casacional- sí que bastarían, por lo general, como fuente de acreditación del hecho justificador de la inaplicabilidad del impuesto que, no debemos olvidar, hace sólo objeto de gravamen las plusvalías o incrementos de valor.

En otras palabras, tales datos, a menos que fueran simulados, deberían ser suficientes, desde la perspectiva de la onus probandi, para desplazar a la parte contraria, al Ayuntamiento gestor y liquidador, la carga de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido

Resulta, por tanto, que los precios reflejados en las escrituras de adquisición y transmisión de inmuebles son prueba indiciaria suficiente, si no se demuestra que los datos son simulados, para acreditar la inexistencia de incremento del valor del suelo, desplazando al Ayuntamiento la carga de probar lo contrario.

La conclusión a la que se llega el TS en esta sentencia, tras valorar la prueba practicada en instancia, es que la transmisión de los terrenos, “… experimentó una clara, manifiesta y evidente minusvalía patrimonial que, …, en ningún caso podía dar lugar a la exacción del impuesto controvertido, pues habría bastado, ante el silencio e inactividad probatoria de la Corporación local, con la exhibición y examen de las correspondientes escrituras pública”.

El TS contribuye con esta sentencia a aclarar la controvertida cuestión de la carga de la prueba, que se ha convertido en la cuestión crucial para la gestión del Impuesto. Pero, además, da un paso más y entra a comprobar si la aplicación que se hace de la carga de la prueba en la instancia, se ajusta a los criterios establecidos en el FJ Quinto de la sentencia 1163/2018.

Pedro Corvinos Baseca

 

El dilema

Comentario a la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se desvincula sin desvincularse de la jurisprudencia del TS en relación con el IIVTNU.

Parecía que tras formar jurisprudencia el TS -sentencia 2499/2018, de 9 de julio- sobre la interpretación del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL), declarada en la sentencia del TC 59/2017, estaba zanjada la controversia suscitada como consecuencia de las distintas interpretaciones que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo han venido haciendo de la sentencia del TC. Otra cosa son los problemas que, sin duda, va a provocar la interpretación mantenida por el TS, al permitir que los aplicadores del derecho (jueces y funcionarios municipales) reconstruyan un Impuesto deconstruido por el TC en la referida sentencia. A ello me referí en este reciente artículo (aquí)

Estaba esperando a ver cómo recibían esta sentencia del TS, y la jurisprudencia en ella formada, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; en particular, aquellos a los que el TS les reprocha haber mantenido la inconstitucionalidad radical de los citados preceptos (tesis maximalista)

He tenido conocimiento de dos sentencias dictadas recientemente por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que ya se tiene en cuenta la sentencia del TS. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza –sentencia 158/2018, de 19 de julio- crítica la interpretación que hace el TS en su sentencia, asumiéndola. Y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid –sentencia 364/2018, de 19 de julio se desvincula de la interpretación que hace el TS y mantiene su propia interpretación de la STC, considerando que la inconstitucionalidad de los preceptos es radical, por lo que hay un vacío normativo que impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU.

La sentencia del JCA nº 9 de Madrid suscita a mi entender cuestiones jurídicas de gran interés; hace algunas consideraciones sobre la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS y sobre a quién corresponde aplicar (interpretándolas) las sentencias del TC. Creo entender que, en el fondo, se está cuestionando el pretendido “monopolio” del TS para interpretar una sentencia del TC, apreciando en estos casos interés casacional para la formación objetiva de jurisprudencia. Como ya apunte en el referido artículo, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional para la formación de jurisprudencia, interpretar las sentencias del TC.

Se le plantea al órgano juzgador el dilema de si seguir la interpretación que hace el TS en la sentencia 2499/2018 de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL –en la que forma jurisprudencia sobre la cuestión- o hacer su propia interpretación de la STC 59/2017. Y para resolverlo empieza haciendo algunas reflexiones acerca de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia. La sentencia cita y reproduce parcialmente un artículo doctrinal sobre el tema –“Valor de la jurisprudencia”, artículo de Jesús Ernesto Peces Morate, incluido en el nº 34 de revista Estudios de derecho judicial, dedicado a la Fuerza vinculante de la jurisprudencia- y también varias sentencias del TS y del TC, y acaba haciendo la siguiente declaración de principios: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Pero a continuación, la cuestión que se plantea el órgano juzgador es “… si debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales los artículos que permiten exigir el impuesto de plusvalía” Y aclara que “No pretende este juzgador reinterpretar lo que ha querido decir el Tribunal Constitucional, y menos llevar a cabo una aclaración de la sentencia, que incluso podría conducir a una conclusión diferente a la del TC

Por tanto, como se ha dicho, el Juez se encuentra ante “el dilema de aplicar el criterio de la STS de 9-7- 2018, o aplicar la STC que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la ley de Haciendas Locales”. El mismo dilema ante el que se van a encontrar todos los órganos jurisdiccionales que en adelante tengan que resolver recursos contra liquidaciones del IIVTNU.

Y la conclusión a la que llega la sentencia, amparándose en lo establecido en el artículo 164 CE y en el artículo 38 LOTC, es que “En definitiva, este juzgador está sometido a lo acordado en la sentencia del Tribunal Constitucional, por encima de cualquier otra postura de cualquier otro órgano judicial, en cuanto que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Haciendas Locales, al tratarse estas sentencias de una fuente directa: ley, aunque en sentido negativo. Tiene idéntica fuerza y eficacia que cuando el legislador deroga una determinada norma; pero en el caso del Tribunal Constitucional dispone de un mayor fundamento para no aplicarla (la norma derogada o anulada), toda vez que la misma es contraria a la Constitución”.

Para mi, aquí está la clave de la cuestión; la sentencia, a mi entender, niega que el TS tenga el “monopolio” de la aplicación (interpretándola) de esta sentencia del TC y de cualquier otra, por supuesto. De esta forma, la sentencia del JCA está rechazando que el TS pueda formar jurisprudencia mediante la interpretación uniforme de una sentencia del TC, ante las discrepancias interpretativas a que ésta ha dado lugar. La pregunta que cabe hacerse es si corresponde al TS, a través del recurso de casación, ser el intérprete del intérprete supremo de la Constitución. Yo, como he dicho, no lo tengo claro. Ahora bien, de lo que no me cabe duda es de lo absurdo de la situación: el TS interpretando una sentencia “no interpretativa” del TC, con el riesgo de que el TC acabe haciendo otra interpretación.

Así pues, la sentencia del JCA, después de declarar que no pretende separarse del criterio del TS, se acaba separando de la interpretación que hace la sentencia de este Tribunal, argumentado que está sometido directamente, y sin intermediarios, a lo acordado en la sentencia del TC.

Resuelto el dilema, el órgano juzgador hace su propia interpretación de la STC 59/2017 y, optando por la denominada tesis maximalista mantenida por un buena parte de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, concluye que “En definitiva, la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos. La declaración de inconstitucionalidad del art. 107.1 y 2 a) de la Ley de Haciendas Locales, así lo exige, sin que pueda depender de agentes ajenos a la potestad legislativa determinar, a través de la interpretación de cada uno de ellos, el valor del terreno. Sería tanto como permitir en este caso la inseguridad jurídica, toda vez que la procedencia o improcedencia del abono del tributo dependería de cómo cada uno de los intervinientes -Ayuntamiento, sujeto pasivo y juez- entendieran cómo se debe calcular el valor de los terrenos.”. Lógicamente, el recurso es estimado.

Para acabar este comentario, me parece oportuno hacer algunas consideraciones. Es evidente que el Ayuntamiento afectado, va a interponer un recurso de casación contra esta sentencia, amparándose probablemente en la causa de presunción de interés casacional contenida en el apartado 3 b del artículo 88 LJCA, que dice que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. La duda que puede suscitarse es que, como se ha visto, la sentencia formalmente dice que acata la jurisprudencia del TS, pero en realidad se separa de la interpretación que hace la sentencia del TS. Veremos, pues, si se admite el recurso y el sentido de la resolución. Imagínense que el criterio mantenido en esta sentencia, es seguido por otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vuelta otra vez a un aluvión de recursos de casación y a prolongar la situación de inseguridad jurídica. A todo esto, el legislador sigue sin legislar

Y la última consideración, creo que debería plantearse una nueva cuestión de inconstitucionalidad para darle al TC la posibilidad de sacarnos, esperemos, de este lío interpretativo, motivado por su deficiente sentencia. A mi entender, existen argumentos para plantear esta cuestión de inconstitucionalidad. Por un lado, para resolver el controvertido asunto del  incremento mínimo de valor;  surge la duda de si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. Sobre esta cuestión, como bien se dice en la sentencia del TS, todavía no se ha pronunciado el TC. Por otro lado, sería deseable que se pronunciase para aclarar si, ante el vacío normativo existente, la determinación por los órganos jurisdiccionales de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringe los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE), como sugiere el propio TC en la sentencia 26/2017.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aplicación de medidas cautelares a los acuerdos dictados por tribunales administrativos especiales de contratación pública

El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho del funcionario interino cesado a ser indemnizado al cubrirse su plaza por el procedimiento reglamentario

Me acaban de notificar la sentencia 220/2018, de 9 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, reconociendo a una funcionaria interina de la Comunidad de Madrid -del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Farmacia-, el derecho a ser indemnizada por el cese en el puesto de trabajo que venía desempeñando, al cubrirse por un funcionario de carrera que superó el proceso selectivo.

Esta funcionaria interina había desempeñado distintos puestos de trabajo en la Consejería de Sanidad desde agosto del año 1993 hasta octubre de 2017, en que fue cesada. En una primera época -agosto de 1993 hasta septiembre de 1999- prestó servicios durante breves periodos, de forma interrumpida, como funcionaria de sustitución. En una segunda época -mayo de 2004 hasta octubre de 2017-, prestó sus servicios como funcionaria interina del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Farmacia, desempeñando varios puestos de trabajo en la Consejería hasta que fue cesada.

Se argumentó en la demanda para fundamentar la pretensión de indemnización, por una parte, el uso fraudulento de la contratación temporal y la utilización abusiva de la categoría de funcionario interino, entendiendo que al actuar de esta forma la Administración autonómica, infringió la cláusula Quinta, apartado 1, del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada  (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999)  Se hizo constar también en la demanda que la Administración había incumplido las obligaciones que le impone el Estatuto Básico del Empleado Público, al no incluir las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produjo su nombramiento (artículo 10.4 TREBEP). Y al no ejecutar en el improrrogable plazo de tres años, la oferta de empleo público a la que estaba vinculada la plaza (artículo 70.1 TREBEP) En apoyo de estos argumentos se invocó la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016, (asunto C- 197/15 “Castrejana López” y también varias sentencias dictadas por el TSJ de Galicia y por el TSJ del País Vasco.

Por otra parte, se argumentó que el cese de la funcionaria interina sin indemnización provocaba una discriminación en las condiciones de trabajo, infringiéndose la cláusula Cuarta del Acuerdo marco. En apoyo de este argumento, se citaron varias sentencias dictadas por los Juzgados de lo CA de A Coruña, Bilbao y Barcelona, reconociendo el derecho de indemnización a funcionarios cesados por cobertura reglamentaria de la plaza, en aplicación de la doctrina “de Diego Porras”, sentada por el TJUE en la sentencia de 14 septiembre 2016 (C- 596/14)

Lo que lleva al órgano juzgador a estimar el recurso y reconocer el derecho de indemnización por el cese en el puesto de trabajo, es precisamente la utilización fraudulenta que la Administración autonómica hace de la contratación temporal,  encadenando en una primera fase sucesivos nombramientos de funcionario en sustitución, sin ninguna justificación. La sentencia del JCA nº 10 de Madrid acoge, aunque sin explicitarlo, la doctrina “Castrejana López” – STJUE de 14 septiembre 2016, (asunto C- 197/15)- y la interpretación mantenida por la sentencia del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016 (recurso de apelación núm. 735/2013), considerando infringida la cláusula Quinta, apartado 1, del Acuerdo marco.

Pero se tiene en cuenta también la infracción del EBEP, en la medida en que la Administración autonómica incumple las obligaciones impuestas en esta disposición legal en lo que se refiere a la inmediata inclusión en las ofertas de empleo público de plazas vacantes cubiertas por interinos y a la ejecución de las ofertas de empleo en el improrrogable plazo de tres años. Argumenta al respecto el órgano juzgador en el fundamento de derecho octavo que: “Entiendo por lo tanto que sí se ha producido una continuación de nombramientos, lo que unido al hecho de no haberse cumplido con las previsiones de la OPE en el plazo de tres años, hace que estemos ante el supuesto de hecho que contempla la STSJCyL y no en el caso de la sentencia invocada por la Administración. No se ha justificado tampoco por la Administración las razones de los nombramientos de la actora y tampoco la falta de cobertura en plazo de las plazas por funcionarios de carrera. Por lo tanto, la indemnización es procedente, y dado que la misma ha sido calculada y no ha sido impugnada por la Administración, debe ser estimado el pedimento subsidiario, lo que supone la estimación de la demanda.

Sigue aquí la sentencia del JCA nº 10 de Madrid, la línea argumental de la sentencia del TSJ CyL 1445/2017, de 22 de diciembre, en cuyo fundamento de derecho sexto se argumenta lo siguiente:

De los hechos que acabamos de recoger en el anterior Fundamento de Derecho resulta, a nuestro juicio, una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en los términos en que lo describe el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, existen determinadas plazas creadas por el ya citado Decreto 93/2006, de 21 de diciembre, que están, obviamente, vacantes, y que es necesario cubrir siendo de aplicación el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que dice: “El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones”. Pero esta situación no puede permanecer en el tiempo, ya que si es necesario cubrir tales vacantes (y de ahí su provisión en régimen de interinidad) deben convocarse los procesos correspondientes. La situación indicada se mantiene en el tiempo, sin razón que lo justifique.

En este punto hay que indicar que desde luego hay que diferenciar, como muy bien señala la Administración apelada, entre la oferta pública de empleo y la ejecución de la misma, pero lo cierto es que, sin desconocer la potestad de autoorganización de la Administración, la parte apelada no ha justificado la razón de que se haya empleado tanto tiempo en convocar los procesos para cubrir esas plazas por los sistemas legalmente previstos. Así es verdad que el plazo de tres años es para la ejecución de la oferta pública de empleo (artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), pero también lo es que, en principio y sin perjuicio de supuestos puntuales, las vacantes desempeñadas por personal temporal deben ser definitivamente cubiertas (o amortizadas), que es a lo que se refiere la parte apelante en su recurso, y al no haberse hecho así (lo cual resulta de la documental ya citada) se ha producido la situación de fraude que denuncia”.

Una vez reconocido el derecho a la indemnización, la sentencia ya no entra a resolver el otro motivo alegado: el de la discriminación en las condiciones de trabajo del funcionario cesado al no ser indemnizado. Sin embargo, hubiese sido interesante que entrase en esta cuestión, sobre todo tras el giro que ha supuesto la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C‑677/16), asunto “Montero Mateos”, que corrige y precisa la doctrina “de Diego Porras”. La cuestión que ahora se suscita, a la vista de esta nueva sentencia del TJUE, es si cabe trasladar al ámbito de la función pública, en particular a los funcionarios interinos,  la doctrina de la “imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, para considerarlos como indefinidos, con derecho, por tanto, a percibir una indemnización. Lo cierto es que en el caso resuelto en la sentencia que nos ocupa, teniendo en cuenta el periplo experimentado por la funcionaria interina, que accede a la función pública autonómica en el año 1993 para ser cesada en el año 2017, hubiese resultado fácil considerar inusual y anormalmente larga la duración de la relación entre la Administración y la funcionaria interina .

En este sentido, es posible que la STJUE de 5 de junio de 2018 (C‑677/16), sirva para reforzar los argumentos que algunos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa están utilizando para considerar a los funcionarios interinos de larga duración como indefinidos, a los efectos de reconocerles el derecho a la indemnización cuando son cesados al cubrirse el puesto que venían desempeñando por el procedimiento reglamentario. Situación muy frecuente dentro de las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

Un voto particular a la reciente sentencia del TS sobre el Impuesto de Plusvalías

El riesgo de deconstruir el IIVTNU y permitir que lo reconstruyan los aplicadores del derecho.

La Agrupación de Abogados Jóvenes, junto con la Comisión de Formación del Colegio de Abogados de Zaragoza, han organizado una interesante y muy oportuna jornada sobre urbanismo y tributos locales. Han intervenido Juan Carlos Zapata  -Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón- y los magistrados del Tribunal Supremo Segundo Menéndez, Francisco Javier Navarro y Jesús Cudero.

Se han tratado diversas cuestiones de interés relacionadas con el urbanismo y los tributos locales, pero, como era inevitable, el protagonismo lo ha tenido el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). La exposición de esta parte le ha correspondido al magistrado Jesús Cudero. La ocasión era propicia para comentar la reciente sentencia del TS 1.163/2018, de 9 de julio, que determina el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017.

No pretendo en este artículo hacer un resumen ni de la jornada ni tampoco de la ponencia sobre la sentencia que ha hecho el magistrado Jesús Cudero. Vaya por delante que la exposición me ha parecido muy didáctica, como también lo es, a mi entender, la sentencia. Es indiscutible que la sentencia ha hecho un esfuerzo por fundamentar la interpretación mantenida. Otra cosa es si se está o no de acuerdo con el razonamiento seguido, con la conclusión a la que se llega y con las consecuencias que pueden derivarse de la interpretación que se hace.

Lo que me propongo es hacer unas reflexiones personales, al hilo de lo que se ha comentado en esta jornada, sobre lo que supone la sentencia del TS, la situación a la que se ha llegado y las cuestiones controvertidas a que, sin duda, va a dar lugar.

A mi entender, la gran aportación de la sentencia es que, de momento, zanja la controversia abierta sobre el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017. Y lo hace de forma razonable, optando por la declaración de inconstitucionalidad parcial (tesis relativista), frente a la inconstitucionalidad radical (tesis maximalista) A partir de esta sentencia ya queda claro, al menos de momento,  que el artículo 107, apartados 1 y 2 a), del TRLRHL sólo es inconstitucional si se demuestra que no ha existido incremento en el valor del suelo.

Dicho lo cual, creo que este es uno de los casos en que desde el primer momento el Tribunal ha tenido claro a dónde quería llegar para evitar un problema grave, como es el que habría provocado para las haciendas municipales considerar nulas todas las liquidaciones y autoliquidaciones del Impuesto. Y para alcanzar el  fin que se propone hace decir a la sentencia del TC cosas que, a mi entender, no dice. En cualquier caso, hay que reconocerle al TS que ha deshecho el entuerto provocado por la deficiente sentencia del TC. Este es el propósito que tenía, como se reconoce abiertamente en la sentencia del TS; dice que la sentencia del TC “… no puede calificarse como una muestra o modelo de absoluta claridad y precisión en cuanto al alcance de su fallo”, por lo que el TS considera que “… es preciso desentrañar el alcance y efectos de la citada  STC 59/2017

Al hilo de lo expuesto, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional, tal y como está configurado, el desentrañar las sentencias inextricables del TC. No me parece que sea ésta una de sus funciones y creo, además, que entraña el riesgo de que el TC acabe desdiciendo al TS, dando lugar a fricciones entre uno y otro órgano. Por tanto, habrá que habilitar algún mecanismo que permita que al TC, al igual que los órganos jurisdiccionales, aclarar  sus sentencias. Nos hubiésemos evitado todo este lío. Es difícil entender que un año después de haberse dictado la sentencia del TC, de 10 páginas, el TS tenga que dictar una sentencia de 20 páginas para aclararla

Por otra parte, es loable el esfuerzo que hace la sentencia por aclarar el controvertido tema de la prueba, aspecto crucial en la nueva configuración del Impuesto, una vez confirmada por el TS la declaración parcial de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRHL. Se pronuncia sobre la prueba a pesar de que el Auto de admisión que da lugar a la sentencia, no aprecia sobre esta cuestión interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.  Sí que aprecia interesal casacional sobre la cuestión de la prueba en otros Autos de admisión previos (entre otros, en el ATS de 30 de octubre de 2017, en el ATS 11443/2017, de 11 de diciembre y en el ATS 11736/2017, de 21 de diciembre). Ahora bien, era inevitable que la sentencia se pronunciase sobre esta cuestión, dado que ha sido un elemento esencial en su línea argumental. Adviértase que una parte importante de la argumentación de la sentencia para inclinarse hacia el lado de la tesis relativista, se basa en la declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4. El TS introduce este matiz de la inconstitucionalidad total de este artículo –que no aparece en la sentencia del TC-, con el objeto de demostrar que la voluntad del TC fue permitir que los contribuyentes pudiesen probar la inexistencia del incremento del valor del suelo.

Aunque, como se ha dicho, queda pendiente que el TS se pronuncie y forme jurisprudencia sobre la cuestión de la prueba al resolver los recursos de casación ya admitidos, cabe pensar que las sentencias que se dicten seguirán las pautas que marca esta sentencia, que, formalmente, no tiene la consideración de jurisprudencia. Estos criterios son, en síntesis, los siguientes: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

Nada nuevo; estas pautas sobre los medios de prueba y la carga de la prueba, son las que ya venían aplicando los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias interpretativas dictadas antes de la STC, precisamente con el fin de salvar la constitucionalidad del IIVTNU. Y conviene recordar cómo reaccionó el TC, en la sentencia 26/2017, que declaró la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Norma Foral de Guipuzkoa reguladora del IIVTNU –idénticos a los del TRLRHL que posteriormente fueron declarados en la sentencia 59/2017-,  frente a la posibilidad de dictar una sentencia interpretativa para salvar el Impuesto. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia 26/2017 se argumemta:

Conforme a lo dicho, no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” .

Y continúa diciendo:

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

Al rechazar contundentemente una sentencia interpretativa para reconstruir una norma en contra del sentido que se le quiso dar, está reprochando a los Juzgados y Tribunales  lo que habían hecho. Y advierte que la reconstrucción de la norma mediante sentencias interpretativas vulnera el principio de seguridad jurídica y el principio de reserva de ley en materia tributaria. Este argumento no se utiliza en la STC 59/2017, probablemente porque no se le planteó al Tribunal que dictase una sentencia interpretativa, como sí se hizo en el caso resuelto en la sentencia 26/2017.

Con el rechazo claro y contundente del TC a las sentencias interpretativas que tengan por finalidad reconstruir la normativa reguladora del Impuesto y con la advertencia que se hace, lo lógico era que buena parte de los Juzgados y Tribunales que habían venido dictando estas sentencias interpretativas, optasen por considerar que la sentencia del TC contenía una declaración de inconstitucionalidad total, con la consiguiente expulsión de los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la que “triunfó” la denominada tesis maximalista entre los Juzgados y Tribunales. Basta leer con atención las argumentadas sentencias dictadas por algunos de estos Juzgados y Tribunales. Recomiendo en particular la lectura de la  STSJ CAT 8459/2017, de 30 de octubre; es oportuno recordar  que este órgano jurisdiccional fue el primero que mediante una sentencia interpretativa de los preceptos del TRLRHL intentó salvar el IIVTNU. Dice el TSJ CAT en esta sentencia lo siguiente:

Ello, en el bien entendido aquí de que de la jurisprudencia constitucional antes indicada se desprende, sin duda, una expresa objeción constitucional a una eventual reconstrucción normativa de los preceptos de aplicación mediante el libre arbitrio del aplicador o de los órganos jurisdiccionales por vía interpretativa en revisión de actuaciones tributarias para la determinación de los supuestos en los que nacer la la obligación tributaria y, a su vez, para la elección en cada caso concreto del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de los terrenos transmitidos, lo que se estima contrario por dicha jurisprudencia constitucional, derechamente, no sólo al principio constitucional de seguridad jurídica, garantizado entre otros principios jurídicos esenciales por el artículo 9.3 de la Constitución española , sino también al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria, recogido por los artículos 31.3 y 133.1 y 2 del mismo texto constitucional”.

Por ello, sorprende que ahora el TS, en la sentencia que nos ocupa, reproche a estos Juzgados y Tribunales la interpretación que han hecho de la STC. De manera que el TC les reprochó que dictasen sentencias interpretativas con el fin de reconstruir la normativa reguladora del Impuesto y, una vez que dejan de dictar estas sentencias interpretativas en aplicación de la jurisprudencia constitucional, el TS les reprocha que no las  dicten. Así estamos.

Me parece que la lectura que hace el TS de la sentencia del TC va en contra de la prohibición del propio TC de que se reconstruya la normativa reguladora del Impuesto, dejando al arbitrio de los aplicadores “tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento”. Esto es lo que va a suceder una vez que el TS se ha decantado por la declaración de inconstitucionalidad parcial. Y claro, el TC nos dice que si esto se produce se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica y el de reserva de ley en materia tributaria. No resulta, pues, descabellado que algunos de estos Juzgados o Tribunales, planteen ante el TC una nueva cuestión de inconstitucionalidad para que se pronuncie si, ante el vacío normativo existente, la determinación por el órgano jurisdiccional de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringiría los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE)

La conclusión a la que se puede llegar es que la interpretación que hace el TS del alcance de la sentencia del TC, nos remonta a la situación anterior a que se dictasen las sentencias del TC declarando la inconstitucionalidad de las normas, forales y estatal, reguladoras del IIVTNU. Es decir, ante el vacío legal existente como consecuencia de la deconstrucción del Impuesto por el TC y la incapacidad del legislador para darle una nueva regulación, vamos a volver a una situación de total incertidumbre, quedando al arbitrio –y en algunos casos a la arbitrariedad- de los aplicadores del derecho.

Por último, hay que señalar que todavía quedan cuestiones pendientes de resolver en relación con este Impuesto. Se apuntó en la jornada, la problemática que ya está planteando, como consecuencia del vacío normativo existente, el tema del incremento mínimo de valor. Es decir, las consecuencias derivadas de aplicar las reglas objetivas determinación de la base imponible del Impuesto –artículo 107 TRLRHL-, una vez constatada la constitucionalidad del precepto al acreditarse que se ha producido un incremento del valor del suelo, aunque sea mínimo. La duda que surge es si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. La sentencia del TS se limita a decir respecto de esta cuestión que es consciente de esta situación pero que el TC no se ha pronunciado todavía. Es muy probable que el TC acabe pronunciándose sobre esta cuestión y, a la vista de su doctrina, cabe pensar que pueda considerar una renta ficticia la resultante de aplicar las reglas y criterios objetivos para determinar la base imponible, contenidos en el artículo 107 TRLRHL. Pero mientras tanto, ¿qué hacer?. Y ¿qué habrá qué hacer si se considera inconstitucional gravar estas rentas ficticias en caso de incrementos mínimos de valor? ¿Tendrán también los aplicadores del derecho que integrar este vacío normativo?.  Esta es también una buena prueba de la incertidumbre y del riesgo que entraña el que el TC haya decosntruido el Impuesto y el TS permita que lo reconstruyan los aplicadores del derecho, en tanto no lo haga el legislador.

Pedro Corvinos Baseca

Apuntes de la jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP (parte II)

En un primer comentario a jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP, –aquí– me referí a la interesante intervención de Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló sobre la fiscalización de los contratos menores; toca pues ahora repasar las intervenciones, también enriquecedoras, del resto de ponentes, lo que haré según su orden de participación:

Comenzó la jornada D. Miguel Pardo González, Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado –JCCE en adelante-, señalando en primer lugar que el legislador no supo plasmar la voluntad real de la enmienda parlamentaria que introdujo el apartado tercero del controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los ya archiconocidos límites individuales por tercero. Recordó a continuación una serie de notas que caracterizan a la contratación menor:

–  Se trata de un supuesto de adjudicación directa, en el que el principio de concurrencia está limitado; en este sentido, se mostró muy crítico con el Decreto-ley 1/2018 del Gobierno de Aragón -que omite la limitación cuantitativa por empresario del artículo 118.3 LCSP en caso de publicidad de la licitación del contrato menor y una serie de requisitos adicionales-, llegando a señalar que un  expediente de esas características no es un contrato menor

–   El derecho comunitario no impide la contratación menor, que se halla bien alejada de los importes armonizados de concesiones, obras, suministros y servicios

 – La necesidad del contrato es su causa, elemento fundamental del contrato, por lo que constituye un importante elemento de control evitar vicios de la causa, lo que explica la incorporación al contrato menor del informe de necesidad introducido ex novo por el artículo 118.2 LCSP

– La falta de referencia en la ley a un acto expreso de adjudicación del contrato menor queda suplida con la exigencia del requisito de aprobación del gasto -que el ponente, equivocadamente, definió como un mero documento contable-.

Sentadas las premisas anteriores, trató a continuación de justificar el criterio mantenido por la JCCE en sus controvertidos Informes 41 y 42/2017, y 5/2018, indicando en resumen:

– Que todas las Juntas, también las discrepantes con la estatal, han coincidido sin embargo en que la exigencia de una comprobación de no vulneración de las reglas de concurrencia busca evitar el fraccionamiento indebido realizado con la intención de no superar los umbrales de la contratación menor

 –  De interpretar literalmente el art. 118.3 LCSP, llegado el importe de 15.000 euros, un empresario no podría contratar nunca más con el órgano de contratación, provocando un progresivo cierre del mercado de la contratación menor, que es un mercado de concurrencia aunque no la haya en el concreto contrato. De ahí la necesidad, en primer lugar, de fijar un límite temporal que dicho precepto no contiene: año presupuestario para todas las juntas autonómicas que hasta el momento se han pronunciado, año natural desde la aprobación del gasto anterior, para la JCCE.

–   En cuanto al punto más debatido de dichos informes, el del ámbito material de la limitación cuantitativa por tercero, para defender la posición de la Junta estatal -aplicación de los límites cuantitativos por tercero únicamente con objeto de evitar el fraccionamiento indebido-, puso el ejemplo de varios catering celebrados para el mismo lugar en distintas fechas no previsibles; es decir, incidió en definitiva en que la única limitación es la de la constancia de un fraccionamiento ilícito, por lo que fuera de tal caso, incluso con objetos sustancialmente idénticos, cabe que al mismo empresario puedan adjudicársele contratos menores similares que, sumados, superen las cuantías del artículo 118.1. Esta interpretación generó polémica entre muchos de los asistentes. En todo caso, cabe añadir que no ha sido la única: han seguido la tesis de la JCCE las juntas consultivas de Galicia, Cataluña, Canarias y Comunidad Valenciana; frente a ellas, los órganos consultivos de Aragón, Madrid y País Vasco, que defienden que dicho límite se aplica por tipo de contrato –servicios, suministros, obras-

Se refirió por último a una cuestión interesante: la JCCE ha sido consultada sobre la aplicación de las cuantías del contrato menor en la LCSP al resto de contratos –privados y administrativos especiales- pues el art. 118.1 LCSP únicamente se refiere a los típicos, frente a la redacción del TRLCSP que se refería en general a “los demás contratos” al regular la cuantía entonces de 18.000 euros; pues bien, reveló que existe ya una propuesta de Informe en el sentido de continuar aplicando la categoría de menor al resto de contratos si su valor estimado no excede de 15.000 euros; a este respecto conviene recordar que varios informes de la JCCE -por todos el 33/09- ya se habían pronunciado en esta dirección, si bien, como digo, ante una regulación, la anterior, más proclive a dicha interpretación.

A continuación intervino el Profesor Moreno Molina, de quien me resultaron particularmente interesantes las referencias jurisprudenciales que realizó y que paso a resumir:

– STJUE 20-5-10: los principios generales de la contratación se aplican también por debajo de los umbrales y en todas las fases del procedimiento, incluso durante su ejecución -que hasta 2014 no era regulada en las directivas-

 – STJUE 13-10-05, asunto Parking Brixen: incluso en caso de contratos no sujetos a las directivas –una concesión en este caso, antes de regularse por Directiva propia- se han de aplicar los principios generales comunitarios de la contratación, por lo que señaló que puede concluirse lo mismo en relación a la contratación menor, pues para el TJUE es indiferente la cuantía o el tipo de contrato.

– SSTC 141/93 y 56/14: los principios generales en materia de contratación son materialmente básicos, un mínimo común, que debe aplicarse por tanto asimismo a los contratos menores.

    Como puede apreciarse, las referencias jurisprudenciales a que aludió el Profesor Moreno Molina van en dirección bien distinta a la postura mantenida por el ponente anterior desde la JCCE, que insistió en definir la contratación menor como un supuesto de adjudicación directa con limitación del principio de concurrencia.

Llegó el turno, y con él cierro estos dos comentarios a la jornada, de D. José Manuel Martínez Fernández, Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, de cuya exposición cabe destacar especialmente las siguientes referencias:

–  La Decisión del Consejo de Europa de 27 de julio de 2016 concluyó indicando a España que debía reducir sus contratos menores y negociados sin publicidad, en la línea de lo ya apuntado por el profesor Molina -aplicación de los principios generales comunitarios a todos los contratos-; precisamente en esa dirección, el ponente defendió la aplicación del artículo 1.3 LCSP, en cuanto a la incorporación transversal de  criterios sociales y medioambientales a la contratación pública, también a los contratos menores.

– Las SSTJUE de 18/12/07, 16/04/15 y 02/06/16 incidieron en el obligado respeto a los principios generales comunitarios en la materia si concurre un interés transfronterizo –incluso, por tanto, si se trata de un contrato menor-

 – En relación al expediente de contratación menor, nos recordó que la ley sólo flexibiliza la adjudicación del contrato, pero no su preparación y el control de su ejecución

–  Se refirió a continuación a los criterios básicos seguidos por el Tribunal de Cuentas para apreciar fraccionamiento indebido, destacando dos pronunciamientos:

a) Según su Informe nº 1046: concurrencia de mismo objeto y misma necesidad en el mismo momento, mediante sin embargo más de un contrato.

b) Según su Informe nº 1151: concurrencia de necesidades similares, reiteradas y previsibles satisfechas mediante varios contratos.

– La ejecución del contrato menor ha de regirse por las reglas generales de cada contrato; mencionó al respecto la STJUE de 7-10-10, que se refiere, sin limitación ni exención alguna, a la obligatoria designación de un coordinador de seguridad y salud en las obras.

En el turno de preguntas, se atrevió a mojarse en materia de contratación electrónica, señalando que bajo su criterio no es obligatoria en el expediente de contratación menor.

En fin, como conclusión global, la jornada resultó muy interesante y muy útil, por las cuestiones tratadas y por la calidad de sus ponentes, confirmando en cualquier caso que nos encontramos ante una norma que reviste una complejidad extraordinaria; sirva como reflexión final –y como consuelo- lo apuntado por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 116/2015, emitido en relación al proyecto inicial de LCSP (ojo, texto aún no afectado por el huracán de enmiendas aceptadas durante su tramitación parlamentaria que sufrimos en la norma hoy vigente), con cuya referencia concluyó su intervención el Profesor Molina: “El resultado final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

 

Apuntes de la reciente jornada sobre el contrato menor, organizada por el INAP

El pasado 20 de junio asistí en Madrid a una jornada monográfica dedicada a los contratos menores, organizada por el Instituto Nacional de Administración Pública; muchos acudíamos, creo, buscando determinadas respuestas que ciertamente, al menos en mi caso, no llegaron; pero no obstante, resultó una jornada muy interesante y en especial algunas de las cuestiones tratadas. Trataré de extractar de las cuatro intervenciones aquellas partes que, a mi juicio, revistieron un mayor interés, pero para no aburrir ni hacer explotar la cabeza de nadie, comentaré en esta primera entrada únicamente la última intervención, que ha cobrado especial actualidad con motivo del Informe recién emitido por la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana en relación a una de las cuestiones que el ponente trató y que suscitó por su importancia un gran interés.

Se trató como digo de la última intervención de la jornada y corrió a cargo de D. Javier Tena Ruiz, Subdirector General de Coordinación de la Contratación de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid, que habló del control y fiscalización del contrato menor.

De especial interés resultó su referencia a la aplicación del límite cuantitativo por empresario del controvertido artículo 118.3 LCSP dentro de cada entidad contratante: señaló que el Ayuntamiento de Madrid tiene un total de 96 órganos de contratación, que computan los límites individuales por empresario de dicho precepto separadamente, y lo hacen con base en el Informe 9/2018 JCCE, relativo al concepto de unidad funcional separada del artículo 101.6 LCSP a efectos de agregar o no el valor estimado de un contrato: señaló a este respecto que los distritos, con base en la Ley de Capitalidad, son unidades funcionales en el sentido de dicho informe, al ostentar sección presupuestaria propia, facultades decisorias, autonomía y ámbito competencial propio.  Estos requisitos, según el citado Informe -cuya argumentación jurídica se sustenta en la Directiva 2014/24-, atribuyen a la unidad funcional una independencia para contratar que determina que sus contrataciones se consideran independientes y no un lote más o una descentralización de la licitación de la entidad contratante.

Esta cuestión generó un importante debate en el turno de preguntas, en relación con qué sucede, por ejemplo, en el caso de ayuntamientos de menor tamaño en los que las concejalías ostentan delegaciones de competencias en materia de contratación que originariamente corresponden en exclusiva a Alcalde y Pleno –Junta de Gobierno local en caso de municipios de gran población-, de conformidad con lo establecido en la DA 2ª LCSP; y es que en este sentido procede recordar que la Junta Consultiva de Aragón, en su Informe 3 2018, se pronunció en términos bien distintos en los casos en que las competencias se ostentan por delegación, con  base en el art. 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: «Mediante la delegación de competencias no podrá desactivarse la regla de incompatibilidad, pues el importe conjunto de los contratos menores adjudicados con anterioridad que habrá de comprobarse a efectos verificar el cumplimiento de la incompatibilidad será el correspondiente a los contratos que deban considerarse adjudicados por el órgano delegante en virtud del artículo citado.”

Sin embargo, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, en su recentísimo Informe 4/2018 de 15 de junio, que ni siquiera era conocido en el momento de celebración de la jornada, se acaba de pronunciar precisamente en la línea de actuación del Ayuntamiento de Madrid y matizando de forma significativa la postura de la Junta Consultiva de Aragón, al admitir que, en caso de que la delegación de competencias derive en la creación de unidades funcionales autónomas en el sentido del artículo 101.6 LCSP, cabrá la consideración de los límites cuantitativos por empresario del artículo 118.3 por cada órgano de contratación, incluidos aquellos que actúan por delegación: “la referencia al “órgano de contratación” contenida en dicho artículo debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración (si no fuera así la Ley lo hubiera dicho expresamente), siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos menores y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva, siendo, por tanto, sobre quienes debe recaer la obligación de comprobar que en su unidad funcional o en la entidad de la que son responsables no se adjudican directamente a un mismo contratista contratos menores cuyo valor estimado acumulado incurra en la prohibición establecida en el artículo 118.3, tal como viene siendo interpretada en el presente informe…/…La cuestión puede plantearse cuando el alcalde delegue la competencia como órgano de contratación en otros miembros de la corporación, para contratos administrativos del propio Ayuntamiento y otorgándoles a estos facultades para adjudicar directamente contratos menores. En ese caso, debe tenerse en cuenta si dichos órganos actúan con la autonomía y responsabilidad suficientes por disponer de un presupuesto asignado a la unidad funcional que dirigen y pueden tramitar contratos menores de forma separada e independiente. En caso contrario, los contratos menores adjudicados por delegación deben considerarse conjuntamente con los adjudicados por el titular de la competencia a efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 118.3 de la LCSP. Es decir, se puede considerar admisible la técnica de la delegación de competencia a los efectos de entender que existe una unidad funcional separada, de las contempladas en el artículo 101.6 de la LCSP. Pero para ello, además, deben concurrir las demás notas, es decir, que pueda considerarse separada, no en el aspecto orgánico o jerárquico, sino en lo que hace a la función que desempeña, que cuente con financiación específica y que sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación.”

Ésta fue para mí la cuestión de mayor relevancia de lo tratado durante la jornada por sus repercusiones en la vida práctica de los órganos de contratación, pero también habló del consabido fraccionamiento indebido, tan presente en la mente del legislador al regular el contrato menor; en este sentido y al respecto de los informes de fiscalización más significativos emitidos por los órganos de control externo, se refirió el ponente en particular al Informe del Tribunal de Cuentas nº 1151, relativo a la contratación menor en el INSS durante el año 2013, el cual determina la necesaria concurrencia de tres requisitos para apreciar un fraccionamiento indebido: identidad de sujeto, objeto y causa -necesidad-, con base en el Informe 1/2010, de la Junta Consultiva de Canarias; criticó dichas posiciones, pues el requisito de concurrencia de sujeto puede prestarse a fraccionar una misma prestación en muchos contratistas.

Muy útil también la referencia del ponente al peligro contrario, es decir, no fraccionar, sino “juntar” en exceso; como es sabido, el art. 34.2 LCSP –antes art. 25.2 TRLCSP- regula los requisitos para fusionar prestaciones en el caso de contratos mixtos y evitar así agrupaciones artificiosas, debiendo concurrir vinculación y complementariedad entre dichas prestaciones que exijan o hagan conveniente su tratamiento único; sin embargo, el legislador no establece tales cautelas en el caso de prestaciones de una misma tipología contractual –varios servicios, varias obras…-; pues bien, indicó el ponente que los tribunales de contratos han fijado doctrina en el sentido de aplicar en estos casos iguales requisitos a los establecidos legalmente para los contratos mixtos: en este sentido se pronunció el Tribunal de Contratos de Andalucía en su  Resolución 243/2014: “Sería absurdo que una previsión como la del artículo 25.2 TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos, y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas, pertenezcan o no a una misma tipología contractual, han de encontraste directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementario

Finalizó recordando que en materia de fiscalización, el RD 424/2017,  de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, distingue entre fiscalización previa -fases contables A, D- e intervención -fase contable O y comprobación material de la inversión-, estando exentos de la primera los contratos menores, lo que determina que las fases A-D en materia de contratación menor solo pueden ser objeto de control financiero posterior.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior