pedro, Author at Abogado administrativo Zaragoza

Energías renovables, planeamiento urbanístico y unidad de mercado

El despliegue de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable se ha producido y se está produciendo en buena medida sin la previa aprobación de instrumentos de planificación territorial que determinen las zonas aptas para la implantación de estas instalaciones.

El Estado Español ha asumido la obligación de desplegar una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, como medio para contribuir en la lucha contra el cambio climático. El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC), al que el TS considera <<…como un instrumento de planificación administrativa vinculante y, por tanto, en los términos expuestos, como una disposición de carácter general>> (FD Quinto STS 3410/2023 -ECLI:ES:TS:2023:3410-, de 18 de julio), impone como objetivos lograr un 42% de renovables sobre el uso final de la energía y un 74% de energía renovable en la generación eléctrica, para lo cual se prevé la instalación de una capacidad adicional de generación eléctrica con renovables de 59 GW.

Existe, pues, la obligación, que incumbe al Estado español, de promover el despliegue de estas instalaciones, pero, de momento, ni el Estado ni tampoco las Comunidades Autónomas han aprobado instrumentos de planificación territorial con el fin de determinar las <<zonas favorables para las energías renovables>>. Recientemente la Comunidad Autónoma del País Vasco ha iniciado el procedimiento para la elaboración de un Plan Territorial Sectorial de las energías renovables en Euskadi (ORDEN de 22 de marzo de 2021, de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente) Lo que sí han hecho algunas Comunidades Autónomas –Cataluña; Comunidad Valenciana; Castilla y León y Navarra- es establecer mediante disposiciones legales algunos criterios para la ubicación de este tipo de instalaciones.

Parece lógico que una vez asumida la obligación de instalar en España una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, se determinen las zonas adecuadas para ubicar las instalaciones necesarias mediante los instrumentos de planificación territorial aprobados por las Comunidades Autónomas, con la coordinación del Estado.

La falta de planificación territorial ha tenido como consecuencia que hayan sido los promotores de las instalaciones los que han decidido la ubicación de éstas, condicionada al resultado de los controles ambientales efectuados en cada caso a través de los instrumentos de evaluación de impacto ambiental, a los que suelen estar sometidas estas instalaciones.

Ante la falta de planificación territorial de ámbito supramunicipal, algunos Municipios están reaccionando al creciente rechazo que en determinados sectores de la población provocan estas instalaciones –sobre todo las medianas y grandes instalaciones-, mediante la modificación del planeamiento urbanístico para impedir la ejecución en sus respectivos términos municipales. Surge así el fenómeno denominado Nimby, ‘not in my backyard‘, utilizando los Municipios el planeamiento urbanístico para impedir la ejecución de estas instalaciones, lo que puede poner peligro el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado español.

Este rechazo a las renovables en cada vez más Municipios coincide con el interés de la Unión Europa por agilizar el despliegue de estas instalaciones como medio también para hacer frente a la crisis energética provocada por la guerra de Ucrania, medida prevista en el plan REPowerEU aprobado por la Comisión Europea.

Cada vez son más los Municipios que utilizan la medida cautelar de la suspensión del otorgamiento de licencias urbanísticas y la modificación del Plan General de Ordenación Urbana para abortar la ejecución de proyectos de estas instalaciones en tramitación. Ya se están produciendo conflictos entre los Ayuntamientos y las empresas promotoras, que han acabado en los Tribunales al recurrir éstas tanto la suspensión del otorgamiento de licencias como la modificación de los Planes Generales.

La controversia que se plantea es si estos Ayuntamientos, en el ejercicio de sus competencias de ordenación urbanística, pueden impedir en sus respectivos términos municipales la ejecución de estas instalaciones, a cuyo despliegue se ha comprometido el Estado español en el desarrollo de las políticas europeas y nacionales en materia de cambio climático y transición energética.

Son varios los motivos utilizados por las empresas promotoras de estas instalaciones para cuestionar la capacidad de los Ayuntamientos de impedir la ejecución de estas instalaciones en sus términos municipales. Entre otros motivos, se está planteando que las restricciones impuestas en el planeamiento urbanístico al despliegue de las renovables vulneran la unidad de mercado, garantizada en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre (LGUM)

No es la primera vez que se suscita el conflicto entre ordenación de los usos del suelo a través del planeamiento urbanístico, con las consiguientes limitaciones y restricciones a determinadas actividades, y los principios que rigen la libre competencia. Este conflicto se ha planteado ya –en algunos casos suscitado por la intervención de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- en relación con las limitaciones impuestas en el planeamiento urbanístico a la implantación de establecimientos comerciales, de hostelería, viviendas de uso turístico e instalaciones de telecomunicaciones. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre este conflicto entre ordenación urbanística y unidad de mercado, en los recursos interpuestos contra instrumentos de planeamiento urbanístico que limitan el establecimiento en grandes ciudades de viviendas de uso turístico (VUT), entre otras en las sentencias 3842/2020 -ECLI:ES:TS:2020:3842- de 19 de noviembre (rec. casación 5958/201) y 2337/2021 -ECLI:ES:TS:2021:2337- de 2 de junio (rec. casación 7477/2019)

En estas sentencias se establecen los términos para resolver este conflicto señalando que para limitar en el planeamiento urbanístico el establecimiento de estas actividades se exige i) motivar la necesidad de tales límites y requisitos con fundamento en la salvaguarda de alguna de las razones imperiosas de interés general y ii) que estos límites y requisitos sean proporcionados a la razón imperiosa de interés general que se invoque, de tal manera que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica limitada.

La CNMC es consciente del grave problema que suponen las trabas, limitaciones y restricciones en el ámbito local al despliegue de las renovables, desde el punto de vista de la competencia y de la unidad de mercado. Así lo demuestra el hecho de que dentro del proyecto “Municipios y competencia”, promovido por este organismo, se haya abordado esta problemática, redactando un documento de trabajo (aquí) en el que se analizan los obstáculos locales al despliegue de las renovables y se proponen algunas acciones para conciliar el necesario impulso a las renovables con los intereses presentes en las esfera municipal.

Este organismo ya ha recibido recientemente una reclamación de una empresa promotora de una instalación de energía renovable por las restricciones impuestas a este tipo de instalaciones, mediante la modificación del instrumento de planeamiento municipal. Esta reclamación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 26 de la LGUM, contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 2 de las Normas Subsidiarias del Municipio de El Olivar, cuyo objeto es prohibir la instalación de plantas eólicas y huertos solares, limitando su uso al autoconsumo.

A la vista de esta reclamación, el Pleno del Consejo, en sesión celebrada el día 23 de mayo de 2023, ha emitido un informe en el que se concluye, en primer lugar, que la ejecución de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes renovables debe considerarse una actividad económica sometida a la LGUM. Se concluye también que: i) la prohibición de instalar plantas eólicas y huertos solares, limitando su uso al autoconsumo, constituye un límite al ejercicio de esta actividad, por lo que ha de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados en el art. 5 LGUM y ii) que la prohibición puede basarse en razones imperiosas de interés general como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, previstas en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ahora bien, la mera invocación de estás razones no es suficiente para justificar la necesidad y proporcionalidad de la prohibición, siendo preciso acreditar el cumplimiento de estos principios.

Como quiera que la CNMC no ha tenido acceso a la documentación elaborada durante la tramitación de la modificación de las Normas Subsidiarias, no le ha sido posible comprobar si la restricción impuesta al despliegue de las renovables respeta los principios de necesidad y proporcionalidad. Por esta razón, el Pleno del Consejo de la CNMC ha decidido formular requerimiento previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la CPOTyU de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de El Olivar, para que se remita a este organismo aquella documentación que justifique la necesidad y proporcionalidad de la prohibición de instalar plantas eólicas y huertos solares en el término municipal.

De manera que si enviada la documentación requerida, la CNMC comprueba que la restricción al despliegue de las renovables en el término municipal no respeta los principios de necesidad y ocupación, interpondrá recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la CPOTyU de Guadalajara, aprobando definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de El Olivar, al amparo de lo establecido en el artículo 28 LGUM.

Cabe pensar que tarde o temprano este conflicto por la restricción al despliegue de las energías renovables en el planeamiento urbanístico llegará al TS, y probablemente también al TJUE, que deberá ponderar si estas limitaciones responden a razones imperiosas de interés general y si son proporcionadas. A la hora de hacer esta valoración habrá que tener en cuenta que la actividad de producción de energía eléctrica es un servicio de interés económico general -artículo 2.2 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE)- y, además, que el Estado español se ha comprometido a promover el despliegue de una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, como medio para contribuir a paliar el gran problema ambiental que es el cambio climático.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Riviera Winter Colour Symphony, de Jock Macdonald

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El plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual tras la sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional

El plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual tras la sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional

La entrada en vigor el pasado 17 de mayo de la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, me anima a comentar dos interesantes dictámenes emitidos respectivamente por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y por el Consejo Consultivo de Andalucía, que analizan las consecuencias jurídicas derivadas de la Sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional, que eliminó el carácter básico del artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) Recordemos que el citado precepto, situado en la Sección Tercera del Capítulo I del Título I del Libro II de la Ley, regula la aplicación de las causas de resolución de los contratos administrativos, disponiendo: “8. Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.” Este precepto, de acuerdo con la Disposición Final Primera.3, revestía carácter básico.

El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 68/2021, de 18 de marzo, resolviendo precisamente un recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley interpuesto por el Gobierno de Aragón, concluye que el Estado se extralimitó en sus competencias al conferir carácter básico a dicho precepto, señalando: “El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5). Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”

La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid fue una de las primeras que, en su Dictamen n.º 576/21, de 10 de noviembre, analiza la posible aplicación supletoria del precepto tras perder su carácter básico. Ciertamente, muchos creímos inicialmente que asistíamos a una “supletoriedad sobrevenida” -el artículo 149.3 in fine de la Constitución, dispone que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”- y que, por tanto, en caso de no regulación de desarrollo por la Comunidad Autónoma del procedimiento de resolución contractual, seguía siendo aplicable el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 LCSP, y no el exiguo plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, para el caso de que las normas reguladoras de los procedimientos administrativos no fijen el plazo máximo para resolver y notificar los mismos.

Con la claridad expositiva que suele caracterizar a este órgano consultivo, recuerda primeramente la CJACM que dicho apartado se introdujo por recomendación del Consejo de Estado -en su Dictamen n.º 1116/2015 sobre el proyecto de LCSP-, considerando que a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aplicó el instituto de la caducidad a las resoluciones contractuales, el plazo general de tres meses previsto en la LPAC resultaba notoriamente insuficiente para el -a menudo- complejo proceso de resolución contractual, con la consiguiente posible afección al interés público. Por ello, una vez declarado el precepto contrario al orden constitucional de competencias, la CJACM analiza su posible aplicación supletoria en la Comunidad de Madrid, cuya normativa autonómica no regula dicho procedimiento, lo que evitaría acudir al plazo general residual del artículo 21.3 LPAC: «…/… No existe ninguna norma autonómica que establezca un plazo en el que hayan de resolverse los procedimientos de resolución contractual. Es más, tampoco existe una norma autonómica que contemple este procedimiento sino que se aplica el artículo 191 de la LCSP/17 (básico salvo su apartado 2º) y el artículo 109 del RGLCAP (básico según la disposición final 1ª). Por ello, el problema es determinar si es aplicable el artículo 212.8 de la LCSP/17 como derecho supletorio al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española o si ha de prevalecer el artículo 21 de la LPAC como normativa básica (disposición final 1ª de la LPAC).»

En su ratio decidendi expone la Comisión cómo ha de funcionar una cláusula de supletoriedad según la doctrina del Tribunal Constitucional -en particular los FFJJ 6º y 8º de su Sentencia 118/1996, de 27 de junio-, lo que le lleva a concluir que no procede su aplicación al caso en la Comunidad Autónoma de Madrid: “…/…De esta forma, para que proceda la aplicación supletoria del derecho estatal, es necesario que exista una laguna, en el sentido de ausencia de legislación específica para resolver un problema jurídico. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (rec. 3781/2017)…/… Es decir, si la Comunidad de Madrid no regula la duración del procedimiento se produce el supuesto fáctico previsto en el artículo 21.1 de la LPAC “cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo”, con la subsiguiente aplicación del plazo de tres meses. La aplicación de esa regla básica supone la inexistencia de laguna y por tanto hace innecesario acudir al derecho estatal no básico (artículo 212.8 de la LCSP/17 tras la STC 68/2021) como supletorio.”

Más recientemente, el Consejo Consultivo de Andalucía, en Dictamen 17/2023, de 12 de enero, admite haber aplicado incorrectamente el artículo 212.8 LCSP como supletorio en varios dictámenes anteriores, lo que lleva a modificar su doctrina desde ese momento: “argumentamos en dichos dictámenes que, aunque el precepto no tenga carácter básico, cabe su aplicación supletoria ex artículo 149.3 de la Constitución, por más que tal precisión no se contenga en el fundamento jurídico 7.C).c) de la referida sentencia, añadiendo que «el hecho de que el Estado no pueda utilizar la cláusula de supletoriedad para dictar normas con tal finalidad aplicativa (por todas STC 61/1997) es una cosa y otra que el Derecho estatal que no haya sido aprobado al amparo de la cláusula de supletoriedad no pueda ser supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». Sin embargo, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, la prudencia aconseja rectificar dicho criterio y adoptar el que han mantenido la práctica totalidad de los órganos consultivos, que pasa por la aplicación de la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015…/…” Y finaliza recomendando encarecidamente al Gobierno autonómico impulsar un proyecto de ley que regule dicho plazo, considerando la manifiesta insuficiencia del plazo general de tres meses establecido en el artículo 21.3 LPAC: “el Consejo Consultivo dirigirá un memorándum al Consejo de Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 2, párrafo tercero, de su Reglamento Orgánico, dando cuenta de la problemática expuesta, que justifica que la Comunidad Autónoma dicte una norma específica para evitar el daño que puede ocasionar la aplicación de un plazo tan breve a expedientes que frecuentemente requieren una tramitación dilatada y compleja.”

Señalar que, en el caso de Aragón, la citada Ley 11/2023, de uso estratégico de la contratación pública de la C.A. de Aragón, dentro del Capítulo IV de su Título II, que regula determinadas especialidades en materia de terminación de los contratos, dispone en su artículo 67.1 que el plazo máximo general para resolver y notificar el procedimiento de resolución será de 8 meses, si bien en caso de concesiones de obras y servicios, así como contratos de obras, suministros o servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 10 millones de euros, el plazo máximo para resolver y notificar se fija en 12 meses.

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Blue on White, de Ellsworth Kelly

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A vueltas con la suspensión cautelar de acuerdos de tribunales administrativos de contratación: asunto campo de futbol de la Romareda

A vueltas con la suspensión cautelar de acuerdos de tribunales administrativos de contratación: asunto campo de futbol de la Romareda

Acabo de leer el Auto del TSJ de Aragón de 21 de julio de 2023, suspendiendo cautelarmente el acuerdo del TACPA 62/2023, que había anulado la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zaragoza para otorgar un derecho de superficie sobre una parcela municipal destinada a la construcción del nuevo campo de futbol de la Romareda. La lectura del Auto me ha sugerido algunas cuestiones que comentaré a continuación.

No está de más recordar que el TAPCA estima el recurso especial interpuesto por un concejal y anula la licitación, entendiendo que el Ayuntamiento de Zaragoza debería haber calculado el valor estimado de las obras de ejecución del campo de futbol, para poder determinar la naturaleza jurídica del contrato licitado. El recurrente había cuestionado el carácter patrimonial del contrato de otorgamiento del derecho de superficie, considerando que el importe de las obras a ejecutar excedía del 50% del importe total del contrato. El TACPA entiende que en el contrato licitado concurren los requisitos para calificarlo como concesión de obra pública, pero concluye que para poder considerarlo como tal hay que conocer el valor estimado de las obras y el cálculo de este valor es un deber del órgano de contratación. No obstante, el TACPA se considera competente para entrar a conocer del recurso especial contra la licitación de un contrato en el que la naturaleza jurídica depende del valor estimado de las obras proyectadas, cuyo cálculo tendría el deber de realizar la Administración contratante. Como se verá, esta es una de las cuestiones clave en el Auto que se comenta.

Lo primero que me llama la atención es que el Auto no tenga en cuenta la STS 4896/2014 -ECLI: ES:TS:2014:4896- de 5 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico undécimo, se hacen unas interesantes consideraciones acerca de la singularidad de la aplicación del sistema de la justicia cautelar establecido en la LJCA a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos en materia de contratación. No es la primera vez que el TSJ de Aragón se pronuncia sobre la solicitud de suspensión cautelar de un acuerdo del TACPA prescindiendo de las consideraciones que hace el TS en la referida sentencia. Comenté en su día el Auto de 10 de julio de 2018, en el que el TSJ de Aragón suspendió cautelarmente el acuerdo del TACPA, anulando la adjudicación del contrato para la gestión de espectáculos taurinos en el coso de la Misericordia (aquí)

El Auto que ahora comento justifica que no se tenga en cuenta la STS 4896/2014 para resolver la medida cautelar solicitada, en que en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de la suspensión cautelar del acuerdo de anulación de la adjudicación del contrato adoptado por el tribunal administrativo e contratación, mientras que el Auto comentado suspende cautelarmente el acuerdo de anulación de la licitación adoptado por el TACPA. A mi entender, carece de sentido no aplicar este régimen singular de medidas cautelares a la anulación por los tribunales de contratación de actos distintos a los de adjudicación del contrato, como es el de licitación.

Si como dice el TS en la referida sentencia de lo que se trata con estas singularidades en la aplicación del sistema de justicia cautelar a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación, es evitar que las Administraciones públicas puedan formalizar contratos cuyas licitaciones han quedado anuladas por estos tribunales o ejecutar contratos anulados, habrá que concluir que también pueden producirse estas situaciones si se suspende cautelarmente por los órganos jurisdiccionales la anulación de la licitación, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. El Auto reconoce que la finalidad de la medida cautelar adoptada es permitir que, a pesar de la anulación de la licitación por el TACPA, el contrato se licite, formalice y ejecute para evitar lo que se considera un perjuicio de difícil reparación: que Zaragoza no pueda postularse como sede para la celebración de partidos de un mundial de futbol que a fecha de hoy no se sabe en qué país se va a celebrar. Es decir, se considera que la paralización de la licitación, formalización y ejecución del contrato impediría que Zaragoza se postulase como candidata a albergar partidos del Mundial de futbol.

Es evidente que el Auto que se comenta contradice el planteamiento que hace el TS en la referida sentencia sobre la finalidad que las Directivas comunitarias y también la legislación estatal en materia de contratación pública atribuyen al recurso especial.

Llama también la atención la valoración que se hace del requisito del periculum in mora. Se considera que el retraso en la resolución del proceso haría perder la finalidad del recurso, si no se adoptase la medida cautelar solicitada. La pregunta que cabe hacerse es qué finalidad persigue el Ayuntamiento con el recurso. A mi entender, el fin perseguido es que se pueda licitar, formalizar y ejecutar un contrato para otorgar el derecho de superficie sobre una parcela municipal por 75 años, para construir y explotar un campo de futbol, en los términos previstos en los pliegos. Esta finalidad no se pierde por el retraso en la resolución del pleito. El Ayuntamiento de Zaragoza lleva intentando hacer un campo de futbol desde hace 18 años y por uno u otro motivo no lo ha conseguido. El retraso en la resolución del pleito, en el caso de estimarse, no impediría al Ayuntamiento continuar con la licitación y no provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación.

El Auto, en cambio, considera que la pérdida de la finalidad del recurso se produciría porque la ciudad de Zaragoza perdería la oportunidad de postularse como candidata para albergar partidos del Mundial de futbol de 2030, que todavía no se sabe en qué países se va a celebrar. Se considera un perjuicio difícil de reparar la mera pérdida de la oportunidad de presentar la candidatura de Zaragoza para albergar partidos del mundial: ni está claro que el mundial se celebre en España ni que Zaragoza, a pesar de licitar el contrato, resulte elegida candidata.

No comparto tampoco la ponderación de los intereses en juego que se hace en el Auto. Se tiene en cuenta el interés que representa el acto municipal anulado, pero sin embargo no se tiene en cuenta el interés que representa el acto del TACPA anulando la licitación. Se prescinde en esta ponderación de la finalidad del recurso especial en materia de contratación y de la peculiar naturaleza, cuasi jurisdiccional, del TACPA. Además, se introducen como intereses en juego las pérdidas económicas que para la ciudad de Zaragoza supondría no tener el nuevo campo de futbol, derivadas de la imposibilidad de celebrar conciertos y otros espectáculos o eventos deportivos. A este respecto conviene recordar que, en el caso de estimarse el recurso, la licitación continuará, el contrato se ejecutará y habrá un nuevo campo de futbol. Por tanto, podrán hacerse todos los eventos y espectáculos que se mencionan en el Auto, aunque con un retraso de un año, que es el tiempo en que el Tribunal ha estimado que resolverá el recurso.

Me referiré, por último, a la cuestionable aplicación que se hace en el Auto del requisito del fumus boni iuris. El Auto expone la jurisprudencia sobre el fumus boni iuris e invoca y reproduce un Auto reciente del TS resolviendo una solicitud de suspensión cautelar de un reglamento, interpretándolo en el sentido de que amplía los supuestos en que cabe considerar que concurre la apariencia de buen derecho cuando “… sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas”. Siguiendo este planteamiento, se aprecia en el Auto la concurrencia en el acuerdo del TACPA anulando la licitación de “… sendas posibles causas de nulidad” que justificarían la concurrencia en este caso del requisito del “fumus boni iuris”: la condición del bien cedido y la falta de competencia del TACPA.

Considero que el acuerdo del TACPA no incurre en infracciones manifiestas que puedan apreciarse de un vistazo o golpe de vista y que justifiquen la concurrencia de la apariencia de buen derecho. La cuestión de la naturaleza jurídica del contrato licitado y, por ende, la competencia del TACPA para conocer del recurso especial son discutibles. El acuerdo del TACPA está bien fundamentado, apoyándose en un informe de la Junta Consultiva que aborda el asunto controvertido de la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales que incluyen prestaciones que sean propias de los contratos administrativos típicos Se podrá discutir si es acertada o no la extensa argumentación que se hace en el acuerdo del TACPA sobre sobre la naturaleza jurídica del contrato y, en relación con ello, sobre la competencia de este órgano para conocer del recurso especial interpuesto. Pero no puede decirse, como mantiene el Auto que se comenta, que el Acuerdo de TACPA infringe manifiestamente la LCSP.

A mi entender, el Auto comentado prejuzga el fondo del asunto y lo resuelve anticipadamente. Al abordar la cuestión de la condición del bien cedido, se pronuncia ya sin ambages sobre la naturaleza jurídica del contrato. Considera que es un contrato patrimonial, argumentando que al tratarse de una parcela municipal que forma parte del patrimonio municipal del suelo y sobre la que está previsto construir un equipamiento privado, las obras que ejecute la entidad adjudicataria de la parcela no serán obras públicas. Se mantiene en el Auto que las obras del campo de futbol cuya ejecución está prevista en la parcela municipal son obras privadas que contratará una entidad privada –la entidad adjudicataria de la parcela municipal- a otra empresa privada. Hay, pues, un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el Auto de medidas cautelares.

El Auto se pronuncia también sobre la otra cuestión controvertida, referida a la competencia del TACPA para conocer este recurso especial. Se dedican cuatro páginas a argumentar la incompetencia de TACPA para conocer del recurso especial. Cuestión discutible, como se ha dicho, pero sin que pueda afirmarse que este órgano es manifiestamente incompetente para conocer y resolver el recurso especial. Es evidente que en el Auto se utilizan argumentos elaborados, propios de una sentencia, para considerar incompetente al TACPA, reprochándole a este órgano que “… ha ejercido una suerte de competencia preventiva, …”. La argumentación utilizada para rechazar la competencia del TACP es, en esencia, que, al no haber una valoración de obras de construcción del campo de futbol, previstas en la parcela municipal, no se puede determinar la naturaleza jurídica del contrato, por lo que no puede considerarse inequívocamente que sea un contrato de concesión de obras.

En resumen, creo que el Auto comentado resuelve anticipadamente cuestiones de fondo planteadas en este asunto sobre los contratos patrimoniales. Parece claro a la vista de lo argumentado que los contratos patrimoniales que incluyan la ejecución de obras, si se trata de obras calificadas en el planeamiento como equipamiento privado, mantienen el carácter patrimonial, aunque el valor de las obras supere el 50 por 100 del importe total del importe del negocio patrimonial. Se considera que estas obras tienen carácter privado y no están sometidas a la LCSP. Con este planteamiento, calificando de equipamiento privado parcelas municipales destinadas a la ejecución de grandes equipamientos municipales como puede ser un campo de futbol, se produce una “privatización” de obras que podrían considerarse públicas. El inconveniente que este planteamiento tiene para las Administraciones contratantes es que pierden el control de la ejecución de la obra “privada”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Many Parrots, de Walasse Ting

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El incierto alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal en las liquidaciones firmes

El incierto alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal en las liquidaciones firmes

La cuestión de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal mediante sentencia en las liquidaciones firmes, viene regulada en los artículos 73 LJCA y 19.2 TRLRHL.

El artículo 73 LJCA se refiere con carácter general a los efectos de las sentencias firmes que anulan disposiciones de carácter general, estableciendo:

“Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”

La regla general establecida en este precepto es que la anulación de una disposición normativa mediante sentencia firme, no afecta a las sentencias o actos administrativos firmes, dictados en aplicación de la disposición anulada antes de que anulación alcanzase efectos generales. La intangibilidad de estas sentencias y actos firmes encuentra su justificación en el principio constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.1 CE)

El apartado 2 del artículo 19 del TRLRHL se refiere específicamente al alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal anulada mediante sentencia, en las liquidaciones firmes dictadas a su amparo.

“Si por resolución judicial firme resultaren anulados o modificados los acuerdos locales o el texto de las ordenanzas fiscales, la entidad local vendrá obligada a adecuar a los términos de la sentencia todas las actuaciones que lleve a cabo con posterioridad a la fecha en que aquélla le sea notificada. Salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, se mantendrán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada”.

El inciso final de este apartado permite al Tribunal que anula la Ordenanza fiscal exceptuar la regla general establecida en el artículo 73 LJCA y extender los efectos de la sentencia a los actos firmes. De manera que salvo que la sentencia que anula la Ordenanza fiscal diga otra cosa, será de aplicación la regla genera del artículo 73 LJCA y no resultarán afectados por la anulación las liquidaciones firmes y consentidas.

El TS en la sentencia 4333/2022 -ECLI:ES:TS:2022:4333- de 15 de noviembre, ha tenido ocasión de interpretar estos artículos al resolver un recurso de casación en el que se planteaba como cuestión de interés casacional objetivo: “si en los supuestos de anulación de una ordenanza fiscal que aprueba una tasa por falta de informes técnico-económicos del coste del establecimiento de los servicios, la sentencia puede prohibir y de acuerdo con que requisitos, que se mantengan los actos firmes o consentidos dictados al amparo de esa ordenanza anulada”.

Esta sentencia deja claro que la facultad reservada a los Tribunales de prohibir que se mantengan los actos firmes dictados al amparo de Ordenanzas fiscales anuladas mediante sentencia “… no significa, como parece que sugiere su literalidad, la prohibición de mantenimiento de los actos firmes, o la automática anulación de todos los actos de aplicación amparados en la norma anulada, sino la posibilidad de hacer valer esa nulidad -iniciativa que quedaría fuera de este proceso- por las vías del 217 o 219 LGT u otras eventuales previstas por la ley para combatir los actos firmes -sin que su la firmeza de los actos pudiera hacerse valer por el Ayuntamiento como un obstáculo o blindaje frente a la acción que pudiera emprenderse”. Y precisa el alcance de la potestad de prohibir el mantenimiento de los actos firmes que el apartado 2 del artículo 19 TRLRHL reconoce al Tribunal, señalando que “… el art. 19.2 TRLHL es un precepto material o sustancialmente procesal, al contener una facultad conferida al juez para ser ejercida en la sentencia, que permite evaluar, al enjuiciarlos reglamentos fiscales de las entidades locales, el grado de intensidad o gravedad de los vicios jurídicos que aquejan a la propia disposición general y también a sus actos de aplicación, a partir de aquellos, de modo que no se puede hacer valer frente a la nulidad el valladar del acto firme y consentido en los casos en que así, motivadamente, lo hubiera acordado el tribunal sentenciador.

El juego de estos dos artículos, en la interpretación que de ellos hace esta esclarecedora sentencia del TS, lleva a una razonable solución en lo que respecta al alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal en las liquidaciones firmes. El Tribunal que enjuicie la Ordenanza fiscal, teniendo en cuenta la gravedad de las ilegalidades en que incurra esta norma y los actos dictados a su amparo, decidirá si prohíbe o no el mantenimiento de actos firmes. Si lo prohíbe, los afectados por estos actos, hayan sido o no partes en el proceso, podrán solicitar la revisión o revocación de estos actos y el Ayuntamiento tendrá el deber de tramitar y resolver estas solicitudes, valorando si concurren los requisitos legalmente establecidos para la revisión o revocación de estos actos. Si, por el contrario, no se prohíbe expresamente el mantenimiento de los actos firmes, se aplicará la regla general del artículo 73 LJCA y estos actos no se verán afectados por la anulación de la Ordenanza. En consecuencia, si cualquier afectado por estos actos firmes solicita su revisión o revocación, lo procedente sería declarar la inadmisibilidad de la solicitud.

Esta es la conclusión a la que llegué después de leer la STS 4333/2022. Sin embargo, me acaba de surgir la duda de si las cosas son como yo había entendido tras la lectura de la STS 1598/2023 -ECLI:ES:TS:2023:1598-, de 13 de abril. A mi entender, esta sentencia crea confusión donde no la había, hasta tal punto que en este momento no tengo claro cuales son los efectos sobre las liquidaciones firmes de la anulación de una Ordenanza fiscal mediante sentencia.

Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Cataluña, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una operadora de telefonía fija contra la desestimación por silencio de la solicitud de devolución de liquidaciones de varios años de la tasa general del artículo 24.1.a) TRLRHA, que habían devenido firmes. La solicitud de devolución la fundamenta la entidad recurrente en la anulación de un artículo de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña. El Ayuntamiento no resolvió la solicitud de devolución y al resolver el recurso de alzada contra la desestimación presunta se argumentó, al parecer, que no se había seguido el procedimiento legalmente establecido.

La sentencia del TSJ de Cataluña estima el recurso y reconoce a la entidad recurrente el derecho a que se le devuelvan los importes reclamados, correspondientes, como se ha dicho, a liquidaciones de la tasa que habían adquirido firmeza. La estimación del recurso se fundamenta, en síntesis, en que las liquidaciones de la tasa, aun cuando eran firmes, se había practicado al amparo de un artículo de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa declarado nulo en sentencia firme del mismo tribunal, por infringir el derecho de la UE. La infracción del derecho de la UE por la Ordenanza anulada, justifica que el Tribunal no considere un impedimento para estimar el recurso el que la entidad recurrente no solicitase la revisión o la revocación de las liquidaciones por el procedimiento legalmente establecido. Por este motivo, no sólo reconoce al recurrente el derecho a que el Ayuntamiento tramite el correspondiente procedimiento, sino que entra en el fondo del asunto y deja sin efecto las liquidaciones firmes practicadas.

La cuestión para la que se aprecia interés casacional objetivo en este caso es » Determinar si la anulación en virtud de una sentencia firme de una ordenanza fiscal que aprueba una tasa, permite revisar en favor del contribuyente las liquidaciones dictadas al amparo de esa ordenanza, que hayan quedado firmes y consentidas«. Sobre esta cuestión, tal y como se plantea, ya se había pronunciado el TS sentencia 4333/2022, a la que nos hemos referido. Y así lo reconoce la sentencia 1598/2023, que reproduce en el fundamento de derecho tercero la jurisprudencia establecida en aquella. Sin embargo, no la aplica a este caso. Y no la aplica, porque si la hubiese aplicado debiera haber concluido que las liquidaciones firmes de la tasa eran intangibles, dado que la sentencia del TSJ de Cataluña que anuló uno de los artículos de la Ordenanza fiscal no prohibió expresamente el mantenimiento de los actos firmes. No se comprende que la sentencia reproduzca esta jurisprudencia y, sin desmarcarse de ella, llegue a una solución contraria, como se verá.

Leyendo esta sentencia parece que la peculiaridad del asunto que resuelve, respecto del que resolvió la STS 4333/2022, está en que la anulación del artículo de la Ordenanza estaba motivada en la infracción del derecho de la UE. Pero lo cierto es que la cuestión casacional objetiva que se aprecia no introduce este matiz, aunque, como se verá, esta presente en la argumentación de la sentencia.

De hecho, la sentencia argumenta sobre la cuestión de los efectos sobre actos tributarios firmes de sentencias que declaran el incumplimiento derecho europeo. Y lo hace trayendo a colación la STS 2724/2020-ECLI:ES:TS:2020:2724-, de 18 de julio, cuya doctrina jurisprudencial considera aplicable, habida cuenta la similitud existente, se dice, entre el asunto resuelto en esta sentencia y el que se aborda en la sentencia que se comenta. Conviene recordar que la STS 2724/2020 se pronuncia sobre la anulación de una liquidación firme del Impuesto de Sucesiones a un ciudadano europeo no residente, como consecuencia de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127/12). Esta sentencia declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste.

La STS 1598/2023, después de referirse a esta jurisprudencia sobre los efectos en las liquidaciones firmes del incumplimiento del derecho europeo, concluye que en este caso no se había infringido el derecho europeo, dado que la sentencia estimatoria dictada por el TSJ de Cataluña, anuló el artículo 4.1 de la Ordenanza aplicando erróneamente la doctrina jurisprudencial del TJUE creada para resolver una cuestión prejudicial referida a la telefonía móvil, y no, como era el caso, respecto de la telefonía fija. Se reconoce, pues, que la Ordenanza anulada no había infringido el derecho europeo, por lo que no se afronta la cuestión del alcance de los efectos de una sentencia que declarase la nulidad de una Ordenanza fiscal por infracción del derecho europeo: ¿se le aplicaría la jurisprudencia establecida en la STS 4333/2022 o la establecida STS 2724/2020?

Pero lo más sorprendente de la STS 1598/2023 es que una vez que constata que la Ordenanza anulada no ha infringido el derecho europeo, no aplique la jurisprudencia establecida en la STS 4333/2022, de la que parte, y llegue a la solución contraria, concluyendo que lo procedente es que el Ayuntamiento de a la entidad recurrente trámite de subsanación de la solicitud formulada para que indique el procedimiento que consideraba adecuado y causas por las que se solicitaba la nulidad o revocación de las liquidaciones firmes y consentidas, sugiriendo que podría ser de aplicación “… la causa prevista en el art. 221.1 d) ´cuando así lo establezca la normativa tributaria`, ya que cabe interpretar que la normativa tributaria no habilita a recaudar tributos ilegales por ser contrarios a Derecho por no responder a la realización de un hecho imponible”.

Esta sentencia del TS contribuye, sin duda, a crear confusión sobre el alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal mediante sentencia en las liquidaciones firmes, en aquellos casos en que la sentencia no prohíba expresamente el mantenimiento de los actos firmes. Abre la posibilidad de solicitar la revisión de liquidaciones firmes por la anulación de una Ordenanza, aun cuando la sentencia no prohíba el mantenimiento de los actos firmes.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Gelb 1. 90.38, de Jürgen Partenheimer

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Posibilidad de ampliación del plazo para la presentación de la documentación previa a la adjudicación

Posibilidad de ampliación del plazo para la presentación de la documentación previa a la adjudicación

Hace ya unos cuantos años, allá por 2016, todavía bajo la vigencia del TRLCSP de 2011, estudiamos –aquí– la posibilidad o no de que el plazo para la presentación de documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, regulado hoy por hoy dicho trámite en el artículo 150.2 de la LCSP-17, pudiera ser objeto de ampliación o bien de trámite de subsanación. Recordemos que se trata de una relevante fase del procedimiento en la que el órgano de contratación requiere al licitador mejor clasificado para que, en un plazo de diez días, acredite sus condiciones de aptitud -previamente declaradas de forma preliminar a través del DEUC-, y deposite la garantía definitiva, imponiendo unas severas consecuencias en caso de incumplimiento de dicho requerimiento, así como el «paso» al siguiente licitador: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

Respecto de si dicho trámite es susceptible de subsanación, la controversia quedó superada a partir de que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 747/2018 -comentada aquí-, modificase su posicionamiento hasta entonces, declarando sin paliativos susceptible de subsanación dicho trámite. Al respecto, recordar que, como acertadamente señala el OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 114/2022, dicho trámite de subsanación, pese a no figurar expresamente previsto en el artículo 150.2 LCSP, deriva del efecto directo del artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre Contratación Pública, precepto que regula los principios generales aplicables a la selección de los participantes y adjudicación de los contratos. Indica dicho apartado: “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.”

Pues bien, al respecto señala el OARCE en la Resolución citada: “El citado precepto comprende en su ámbito de aplicación cualquier información o documento que deban aportar los licitadores, sin distinguir si debe incluirse en la proposición a la que se refiere el artículo 139 de la LCSP, como parte de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (artículo 140 de la LCSP), o como uno de los extremos que ha de acreditar el licitador que haya presentado la mejor oferta (artículo 150.2 de la LCSP), que es el caso analizado. …/… Una vez transcurrido el plazo de transposición de la DCP sin que el legislador haya incorporado expresamente al Ordenamiento nacional la posibilidad de subsanar la documentación del artículo 150.2 de la LCSP (o, en su caso, la imposibilidad de hacerlo, como faculta la propia DCP), este Órgano entiende que debe aplicarse al caso el artículo 56.3 de la DCP, dado que se trata de una norma precisa, clara e incondicionada que concede derechos a los licitadores frente a los poderes adjudicadores, y dotada por lo tanto de efecto directo, lo que obliga a las autoridades nacionales (como el poder adjudicador y el propio OARC / KEAO) a aplicarla, incluso desplazando, si fuera preciso, las normas de Derecho interno que se le opongan.”

Sin embargo, continúa generando conflictividad la cuestión de si cabe o no la ampliación de dicho plazo, con base en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP: “1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.” Recordemos que la Disposición Final Cuarta.1 LCSP establece que “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.”

Pues bien, en aquel artículo de 2016 ya indicamos que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCE), se mostró favorable en su Informe 32/2011, pero cabe precisar que en aquel caso el requisito omitido se encontraba cumplido en plazo, fallando únicamente su acreditación. De una forma más clara, la Junta Consultiva de Aragón, en su Informe 18/2011, consideró de aplicación supletoria a dicha fase del procedimiento el artículo 49 de la LPAC-92 -hoy artículo 32 LPAC-15-: “La LCSP no excluye expresamente la posibilidad de prórroga del plazo de diez días hábiles que establece el artículo 135.2 -hoy artículo 150.2-, por lo que el mismo podrá ser ampliado si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y así lo justifica en resolución motivada que deberá ser notificada a todos los licitadores”. También el TACP de Aragón mostró un parecer favorable por ejemplo en su Acuerdo 43/2015, así como el TACP de Madrid en su Resolución 1/2014, señalando esta última: “es cierto que el TRLCSP no prevé en el art. 151.2 la posibilidad de prórroga del plazo de diez días hábiles para la presentación de la documentación, pero no es menos cierto que de acuerdo con la Disposición Final Tercera del TRLCSP, los procedimientos regulados en la misma se regirán subsidiariamente por las normas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Dicha Ley permite en su art. 49 la ampliación de plazos, en la mitad de su extensión siempre que con ello no se perjudique el derecho de terceros. No teniendo el segundo clasificado derecho a la adjudicación del contrato, sino una mera expectativa, cabría admitir dicha prórroga«.

Pero frente a estos pronunciamientos algo «antiguos», el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha mantenido siempre una postura muy contraria a la ampliación. Así, por ejemplo en su reciente Resolución 1090/2022, tras recordar primeramente el carácter discrecional con que la jurisprudencia reviste tal decisión administrativa, y recordar que su propia doctrina únicamente ha admitido la aplicación del artículo 32 LPAC en caso de tratarse del plazo para la presentación de proposiciones, señala: “tratándose aquí del trámite previsto ex artículo 150.2 de la LCSP, sí pueden verse perjudicados los derechos de los restantes licitadores, lo que –a juicio de este Tribunal– impide la aplicación del artículo 32 de la LPAC para dicho trámite…/….”. Aún con mayor rotundidad, en su Resolución 1423/2022, añade: “el juego de los principios, ancilares en la LCSP, de libre concurrencia, transparencia e igualdad de trato determinan la imposibilidad de conceder ampliaciones de plazos en el cumplimiento de los deberes impuestos a los licitadores en el procedimiento, salvo que tales ampliaciones beneficien a todos ellos y aún en estos casos, ponderando sus efectos sobre quienes no hayan participado en el procedimiento y de haber conocido la posibilidad de cumplir sus deberes en plazos ampliados lo hubieran hecho. En el presente caso, la ampliación del plazo solicitada, en tanto beneficia a un licitador concreto, vulnera el principio de igualdad de trato y bien puede afirmarse, que, con ello, el derecho de los demás licitadores, por lo que no procede acordarla.” Se trata de una doctrina, por tanto, opuesta a la del TACP de Madrid, en el sentido de que considera que los licitadores peor clasificados sí son titulares de una clara expectativa, la de obtener el contrato si se entiende retirada la oferta de quien les precede en dicha clasificación.

En este sentido, es interesante el Informe 5/2011 de la Junta Consultiva de las Islas Baleares, ya que precisamente, se muestra favorable a la ampliación únicamente en caso de licitador único, con una en mi opinión consistente argumentación: “Ello no obstante, en el caso de que sólo haya participado un único licitador, o que sólo la proposición de uno figure en la clasificación de las ofertas, parece razonable ampliar el plazo para facilitar el cumplimiento adecuado de este trámite al licitador, por un lado, porque no hay terceros que puedan resultar perjudicados ni ver defraudadas sus expectativas en relación con la adjudicación del contrato —y, por tanto, desaparece la nota que caracteriza los procedimientos de concurrencia competitiva—; por otro, porque la Ley guarda silencio sobre la posibilidad de que sólo haya un único licitador en el procedimiento (dado que obliga a requerir la misma documentación al licitador siguiente) —y, por tanto, no habría obstáculo para entender que la Ley 30/1992 puede aplicarse supletoriamente dado que no sería contraria al contenido ni a los principios de la LCSP—, y, por otro, porque el principio de economía procesal y la defensa del interés público aconsejan ampliar el plazo antes que iniciar nuevamente el procedimiento de adjudicación del contrato.”

Sin embargo y para concluir, cabe preguntarse si tiene sentido, por parte del TACRC, mantener un posicionamiento tan estricto considerando que sí se permite conferir trámite de subsanación, pues bastaría con que el licitador omita o presente incompleta la documentación que no está en disposición de facilitar en el plazo inicial para “provocar” un trámite de subsanación que, en términos de plazo adicional terminaría siendo igual o mayor que si se hubiese conferido una ampliación “ortodoxa” (que, recordemos, no puede exceder de la mitad del plazo inicial y debe concederse antes de que finalice el plazo inicial). No obstante, como recuerda la JCCE en su Informe 6/2021, en el trámite de subsanación el licitador debe estar en disposición de “subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior a la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.” Esta es, realmente, la clave de la diferencia entre ambos tipos de trámite, pues una ampliación de plazo sí permitiría acreditar la existencia del requisito dentro del plazo ampliado; no así en el caso de un trámite de subsanación, que permite subsanar la acreditación del requisito, pero no su existencia dentro del plazo inicial.

José María Agüeras Angulo

Ilustración: Waves de Yayoi Kusama

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Un Ayuntamiento no puede incurrir en abuso de posición dominante cuando actúa como poder adjudicador

El Tribunal Supremo acaba de dictar una interesante sentencia –STS 1624/2023, de 30 de marzo ECLI:ES:TS:2023:1624– en la que vuelve a pronunciarse sobre la cuestión de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia. Ya se había pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 9 de marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha, y posteriormente en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013), asunto Vinos de Jerez. La conclusión a la que se llegó en estas sentencias es que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia. Se precisaba que el hecho de que una conducta infractora se realizase por la Administración invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina que deba operar la cláusula de exclusión prevista en el artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias.

El asunto que se trata en la reciente sentencia del TS que aquí se comenta es algo diferente. Resuelve un recurso de casación contra una sentencia del TSJ de Aragón, que desestima el recurso contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón, acordando el archivo de la denuncia formulada por una entidad y la no apertura de un procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Zaragoza, por la negativa a entregarle los datos necesarios para que esta empresa pudiera prestar el servicio de pago del estacionamiento en las áreas reguladas, del que es concesionario otra sociedad mercantil.

Se le reprocha al Ayuntamiento de Zaragoza una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante, por negarse a entregar a una empresa los datos necesarios para poder operar en la plataforma de pagos del estacionamiento regulado, servicio gestionado por otra empresa que había resultado adjudicataria de la concesión de la gestión de este servicio. La entidad recurrente alega que el Ayuntamiento ha actuado como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio, en la medida en que los Pliegos de la licitación han permitido que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago.

La sentencia considera, en primer lugar, que no se le puede imputar al Ayuntamiento una conducta anticompetitiva dado que no realiza en este caso una actividad económica: no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, limitándose a conceder la gestión de este servicio a una empresa. Se argumenta lo siguiente: “Pero no cabe imputar a la Administración Pública de forma directa ni indirecta el abuso de posición de dominio ex artículo 2 LDC, por la mera razón de que no presta directamente el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva”. Se concluye que el Ayuntamiento al adjudicar la concesión para la prestación de este servicio de estacionamiento, actúa en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium, lo que resulta incompatible con la pretendida existencia de un abuso de posición de dominio.

Ahora bien, el actuar como poder público no exime al Ayuntamiento de respetar la normativa de la competencia en el diseño de los pliegos que han de regir la licitación. La sentencia dice al respecto:

“Lo que sí realiza la Administración como «poder adjudicador» es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia, como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala. De forma que las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general. Criterios y principios del derecho de competencia que han de aplicarse a los mercados que pueden funcionar en condiciones competitivas. Y en el supuesto de que el contrato de concesión de gestión del servicio formalmente adjudicado por una Administración implique una restricción o barrera a la competencia, dicha actuación administrativa que ejecuta o realiza prerrogativas públicas, debe ser objeto de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde el enjuiciamiento de los actos sujetos al derecho administrativo”.

Es decir, corresponde a los órganos de la jurisdicción administrativa controlar si los pliegos que rigen una licitación imponen restricciones o barreras a la competencia. En este caso, se comprueba si el diseño de los pliegos ha supuesto otorgar a la concesionaria la exclusividad en la concreta prestación del servicio de pago mediante plataformas app y se concluye que “… la configuración de la concesión no implica per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago del estacionamiento mediante dichas tecnologías y aunque hubiera sido conveniente una mayor especificidad y claridad, cabe entender que en la medida que no incorpora expresamente la exclusividad en favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago mediante app, ni la exclusión de otros operadores en el pago, correspondía a la UTE concesionaria del servicio de estacionamiento discernir el acceso de otras entidades que pudieran prestar el servicio, como así se intentó por la recurrente frente a la concesionaria, actuación de ésta última que es ajena a este proceso”.

Tampoco se aprecia en la sentencia una actuación contraria al artículo 2 LDC derivada de la negativa del Ayuntamiento a suministrar los datos solicitados por la empresa recurrente, justificada en su condición de ente público licitante y en el desconocimiento de la información reclamada.

La respuesta que da el Tribunal a la cuestión de interés casacional que se le plantea es que: “La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Asimismo, tampoco puede considerarse contraria al derecho de la competencia la negativa del Ayuntamiento a proporcionar datos que afectan al desarrollo de la actividad económica del concesionario en los términos descritos”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: La Ciudad de Fernand Léger.

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La aplicación del umbral de saciedad en ingresos y en criterios distintos del precio.

La aplicación del umbral de saciedad en ingresos y en criterios distintos del precio.

Parece algo desfasado volver a la carga contra el umbral de saciedad a estas alturas, pero la lectura de una interesante Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE-, me ha animado a ello. Fue la Resolución 976/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -comentada aquí-, la que por primera vez consideró conforme a derecho el umbral de saciedad, que puede definirse como la fijación previa por el órgano de contratación de una determinada baja, que marcará el tope de puntuación a obtener por el licitador.

Los que estamos en contra de dicho umbral solemos estarlo frontalmente; de entre todos sus efectos perversos, destacaría tres, uno de índole puramente económica y dos que impactan de lleno en el principio de transparencia y, por ende, en el de libre competencia:

i. la ineficiencia en la ejecución del gasto público, pues impide comprar al menor coste posible.

ii. la vuelta -material, que no formal- al sobre único que, en normas anteriores a la Ley 30/2007, determinaba la apertura simultánea de todos los criterios de adjudicación, y que el artículo 146.2 LCSP impide, precisamente para evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda condicionar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor; con umbral de saciedad, las ofertas se conocen, en realidad, antes de haber sido siquiera abiertas.

iii. la modificación encubierta de la ponderación relativa atribuida en el pliego a los criterios de adjudicación ex art. 146.3 LCSP; si existe umbral de saciedad, es sabido de antemano que no van a existir diferencias entre las ofertas, que obtendrán por tanto igual puntuación en el criterio precio, lo que supone alterar la importancia relativa del precio respecto del resto de criterios de adjudicación, confiriendo a éstos una ponderación muy superior a la que formalmente el pliego les atribuye.

Habrá, por cierto, un esperado pronunciamiento del Tribunal Supremo, cuya Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:8459A), apreció interés casacional en determinar “si los denominados umbrales de saciedad de los criterios de adjudicación son o no conformes con el principio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, el principio de eficiencia en el uso de los recursos públicos y el principio de libre competencia entre las empresas.”

Paso ya a comentar la Resolución 148/2022, del OARCE-, que me ha parecido particularmente interesante ya que este órgano, expresamente en contra del umbral de saciedad, analiza en esta Resolución dos supuestos más particulares: por un lado, la procedencia de dicho umbral si el criterio de adjudicación no es un precio a pagar por la administración, sino a percibir (es decir, un ingreso para el órgano de contratación). Por otro, la posibilidad de establecer umbrales de saciedad en criterios de adjudicación diferentes del precio.

Recuerda el OARCE en primer lugar su doctrina en contra del umbral de saciedad, en cuanto a los principios que entiende conculcados: “este sistema infringe varios principios de la contratación pública: 1) Se infringe el principio de la oferta económicamente más ventajosa, ya que conduce a no valorar adecuadamente las ofertas que mayores ventajas económicas proponen (ver, resolución 152/2018) y no es cierto que a partir de un cierto límite los descuentos sobre el tipo de licitación dejen de aportar ventaja al poder adjudicador (ver, en este sentido la Resolución 40/2018). 2) Se conculca el principio de igualdad de trato y no discriminación, pues reciben igual valoración proposiciones con precios dispares. 3) También se obvia la libre competencia cuando se elimina casi totalmente la incertidumbre sobre el comportamiento de los licitadores que dicha competencia requiere y se facilita la posibilidad de que las empresas adopten prácticas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (ver la Resolución 47/2016) y cuando se desmotiva a los operadores económicos dispuestos a hacer las ofertas de precio más competitivo, ya que saben que no serán valoradas (ver la Resolución 121/2013).» Añade que protegerse de bajas excesivas mediante un umbral de saciedad supone una actuación arbitraria, ya que el procedimiento para ello es el previsto en el artículo 149 LCSP.

Analiza a continuación el caso en cuestión: concesión del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado en un municipio, donde se establece un umbral de saciedad en el canon anual a ingresar. Indica al respecto el Tribunal: “El criterio de adjudicación valora un aspecto de la oferta de índole puramente monetario, como es el importe a satisfacer al poder adjudicador por el adjudicatario del contrato por la explotación económica de un servicio de titularidad del primero. En este sentido, las apreciaciones efectuadas por este Órgano en el apartado a.1) anterior en relación a las fórmulas de valoración del precio del contrato son plenamente aplicables a la del canon concesional dado que, en definitiva, se trata de valorar un determinado importe económico recogido en la proposición desde el punto de vista del poder adjudicador, por lo que es irrelevante que dicha cuantía sea para él un ingreso o un gasto. En este sentido, carecen de relación con la cuestión suscitada los argumentos del poder adjudicador acerca de la naturaleza jurídica y finalidad del canon concesional…/… todo incremento representa un mayor ingreso presupuestario, esto es, una innegable ventaja económica adicional para el poder adjudicador”. Iguales conclusiones, por tanto, que para el umbral de saciedad en el precio a pagar por la Administración.

Cabe realizar la siguiente reflexión: si la entidad contratante -motivadamente- no considera relevante, adecuado o procedente que el coste del bien/servicio trate de rebajarse, el camino adecuado -y acorde, además, con el principio de transparencia- para llevar a efecto esa pretensión no es el establecimiento de un umbral de saciedad, sino la no valoración del precio, práctica permitida por el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, sobre Contratación Pública: “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad.” Es cierto que dicho inciso no fue objeto de transposición expresa en la LCSP, lo que ha generado muchas dudas respecto de si en España cabe prescindir del criterio precio, al exigir el artículo 145.2 que los criterios cualitativos se acompañen de un criterio relacionado con los costes. Tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en Informe 1/21, como la Junta de Contratación Administrativa de la Región de Murcia, en su Informe 2/2019, si bien ambas obiter dicta, consideran admisible, motivadamente, prescindir del criterio precio. También el TACRC, precisamente en las Resoluciones en las que defiende el umbral de saciedad, invoca el citado precepto de la DCP como argumento en su defensa del umbral de saciedad.

Volviendo a la Resolución que comento, se recurre también el establecimiento de umbrales de saciedad en dos criterios de adjudicación distintos del precio (importe económico destinado a campañas de publicidad y a un fondo social). En este caso, el OARCE los considera admisibles, e incluso convenientes: “se considera como no contrario a la competencia o al principio de la oferta económicamente más ventajosa un criterio de adjudicación sujeto a fórmula en el que se conoce de antemano lo que hay que ofertar para obtener el máximo de puntos siempre verse sobre un aspecto de la proposición en el que las unidades adicionales a partir de cierto umbral no aportan ventajas merecedoras de puntuación…/…Los límites fijados en la fórmula tienen como finalidad la de señalar cuál es el umbral a partir del cual el poder adjudicador ve satisfecha su necesidad…/…Así, llegados a un umbral, la oferta de una mayor cantidad económica destinada a campañas de publicidad o a un fondo social no representan ninguna ventaja para el poder adjudicador debido a que, en el primer caso, las campañas de publicidad deben tener forzosamente un alcance limitado, por la naturaleza de la prestación y la materia y el número limitado de usuarios a los que van destinadas, y, en lo que se refiere al segundo de los criterios, porque la población destinataria del fondo social es un número limitado de usuarios del servicio.»

En este sentido sí hay bastante consenso entre los tribunales administrativos, recomendando casi siempre la fijación de límites en criterios de adjudicación distintos del precio (por todas, Resolución 1932/2021 del TACRC). Y es que dichos umbrales constituyen en realidad una forma de fijación de límites a dichos criterios, legalmente exigibles si se trata de mejoras del artículo 145.7 (prestaciones adicionales y distintas a las definidas en el pliego) por exigirlo expresamente dicho precepto, y recomendados por la doctrina si se trata de otro tipo de criterios o mejoras (referidos a prestaciones contenidas en pliego), al objeto de cumplir en este caso con los apartados 5 y 6 del mismo artículo, en el sentido de impedir una libertad de decisión ilimitada del órgano de contratación, o que el criterio pierda su vinculación con el objeto del contrato (lo que ocurriría con una oferta que supere las necesidades demandadas).

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Composition A XXI, de László Moholy-Nagy

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Impugnación indirecta de ordenanzas fiscales y cosa juzgada

Impugnación indirecta de ordenanzas fiscales y cosa juzgada

Me referiré en este artículo a los problemas de inseguridad jurídica que están teniendo algunos Municipios para regular mediante Ordenanza las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de sus bienes demaniales -artículo 24.1.a TRLRHL. En particular, me ocuparé de la tasa que grava las infraestructuras de transporte y distribución de energía eléctrica. Aunque algo parecido ha pasado con las tasas que gravan las instalaciones de telefonía móvil y fija.

La empresa titular de la red de transporte -Red Eléctrica de España (REE)- y las empresas titulares de las redes de distribución, vienen recurriendo sistemáticamente las Ordenanzas reguladoras de esta tasa y las liquidaciones practicadas; se recurren directamente las Ordenanzas e indirectamente las liquidaciones practicadas. En los recursos interpuestos suele cuestionarse fundamentalmente la determinación que se hace del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de estos bienes, si no fuesen de dominio público; se cuestiona el informe económico que contiene esta valoración y que debe servir de fundamento a estas Ordenanzas.

El Tribunal Supremo en varias sentencias ha venido anulando las Ordenanzas reguladoras de esta tasa, considerando que no se había determinado correctamente el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de estos bienes, si no fuesen de dominio público; valoración ciertamente compleja, como ha reconocido el Tribunal Supremo (TS) en estas sentencias.

La STS 5306/2014, de 22 de diciembre (comentada aquí), anuló el artículo 4 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Santa Coloma de Cervelló -dedicado a la base imponible y cuota tributaria-, recurrida por REE, al considerar inadecuado el método utilizado en el informe técnico-económico para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal, basado en el volumen de ingresos obtenidos por esta entidad en el ejercicio de la actividad de transporte, al que se aplicaba un tipo de gravamen del 3%.

A partir de esta sentencia, los informes económicos que sirvieron de fundamento a las Ordenanzas reguladoras de esta tasa, utilizaron una nueva metodología de valoración basada en el valor catastral medio del municipio y en valores catastrales medios a nivel nacional, a los que se aplicaba un coeficiente del 5%, previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales, más un coeficiente del 4% por depreciación medioambiental del suelo. Esta metodología de valoración fue también desechada inicialmente en sentencias dictadas por algunos Tribunales Superiores de Justicia, confirmadas en casación por el TS.

Así, la STS 5181/2015, de 7 de diciembre (comentada aquí), confirmó la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Castilla León -STSJ CL 5531/2013, de 20 de diciembre-, en la que se corrigió la forma de determinar en una Ordenanza el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal por las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. Esta STSJ CL corrige tanto la forma de determinar el valor del demanio municipal como los coeficientes aplicables. Se considera adecuado que se acuda al valor catastral, pero se rechaza la utilización de los valores catastrales medios municipales y nacionales, por injustificados y desproporcionados. En cuanto a los coeficientes aplicables, se acepta el del 5% previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio y se considera inadecuado aplicar un coeficiente del 4% por afección medioambiental. El TS volvió a rechazar esta metodología de valoración en la sentencia 3484/2016, de 19 de julio, en la que se estima el recurso de casación interpuesto por una empresa distribuidora contra una sentencia dictada por el TSJ de Castilla-La Mancha.

El rechazo de esta metodología de valoración basada en valores catastrales medios, dio lugar a que se refinase el método para la determinación del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal por las redes de transporte y distribución de energía; los informes económico que sirvieron de fundamento a las nuevas Ordenanzas se basaron en el valor catastral del suelo rústico del municipio, junto con el valor de las construcciones e instalaciones, aplicando el tipo del 5%, previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio.

La nueva tanda de Ordenanzas que utilizaron este método de valoración fue recurrida de nuevo por las empresas propietarias de las redes de transporte y distribución. En esta ocasión el Tribunal Supremo confirmó la metodología utilizada, desestimando los recursos interpuestos por estas empresas: sentencia del TS 5558/2016, de 21 de diciembre -y otras de la misma fecha-, comentadas aquí. Conviene precisar que estas sentencias contaban con votos particulares cuestionando este método de valoración.

La confirmación por el TS de este “modelo” de Ordenanzas y específicamente de la metodología de valoración utilizada -valor catastral del suelo, valor de las instalaciones y aplicación del tipo del 5%-, supuso, por fin, dar seguridad jurídica a esta problemática cuestión. Esta certidumbre en lo que respecta a la metodología para la valoración de los bienes demaniales a los efectos de cuantificar la tasa, tuvo como consecuencia que un buen número de municipios aprobasen Ordenanzas idénticas y que se practicasen las correspondientes liquidaciones de la tasa.

Las empresas titulares de las redes de transporte y distribución no cejaron en su empeño y volvieron a la carga recurriendo las liquidaciones practicadas e indirectamente las Ordenanzas reguladoras de la tasa, aun cuando en muchos casos los recursos directos interpuestos previamente contra estas disposiciones normativas habían sido desestimados. Como se ha dicho, algunas de estas Ordenanzas habían sido confirmadas por el Tribunal Supremo. Las empresas recurrentes han seguido cuestionando con carácter general la metodología de valoración utilizada en los informes técnico-económicos que han servido de fundamento a estas Ordenanzas, centrándose en la aplicación del tipo del 5%, considerando que la ejecución de las instalaciones de su propiedad en los bienes demaniales municipales no supone una utilización privativa de éstos sino un aprovechamiento especial.

Así las cosas, los Municipios demandados en estos recursos contra las liquidaciones de la tasa e indirectamente contra las Ordenanzas reguladoras, han invocado la cosa juzgada como causa de inadmisibilidad (artículo 69.d) LJCA) Aunque algunos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo aceptaron esta causa de inadmisibilidad, finalmente el Tribunal Supremo las ha rechazado, anulando las liquidaciones prácticas y el artículo 4 de las Ordenanzas -dedicado a la base imponible y a la cuota tributaria- que poco tiempo antes habían confirmado.

La razón que da el TS en las sentencias en las que se ha pronunciado sobre esta cuestión -entre otras, en la STS 2756/2022, de 30 de junio (rec. Casación nº 5550/2020)– para anular las liquidaciones recurridas y el artículo 4 de las Ordenanzas, que poco antes había confirmado, es que no se había abordado con anterioridad, en las sentencias dictadas confirmando estas Ordenanzas, la distinción entre utilidad privativa y aprovechamiento especial a los efectos de aplicar el tipo del 5%. Se argumenta que: “En definitiva, la distinción entre utilidad privativa y aprovechamiento especial a los efectos de un tipo único de gravamen del 5% no fue objeto de planteamiento explícito y autónomo por las partes en aquella casación sin que, por ende, exista impedimento para abordar ahora la cuestión de la intensidad del uso del demanio a los efectos de fijar el tipo de gravamen a través de la impugnación indirecta de la Ordenanza con ocasión de recurrir los actos de liquidación”. La introducción de esta cuestión de la distinción entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial a los efectos de aplicar el tipo del 5%, es lo que, al parecer, determina que no concurra en estos casos la cosa juzgada material, en su vertiente positiva o prejudicial.

Es cuestionable, para mí, la justificación que da el TS para anular el artículo de estas Ordenanzas que poco antes había confirmado. El TS cuando desestimó en el año 2016 los recursos directos interpuestos contra este nuevo “modelo” de Ordenanzas, lo que hizo fue validar la metodología de valoración contenida en el “modelo” de informes económicos que les sirvieron de fundamento, basado en los valores catastrales de suelo rústico de los respectivos municipios, en los valores de las instalaciones, a los que se aplicaba el tipo del 5%. Esta metodología de valoración, en la que se ya incluía el tipo del 5%, es la que se confirmó en las sentencias del TS rechazando los recursos directos interpuestos contra las Ordenanzas que se basaban en él. Es más, el tipo del 5% ya estaba previsto en la anterior metodología de valoración que fue rechazada por incluir valores catastrales medios municipales y nacionales, sin que se cuestionase la aplicación de este tipo, que fue confirmado, a diferencia del coeficiente del 4%, referido al impacto ambiental.

El TS, teniendo en cuenta que ya se había pronunciado sobre la legalidad del artículo 4 de estas Ordenanzas y que ni se había modificado su redacción ni tampoco el informe técnico-económico que servía de fundamento para determinar la base imponible y la cuota tributaria de la tasa, debiera haber mantenido la legalidad de este precepto y de las liquidaciones practicadas a su amparo, por elementales razones de seguridad jurídica.

Estas nuevas sentencias del TS dan pie a que casi diez años después de la STS 5306/2014, de 22 de diciembre, se reabra la polémica acerca de la valoración que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de estos bienes demaniales municipales ocupados por instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica. Mientras tanto, los Ayuntamientos afectados por estas instalaciones o no ha podido liquidar la tasa o han tenido que devolver todos los importes de las liquidaciones practicadas, sistemáticamente recurridas por las empresas titulares de las redes de transporte y distribución.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Composition, de Sophie Taeuber-Arp

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$<strong>Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta a obtener por el licitador infractor</strong>$
Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta a obtener por el licitador infractor

Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta a obtener por el licitador infractor

Despedimos el año con un comentario ligero, como imponen estas fechas, en las que el cansancio acumulado durante todo el año y los excesos, comienzan a hacer mella. Hemos hablado de contaminación en el procedimiento de contratación en muchas ocasiones: en este artículo del año 2017; en 2019, en el blog de nuestra amiga Pilar Batet –aquí–; de nuevo en nuestro blog en el año 2020 –aquí-, y por último en el año 2021 –aquí-.

Recordemos los preceptos de aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

– artículo 146.2: “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.”

– artículo 139.2: “2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones”

– artículo 157 (procedimiento abierto ordinario):

“1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140 –documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones…/…

2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”

En definitiva, en un procedimiento ordinario, el licitador debe presentar tres sobres/archivos electrónicos separados, cuya apertura es en principio sucesiva: documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, oferta de criterios sujetos a juicio de valor y, por último, oferta de criterios cuantificables mediante fórmulas -cuya apertura se realizará en acto público salvo que se empleen medios electrónicos-. La contaminación puede definirse como la anticipación de la oferta o parte de ella en el sobre/archivo que no corresponde, quebrantando con ello el carácter secreto de las proposiciones, e incluso la obligación de su apertura en acto público en el caso de la oferta económica. La consecuencia de esta incorrecta actuación del licitador, que ha de ser en principio la exclusión del licitador infractor por incumplimiento de las normas que rigen la licitación, ha sido sin embargo objeto de litigio y con ello, de innumerables resoluciones de los órganos administrativos de recursos contractuales, pudiendo sentar como conclusión principal que deben analizarse caso por caso las consecuencias de la contaminación, en un complicado equilibrio entre los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

Recomendamos, por su claridad, la lectura de la Resolución 122/2021 del OARC del País Vasco, que recuerda que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de criterios sujetos a juicio de valor y matemáticos, es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas: “Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa”.

Tampoco conviene perder de vista, como antes apuntábamos, que la sanción que en principio procede es la de la exclusión del licitador, sin perjuicio de que existan o no pruebas efectivas de que la imparcialidad del órgano de contratación ha quedado comprometida, y con independencia de la buena fe del licitador, que no se discute: “la sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad” Por último, y no menos importante, recuerda este Tribunal que la infracción ha de ser material y no meramente formal: “la infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos a fórmula…/…”

Necesariamente, por tanto, se trata de un análisis casuístico. Indicar por último que la controvertida cuestión ha llegado hasta el Tribunal Supremo, cuya Sala de lo contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1642), sienta la siguiente doctrina : “la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.” Misma línea, por tanto, que la marcada por los TARC.

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: “Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.”

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Thursday, de Jack Tworkov

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Ponderación a atribuir a los subcriterios: ¿deben repartirse los puntos del criterio de adjudicación a partes iguales entre todos ellos?

Se trata de una cuestión que desde hace muchos años ha llevado a maltraer a los actores intervinientes en los procesos de contratación pública. Y los pronunciamientos discrepantes y a veces poco claros de algunos órganos administrativos de recursos contractuales, no ayudan. Recordemos en qué consisten los criterios secundarios o subcriterios de que se componen, en ocasiones, los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Su configuración es jurisprudencial, pues ni la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, ni nuestra Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), regulan esta cuestión, limitándose los artículos 67.3 y 146.3 de dichas normas, respectivamente, a obligar a precisar en el pliego la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación.

Pueden definirse los subcriterios como aquellos aspectos mencionados en la definición del criterio de adjudicación, que lo delimitan o concretan a la hora de definir los aspectos de la oferta que se valorarán. Fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04 ATI EAC y Viaggi di Maio, la que sentó los límites a que ha de sujetarse la utilización de subcriterios: «el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: — no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; — no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; — no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores».

Por tanto, el TJUE admite que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados al criterio de adjudicación, entre los subcriterios o elementos secundarios del mismo previamente determinados en el pliego al definir el criterio de adjudicación, si bien con sujeción al cumplimiento de las tres condiciones señaladas en la Sentencia Viaggi di Maio -que pueden resumirse en garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia e igualdad de trato-. Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia no aclara si el reparto de la puntuación del criterio de adjudicación entre los subcriterios, ha de ser o no lineal, pues se refiere únicamente a «distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión”. En el caso de autos, no existió un reparto lineal entre los subcriterios, pues de 25 puntos que podían atribuirse al criterio controvertido, se distribuían entre cinco subcriterios con un reparto de 8, 7, 6, 2 y 2 puntos, respectivamente (apartado 9). Al no resolver la Sentencia el fondo del asunto: “…/… corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios del tercer criterio de adjudicación del contrato.«, a muchos nos queda la duda, de forma que son numerosos los órganos de contratación/valoración que imponen como premisa “oficiosa”, el que el reparto entre los subcriterios sea lineal, básicamente para evitar recursos.

El OARC del País Vasco, en su Resolución 27/2018, defiende, precisamente con base en la Sentencia Viaggi di Maio, que dicho reparto no ha de ser necesariamente lineal, siempre que se respeten las tres condiciones señaladas por el TJUE: «Por lo que se refiere a la alegación de que el informe técnico que sustenta la motivación aplica indebidamente los criterios de adjudicación discrecionales, debe partirse de la doctrina de este Órgano sobre los llamados subcriterios, que son cada uno de los criterios de adjudicación secundarios en los que se divide un criterio de adjudicación conceptualmente más amplio. De dicha doctrina (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO) se deduce que, cuando el poder adjudicador ha decidido insertar en los pliegos un criterio de adjudicación dividido en varios subcriterios sin repartir entre ellos la puntuación global atribuida a dicho criterio, es posible que sea el órgano que valore las ofertas quien efectúe dicho reparto, siempre y cuando no se modifiquen los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego, no se introduzcan elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y siempre que no se adopte la decisión teniendo en cuenta factores que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/04, ECLI:EU:C:2005:718)…/…”

Y concluye: “La alegación de que, a falta de asignación en los pliegos de una puntuación concreta para cada subcriterio solo cabe entender que la puntuación global del criterio se reparte igualitariamente entre todos ellos no tiene ninguna base legal, pues significa condicionar la aplicación de un criterio sujeto a juicio de valor, en el que el órgano de contratación cuenta con un margen de discrecionalidad, con una regla que los pliegos, muy detallados, no han querido fijar; cuestión distinta sería si el reparto elegido en el informe técnico fuera cabalmente sorprendente para las empresas pero, como ya se ha dicho, tal cosa ni consta ni se ha probado. Por todo ello, el motivo de impugnación debe desestimarse.» Sí resulta indispensable, por tanto, al objeto de preservar los principios de transparencia e igualdad de trato, que el reparto no resulte sorprendente o difícilmente imaginable para un licitador razonablemente informado y diligente, pues en tal caso, fallarían al menos dos de las tres condiciones fijadas por el TJUE (modificación tácita del criterio de adjudicación, e introducción de elementos que podrían haber influido en la preparación de las ofertas).

En contra de la fundamentada posición del OARCE, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su reciente Resolución 800/2022, nos sorprende anulando una licitación por haberse atribuido en el informe de valoración de las ofertas, diferente ponderación a los subcriterios de dos de los criterios de adjudicación: «Noveno. A continuación, se aduce que se ha introducido “ex novo” la ponderación de los subcriterios sujetos a juicio de valor que no constaba en el PCAP y PPT. Así, respecto del criterio 1 “Descripción de la organización del servicio”, que tenía una puntuación total de 15, no se especificaba la valoración que se le iba a dar a cada uno de los dos subcriterios, planificación y metodología de trabajo y organización de equipos, siendo que el primero se ha valorado en 10 puntos y el segundo en 5 puntos. Respecto del criterio 6 “aspectos medioambientales del contrato”, es un criterio que se subdivide en 5 subcriterios, sin que se establezca la puntuación que se le reserva a cada uno de éstos y a uno de ellos, “podas, reciclaje de restos y depósito de restos” se le da una puntuación mucho más relevante que al resto de subcriterios —4,5 puntos, frente a los 2,5 puntos que se le dan a los restantes subcriterios de este criterio …/…”

Como puede apreciarse, de una lectura de la ponderación dada a dichos subcriterios, no se aprecia a priori una distribución ilógica o que pudiera resultar contraria a las condiciones de la Sentencia Viaggi di Maio. Sin embargo, el TACRC, con cita en su Resolución 715/2019, que aplica la STJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06 Alexandroupolis (no aplicable al caso planteado, puesto que en aquel caso, el órgano de valoración determinó tanto la ponderación relativa de los criterios de adjudicación como los subcriterios a aplicar, a posteriori), concluye: “Descendiendo al caso aquí planteado, como se observa de la lectura de las dos cláusulas en liza, en ninguna de ellas se asigna a los diferentes subcriterios de los criterios 1 y 6, a que esta alegación se refiere, una ponderación desigual, lo que ha dado lugar a una sorpresiva valoración que, de haberse conocido de antemano, como exigen los principios de publicidad e igualdad de trato y conforme a la doctrina recién extractada, hubiera podido dar lugar a que la memoria técnica fuera diferente. Lo cual debe conllevar, dada esa introducción de un peso diferente para los diversos aspectos dentro de un mismo criterio, la estimación del recurso en este punto.» Sorprendente Resolución.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: A II de László Moholy-Nagy

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Energías renovables, planeamiento urbanístico y unidad de mercado

El plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual tras la sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional

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A vueltas con la suspensión cautelar de acuerdos de tribunales administrativos de contratación: asunto campo de futbol de la Romareda

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El incierto alcance de los efectos de la anulación de una Ordenanza fiscal en las liquidaciones firmes

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Posibilidad de ampliación del plazo para la presentación de la documentación previa a la adjudicación

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Un Ayuntamiento no puede incurrir en abuso de posición dominante cuando actúa como poder adjudicador

La aplicación del umbral de saciedad en ingresos y en criterios distintos del precio.

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Impugnación indirecta de ordenanzas fiscales y cosa juzgada

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Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta a obtener por el licitador infractor

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Ponderación a atribuir a los subcriterios: ¿deben repartirse los puntos del criterio de adjudicación a partes iguales entre todos ellos?

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