Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta  a obtener por el licitador infractor

Despedimos el año con un comentario ligero, como imponen estas fechas, en las que el cansancio acumulado durante todo el año y los excesos, comienzan a hacer mella. Hemos hablado de contaminación en el procedimiento de contratación en muchas ocasiones: en este artículo del año 2017; en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí–; de nuevo en nuestro blog en el año 2020 –aquí-, y por último en el año 2021 –aquí-.

Recordemos los preceptos de aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

– artículo 146.2: “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.”

– artículo 139.2: “2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones”

– artículo 157 (procedimiento abierto ordinario):

“1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140 –documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones…/…

2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”

En definitiva, en un procedimiento ordinario, el licitador debe presentar tres sobres/archivos electrónicos separados, cuya apertura es en principio sucesiva: documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, oferta de criterios sujetos a juicio de valor y, por último, oferta de criterios cuantificables mediante fórmulas -cuya apertura se realizará en acto público salvo que se empleen medios electrónicos-. La contaminación puede definirse como la anticipación de la oferta o parte de ella en el sobre/archivo que no corresponde, quebrantando con ello el carácter secreto de las proposiciones, e incluso la obligación de su apertura en acto público en el caso de la oferta económica. La consecuencia de esta incorrecta actuación del licitador, que ha de ser en principio la exclusión del licitador infractor por incumplimiento de las normas que rigen la licitación, ha sido sin embargo objeto de litigio y con ello, de innumerables resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales, pudiendo sentar como conclusión principal que deben analizarse caso por caso las consecuencias de la contaminación, en un complicado equilibrio entre los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Recomendamos, por su claridad, la lectura de la Resolución 122/2021 del OARC del País Vasco, que recuerda que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de criterios sujetos a juicio de valor y matemáticos, es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas: “Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa”.

Tampoco conviene perder de vista, como antes apuntábamos, que la sanción que en principio procede es la de la exclusión del licitador, sin perjuicio de que existan o no pruebas efectivas de que la imparcialidad del órgano de contratación ha quedado comprometida, y con independencia de la buena fe del licitador, que no se discute: “la sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad” Por último, y no menos importante, recuerda este Tribunal que la infracción ha de ser material y no meramente formal: “la infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente  para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a  conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos  a fórmula…/…”

Necesariamente, por tanto, se trata de un análisis casuístico. Indicar por último que la controvertida cuestión  ha llegado hasta el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1642), sienta la siguiente doctrina : “la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.” Misma línea, por tanto, que la marcada por los TARC.

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: “Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.”

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Thursday, de Jack Tworkov

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Ponderación a atribuir a los subcriterios: ¿deben repartirse los puntos del criterio de adjudicación a partes iguales entre todos ellos?

Se trata de una cuestión que desde hace muchos años ha llevado a maltraer a los actores intervinientes en los procesos de contratación pública. Y los pronunciamientos discrepantes y a veces poco claros de algunos órganos administrativos de recursos contractuales, no ayudan. Recordemos en qué consisten los criterios secundarios o subcriterios de que se componen, en ocasiones, los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Su configuración es jurisprudencial, pues ni la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, ni nuestra Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), regulan esta cuestión, limitándose los artículos 67.3 y 146.3 de dichas normas, respectivamente, a obligar a precisar en el pliego la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación.

Pueden definirse los subcriterios como aquellos aspectos mencionados en la definición del criterio de adjudicación, que lo delimitan o  concretan a la hora de definir los aspectos de la oferta que se valorarán. Fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04 ATI EAC y Viaggi di Maio, la que sentó los límites a que ha de sujetarse la utilización de subcriterios: «el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: — no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; — no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; — no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores».

Por tanto, el TJUE admite que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados al criterio de adjudicación, entre los subcriterios o elementos secundarios del mismo previamente determinados en el pliego al definir el criterio de adjudicación, si bien con sujeción al cumplimiento de las tres condiciones señaladas en la Sentencia Viaggi di Maio -que pueden resumirse en garantizar el cumplimiento de los principios  de transparencia e igualdad de trato-. Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia no aclara si el reparto de la puntuación del criterio de adjudicación entre los subcriterios, ha de ser o no lineal, pues se refiere únicamente a «distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión”.  En el caso de autos, no existió un reparto lineal entre los subcriterios, pues de 25 puntos que podían atribuirse al criterio controvertido, se distribuían entre cinco subcriterios con un reparto de 8, 7, 6, 2 y 2 puntos, respectivamente (apartado 9). Al no resolver la Sentencia el fondo del asunto: “…/… corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios del tercer criterio de adjudicación del contrato.«, a muchos nos queda la duda, de forma que son numerosos los órganos de contratación/valoración que imponen como premisa “oficiosa”, el que el reparto entre los subcriterios sea lineal, básicamente para evitar recursos.

El OARC del País Vasco, en su Resolución 27/2018, defiende, precisamente con base en la Sentencia Viaggi di Maio, que dicho reparto no ha de ser necesariamente lineal, siempre que se respeten las tres condiciones señaladas por el TJUE: «Por lo que se refiere a la alegación de que el informe técnico que sustenta la motivación aplica indebidamente los criterios de adjudicación discrecionales, debe partirse de la doctrina de este Órgano sobre los llamados subcriterios, que son cada uno de los criterios de adjudicación secundarios en los que se divide un criterio de adjudicación conceptualmente más amplio. De dicha doctrina (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO) se deduce que, cuando el poder adjudicador ha decidido insertar en los pliegos un criterio de adjudicación dividido en varios subcriterios sin repartir entre ellos la puntuación global atribuida a dicho criterio, es posible que sea el órgano que valore las ofertas quien efectúe dicho reparto, siempre y cuando no se modifiquen los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego, no se introduzcan elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y siempre que no se adopte la decisión teniendo en cuenta factores que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04, ECLI:EU:C:2005:718)…/…”

Y concluye: “La alegación de que, a falta de asignación en los pliegos de una puntuación concreta para cada subcriterio solo cabe entender que la puntuación global del criterio se reparte igualitariamente entre todos ellos no tiene ninguna base legal, pues significa condicionar la aplicación de un criterio sujeto a juicio de valor, en el que el órgano de contratación cuenta con un margen de discrecionalidad, con una regla que los pliegos, muy detallados, no han querido fijar; cuestión distinta sería si el reparto elegido en el informe técnico fuera cabalmente sorprendente para las empresas pero, como ya se ha dicho, tal cosa ni consta ni se ha probado. Por todo ello, el motivo de impugnación debe desestimarse.» Sí resulta indispensable, por tanto, al objeto de preservar los principios de transparencia e igualdad de trato, que el reparto no resulte sorprendente o difícilmente imaginable para un licitador razonablemente informado y diligente, pues en tal caso, fallarían al menos dos de las tres condiciones fijadas por el TJUE (modificación tácita del criterio de adjudicación, e introducción de elementos que podrían haber influido en la preparación de las ofertas).

En contra de la fundamentada posición del OARCE, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su reciente Resolución 800/2022,  nos sorprende anulando una licitación por haberse atribuido en el informe de valoración de las ofertas, diferente ponderación a los subcriterios de dos de los criterios de adjudicación: «Noveno. A continuación, se aduce que se ha introducido “ex novo” la ponderación de los subcriterios sujetos a juicio de valor que no constaba en el PCAP y PPT. Así, respecto del criterio 1 “Descripción de la organización del servicio”, que tenía una puntuación total de 15, no se especificaba la valoración que se le iba a dar a cada uno de los dos subcriterios, planificación y metodología de trabajo y organización de equipos, siendo que el primero se ha valorado en 10 puntos y el segundo en 5 puntos. Respecto del criterio 6 “aspectos medioambientales del contrato”, es un criterio que se subdivide en 5 subcriterios, sin que se establezca la puntuación que se le reserva a cada uno de éstos y a uno de ellos, “podas, reciclaje de restos y depósito de restos” se le da una puntuación mucho más relevante que al resto de subcriterios —4,5 puntos, frente a los 2,5 puntos que se le dan a los restantes subcriterios de este criterio …/…”  

Como puede apreciarse, de una lectura de la ponderación dada a dichos subcriterios, no se aprecia a priori una distribución ilógica o que pudiera resultar contraria a las condiciones de la Sentencia Viaggi di Maio. Sin embargo, el TACRC, con cita en su Resolución 715/2019, que aplica la STJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06 Alexandroupolis (no aplicable al caso planteado, puesto que en aquel caso, el órgano de valoración determinó tanto la ponderación relativa de los criterios de adjudicación como los subcriterios a aplicar, a posteriori), concluye: “Descendiendo al caso aquí planteado, como se observa de la lectura de las dos cláusulas en liza, en ninguna de ellas se asigna a los diferentes subcriterios de los criterios 1 y 6, a que esta alegación se refiere, una ponderación desigual, lo que ha dado lugar a una sorpresiva valoración que, de haberse conocido de antemano, como exigen los principios de publicidad e igualdad de trato y conforme a la doctrina recién extractada, hubiera podido dar lugar a que la memoria técnica fuera diferente. Lo cual debe conllevar, dada esa introducción de un peso diferente para los diversos aspectos dentro de un mismo criterio, la estimación del recurso en este punto.»  Sorprendente Resolución.            

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: A II de László Moholy-Nagy

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El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula, al igual que sus predecesoras, el derecho que asiste al licitador en el procedimiento abierto a retirar su proposición, transcurrido un tiempo prudencial -excesivamente escaso, en mi opinión- desde la apertura de las proposiciones, sin que haya tenido lugar la adjudicación del contrato. Dispone al respecto el artículo 158 LCSP unos plazos máximos de adjudicación, contados desde la apertura del primer sobre que contenga la proposición o parte de ella, de 15 días si el precio es criterio de adjudicación único -artículo 158.1-, y de dos meses en caso de existir varios criterios de adjudicación -artículo 158.2-, plazos ampliables en 15 días hábiles más en caso de que deba seguirse procedimiento contradictorio para la detección de ofertas anormalmente bajas. Finalmente, el artículo 158.4, advierte: “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.”

Por otro lado, el artículo 150.2 LCSP regula el requerimiento previo a la adjudicación que debe efectuarse al licitador mejor clasificado para que acredite sus condiciones de aptitud y deposite la garantía definitiva, contemplando unas severas consecuencias en caso de incumplimiento: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”; es decir, sanción del 3% del precio del contrato, e inicio de procedimiento de declaración de prohibición de contratar, al menos en el ámbito de dicho órgano de contratación. Nada menos.

Pues bien, el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación: “El apartado 4 del artículo 158, es muy claro en su interpretación y concluyente en sus efectos, no condicionando, además, la posibilidad de retirada de la oferta a circunstancia alguna, siempre que se transgreda el plazo para la adjudicación del contrato …/… Este Tribunal interpreta el artículo 158 de la LCSP expresando un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna. El órgano de contratación en el acuerdo impugnado estaría manifestando que la entidad recurrente pudo haber retirado su oferta desde transcurridos dos meses desde la apertura del primer sobre de la licitación, pero no a partir de que se le cursara el requerimiento del 150.2 de la LCSP, fijando ese momento como el “dies ad quem”, pero esa conclusión no tiene apoyo legal en el artículo 158 LCSP, pues una interpretación teleológica del citado artículo no encuentra acomodo en la tesis del Ayuntamiento, pues tampoco el momento del requerimiento o la propuesta de adjudicación suponen unos hitos contractuales trascendentales en el procedimiento de contratación, como lo puede ser la adjudicación del contrato o la formalización del mismo, que indujeran a pensar que es el momento que ha querido la Ley fijar como tope para ejercitar el derecho que le asiste.”

En la misma línea que el Tribunal andaluz se ha pronunciado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 159/2022, incidiendo en el hecho de que carece de importancia el tiempo transcurrido desde que el derecho a retirar la proposición pudo ser inicialmente ejercitado, pues no es admisible entender con ello una renuncia tácita del licitador a su derecho: “no cabe duda y es incontrovertido que el artículo 158 de la LCSP expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna. …/… Tampoco es de recibo la argumentación del órgano de contratación en el sentido que al haber transcurrido más de dos años desde que pudo retirar la oferta, ello implicaría una especie de renuncia (tácita) a la posibilidad de ejercitar su derecho, pues es bien conocido que, como ha proclamado la Jurisprudencia, numerosas resoluciones judiciales y este propio Tribunal, la renuncia de derechos no se presume y tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación. En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva.”

También en similares términos, el TACP de la Comunidad de Madrid en su Resolución 165/2019 TACP; en este caso el órgano de contratación había procedido a incautar la garantía provisional para el cobro de la penalidad, argumentando -en sede de recurso- que dicha garantía se encontraba plenamente en vigor en el momento en que es retirada la proposición, y que la misma debía responder del mantenimiento de la oferta hasta la formalización del contrato. Estos argumentos no son admisibles para el Tribunal madrileño: “No puede compartirse la argumentación del Ayuntamiento de que no podía retirar su proposición y con ella la garantía, porque estaba vigente cuando es requerido para presentar la documentación, habida cuenta la Ley no establece límite o plazo para hacerlo. Establece el día a partir del cual puede retirarse, pero no fecha final para hacerlo. Este derecho constituye una excepción a la obligación de mantener la garantía provisional hasta la formalización del contrato -prevista en el artículo 106.1 LCSP-, careciendo de sentido en otro caso.”

Para concluir, planteo una duda que me generan unas consideraciones finales que efectúa el TARCJA en la comentada Resolución 380/2022: “Se concluye pues que la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, cuando su comportamiento durante el transcurso del procedimiento no ha dado lugar a la dilación indebida del mismo. …/… En resumidas cuentas, el elemento esencial en el presente asunto es la demora excesiva del procedimiento en proponer la adjudicación del contrato, con las consecuencias que ello implica, dado que no existe implicación alguna en su retraso de la entidad recurrente.” ¿Está diciendo el Tribunal que en caso de que el licitador sea partícipe en la dilación del procedimiento, sí debe asumir las consecuencias previstas en el artículo 150.2? Me parece una cuestión difícil de objetivar en la práctica, pues no se me ocurre, más allá de que recurra algún acto intermedio, o de que deficiencias en su proposición generen trámites de subsanación o de aclaración de oferta que puedan alargarse, cómo puede un licitador que no ha resultado excluido, ser causante de la dilación del procedimiento. Sin embargo, no me parece descabellado que, en caso de que su conducta sea claramente dolosa, se pueda considerar de algún modo suspendido el plazo máximo para adjudicar por el tiempo que han durado dichas dilaciones, de forma que en tal caso, la retirada de su oferta en el trámite previo a la adjudicación permita aplicarle las consecuencias previstas en el artículo 150.2. En fin, para reflexionar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Blue-02 de Georgia O’Keeffe

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¿Forma parte el IVA del precio en los contratos del sector público? Depende

¿De qué depende? Pues de los casos concretos en que se plantea la cuestión y del organismo que se pronuncia sobre ella. Los pronunciamientos contradictorios por parte de la Dirección General de Tributos, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de los Tribunales, provocan confusión sobre esta cuestión,

La Dirección General de Tributos en varias consultas vinculantes en las que se ha pronunciado sobre la repercusión de la modificación del tipo del IVA durante la ejecución del contrato en el importe a abonar al contratista, ha considerado que el IVA forma parte del precio del contrato; en consecuencia, se considera que la reducción del tipo del IVA no debe afectar al importe que debe percibir el contratista. En la consulta vinculante V0593-14, con referencia a otras anteriores, se argumenta lo siguiente:

“En consecuencia con todo lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 88, apartado uno, párrafo segundo, y 89, apartado uno, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe concluirse que cuando deban rectificarse las cuotas repercutidas debido a una incorrecta determinación del tipo impositivo aplicado, deberá considerarse que la oferta realizada por el contratista (la entidad ejecutora de las obras) incluía el Impuesto al tipo correcto, por lo cual, para la rectificación de la cuota incorrectamente repercutida, deberá entenderse que la base imponible será el precio de la contrata, es decir, el de adjudicación menos la cuota del Impuesto calculada al tipo aplicable, de manera que el precio global de adjudicación permanecerá inalterado, si bien en la factura de rectificación se hará constar la cuota correspondiente (al tipo del 7 y 8 por ciento, respectivamente, según cuando se produjera el devengo del Impuesto) y la base imponible de la operación, que será superior a la inicialmente prevista.

Conviene precisar que en todos los casos sobre los que se pronuncia la DGT se plantea una rectificación del tipo del IVA, reduciéndolo, motivada por un error en la aplicación del tipo impositivo o por un cambio de criterio interpretativo derivado de alguna consulta de este organismo o de sentencia del TS.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo –STS 6368/2013, de 16 de diciembre– en un asunto idéntico a los resueltos por la Dirección General de Tributos –error de la empresa contratista en la aplicación del tipo del IVA durante una parte de la ejecución del contrato-, mantiene el mismo criterio que organismo y considera:

“Deduce de ello el recurrente, y así lo entiende esta Sala, que por aplicación de los artículos 14 y 77 del TRLCAP la Administración pública contratante se obliga a abonar al contratista el precio pactado, que incluirá el IVA como un elemento más integrante del importe de este precio con independencia del tipo impositivo aplicable, tipo que puede variar entre el momento de determinación del precio y el momento de abono del mismo por muy diversos factores (errores en la estimación del tipo, cambios normativos sobrevenidos que supongan una alteración del tipo, etc.).

Así, sostiene el recurrente que de acuerdo con el TRLCAP el riesgo y la ventura asociados a la modificación del tipo impositivo del IVA corresponden al contratista, ya que la Administración pública ha de pagarle simplemente el precio pactado, que, en la medida en que incluye el IVA a todos los efectos, no está sujeto a variaciones como consecuencia de la evolución del tipo de gravamen de este impuesto. Todo ello con cita de algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta Sala comparte este criterio, acorde con lo dispuesto en el contrato administrativo, en él que las partes reconocen y aceptan que el pliego de condiciones del concurso público convocado refiere que las cantidades correspondientes al IVA deben estar incluidas en el precio de las ofertas”.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el informe emitido en el expediente 37/21. En este caso el Ayuntamiento de Murcia le plantea a la Junta Consultiva si es procedente que la empresa contratista le repercuta el incremento en el tipo del IVA de contratos privados de servicios relativos a Pólizas de Seguro, producido por un cambio normativo. Conviene hacer notar que el Ayuntamiento en el escrito en el que plantea la cuestión, pone de manifiesto la interpretación mantenida al respecto por la Dirección General de Tributos y por el Tribunal Supremo en la sentencia a la que se ha hecho referencia. Pues bien, el criterio interpretativo mantenido por la Junta Consultiva es contraria al mantenido por la Dirección General de Tribunos y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Se argumenta en este informe:

«el artículo 102 (LCSP) deja claro que en el momento de concretarse el precio cierto del contrato que se abonará al contratista ´se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.` Y es que, con la regulación actual, si la LCSP exige que el importe a abonar por causa del IVA se consigne en el pliego de cláusulas administrativas particulares como partida independiente es porque el legislador ha pretendido despejar cualquier duda sobre la cuestión y, por tanto, pretende diferenciar y conceder autonomía a los dos componentes del precio del contrato«…/…»pretende que se consigne de forma separada la cantidad que se ha de abonar por causa del tipo impositivo aplicable a la prestación en que consiste el contrato, sea cual fuere este.»

…/…

«la cantidad pactada por la ejecución de la prestación habrá de permanecer invariada aunque cambie el tipo impositivo, en la medida en que ello obedece a lo realmente pactado por el contratista y la entidad contratante, mientras que la cantidad que se haya de abonar por el tributo necesariamente se incrementará, primero para el sujeto pasivo en el momento de realizar el pago y, posteriormente, en el momento de la debida repercusión de la obligación tributaria al consumidor final, que es quien debe soportar el incremento del importe del tributo«

…/…

«en los supuestos de elevación del tipo, la Administración asume la obligación de pagar el precio del contrato incrementado con el importe del Impuesto, superior por elevación del tipo, es decir, la Administración ha de hacerse cargo del incremento, pues lo contrario supondría, no sólo incumplimiento de la normativa fiscal reguladora del Impuesto, sino del pacto contractual entre Administración y contratista, ya que este último incluye en su oferta el importe del Impuesto.»

Es decir, la Junta Consultiva considera que el IVA no forma parte del precio del contrato y, por consiguiente, cualquier modificación que se produzca en el tipo impositivo durante la ejecución contrato no debe afectar al precio pactado por el servicio prestado o el bien entregado. En el caso que se plantea, la modificación consiste en un incremento del tipo impositivo, que el contratista podrá repercutir a la Administración contratante, pero lo mismo debería suceder en el caso de que se redujese el tipo como consecuencia de una modificación normativa o cambio de criterio en sentencia o resolución de órganos tributarios.

Recientemente se ha pronunciado sobre esta cuestión  la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia n.º 3312/2022, de 14 de septiembre (ECLI:ES:TS:2022:3312) En este caso se trata del IVA aplicable a un contrato patrimonial complejo celebrado por el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA) Los hechos relevantes son los que se exponen a continuación.

El IVIMA tramitó un procedimiento de licitación para la constitución de un derecho de superficie en una parcela de su propiedad por un plazo de 20 años, para la construcción de viviendas protegidas en régimen de arrendamiento en un plazo de 1,5 años, y el posterior arrendamiento al IVIMA del inmueble construido por el superficiario, por el precio anual que resultase de la licitación, durante los 18,5 años restantes hasta la finalización del derecho de superficie.

El contrato fue adjudicado por un importe de 417.555,96 euros anuales, IVA incluido, como renta anual por el alquiler del inmueble. En la escritura en la que se formaliza este contrato complejo de constitución de derecho de superficie y arrendamiento se hace constar que: «2.- El IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento el precio de adjudicación del contrato que asciende a la suma de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (417.553,96 euros)«.

Una vez ejecutado el edificio, se suscribe el contrato de arrendamiento entre el IVIMA y el superficiario, disponiendo la cláusula tercera que «el IVIMA satisfará como contraprestación por el arrendamiento un importe anual de 359.960,31 euros«; cantidad un 16% inferior a la que figura en la escritura pública de constitución del derecho de superficie. El IVIMA justifico está reducción del precio fijado en un cambio de criterio fiscal por la Dirección General de Tributos, según el cual el arrendamiento de un edificio a favor del propietario del terreno constituyente del derecho de superficie, supone que las rentas arrendaticias queden exentas de IVA, por lo que la empresa debía recibir exclusivamente la cuantía correspondiente a la renta sin incluir el IVA del 16% en aquel momento vigente

Transcurridos varios años desde la celebración del contrato de arrendamiento, el superficiario/arrendador reclamó al IVIMA la diferencia entre las cantidades abonadas en concepto de renta durante los últimos años (359.960,31 euros) y la establecida en la resolución de adjudicación del contrato (417.553,96 euros)

La Sala de lo Civil del TS, se remite a su STS 79/2017, de 9 de febrero, argumentando que se trata de un “contrato complejo con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. En consecuencia, no se trata de un supuesto de inexistencia de IVA, sino de un negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares constituyen un riesgo que deben soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en la escritura pública de constitución del derecho de superficie.” Por otra parte, rechaza que un cambio normativo o doctrinal relativo al IVA pueda modificar la renta pactada, que tiene carácter cerrado, señalando que: “el pacto de rentas «IVA incluido» contenido en el contrato (en concordancia con el pliego de condiciones, la resolución de adjudicación y la propia normativa de contratación pública aplicable) pretendía garantizar al organismo público licitante un precio cierto y cerrado, asignando al adjudicatario el aleas del riesgo o beneficio derivado de una eventual modificación del tipo, mayor o menor, o base imponible del IVA, modificación que no podía ya repercutir en la renta pactada, ni para su elevación – si subía el IVA -, ni para su reducción si bajaba o se suprimía. En suma, del mismo modo que la obligación tributaria no puede quedar alterada por actos o convenios de los particulares, que no producen efectos ante la Administración (art. 17.5 LGT), la alteración de dicha obligación tributaria, por modificación legal o de la doctrina oficial de la DGT, en un supuesto como el presente, tampoco genera per se, al margen de toda previsión contractual, una novación de la relación jurídico-privada nacida del negocio jurídico generador del hecho imponible.”

Así pues, para la Sala de lo Civil del TS, el IVA forma parte del “precio cerrado” de este contrato patrimonial, debiendo asumir el contratista el riesgo y ventura derivado de una modificación del tipo del IVA, producida por un cambio normativo o docrinal.

En fin, a la vista de las resoluciones, informes y sentencias comentadas, no nos queda claro si el IVA forma parte del precio de los contratos celebrados por el sector público, a los efectos de poder repercutir en el importe que debe abonarse al contratista las modificaciones en el tipo de este Impuesto durante la ejecución de los contratos.

Pedro Corvinos Baseca

 José María Agüeras Angulo

Ilustración, Rhythm no.1 de Robert Delaunay

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Petición anticipada de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos

Comentario a la Resolución 885/2022 del TACRC

Uno de los hitos más relevantes que trajo la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, en transposición del artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, fue la implantación de la declaración responsable preliminar de cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público, reduciendo de este modo al mínimo la aportación de documentación administrativa en el momento de presentación de las proposiciones. Así, el artículo 140.1 a) LCSP dispone: “Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente…/…”. Los apartados siguientes contemplan la aportación adicional de determinada documentación si concurren determinados supuestos (concurrencia en UTE o con medios externos, exigencia de garantía provisional, etc.); asimismo, el artículo 140.2 regula la posibilidad de que deban  acreditarse otras circunstancias distintas de las comprendidas en el formulario del DEUC, en cuyo caso se deberá concretar su forma de presentación. Pero la regla general es, insistimos, la de la declaración responsable preliminar ajustada al formulario del DEUC, siendo en el trámite previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2, cuando procede acreditar lo previamente declarado, exclusivamente por el licitador mejor clasificado.

Explica muy bien dicho cambio de paradigma y sus razones, la Resolución 902 2021 del TACRC: “No debe olvidarse que la LCSP expresamente, como medida para disminuir las cargas de los administrados y agilizar la tramitación de los procedimientos de contratación (en palabras de la propia Exposición de Motivos “Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea”, establece con claridad en su art. 140 …/… Es decir, la acreditación de los requisitos de solvencia se lleva a cabo por medio de la declaración responsable, que es el documento que califica la mesa y sobre el que puede requerir subsanación al amparo del art. 141, sin que resulte exigible para la admisión en la licitación la aportación de la documentación concreta para acreditar dicha solvencia, que sólo deberá aportar el licitador cuya oferta haya sido considerada como más ventajosa, en el trámite previsto en el art. 150.2 de la LCSP.”

Sin embargo, el artículo 140.3 LCSP abre una puerta a poder recabar anticipadamente la acreditación documental de lo declarado a través del DEUC: “3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato.” Este artículo tiene su  procedente en el artículo 146.4 del derogado TRLCSP-2011, que a partir de la modificación operada por la Ley 14/2013,  de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reguló por vez primera, con un alcance muy inferior al actual, la sustitución de la documentación acreditativa de requisitos previos por una declaración responsable; dicho precepto, in fine, concluía: “En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.”

Esta posibilidad de anticipación ya fue interpretada restrictivamente por la Junta Consultiva del Estado, que en su Recomendación sobre la interpretación de algunos preceptos del TRLCSP tras la modificación de la misma realizada por la Ley 14/2013, señaló: “En primer lugar el supuesto habilitante para que el órgano de contratación pueda hacer uso de esta facultad es que así lo exija el “buen fin del procedimiento”. El legislador subraya así la excepcionalidad del supuesto y, por lo tanto, la obligación de que se motive y justifique debidamente en los términos indicados. En segundo lugar nótese que tanto la Ley como esta Recomendación hablan de “licitadores” en plural. Ello es así primero por la literalidad de la norma y segundo porque un requerimiento selectivo, esto es, dirigido solo a alguno o algunos de los candidatos o licitadores, sería contrario al principio de igualdad de trato.”. Es decir, carácter excepcional y general -a todos los licitadores-. Este último requisito no parece extensible a la regulación vigente, que emplea el singular al hablar de que suscite dudas “la declaración” presentada, por lo que parece permitir su utilización con uno solo o varios de los licitadores, pero persistirían los requisitos de excepcionalidad y necesidad de motivación.

El TACRC, en su reciente Resolución 885/2022, mantiene también una interpretación restrictiva en la aplicación del artículo 140.3 LCSP, anulando la exclusión operada a un licitador al que le fue requerida preliminarmente la documentación acreditativa de la solvencia declarada en el DEUC, sin motivación alguna: “la Mesa decide abrir trámite de subsanación por considerar “no quedar acreditado” su solvencia, algo que, a tenor de los pliegos, no resulta exigible, pues no se requiere en ese momento la acreditación de la solvencia, sino que los licitadores acrediten responsablemente que la ostentan para el contrato a que se presentan …/… no se encuentra ninguna clase de motivación de este tipo en la solicitud de documentación hecha al recurrente; pues el cauce que se utiliza es el del “requerimiento de subsanación”; trámite previsto en el artículo 141.2 de la LCSP …/… de conformidad con los pliegos, y respecto de la solvencia económica, únicamente era necesario presentar la correspondiente declaración responsable de que tal solvencia concurre en el licitador, cosa que hizo.”

Por ello, e incidiendo en que no se motivó la concurrencia de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 140.3, resuelve la estimación total del recurso interpuesto: “además de resultar inapropiado o improcedente desde un punto de vista procedimental, ello supone además vaciar de contenido el artículo 140.1 de la LCSP, por cuanto el DEUC fue correctamente cumplimentado y aportado junto con la oferta. En efecto, al haber atendido dicha empresa la necesidad de presentar una declaración responsable concreta de que tales requisitos de solvencia, técnica y económica se cumplen ab initio, de conformidad con el aludido precepto y sin que se haya acreditado que concurren —cabe insistir— las circunstancias reguladas ex artículo  140.3 de la LCSP las cuales, a decir del PCAP, facultan a una prueba preliminar del cumplimiento de tales requisitos en un momento anterior a la verificación del trámite del artículo 150.2 de la LCSP, la actuación consistente en requerir a la mercantil actora para que subsanase su oferta resulta del todo improcedente. Todo ello conduce a este Tribunal a concluir que la conducta del órgano de contratación no es ajustada a Derecho…/… No se ha expresado duda alguna por parte de la Mesa respecto de la vigencia o fiabilidad del DEUC presentado por el recurrente, ni se ha justificado en modo alguno tampoco la necesidad de presentar la documentación de solvencia en la fase inicial para el mejor desarrollo del procedimiento”

Como último apunte de interés respecto de este precepto, apuntar que la Resolución 210/2022 del TARC de la Junta de Andalucía, con base en el Informe 49/2018 JCCA -que por cierto no he logrado localizar-, entiende aplicable el artículo 140.3 en cualquier momento anterior a la formalización del contrato; en este caso, es detectada la posible pérdida de la clasificación del licitador una vez adjudicado el contrato-: “la referencia al buen desarrollo del procedimiento se refiere al completo procedimiento de selección del contratista, genéricamente denominado adjudicación en la ley pero que también comprende la fase de formalización del contrato. Otra conclusión sería incongruente con la exigencia de que los requisitos de aptitud concurran también en el momento de la perfección del contrato …/… si bien no es necesario proceder a una verificación de tales condiciones en el periodo que media entre la adjudicación y la formalización, otra cosa es que en este periodo se tenga conocimiento por el órgano de contratación de que han variado las condiciones de aptitud del licitador o de que la acreditación no fue veraz. En este caso, no cabría formalizar el contrato pues, como señala la ley, las tan citadas condiciones de aptitud para contratar deben concurrir a la fecha de perfección del contrato.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Phenomena Lands End de Paul Jenkins

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¿Renta real o renta potencial en la valoración de terrenos expropiados para instalaciones de generación de energía mediante fuentes renovables?

Dediqué un artículo anterior  a la expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable (aquí) y en este artículo me centraré en la valoración de los terrenos expropiados.

No resulta fácil determinar a efectos expropiatorios el valor de los terrenos destinados a la ejecución de instalaciones de generación de energía mediante fuentes renovables. Estos terrenos suelen estar clasificados urbanísticamente como suelos no urbanizables, aunque finalmente acaban destinados a una actividad industrial como es la de generación de electricidad, lo que condiciona el método de valoración aplicable. Otra circunstancia relevante a la hora de valorarlos es la existencia de un mercado de terrenos para la ubicación de este tipo de instalaciones –fundamentalmente de arrendamientos y constitución de derechos de superficie- en el que se abonan unas rentas y cánones muy superiores a los que se pagarían si estos terrenos se destinasen a usos agropecuarios o forestales. La realidad es que una parte importante de estos terrenos son obtenidos por las entidades promotoras celebrando contratos de arrendamiento o de constitución de derechos de superficie con los propietarios. Es más, algunas leyes autonómicas exigen para poder promover este tipo de instalaciones que un porcentaje de los terrenos sea obtenido de mutuo acuerdo con los propietarios. De manera que sólo una pequeña parte de los terrenos destinados a la ejecución de estas instalaciones tiene que ser expropiada.

Así las cosas, la cuestión que se plantea es como valorar los terrenos que deben ser expropiados para la ejecución de estas instalaciones, teniendo en cuenta que suelen estar clasificados como suelos no urbanizables y que existe un mercado en el que se abonan unas rentas muy superiores a las que se pagarían si estos terrenos se destinasen a usos agropecuarios.

La valoración de estos terrenos clasificados como suelos no urbanizables –en situación rural a efectos expropiatorios- debe hacerse aplicando el método de capitalización de rentas, conforme a lo establecido en el artículo 36.1.a) Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) y artículos 7 y 8 del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo (RVLS) Conviene recordar que el artículo 10.3.b) RVLS contempla como explotaciones en suelo rural las  de “Generar energía en tiempo real, como las instalaciones de parques solares y eólicos, y otras análogas”.

La duda que se suscita es si en estos casos debe tenerse en cuenta la renta real de estos terrenos, es decir, la correspondiente al uso agropecuario o forestal a que se vienen destinando, o la renta potencial derivada de la implantación de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes renovables. Como es sabido, ya no es de aplicación el método de comparación, que preveía la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, sustituido por el método de capitalización de rentas al que se ha hecho referencia. La consecuencia es que, en principio, las rentas y cánones abonados por las empresas promotoras a otros propietarios de terrenos destinados a esa instalación en ese mercado existente, no podrían utilizarse como comparación para determinar el justiprecio de la expropiación. No obstante, como se verá más adelante, estas rentas podrían tenerse en cuenta si la valoración de los terrenos se hace mediante la capitalización de la renta potencial.

Algunos tribunales superiores de justicia –es el caso del TSJ de Galicia y también el de Castilla-León- vienen manteniendo que no se debe incluir en la valoración de estos terrenos a efectos expropiatorios su “aptitud eólica”, debiendo tenerse en cuenta únicamente los usos agropecuarios o forestales a que se vienen dedicando. Así queda reflejado en la STSJ GAL 7537/2011 -ECLI:ES:TSJGAL:2011:7537- de 19 de octubre, en cuyo fundamento derecho cuarto se argumenta lo siguiente:

“Pero la Sala, de manera reiterada, ya ha rechazado estas consideraciones argumentales encaminadas a fijar el justiprecio del suelo en función de la productividad de estos llamados solares eólicos, porque lo que se pretendería, con clara infracción del art. 36 de la Ley de Expropiación Forzosa , – que las prohíbe de manera radical y expresa- es obtener una plusvalía añadida derivada de la ejecución del proyecto de obra que dio lugar a la expropiación, atribuyéndose, sin título alguno, un supuesto derecho a una ganancia proporcional en el desarrollo de la empresa energética de que se trate, cuando de lo que realmente debe dejarlo indemne la expropiación es del perjuicio que se le causa con la privación coactiva del terreno afectado tal como estaba clasificado en el momento de la misma, pues el viento es un elemento de dominio público que no puede ser utilizado energéticamente por el propietario, salvo que obtenga la correspondiente autorización administrativa para generar energía eléctrica de manera industrial y de acuerdo con unos estrictos requisitos de actividad empresarial”.

Se rechaza, por tanto, la aplicación en estos casos de la renta potencial que se generaría por la ejecución en los terrenos a expropiar de instalaciones de producción mediante fuentes de origen renovable. El argumento es que los propietarios de los terrenos no pueden beneficiarse de las expectativas generadas por la ejecución de estas instalaciones dedicadas a la actividad de producción de electricidad, dado que es el promotor de estas instalaciones y no el propietario de los terrenos el que asume el riesgo de la inversión y de la  actividad (artículo 36 LEF y artículo 7.5 RVLS) Este mismo criterio interpretativo, optando por la aplicación de la renta real en vez de  la renta potencial, ha sido mantenido en sentencias recientes de este Tribunal, entre otras en la STSJ GAL 5153/2020 -ECLI: ES:TSJGAL:2020:5153- de 25 de septiembre.

El Tribunal Supremo de momento, y por lo que sé, no se ha pronunciado con claridad sobre esta cuestión, en aplicación del nuevo régimen de valoraciones establecido en la legislación del suelo a partir de la Ley 8/2007, de 28 de mayo. Por lo que conozco, el TS ha dictado dos sentencias en las que se pronuncia sobre la renta potencial a efectos de valoración de unos terrenos clasificados como suelos en situación rural, en asuntos en lo que los expropiados han planteado como posibilidad que esos terrenos fuesen destinados a la ejecución de instalaciones eólicas y fotovoltaicas.  Uno de los asuntos tiene su origen en una expropiación por ministerio de la ley y el otro tiene por objeto la expropiación de unos terrenos para la ejecución de una infraestructura viaria. En ningunos de los dos casos se expropian los terrenos para la ejecución de instalaciones de generación de electricidad procedente de fuentes renovables. La ejecución de estas instalaciones se plantea como mera posibilidad para valorar la renta potencial de suelos en situación rural.

La cuestión de la valoración del suelo rústico por la capitalización de las rentas potenciales se trata en la STS 1635/2015 -ECLI: ES:TS:2015:1635-, de 4 de mayo, en cuyo fundamento de derecho quinto se argumenta lo siguiente:

“La valoración del suelo por capitalización de rentas potenciales no puede incluir los rendimientos de una actividad que, aun siendo compatible con el planeamiento, es completamente ajena a la actividad que se viene desarrollando y, sobre todo, que necesitaría la obtención de autorizaciones administrativas en un sector regulado como la energía eléctrica, ( artículos 4 y ss del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ) con unos requisitos técnicos y exigencias, -tales como la prevista en el art. 5 de dicha norma ´Para la obtención de la autorización de la instalación, será un requisito previo indispensable la obtención de los derechos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes`- que no constan se hayan obtenido o se cumplan en el supuesto que nos ocupa. El informe pericial aportado parte de la posibilidad de realizar una instalación de estas características pero obvia la necesidad de obtener las autorizaciones administrativas necesarias para la implantación de este tipo de instalaciones y también se desconoce si se cumplen las exigencias técnicas para su instalación, al margen de que el propio informe pericial parte de que la instalación proyectada requiere una fuerte inversión (4.009.500 €), y no la mera utilización de los ´medios técnicos normales para su producción` y calcula los beneficios sobre la venta de energía que genere en el futuro, por lo que resulta acertada la afirmación de la Sala considerando que nos encontramos ante una «expectativa absolutamente incierta» que no se corresponde con las exigencias del art. 23 del RRLS”.

Esta misma argumentación utiliza en el fundamento de derecho tercero de la STS 1105/2016 – ECLI: ES:TS:2016:1105-, de 16 de marzo.

Lo determinante para no utilizar en este caso la capitalización de las rentas potenciales que se derivarían de la ejecución en el terreno expropiado de instalaciones de generación renovable, es que se trata de una «expectativa absolutamente incierta«. Para el TS no basta con que en estos terrenos sea compatible urbanísticamente la ejecución de estas instalaciones; es necesario que las instalaciones cuenten con las preceptivas autorizaciones administrativas que otorgan los órganos competentes en materia de energía.

Teniendo en cuenta lo argumentado en estas sentencias, podría entenderse que la capitalización de las rentas potenciales sería aplicable en la valoración de los terrenos expropiados para la ejecución de instalaciones de generación renovable, cuando se hayan obtenido las preceptivas autorizaciones administrativas que habilitan la ejecución. Es decir, el terreno en cuestión debe destinarse a la ejecución de este tipo de instalaciones y han debido obtenerse las preceptivas autorizaciones. Al hilo de lo expuesto, conviene recordar que la expropiación de los terrenos con estos fines no puede llevarse a cabo hasta que no haya una declaración expresa de utilidad pública, simultanea o posterior al otorgamiento de la autorización administrativa previa (artículos 54 y 55 LSE) Obtenida, pues, la autorización administrativa previa para la ejecución de estas instalaciones y la declaración de utilidad pública, la valoración de los terrenos debería realizarse aplicando la capitalización de las rentas potenciales en vez de las rentas reales.

Esta interpretación se ajusta a la definición de la renta potencial contenida en el apartado 2 del artículo 8 RVLS, en el que se dice que:

“2. Se entenderá por renta potencial, aquella que pueda ser atribuible a la explotación del suelo rural de acuerdo con los usos y actividades más probables de que sean susceptibles los terrenos, de conformidad con la legislación y normativa que les sea de aplicación, utilizando los medios técnicos normales para su producción. Para la identificación de tales usos y actividades deberán considerarse como referentes estadísticamente significativos la existencia y viabilidad de los mismos en su ámbito territorial o, en su defecto, justificarse sobre la base de un estudio económico de viabilidad de la explotación y acreditar la obtención de los títulos habilitantes necesarios para su implantación de acuerdo con la legislación aplicable”.

La siguiente cuestión que cabe plantearse es como determinar la renta potencial de estos terrenos destinados a ejercer una actividad industrial de producción de electricidad. Una posibilidad es tener en cuenta para el cálculo de la renta potencial los ingresos derivados de la venta de electricidad producida en estas instalaciones, lo que supondría unos valores de expropiación muy superiores a los que resultarían de aplicar la renta real y muy superiores a los que resultarían de capitalizar las rentas que se abonan en los contratos de arrendamientos celebrados con otros propietarios de terrenos. El límite que puede operar en este caso es el de la no indemnización de las expectativas derivadas de la asignación de usos “que no hayan sido aún efectivamente realizados”, establecido en el apartado 5 del artículo 7 RVLS. Lo cierto es que este uso industrial de los terrenos no se hará efectivo hasta que no se ejecuten y exploten las instalaciones de producción de electricidad mediante fuentes renovables.

Otra posibilidad es considerar como renta potencial de los terrenos expropiados a los efectos de su valoración, la pactada en los contratos de arrendamiento y derechos de superficie celebrados con otros propietarios. Como se ha dicho, existe un mercado de arrendamiento de terrenos para destinarlos a la ejecución de estas instalaciones, en el que pactan unas rentas superiores a las que corresponderían en el caso de destinarse a usos agropecuarios y forestales.

En fin, sobre estas cuestiones relevantes probablemente se acabará pronunciando el TS.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Cypher, de Jeremy Moon

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Valoración catastral de suelos ordenados pormenorizadamente que no pueden ser transformados urbanísticamente

La controversia sobre la incidencia de la situación urbanística de los inmuebles en su valoración catastral y, por consiguiente, en la liquidación de algunos impuestos locales –IBI e IIVTNU-  viene de atrás. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión  en varias sentencias, desde la conocida  STS 2159/2014, de 30 de mayo, que resuelve un recurso en casación en interés de ley, desestimándolo. He ido comentando en el blog todas estas sentencias, formando una serie sobre urbanismo, catastro y tributos locales.

Esta controvertida cuestión, con una nueva derivación, ha vuelto a suscitarse ante el TS, como era previsible. En esta ocasión la cuestión que se plantea es si un terreno ordenado pormenorizadamente, programado y con los instrumentos de gestión urbanística aprobados, pero con la ejecución suspendida sine die, debe ser considerando a efectos de valoración catastral como suelo de naturaleza urbana, que es lo que mantiene la sentencia de instancia, o como suelo de naturaleza rústica, que es lo que reclama el demandante y recurrente en casación.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el TS en tres sentencias de contenido idéntico (STS 3123/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3123-, de 29 de junio; STS 3141/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3141-, de 29 de junio y STS 3205/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3205- de 20 de julio) que dilucidan si es de aplicación a este caso la jurisprudencia del TS contenida en sentencias anteriores, que habían resuelto cuestiones parecidas, pero no idénticas. La respuesta que da el TS en estas sentencias a la cuestión planteada es que “… nuestra jurisprudencia, fijada en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 ( rec. 2362/2013), de 19 de febrero de 2019,rec. 128/2016, de 5 de marzo de 2019, rec. 1431/2017 y de 2 de abril de 2019, rec. 2154/2017), no resulta trasladable a supuestos en los que los terrenos están clasificados catastralmente como urbanos, aunque estén ubicados en ámbito espacial sectorizado con ordenación pormenorizada cuya programación no se ha desarrollado por encontrase suspendida sine die, manteniéndose la existencia de un Agente Urbanizador y en los que no existe una declaración de caducidad que finalice el procedimiento”.

En síntesis, estas sentencias concluyen que el terreno en cuestión debe tener la consideración de suelo de naturaleza urbana a los efectos de su valoración catastral, dado que está ordenado pormenorizadamente, con los instrumentos de gestión urbanística aprobados, y así queda reflejado en la ponencia valores, que al no ser impugnada quedó consentida y firme; es irrelevante el hecho de que después del tiempo transcurrido no se haya llevado a cabo la transformación urbanística de este terreno, al estar suspendida formalmente la ejecución.

Las sentencias llegan a esta conclusión interpretando literalmente el artículo 7.1.b) Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (TRLCI), que establece que a efectos catastrales debe entenderse por suelo de naturaleza urbana:

“b) Los terrenos que tengan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística aprobados prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, siempre que se incluyan en sectores o ámbitos espaciales delimitados y se hayan establecido para ellos las determinaciones de ordenación detallada o pormenorizada, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable”

Para la mayoría del Tribunal, interpretando literalmente lo establecido en el citado artículo, lo determinante es que el suelo cuente con una ordenación pormenorizada vigente y con los instrumentos de gestión aprobados y produciendo efectos, al no haberse declarado la caducidad. Así las cosas, para estos magistrados la única posibilidad de revertir la situación catastral de estos terrenos es dejar sin efecto los instrumentos de planeamiento que ordenan pormenorizadamente el ámbito -¿revisión, derogación?- y los instrumentos de gestión urbanísticas. Mientras tanto los terrenos mantendrán su consideración como suelo de naturaleza urbana a efectos de su valoración catastral.

Es importante tener en cuenta que la redacción actual de este precepto trae causa de la modificación introducida en este texto refundido por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, motivada, no se olvide, por la STS 2159/2014, que desestima un recurso de casación en interés de ley, interpuesto por la Abogacía del Estado. Esta sentencia del TS confirmó la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJ EX), que consideró que para que un suelo urbanizable pudiera considerarse como como suelo de naturaleza urbana a efectos de su valoración catastral, era necesario que estuviese aprobado el instrumento de planeamiento que ordenase pormenorizadamente el ámbito. La sentencia dictada por el TSJ EX resuelve esta concreta cuestión y el TS, en la referida sentencia, desestima el recurso de casación en interés de ley.

 Es discutible, por tanto, que, como se dice en las sentencias objeto de este comentario, el TS fije en la STS 2159/2014 jurisprudencia sobre la cuestión que trata: se limita a desestimar el recurso de casación en interés de ley, no aceptando la doctrina postulada por el Abogado del Estado en el sentido de que «El art. 7.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario no exige, a efectos de la consideración como suelo de naturaleza urbana del suelo urbanizable incluido en sectores o ámbitos espaciales delimitados, la aprobación de un instrumento urbanístico que determine su ordenación detallada«. Otra cosa es que las consideraciones que se hacen en esta sentencia contribuyan a clarificar la relación que debe existir entre la situación urbanística de los terrenos y su consideración a efectos de la valoración catastral. Aquí un comentario a esta sentencia del TS.

Por otra parte, considero que tampoco es acertada la referencia que se hace en las sentencias objeto de este comentario a las sentencias del TS de 19 de febrero de 2019 -rec. 128/2016-, de 5 de marzo de 2019 -rec. 1431/2017- y de 2 de abril de 2019 -rec. 2154/2017-, dado que las cuestiones que se resuelven en ellas –aquí, aquí y aquí un comentario a estas sentencias- no se suscitan en el asunto que se le plantea al TS, aunque guardan relación con él. Estas sentencias resuelven las siguientes cuestiones: i) las consecuencias a efectos catastrales derivadas de anulación mediante sentencia de la clasificación urbanística realizada en un Plan General y ii) la posibilidad de cuestionar la valoración catastral de los terrenos afectados por la declaración de nulidad al impugnar la liquidación de los tributos locales (IBI e IIVTNU) Estas cuestiones, como se ha visto, no se plantean en el recurso de casación resuelto por la sentencia que se comenta; en este caso, el demandante no interpuso un recurso contra la liquidación de un tributo municipal, sino que solicitó directamente una revisión del Catastro para que se reconsiderase la situación catastral del terreno, habida cuenta que después del tiempo transcurrido desde la aprobación del planeamiento que ordenaba pormenorizadamente el ámbito y de los instrumentos de gestión, no había sido objeto de transformación urbanística por estar suspendida formalmente la ejecución.

Era una buena ocasión para que el TS entrase a resolver esta cuestión concreta, relacionada pero distinta de las que hasta ahora había resuelto. Lo cierto es que las sentencias que se comentan no hacen el esfuerzo de centrar la cuestión para resolverla de forma razonable, limitándose a decir que no es trasladable a este caso la jurisprudencia existente sobre cuestiones relacionadas con las que se plantean en este asunto, pero distintas. Esta tarea la asumen los dos votos particulares, con que cuentan las sentencias, a los que me referiré a continuación.

Como digo, los recursos de casación interpuestos era una buena ocasión para volver a plantearse la relación entre la situación urbanística del suelo y su valoración a efectos catastrales, partiendo de alguna de las premisas sentadas en la STS 2159/2014. Se advertía en esta sentencia -fundamento de derecho séptimo- de las consecuencias de desconectar completamente la normativa urbanística y catastral, lo que podría dar lugar a que un mismo inmueble tenga valores sustancialmente distintos a efectos fiscales, urbanísticos o expropiatorios; se apuntaba también que el valor catastral debe tomar como referencia el valor de mercado, para ello las ponencias de valores deberán tener en cuenta la realidad urbanística, porque de lo contrario el valor catastral resultará muy superior al valor de mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica.

Los votos particulares de los magistrados Navarro Sanchís y e Berberof Ayuda centran  acertadamente, a mi entender, las dos cuestiones relevantes a resolver: i) si la situación real de un terreno, más allá de su situación urbanística formal, debe tenerse en cuenta a la hora de determinar su naturaleza rural o urbana a efectos de la valoración catastral y ii)  la posibilidad de solicitar la revisión de la valoración catastral cuando se produce un cambio de circunstancias respecto de las que existían en el momento de aprobarse la ponencia de valores.

i) – La valoración catastral debe tener en cuenta la situación real del inmueble.

El voto particular del magistrado Navarro Sanchís es muy crítico con la conclusión a la que se llega en la sentencia; entre los muchos reproches que le hace está el de realizar una interpretación literal y rígida del artículo 7.2.b) TRLCI, prescindiendo de las pautas lógicas y teleológicas sobre interpretación de las normas. Se argumenta en este voto particular de forma elocuente:

“g) Sucede, sin embargo, que el sistema definido en el artículo 7.2.b) TRLCI quiebra radicalmente y se corrompe en sus designios iniciales de ajuste con la realidad de las cosas ante casos tan evidentes como éste, toda vez que por una vía interpretativa meramente literal, o literalista, sin más aditamento, la Sala alcanza la conclusión de que bastaría, por sí sola, para mantener la consideración de urbano de unos terrenos que tan claramente no lo son -y nunca pudieron llegar a serlo-, solo con la previsión urbanística, aun acreditado que no se va a llevar a cabo -nunca- la ejecución de tal planeamiento, esto es, la transformación de los terrenos que comporta la de su realidad física y jurídica, sin indagar en las razones que, denunciadas por el interesado, ponen de relieve –lo que la Sala acepta como un hecho probado- que el desarrollo sobre el papel de una urbanización, por mayor grado de detalle y pormenorización que contuviera en teoría, era imposible, lo que debía conducir, a mi juicio ,a desmentir la consideración catastral como urbanos de terrenos que no lo han sido, ni lo son, ni lo van a ser con el solo planeamiento y programación aprobados, a la vista de las circunstancias impeditivas acreditadas

h) En suma, se ha interpretado la ley catastral con pleno conocimiento, que no puede ser desvirtuado, de quede la sola y nuda previsión del planeamiento, por muy detallado que fuera sobre el papel o el plano, no podía derivar, en modo alguno, en un desarrollo armónico, puntual y ordenado del planeamiento urbanístico, punto de llegada que justificaría, de manera determinante, el anticipo en la consideración como urbanos de los terrenos. Pero, antes al contrario, tales instrumentos eran inútiles, por insuficientes y contrarios a los frenos urbanísticos paralelos de los que hay constancia plena, que impedían su realización, para desarrollar adecuadamente la gestión urbanística que, no cabe olvidar, sigue siendo una función pública donde está directamente concernido el interés general”.

El autor de este voto particular interpreta el artículo 7.2.b) TRLCI en el sentido de que excluye de la consideración de suelo de naturaleza urbana a afectos catastrales aquellos terrenos que aun cuando están ordenados pormenorizadamente y cuenten con instrumentos de gestión urbanística aprobados, no pueden ser transformados urbanísticamente por concurrir condicionantes jurídicos o fácticos que lo impiden.  Se argumenta al respecto lo siguiente:

“…Ello es así porque éste (artículo 7.2.b TRLCI), al contener la previsión de que, para ser urbano el suelo con vocación futura de serlo -que ha de ser plasmada en determinaciones de ordenación detallada o pormenorizada, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, está excluyendo por fuerza, de esa categoría, a todos aquellos casos de terrenos que cuenten con tales previsiones detalladas o pormenorizadas, pero que no puedan ser llevadas a buen término, por la concurrencia de razones graves, poderosas, probadas, como es su sometimiento a otra condición, también urbanística y de ordenación del territorio, como era la necesidad de proveer al encauzamiento del barranco de la Parreta, iniciativa hidráulica que el Ayuntamiento, como competente en materia de planeamiento de detalle y en materia de gestión urbanística -pero, no cabe olvidar, gestor del IBI y beneficiario evidente de la clasificación adoptada en contra de la realidad de las cosas-,no estaba en condiciones de garantizar. Ello es así porque lo que hace el art. 7.2.b) TRLCI es dotar de una calificación anticipatoria a unos terrenos llamados a ser urbanizados de forma inmediata e incondicional y que cuentan con los medios, en los planos, para alcanzar tal estado final sin trabas ni entorpecimientos o retrasos. Pero el sistema legal quiebra de raíz, hasta lo ilógico y absurdo, cuando se prescinde del análisis de las causas de imposibilidad física y jurídica -absolutas ambas- que permitan justificar esa anticipación de lo que no es, pero llegará a ser. Si se sabe a ciencia cierta que no llegará a ser, la calificación como urbanos de los terrenos que no van a alcanzar, conocida y probadamente, tal condición, pugna con las reglas de la lógica y permite considerar que la Administración catastral -por mencionar solo a la que es parte en este proceso- ha obrado con arbitrariedad.

4. En tal sentido, no requiere especiales esfuerzos dialécticos que se atribuya a la norma interpretada, con fundamento en una exégesis lógica y teleológica, una condictio iuris implícita, pero concluyente, consistente en la validez del aserto legal solo para los casos en que ninguna circunstancia haga imposible su realización, máxime cuando hemos visto, y la sentencia lo acepta sin ambages, que tal imposibilidad era grave, total, duradera y no llegó a desaparecer durante toda la vida del Sector PRR- NUM003”.

Es loable el esfuerzo interpretativo que hace este magistrado para alcanzar una solución razonable y evitar que un terreno  se valore catastralmente como suelo urbano, cuando resulta imposible su transformación urbanística. Con esta interpretación se resolvería el problema que se plantea en estos casos concretoa, pero queda sin resolver el problema de fondo que supone la descoordinación entre la normativa catastral y la del suelo.

La solución de este problema exige modificar el artículo 7 TRLCI para hace coincidir las situaciones del suelo a efectos de valoración catastral con las situaciones básicas de suelo –rural y urbanizado- previstas en el artículo 21 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) Esta distinción es la que determina la valoración de los terrenos a efectos urbanísticos y expropiatorios y debería determinar también la valoración catastral. De lo contrario, se produce un desajuste injustificado entre la valoración del terreno a efectos fiscales y a efectos expropiatorios, como se advertía en la STS 2159/2014, en la que se dice al respecto:

 “Sin embargo, si se desconectan completamente ambas normativas nos podemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bien inmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trate, fiscal o urbanístico, no siendo fácil justificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente a soportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparcelatorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial.”

En resumen, el voto particular del magistrado Navarro Sanchís, y también el emitido por el magistrado Berberof Ayuda, con la interpretación que hacen del artículo 7.2.b) TRLCI, contribuyen a que la valoración catastral se ajuste a la realidad del terreno y, por tanto, al valor de mercado que debe tomarse como referencia, pero queda por resolver el problema de fondo de la descoordinación en este punto entre la normativa catastral y la del suelo.

ii – Sobre la firmeza de las valoraciones catastrales.

Los dos votos particulares abordan también la cuestión de la firmeza de los valores catastrales establecidos en la ponencia. Recuérdese que en este caso el demandante solicitó la revisión del catastro para adaptarlo a la realidad de los terrenos, constatada la imposibilidad de su transformación urbanística.

El voto emitido por el magistrado Navarro Sanchís cuestiona la utilización que hacen las sentencias de los conceptos de firmeza y acto consentido, para impedir que la ponencia de valores pueda ser revisada cuando las nuevas circunstancias demuestran que la ponencia no refleja la realidad del inmueble; se argumenta al respecto: “Además, la sentencia de la que se discrepa emplea conceptos y términos no acordes con la dogmática administrativa del acto firme y consentido. Así, se habla de que «la finca propiedad del recurrente tiene un valor catastral, determinado según la potencia de valores, que es firme», de donde parece extraerse, aun de un modo un tanto incierto e impreciso, que la ponencia de valores, como acto de la Administración, deviene inatacable, pese a las circunstancias posteriores que afectan de lleno a esa valoración y a sus presupuestos sustentadores”. Y concluye señalando que “En definitiva, la sentencia de que disiento otorga un valor prácticamente absoluto a lo que el Catastro Inmobiliario, bien o mal, con razón o sin ella, decida, lo que no se traduce en una mera actividad documental inocua que pueda incurrir en errores intrascendentes, sino que posee efectos directos e inmediatos sobre la imposición del IBI, que brota de los datos, presupuestos y valores catastrales y autoriza, en la práctica, un modo de desarrollar la acción urbanística más atento a la formalidad de las previsiones, aun irrealizables, cabe temer, que a su capacidad para ser ejecutadas”.

En esta línea, el voto emitido por el magistrado Berberof Ayuda mantiene que “… lo que el recurrente solicitó a la Administración catastral fue la revisión del valor catastral de los terrenos ante la circunstancia de no poder materializar su urbanización efectiva. En otras palabras, no se trataba de impugnar un valor firme y consentido sino de proceder a una nueva valoración ante un cambio delas circunstancias”.

Para los magistrados disidentes nada impide que ponencia de valores pueda ser revisada para adaptarla a la realidad del inmueble, cuando se produce un cambio de circunstancias que lo justifican. De lo contrario, como también se advertía en la STS 2159/2014, si las ponencias de valores no reconocen la realidad urbanística, podríamos encontrarnos con inmuebles con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar tributariamente un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando una riqueza ficticia o inexistente.

Las sentencias objeto de este comentario suponen un retroceso respecto de sentencias anteriores del TS, en las que se había apostado decididamente porque la valoración catastral reflejase la realidad de los inmuebles Cabe esperar que, como ha sucedido en ocasiones recientes, lo argumentando en los votos particulares se acabe imponiendo en futuras sentencias que resuelvan cuestiones parecidas.

Señalar, por último, que le corresponde al legislador resolver el grave problema que plantea la falta de coordinación entre la legislación del catastro y la legislación del suelo en lo que se refiere a la valoración de los inmuebles. Si no se resuelve este problema, nos podemos encontrar con una sentencia del TC declarando inconstitucionales los artículos de la legislación catastral que permiten gravar rentas ficticias o inexistentes por vulneración de capacidad económica, como ya advirtió el TS en la sentencia 2159/2014.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Four, de Antoni Tápies

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Habilitación empresarial o profesional: ¿exigible al licitador o al contratista?

Comentario a la Resolución 113/2022, del TACRC

La habilitación empresarial o profesional exigible al empresario para ejecutar el contrato se encuentra regulada en el artículo 65.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que indica: “2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.” Como puede apreciarse, se trata de una condición que no se exigirá en todos los contratos sino solamente en algunos, de ahí el inciso «en su caso». El precepto se ubica en la Sección 1ª del Capítulo II del Título II del Libro I de la Ley, sección que regula las condiciones de aptitud para contratar con el Sector Público, y específicamente en el primer artículo de dicha sección, el 65, denominado «Condiciones de aptitud», tras enunciarse en su primer apartado las condiciones generales de aptitud para contratar con el sector público -capacidad, solvencia y no incursión en prohibición de contratar-.

Descendiendo a la práctica la casuística es variada: puede tratarse desde exigir, por ejemplo, el título de abogado en ejercicio para la prestación de un servicio de defensa jurídica, hasta la exigencia de inscripción de la empresa en un registro público para la ejecución de una obra en que se vayan a emplear materiales peligrosos sujetos a control administrativo, y así un largo etcétera. La doctrina administrativa ha venido definiendo como sus notas fundamentales, las siguientes:

– Se trata de la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de una capacitación específica que permite considerar al empresario o profesional, en determinados casos -en virtud del objeto del contrato-, legalmente capacitado para su ejecución. Es decir, se configuraría como un requisito de legalidad -junto con el de capacidad-, diferente por tanto de la solvencia, que busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 -hoy 65.2 LCSP- es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, por ejemplo en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”, o en su más reciente Resolución 1099/2021: “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre.”

– Al tratarse de un requisito de legalidad, no cabe que responda a una decisión discrecional del órgano de contratación. Así lo recuerda por ejemplo la Resolución 14/2018 del TARC de Castilla y León: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional.”, o la Resolución 1165/2021 del TACRC: “Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal …/… al amparo del requerimiento de habilitación empresarial o profesional únicamente pueden exigirse aquellos requisitos que resulten imprescindibles para el legal ejercicio de la actividad objeto del contrato.”

– Su exigencia ha de tener carácter restrictivo, como señala la Resolución 85/2019 del TACP de la Comunidad de Madrid: “El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha adoptado la doctrina, unánimemente admitida de que las habilitaciones profesionales al ser consideradas condiciones de aptitud para contratar deberán ser requeridas en función del objeto del contrato y con un carácter restrictivo, pues de lo contrario se vulneraria un principio fundamental de la contratación pública cual es la libre concurrencia.”

– Como regla general no es posible su acumulación en caso de UTEs -Resolución 1099/2021 TACRC-, salvo que se refiera a una parte del contrato claramente separable, en cuyo caso cabe su exigibilidad únicamente a la empresa que la vaya ejecutar -Resolución 113/2022 TACRC-. De modo análogo, como regla general no cabe su integración por medios externos -Resolución 294/2021 TACRC-, salvo que se pretenda subcontratar la parte del contrato que en su caso motiva la exigencia de la misma -Resolución 1485/2021 TACRC-

Definidas las notas anteriores, parece un hecho incontrovertido que nos encontramos ante una condición de aptitud para contratar (junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar), que supone una concreción de la capacidad de obrar en determinados contratos en los que es legalmente exigible tal habilitación específica para su ejecución. De hecho, el artículo 39.2 a) configura la falta de la misma en el adjudicatario, al igual que la falta de capacidad, solvencia o la incursión en prohibición de contratar, como causa de nulidad de pleno derecho del contrato. Por ello, y en cuanto condición de aptitud, hemos venido considerando de aplicación a la misma lo dispuesto en el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.” Pues bien,  la Resolución 113/2022 del TACRC, considera sin embargo admisible su tratamiento como  condición exigible sólo al contratista, lo que excluiría aplicarle el límite temporal del artículo 140.4 LCSP. Es decir, no cabría la exclusión del licitador por falta de dicha habilitación al término del plazo para la presentación de proposiciones, sino que la misma podrá obtenerse en su caso al tiempo de presentar la documentación previa a la adjudicación, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Se trata en este caso de un servicio de notificación certificada a terceros, y la habilitación exigible, estar incluido en las listas de confianza como prestador cualificado de servicios de confianza reguladas en el Reglamento (UE) Nº 910/2014. El Pliego no incluía dicha habilitación como requisito previo a reunir por los licitadores, sino que únicamente se deduce de los pliegos la necesidad de contar con la misma. El TACRC se remite para resolver el recurso a sus Resoluciones 833 y 1310 ambas de 2020, reproduciendo primero parte de esta última: “Textualmente se indica que la exigencia de habilitación se dirige al adjudicatario, no al licitador, circunstancia que unida a que en ninguna parte del pliego se exige a los licitadores la previa acreditación de esta circunstancia obliga a concluir que es una obligación que únicamente será exigible durante la prestación del servicio» Razona a continuación que el artículo 140.4 no se refiere específicamente a la habilitación empresarial o profesional, por lo que no le es de aplicación el precepto: «esta norma -en referencia al artículo 140.4- no es aplicable a todos los requisitos de capacidad legalmente exigibles, sino únicamente a los expresamente mencionados en los tres primeros epígrafes de dicho artículo 140. Y puesto que dichos tres primeros apartados no se refieren a las habilitaciones empresariales o profesionales ni el órgano de contratación ha requerido su expresa acreditación al amparo de lo previsto en el artículo 140.2 LCSP debe concluirse que la inscripción en el Registro Nacional de Control Metrológico es una obligación a cumplir durante la ejecución del contrato y no al tiempo de presentar las ofertas.” En similar sentido la Resolución 833/2020, que adicionalmente resalta la diferenciación que la ley efectúa entre licitador y contratista: “Como indica el recurrente es de plena aplicación el artículo 65.2 de la LCSP, pero dicho precepto se refiere específicamente a los contratistas a la hora de exigir la habilitación profesional y no a los licitadores. Por su parte, el artículo 140.4 de la LCSP (que cita la Resolución que se transcribe) no se refiere a la habilitación profesional sino a las circunstancias relativas a la capacidad y solvencia …/…» En definitiva, concluye en la Resolución 113/2022, objeto del comentario: «Por todo ello, el primer motivo esgrimido por el recurrente no puede prosperar, al entender que en este procedimiento los licitadores no deben tener la habilitación profesional de prestador de servicios de confianza cualificado al momento de presentar su oferta sino basta con haberla obtenido antes del inicio de la ejecución del contrato.”

Señalar que este mismo tribunal concluyó justamente lo contrario en su Resolución 98/2020, entendiendo plenamente aplicable a la habilitación empresarial o profesional el límite temporal del artículo 140.4: “siendo las habilitaciones un aspecto relativo a la capacidad de los empresarios, y estableciendo el artículo 140.4 de la LCSP que las circunstancias relativas a la capacidad deben concurrir en la fecha final de presentación de ofertas, y subsistir en el momento de perfección del contrato, la verificación de si la empresa adjudicataria cuenta o no con la preceptiva habilitación del Ministerio del Interior (exigida por el Real Decreto 2364/1994 que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada), es una cuestión que debe verificarse antes de la adjudicación del contrato, y no en fase de ejecución…/…Así pues, procede estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución de adjudicación y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a su dictado, para conceder a la empresa …/… la posibilidad de acreditar que a la fecha final del plazo de presentación de ofertas contaba con la preceptiva autorización del Ministerio del Interior para llevar a cabo la prestación exigida en los pliegos de conexión a central receptora de alarmas.». También el  TACP de la Comunidad de Madrid, que en su Resolución 281/2019, comentada aquí, concluía: “Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condiciones particulares.”           

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Little Sun, de Hannah Höch

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Consecuencias de no encontrarse el licitador al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del IAE: Comentario a la Resolución 335/2022 TACRC

La Resolución n.º 335/2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC– analiza una cuestión que ha venido generando, en muchas ocasiones, confusión entre los órganos de contratación: la situación del empresario respecto del Impuesto sobre Actividades Económicas -IAE-, y sus consecuencias en cuanto a su aptitud para contratar con el sector público. Primeramente, recordemos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, el operador económico ostenta aptitud para contratar si reúne -ante el órgano de contratación y para la ejecución del contrato en cuestión- tres condiciones: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. No encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias es una de las causas de prohibición de contratar con el Sector Público, prevista en el artículo 71.1 d) LCSP. Las condiciones de aptitud para contratar deben concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones, y subsistir en el momento de formalización del contrato -artículo 140.4 LCSP. Es en el trámite previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2 LCSP cuando se procede por el órgano de contratación a la comprobación de dichas condiciones de aptitud, previamente declaradas por el licitador a través del DEUC-DRU, al presentar su proposición.

Para acreditar que el licitador se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del IAE, el artículo 13.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001 -RGLCAP-, indica: “Obligaciones tributarias. 1. A efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen…/…» Respecto de la acreditación documental de dicho requisito, el artículo 15.1 de dicha norma señala: «Artículo 15. Expedición de certificaciones. 1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13, cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto.»

Pues bien, en el caso abordado en la resolución que se comenta, el órgano de contratación pertenece a la Administración General del Estado -Instituto Social de la Marina-, siendo el objeto del contrato el servicio de limpieza en el edificio de la Dirección Provincial en Vilagarcía de Arousa y en las siete Direcciones Locales dependientes. En el trámite previo a la adjudicación, el primer clasificado -ahora recurrente- presenta, para acreditar encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del IAE, certificado de situación censal, así como justificantes de pago de varios recibos en diferentes municipios. De dicha documentación resulta que no se encontraba al corriente del pago de las cuotas municipales de IAE en varios municipios en la fecha en que finalizó el plazo para la presentación de la documentación requerida, lo que lleva a la Mesa de Contratación a decidir su exclusión, por no hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias. La Mesa de Contratación indica en su acta, como motivación de la exclusión operada, lo siguiente: “Especialmente relevantes son las incidencias anteriormente mencionadas y relativas al pago y remisión de los recibos de IAE relacionados con el objeto del contrato, y correspondientes al ejercicio 2021 referentes a las actividades en las localidades Santiago de Compostela y Algarrobo, ambas acciones realizadas y materializadas con fecha 04/01/2022 y 05/01/2022 respectivamente, según la documentación aportada por el propio licitador, con posterioridad al plazo expresamente indicado en el requerimiento de documentación antes indicado…/…”

Este órgano comete un relevante error, ya que no encontrarse al corriente del pago de IAE sí determinaría incursión en prohibición de contratar con los Ayuntamientos de los municipios en los que incurre en dicha situación, pero no con un órgano de contratación que pertenece a la Administración General del Estado. En efecto, en caso de que el órgano de contratación perteneciera a uno de dichos municipios, dicho licitador no se encontraría al corriente de sus obligaciones tributarias con dicho municipio, de acuerdo con el artículo 13.1 e) RGLCAP: “e) Además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una Entidad local, que no tengan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d)”, por lo que, en ese caso sí, concurre una prohibición de contratar con la entidad local.

En mi opinión la confusión de la Mesa obedece a la previsión del artículo 15.1 RGLCAP en cuanto a la presentación del último recibo de IAE, pero véase que se trata de un medio indistinto a la presentación del alta en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato: “presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo”. Y el objetivo del legislador es, exclusivamente, la comprobación de que el licitador puede ejercer legalmente, desde la perspectiva fiscal, la actividad que constituye el objeto de contrato. A este respecto conviene recordar que la gestión censal del IAE corresponde a la Administración General del Estado -artículo 91 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales-, por lo que se trata de una cuestión por completo diferente de la situación tributaria, en cuanto al pago, de las liquidaciones del impuesto en los Ayuntamientos en los que el licitador tribute por cuota municipal.

En este sentido razona el TACRC para estimar el recurso interpuesto por el licitador frente a su exclusión: “La presentación del recibo del IAE no tiene por objeto acreditar el pago del impuesto sino simplemente justificar el alta en la matrícula. …/… En el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, la recurrente acreditó mediante una certificación de la AEAT, de 27 de diciembre de 2021, la situación de alta en el IAE en diferentes localidades. La fecha de alta es anterior al día en el que terminó el plazo para la presentación de las ofertas. La fecha de alta más reciente es de 20 de abril de 2020. Acompaña a esta documentación una declaración del representante de ONET IBERIA SOLUCIONES, S.A.U. del día 27 de diciembre de 2021 en que manifiesta que no se ha dado de baja en el epígrafe 922 “Servicios de limpieza”. Por tanto, no procedía solicitar, ni entrar a valorar si constaban pagados los últimos recibos del IAE en las diferentes localidades en las que tiene sede la empresa recurrente  …/… en el caso de este recurso, el órgano de contratación depende del Estado, por lo que no le corresponde comprobar las eventuales deudas de naturaleza tributaria que la recurrente pudiera tener con las Administraciones locales donde se encuentre dada de alta en la matrícula del IAE.”

Una reflexión para concluir: distinto sería el supuesto de que el licitador tribute por cuotas provinciales o nacionales, pues en tal caso la gestión tributaria de las mismas sí corresponde a la Administración General del Estado -artículo 85.4 TRLRHL-, por lo que impagos de dichas cuotas sí determinarían la emisión por la AEAT de un certificado negativo por incumplimiento del artículo 13.1 d) RGLCAP: “d) No tener deudas de naturaleza tributaria con el Estado en período ejecutivo o, en el caso de contribuyentes contra los que no proceda la utilización de la vía apremio, deudas no atendidas en período voluntario” y, por tanto, una prohibición de contratar si el órgano de contratación, como era el caso, pertenece a la AGE.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Gran Cairo, de Frank Stella

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La innecesariedad de la expropiación de terrenos de los que ya dispone el beneficiario

La cuestión de la expropiación de terrenos en beneficio de empresas privadas que promueven instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable suscita controversia. En un artículo anterior (aquí) he tratado esta cuestión, centrándome en la declaración de utilidad pública de estas instalaciones a efectos expropiatorios y proponiendo limitar el alcance esta declaración en función de las circunstancias que concurran en cada caso.

En relación con esta cuestión, ha sido noticia recientemente en los medios de comunicación una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura –STSJ EXT 600/2022, de 31 de mayo-, que ha declarado nula la expropiación de los terrenos sobre los que se había construido una de mayores instalaciones fotovoltaicas de España. Los medios destacan que, como consecuencia de la sentencia, los terrenos deberán ser restituidos a la entidad propietaria y habrá que desmantelar una parte de esta macro instalación.

La sentencia trata dos cuestiones que me parecen interesantes: i) la posibilidad de cuestionar cualquier ilegalidad cometida a lo largo del procedimiento expropiatorio, con ocasión del recurso contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación (JPE) que fija el justiprecio y ii) la innecesariedad de ejercer la potestad expropiatoria para obtener terrenos de los que ya dispone el beneficiario en virtud de un contrato con el propietario.  Me referiré a continuación a estas dos cuestiones.

La entidad demandante aprovecha el recurso interpuesto contra el acuerdo del JPE fijando el justiprecio por la expropiación de los terrenos destinados a la instalación FV, para cuestionar la declaración de utilidad pública de esta instalación contenida en la autorización previa otorgada dos años antes por la Dirección General de Política Energética y Minas. Se recurre el acuerdo del JPE del año 2020 y se amplía el recurso a la autorización administrativa previa, que contenía la declaración de utilidad pública, otorgada en el año 2018. Así las cosas, la Administración demandada y la entidad codemandada, promotora de la instalación y beneficiaria de la expropiación, tratando de limitar el alcance del recurso alegaron que la declaración de utilidad pública había quedado consentida y firme.

El Tribunal resuelve esta cuestión aplicando la jurisprudencia del TS que permite invocar con motivo de la impugnación del acuerdo del JPE fijando el justiprecio, cualquier vicio en los que hubiera podido incurrirse durante la tramitación del procedimiento expropiatorio, determinantes de su nulidad o anulabilidad. Se considera que el acuerdo del Jurado resuelve el procedimiento expropiatorio y el recurso que se interponga contra este acto puede fundamentarse en cualquier vicio o irregularidad cometido a lo largo de la tramitación de este procedimiento. En aplicación de esta jurisprudencia se permite cuestionar la declaración de utilidad pública de la instalación FV contenida en la autorización previa, otorgada dos años antes del acuerdo del Jurado.

Entrando en el fondo de la cuestión, el Tribunal, con fundamento en la STS 4591/2007, de 26 de junio, concluye que no puede declararse de utilidad pública una instalación FV a los efectos de expropiar los terrenos necesarios para su ejecución, cuando la entidad beneficiaria ya tiene la disponibilidad de esos terrenos en virtud de contratos de arrendamientos previamente celebrados con los propietarios. Se argumenta en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

«Y cuando alguien señala una serie de bienes y derechos para ser expropiados es porque considera que existe causa para ello, lo que nos lleva, irremediablemente, a la imprescindible falta de disponibilidad de los terrenos precisos para tal instalación por parte de su titular, pues ello es lo que justifica la expropiación como medio de dotar a la entidad beneficiaria de tal disponibilidad y a los exclusivos efectos de la instalación que el legislador califica de utilidad pública, “de manera que la expropiación deja de tener justificación cuando el titular de la explotación goza de la disponibilidad de los terrenos en cuestión por un título hábil para el establecimiento y funcionamiento de la instalación eléctrica” ( STS de 26 de junio de 2007, rec. 4546/2004).

Y es que, como resalta esta sentencia, “conviene señalar al efecto que la propia Ley de Expropiación Forzosa, a propósito de la necesidad de ocupación, señala en su art. 15 que se concretará a los bienes o adquisición de derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, habiendo señalado la jurisprudencia, en relación con el control judicial, que el mismo se extiende «no sólo a la finalidad de la «causa expropiandi» sino también a la concreción específica de los bienes expropiados que han de ser los estrictamente indispensables para el fin de la expropiación que ha de lograrse con el mínimo sacrificio posible de la propiedad privada«(S. 30-12-1991). En el mismo sentido y a propósito del juicio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad expropiatoria, incluye el Tribunal Constitucional, en su sentencia 48/2005, de 3 de marzo, la valoración de la necesidad, «en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia«»

La conclusión a la que llega el Tribunal es que no se pueden expropiar unos terrenos cuando el beneficiario ya dispone de ellos en virtud de un contrato de arrendamiento previamente celebrado; se argumenta en la sentencia:

“Así las cosas, carece de fundamento alguno pedir la expropiación de unas fincas que meses antes nos hemos asegurado su disponibilidad mediante un contrato de arrendamiento por un periodo de 25 años. Es decir, la solicitud de expropiación carecía de causa o justificación para privar del derecho de propiedad.

Compartimos así el planteamiento de la actora cuando defiende que no existía causa alguna para solicitar la DUP respecto de las fincas de la hoy recurrente. Al hacerlo se ha producido un auténtico fraude de ley y un abuso de derecho, pues se persigue un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico: conseguir los efectos de la declaración de utilidad pública de un proyecto en relación a fincas sobre las cuales se tienen facultades de uso sin necesidad de recurrir a la ocupación a través de la expropiación forzosa”.

La pregunta que cabe hacerse es qué sentido tiene expropiar unos terrenos para una instalación FV cuando la entidad promotora ya los tiene arrendados. La explicación es que el promotor/arrendatario solicitará la expropiación cuando vea amenazada o en riesgo la relación contractual jurídico-privada que mantiene con el propietario de los terrenos. En el caso resuelto en la sentencia que se comenta, se trasluce la existencia de una controversia entre el promotor/arrendatario y la entidad propietaria de los terrenos, que, al parecer, podría poner en riesgo la relación contractual y, en consecuencia, la disponibilidad de los terrenos. Ante esta situación es comprensible que el promotor de este tipo de instalaciones que requieren una gran inversión quiera evitar cualquier riesgo en lo que se refiere a la disponibilidad de los terrenos, solicitando para ello la expropiación.

En este caso el Tribunal analiza la relación contractual entre la entidad demandante, propietaria de los terrenos, y la entidad promotora de la instalación FV, arrendataria, y “… constata  con palmaria claridad que la promotora ha dispuesto en todo momento de título hábil para poder construir la planta fotovoltaica en las fincas propiedad de la actora sin necesidad de expropiarlas”. Es decir, el Tribunal, haciendo uso de la competencia que le atribuye el artículo 4 LJCA, considera que existe una relación arrendaticia entre la entidad demandante y la entidad promotora que tiene plenos efectos, por lo que entidad promotora dispone ya de los terrenos y no está justificada la expropiación. Si prospera esta interpretación, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, para poder resolver si está o no justificada en estos casos la expropiación de bienes, se verán en la tesitura de tener que pronunciarse previamente, con carácter prejudicial, sobre la existencia, vigencia y efectos de la relación contractual entre el expropiado y el beneficiario.

En el asunto que se comenta, llama la atención que la sentencia dictada no se limite a anular la declaración de utilidad pública sino que, además, reconoce a la entidad demandante como situación jurídica individualizada el “… derecho a la devolución in natura, esto es, al reintegro de las fincas libres de la planta fotovoltaica con todas sus instalaciones”. Me parece contradictorio que la estimación del recurso se fundamente en la falta de justificación de la expropiación por disponer la entidad beneficiaria de los terrenos que quiere expropiar en virtud de una relación arrendaticia reconocida en la sentencia y, al mismo tiempo, se reconozca a la entidad demandante el derecho a que se le reintegren la fincas de su propiedad. A mi entender, lo lógico hubiese sido anular la declaración de utilidad pública  y desestimar la pretensión de reintegro de la fincas, dado que existe una relación arrendaticia entre la demandante y la entidad beneficiaria que produce plenos efectos y ha sido precisamente la que ha impedido la expropiación solicitada.

Probablemente  este asunto acabará en el TS que -hagan apuestas- apreciará interés casacional objetivo con el fin de reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sentada en la STS 4591/2007, de 26 de junio, que es la que sirve de fundamento a la dictada por el TSJ de Extremadura.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: White Line on Black, de Jiro Yoshihara

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