Sobre la discutida naturaleza jurídica de las declaraciones de un Ministro en el ejercicio de sus competencias

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –Roj: STS 157/2020 – CLI: ES:TS:2020:157-, desestimando una demanda formulada por una fundación destinada a promover el desarrollo de la medicina natural, en ejercicio de la acción de protección del derecho fundamental al honor, contra el Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades, por unas declaraciones realizadas por éste.

El Ministro, en el ejercicio de sus competencias, realizó varias declaraciones cuestionando la homeopatía y la utilización de determinados “productos naturales” para fines terapéuticos, con ocasión de la retirada de un producto alimenticio del mercado español por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. La fundación demandante, cuyos fines, como se ha dicho, son la promoción del desarrollo de la medicina natural, herbolarios, fitosanidad, la alimentación ecológica y la investigación de plantas medicinales y cultivos biológicos, solicitó en su demanda que se condensase al Señor Ministro a: i) emitir rectificación de las afirmaciones manifestadas, (ii) publicar la sentencia, (iii) el pago de la indemnización pedida y (iv) la condena en costas. Estas pretensiones ha sido desestimadas en la sentencia al considerar que no se ha vulnerado el derecho al honor.

Más allá del fondo de la cuestión, lo que suscita interés en este caso es la naturaleza jurídica de las declaraciones formuladas por el Ministro –y en general por otros altos cargos de las Administraciones públicas- en el ejercicio de sus competencias y, por ende, la jurisdicción competente para enjuiciarlas.

En el caso resuelto en la sentencia que comento, el Abogado del Estado, encargado de la defensa del Ministro, planteo una declinatoria por falta de jurisdicción del orden civil. Considera que la demanda formulada es una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños morales causados por las declaraciones del Ministro en el desempeño de su cargo, por lo que la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa.

El Auto que resuelve la declinatoria propuesta por el Abogado del Estado – TS 12548/2019-, señala que la fundación demandante ejerce una acción de protección del derecho fundamental al honor de las personas físicas y jurídicas que dice representar, y no formula en la demanda una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por daños morales causados por un alto cargo. En consecuencia, considera de aplicación a este caso lo establecido en el artículo 56.2 LOPJ, que atribuye a la Sala de lo Civil del TS la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas, entre otros, contra el Presidente y los miembros del Gobierno. Según doctrina de esta Sala, este precepto es también aplicable a las demandas sobre protección del derecho al honor. La conclusión a la que se llega en el Auto desestimando la declinatoria de jurisdicción, es que en este caso es de aplicación el artículo 56.2 LOPJ, dado que: “(i) se ejercita una acción de protección del derecho al honor frente a un miembro del Gobierno de España, que sigue ostentando en la actualidad la condición pública que justifica su aforamiento, y (ii) dicha acción se refiere a manifestaciones realizadas por el citado alto cargo en el desempeño de sus funciones públicas, pues, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, tales manifestaciones (divulgadas en su mayor parte en medios de comunicación especializados en información de salud) deben considerarse como expresión pública de la política que iba a desarrollar el Gobierno a través de su ministerio, al objeto de regular los tratamientos y productos homeopáticos, y de luchar contra las ´pseudoterápias` sin evidencia científica”. Y para reforzar esta conclusión se dice que: “En el presente caso, las manifestaciones litigiosas no se realizaron por una Administración Pública (como se afirma por el Abogado del Estado, al referirse a la vinculación existente entre el ministerio al frente del cual está el demandado y el Instituto de Salud Carlos III), sino por el demandado en su condición de cargo público, y no tuvo lugar acto administrativo alguno

Así pues, la Sala de lo Civil del TS fundamenta su jurisdicción para conocer de esta demanda en que el Ministro hace las declaraciones como cargo político –en vez de como órgano administrativo-  y sin que se emitiese un acto administrativo.

 No me acaba de convencer esta argumentación. No tengo claro que el Ministro haga las declaraciones como cargo político en vez de en su condición de órgano administrativo. Lo cierto es que no siempre resulta fácil discernir cuando un Ministro hace declaraciones como cargo político y cuando en su condición de órgano administrativo. En este caso, si nos atenemos a lo que dice el Abogado del Estado al proponer la declinatoria, más bien habría considerar que las declaraciones se hacen en el ejercicio de sus competencias como titular de un departamento, órgano superior de la organización central de la Administración General del Estado.

Otra cuestión es si este tipo de declaraciones realizadas por el Ministro en su condición de órgano administrativo –o por cualquier otro alto cargo de las Administraciones públicas- tienen la consideración de acto administrativo a los efectos de poder ser impugnado ante la jurisdicción contencioso- administrativo. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí), al analizar la naturaleza jurídica de los informes emitidos por la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el desempeño de su función de promoción de la competencia y de las declaraciones realizadas por su Presidente.

Una interpretación estricta del acto administrativo, como la mantenida por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R -Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002- excluye de este concepto “… las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias…” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador, en la medida que no tienen consecuencias jurídicas mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber.

Esta interpretación conduce a que queden fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa actividades variadas llevadas a cabo por Administraciones Públicas de distinta naturaleza, que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a personas físicas y jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en unas declaraciones realizadas en medios de comunicación y redes sociales, no por el Ministro sino por un Secretario de Estado competente en la materia, denigrando sin fundamento una marca de productos homeopáticos. La pregunta que cabe hacerse es si la empresa titular de estos productos, podría exigir ante la jurisdicción contencioso-administrativa el cese y rectificación de estas declaraciones y una indemnización por el daño reputacional causado.  El riesgo que correría la empresa recurrente es que su pretensión fuese inadmitida, como ha sucedido en otros casos, dado que esta declaración del Secretario de Estado no entraría dentro de lo que es la actividad administrativa impugnable: ni es un acto administrativo en sentido estricto, ni se trata de una actuación material constitutiva de vía de hecho ni tampoco se está ante un supuesto de inactividad de la Administración (artículo 25 LJCA)

Como ha puesto manifiesto atinadamente el profesor HUERGO LORA – “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73-, la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo da lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra las Administraciones públicas, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

Habrá, pues, que ir pensando en una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone el profesor HUERGO LORA.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Deportistas, de Kazimir Malévich

Régimen transitorio del plazo de prescripción para reclamar ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria

El Tribunal Supremo y algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que a los ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil (artículo 1964.2 Cc), en vez de aplicarles el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en la LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66) Este plazo de prescripción del artículo  1964.2 Cc se aplica en particular a las acciones para reclamar las cuotas de urbanización y otras cargas urbanísticas de naturaleza pecuniaria. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí)

Como es sabido, la  Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el artículo 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. La Disposición transitoria quinta de esta Ley, estableció el régimen de prescripción aplicable a las relaciones jurídicas ya existentes, remitiéndose al artículo 1939 Cc, que dispone lo siguiente:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo«.

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –STS 21/2020 – ECLI: ES:TS:2020:21– en la que aclara el régimen transitorio del plazo de prescripción de las acciones personales, aplicable, como he dicho, a los ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria.  En primer lugar, hace la siguiente interpretación del artículo 1939 Cc:

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo el art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero «desde que fuese puesto en observancia», esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve”.

Una vez interpretado el régimen transitorio establecido el artículo 1939 Cc, lo aplica a la modificación del plazo de prescripción de las acciones personales del artículo 1964 Cc. Para clarificar las cosas, se contemplan en la sentencia las distintas situaciones que pueden darse, dependiendo de las fechas en que haya surgido la relación jurídica. El resultado es el siguiente:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC”.

Esta sentencia del TS contribuye a clarificar el régimen transitorio aplicable a la modificación del plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 Cc. Hay que destacar que el día 7 de octubre de este año, prescribirán las acciones para reclamar aquellos importes – incluidos los ingresos de derecho público no tributarios- que tienen su origen en relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación, aun cuando no hayan transcurrido los quince años establecidos en la redacción originaria de este artículo.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: American Abstract Acrylic on Canvas, de Lee Krasner.

La acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, únicamente para los contratos no sujetos a regulación armonizada, y respecto exclusivamente de la solvencia técnica o profesional, nos trajo como relevante novedad la de prestar atención a aquellos operadores económicos que, por haber iniciado de forma reciente su actividad, no pueden acreditar su solvencia técnica mediante la experiencia en trabajos similares al que es objeto de licitación. Así, sus artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4, respectivamente para los contratos de obras, suministros y resto de contratos (por la remisión del residual artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación (entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años), su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras/suministros/servicios”.

Si bien dichos preceptos guardan silencio al respecto, resulta evidente, por motivos de seguridad jurídica, que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe indicar dichos criterios de selección “especiales”, considerando que, con carácter general, los requisitos de solvencia y los medios para su acreditación deben figurar en el PCAP -artículos 74.2 y 122.2 LCSP-. El objetivo, en cualquier caso, no parece otro que el de facilitar el acceso a este tipo de empresas a la licitación pública, que en muchas ocasiones les acarreaba serias dificultades considerando, además, que se trata, el de la experiencia en trabajos similares, de uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, debido tanto a la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como a la garantía que, a priori, confiere la previa experiencia del empresario en la ejecución de objetos similares al licitado.

Es oportuno recordar que, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público en su Recomendación de 28 de febrero de 2018, la Directiva 2014/24/UE -DN- permite flexibilizar, a través de su artículo 60, la exigencia de la solvencia económica y financiera (al facultar al órgano de contratación a permitir medios de acreditación distintos a los contemplados en la norma), pero no la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar exclusivamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma; y en ningún caso se ocupa la Directiva de la problemática del “operador primerizo” singularmente. Por tanto, se trata de una flexibilización, la de la LCSP, que únicamente puede alcanzar, como así ocurre, a los contratos no sujetos a regulación armonizada. Se trata, en palabras de la JCCA, de una «norma más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento empresarial. …/… Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación»

Antes de la nueva regulación, era ésta una problemática para la que el legislador no tenía solución, tal y como se encargó de señalar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- en varias ocasiones, como por ejemplo en sus Resoluciones 495/2017 o 679/2015, que con cita en el Informe 51/05 JCCA y en la propia doctrina del tribunal señalaban que, si bien en ningún caso los criterios de solvencia pueden producir efecto discriminatorio, no puede considerarse discriminatorio el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego; también acudían dichas resoluciones al artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone que “Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.  Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado”; sin embargo, la regulación relativa a las empresas de nueva creación en la LCSP se refiere, como se ha indicado, únicamente a contratos no SARA, no sujetos por tanto a la Directiva 2014/24, lo que nos lleva a poder considerar superados para el caso de estos contratos, los argumentos del TACRC en dichas resoluciones.

Ya en vigor la LCSP, la Resolución 1206/2018 del TACRC, realiza una «aplicación» de la nueva normativa muy particular, ya que lo hace sobre la solvencia económica, para la cual no existe regulación especial para empresas de nueva creación, como hemos indicado: “ARASTI alega que BRONTOSPORT no muestra solvencia financiera. A este  respecto, baste recordar  que nuestro ordenamiento  (artículo 87.1.b), interpretado  por  este Tribunal  en  materia de  contratación y  por  la Junta Consultiva de Contratación  (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero  de este año)  las  empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por  riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra  que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.” Más bien parece que lo que hace el TACRC es aplicar a una empresa de nueva creación la flexibilización que con carácter general permite la ley para la acreditación de la solvencia económica, en transposición del citado artículo 60 DN: en este sentido, parece en efecto apropiado -término literal que emplea el artículo 87.1 b LCSP al regular la posibilidad de exigir un seguro por riesgos profesionales-, que a una empresa de nueva creación no se le exija acreditar solvencia económica mediante volumen de negocio o de patrimonio neto (que son los otros dos medios de acreditación que recoge la ley); y ello, puesto además en relación con el artículo 86.1 LCSP, que dispone que cuando el operador, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar las referencias indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios, pudiendo perfectamente entender que la razón válida a que alude el precepto, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación. Pero como vemos, todo ello requiere de una labor de interpretación puesto que, como se ha indicado, la regulación especial de la LCSP para empresas de nueva creación sólo afecta a la solvencia técnica o profesional.

Centrados ya en la solvencia técnica, han sido recientemente publicadas dos resoluciones muy próximas, cuyas conclusiones nos parecen, sin embargo, poco acertadas; la primera es la Resolución 1283 2019 TACRC, de 11 de noviembre, que resuelve el recurso interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica vinculada, del Ayuntamiento de Orihuela: el PCAP no regula la solvencia técnica exigible a empresas de nueva creación, estableciendo como criterio de selección la experiencia -art. 90.1 a) LCSP-, siendo éste el motivo de recurso; el Tribunal entiende sin embargo que, visto que el PCAP permite asimismo acreditar la experiencia requerida acudiendo a la de los profesionales que se asignen al contrato, ello permite a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia en igualdad de condiciones respecto de los demás licitadores: “tal como se dispone expresamente en los apartados 1,2 y 3 de la cláusula 12, dicha experiencia podrá acreditarse “no solo por el licitador mismo, sino también por los profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”, lo que amplía considerablemente el ámbito subjetivo de los profesionales acreditados, pudiéndose incluir no sólo los profesionales integrados en la persona jurídica contratista, sino otros ajenos incluso a la licitadora que presten los servicios previo acuerdo con la licitadora, lo que permite a las empresas de nueva creación justificar su solvencia mediante la experiencia personal de los profesionales integrantes de la empresa e incluso de otros profesionales ajenos a la misma. Por ello, es indudable, como argumenta el órgano de contratación, que en caso de concurrir empresas de nueva creación no les será exigible ex lege acreditar experiencia a la propia persona jurídica licitadora.”

No comparto el razonamiento del TACRC, pues el artículo 90.4 LCSP es claro en señalar que la solvencia técnica en el caso de empresas de nueva creación debe acreditarse por medios distintos a la experiencia; es decir, el legislador excluye expresamente tal medio de acreditación, y sin embargo el Tribunal lo considera admisible sencillamente por permitir el PCAP su acreditación no personalísima por el licitador, dando a entender además que al poder acudir a medios externos, ello les facilita la acreditación de la experiencia. Sin embargo, la solvencia mediante medios externos es una posibilidad que tiene carácter general -artículo 75 LCSP- y que por tanto no puede en ningún caso dejar sin efecto lo dispuesto en otro precepto también general como es el artículo 90.4; cabe añadir que la argumentación del recurrente, reproducida en la resolución, era impecable, y no es contestada (cosa casa vez más frecuente) por el tribunal.

De esa misma fecha es la Resolución 1286 2019 TACRC, en este caso respecto de un contrato de servicios de organización de festejos taurinos, pero el caso es muy similar: el PCAP permite que la experiencia exigida como solvencia técnica se acredite respecto del gerente o administrador, por lo que la conclusión del Tribunal es idéntica al caso anterior en el caso de nuevas empresas: “es evidente que la recurrente…/…debió, en todo caso, acreditar su solvencia técnica en la forma y por el medio previstos en el PCAP de manera alternativa respecto del gerente y accionista mayoritario de la persona jurídica licitadora…./…Por tanto, si tal requisito de solvencia no le era exigible directamente a la licitadora como persona jurídica de nueva creación, sí le era exigible respecto de su gerente o administrador o accionista mayoritario.” El TACRC se refiere asimismo en esta resolución, con invocación de su doctrina anterior, a la potestad del órgano de contratación de asegurarse la buena ejecución del contrato exigiendo experiencia suficiente, obviando que tal doctrina queda superada, como hemos indicado al inicio, desde el momento en que la LCSP obliga a los órganos de contratación dar alternativas distintas de la experiencia a estas empresas, para acreditar su solvencia.

En definitiva y para concluir, entendiendo que el artículo 90.4 y sus homólogos son taxativos en permitir medios de acreditación distintos al de la previa experiencia a las empresas de nueva creación, por lo que considero que, aunque sea con los matices que estas resoluciones validan (en cuanto a permitirse una acreditación no personalísima del licitador), no cabe exigir experiencia a estas empresas para la acreditación de su solvencia técnica o profesional. Lo que sí es cierto es que la nueva regulación, aun siendo de todo punto razonable, puede poner en entredicho el principio de igualdad si no se aplica adecuadamente, de forma que pueda llegar a suceder que al operador ordinario se le exija una solvencia, en términos de experiencia previa, que pueda constituir una auténtica barrera de entrada, mientras a una nueva empresa, le baste con la presentación de una declaración de plantilla, o determinadas titulaciones de su personal, por poner un ejemplo; requerirá, pues, un especial cuidado, la fijación de unos criterios de selección que extremen la proporcionalidad en la exigencia de solvencia para la empresa «veterana», respecto de la de nueva creación.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Maraak, Variation I (Merzbild) , de Kurt Schwitters.

La controvertida figura del sustituto del contribuyente en el ICIO

No acaba de quedar clara la figura del sustituto del contribuyente en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). El sustituto del contribuyente está regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) El artículo 35 establece que son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias, entre los que incluye a los contribuyentes y a los sustitutos del contribuyente.

El artículo 36 LGT se refiere a los sujetos pasivos y los define como los obligados tributarios que, según la ley, deben cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo. En el apartado 2 de este artículo se define el contribuyente como el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible; y se refiere el apartado 3 al sustituto, definiéndolo como el sujeto pasivo que, por imposición de la ley y en lugar del contribuyente, está obligado a cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma.

Así pues, el sustituto del contribuyente es el que por imposición legal está obligado a cumplir la obligación tributaria principal y las formales, aunque no realiza el hecho imponible del impuesto; el sustituto se coloca en lugar del contribuyente, desplazando a éste de la relación tributaria y quedando como único sujeto vinculado ante la Administración tributaria.

Esta figura es utilizada para facilitarle a la Administración tributaria la gestión de los impuestos, permitiéndole dirigirse a un sujeto pasivo claramente identificado. Ello explica que el sustituto, que no realiza el hecho imponible y, por tanto, no manifiesta capacidad económica, tenga derecho a exigir al contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas, salvo que la ley señale otra cosa.

Centrándonos ya en el sustituto del contribuyente en el ICIO, hay que recordar que esta figura venía regulada en el apartado 2 del artículo 102 Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), que disponía lo siguiente:

2. Tienen la consideración de sujetos pasivos sustitutos del contribuyente quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras, si no fueran los propios contribuyentes.

Esta redacción dio lugar a distintas interpretaciones. Algunos Tribunales Superiores de Justicia han interpretado este precepto en el sentido de que no existiría el sustituto del contribuyente en aquellos casos en que fuese el contribuyente quien solicitase la licencia o realizase la obra. El TSJ de Andalucía, en la sentencia nº 419/2010, de 28 de junio (recurso de apelación 144/2009), argumentó que:

<<Partiendo de tales premisas, al tratar de determinar quién tiene la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, se debe distinguir entre obras precedidas o no de la correspondiente licencia, pues, cuando el artículo 102 dice «… o realicen las construcciones, instalaciones u obras…», se está refiriendo a las ejecutadas sin haber obtenido licencia, de suerte que, sólo tienen la condición de sustitutos quienes no siendo contribuyentes soliciten las licencias, en el supuesto de obras precedidas de la misma, o realicen las construcciones, en el caso de obras en las que no se haya solicitado licencia. En definitiva, pues, cuando es el contribuyente (dueño de la obra), quien ha solicitado la licencia, el que realiza las obras no tiene la condición de sustituto; sólo la tendría cuando se trate de obras realizadas sin licencia >>

De acuerdo con esta interpretación, bastaría con que el dueño de la obra, que tiene la condición de contribuyente, solicitase la licencia para que ya no surgiese la figura del sustituto aun cuando la obra la ejecutase otra persona o entidad distinta.

 Mientras que el TS (STS 9348/1995 y STS 8174/1999) ha venido interpretando que existe el sustituto en todos aquellos casos en que el contribuyente no sea el constructor; es decir, que la expresión «si no fueran los propios contribuyentes» del apartado 2 del artículo 102 LRHL, significaría si no fueran los propios contribuyentes quienes realizaran las construcciones, instalaciones u obras. De tal manera que, según está interpretación, tendrá la condición de sustituto del contribuyente quien ejecute la construcción, instalación u obra, aun cuando la licencia la haya solicitado el dueño.

Esta interpretación del TS fue asumida por el legislador al modificar el artículo 102 LRHL, mediante la Ley 51/2002, de 27 de diciembre. Se explica en el preámbulo de esta Ley que por lo que atañe al ICIO: “Se clarifica la determinación del sujeto pasivo del impuesto, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Y se le da al apartado 2 de este artículo la siguiente redacción:

“2. En el supuesto de que la construcción, instalación u obra no sea realizada por el sujeto pasivo contribuyente tendrán la condición de sujetos pasivos sustitutos del mismo quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras.

El sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de la cuota tributaria satisfecha

Con esta nueva redacción ya queda claro que la figura del sustituto del contribuyente surge siempre que el dueño de la construcción, que tiene la condición de contribuyente, no ejecute la construcción, instalación u obra. Y adquirirán la condición de sustituto quienes soliciten la licencia o realicen las construcciones, instalaciones u obras. Esta redacción se mantiene en el apartado 2 del artículo 101 del vigente TRLRHL.

A pesar de la modificación introducida en la regulación del sustituto del contribuyente del ICIO, “en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, mediante la Ley 51/2002, algunos Tribunales Superiores de Justicia, han seguido interpretando que no existe el sustituto del contribuyente en aquellos casos en que es el contribuyente quien solicita la licencia.

En cambio, el TSJ de Madrid en una reciente sentencia – STSJ M 7609/2019-, conforme a la nueva regulación y en línea con la jurisprudencia del TS, mantiene que: “El art. 101.2 TRLHL hace surgir el sustituto del contribuyente de una de estas circunstancias alternativas: primero, haber presentado la petición de licencias, declaraciones responsables o comunicaciones, y, segundo, realizar materialmente las obras. Basta con que se dé una de estas dos situaciones en una persona ajena al contribuyente para asumir la posición de sustituto”.

Esta sentencia del TSJ de Madrid ha sido recurrida en casación y el TS, mediante Auto 12950/2019, de 12 de diciembre, ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

a) Determinar si la figura del sustituto del contribuyente, prevista en el artículo 101.2 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 [«TRLRHL»] puede ser atribuida a un tercero, cuando el dueño de la obra y sujeto pasivo, a título de contribuyente, fue quien solicitó la licencia de obras.

b) En caso de que se diera respuesta afirmativa a la anterior pregunta, determinar si un tercero a quien se le encarga la ejecución de las obras con posterioridad a la solicitud de la licencia puede incurrir en algún presupuesto legal que le haga ocupar la posición del sustituto del contribuyente, conforme al expresado precepto”.

Se justifica el interés casacional en la disparidad de criterios que mantienen sobre esta cuestión algunos Tribunales Superiores de Justicia. Así pues, el TS volverá a pronunciarse sobre la figura del sustituto del contribuyente en el ICIO

Me ha sorprendido la justificación para apreciar el interés casacional en el referido Auto. Como se ha dicho, existe ya jurisprudencia sobre esta cuestión, interpretando el artículo 102 LRHL y distinguiendo las figuras del contribuyente y del sustituto del contribuyente (sentencias del TS de 18 de diciembre de 1999 y 19 de septiembre de 2002 y en la de 10 de noviembre de 2005). Esta jurisprudencia fue tenida en cuenta por el legislador para clarificar la figura del sustituto del contribuyente al modificarse el apartado 2 del artículo 102 LRHL, mediante la Ley 51/2002. Esta regulación fue recogida en el apartado 2 del artículo 101 del vigente TRLRHL. Además, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Canarias, Valencia y Galicia, citadas en el Auto del TS, con las que existe contradicción, se limitan a recoger la interpretación que hacen estos Tribunales del artículo 102.2 LRHL, antes de la modificación introducida en la Ley 51/2002.

Veremos si el TS al resolver este recurso de casación interpuesto ratifica, aclara, precisa o modifica la jurisprudencia existente sobre la condición de sustituto del contribuyente en el ICIO. Según esta jurisprudencia, según ha quedado expuesto, surge la figura del sustituto cuando el contribuyente no realiza la construcción, instalación u obra aun cuando sea éste el que solicite la licencia.

En el caso de mantenerse esta interpretación, como parece lógico, pueden darse distintas situaciones según quien sea el dueño de la obra, quien solicite la licencia y quien ejecute la instalación, construcción u obra. Conviene recordar que ni la Administración, ni tampoco los particulares, pueden alterar la posición legalmente prevista de sustituto del contribuyente. Con lo cual, la Administración no puede elegir el sujeto pasivo al que exigirle el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Cuando se dé el presupuesto legal para que surja el sustituto del contribuyente, deberá dirigirse a él y no al contribuyente. De manera que la Administración tributaria deberá analizar en cada caso si concurre el presupuesto legal que determina la existencia del sustituto del contribuyente. Pueden darse las siguientes situaciones.

Puede suceder que la licencia la solicite el dueño de la obra antes de encargar la ejecución al contratista, en cuyo caso, como ya ha dicho el TS – STS 6900/2005-, no habrá  sustituto del contribuyente en el momento de la liquidación provisional y sólo habrá contribuyente, debiendo asumir éste las obligaciones formales y materiales. Si con posterioridad a la solicitud de la licencia, se encomienda la ejecución de la obra a un tercero, surge en ese momento el sustituto del contribuyente, quien sustituirá al contribuyente en las obligaciones tributarias correspondientes a la liquidación definitiva del impuesto. En este caso, el contribuyente asumirá las obligaciones correspondientes a la liquidación provisional y será el sustituto quien asuma las obligaciones inherentes a la liquidación definitiva. Por tanto, la Administración tributaria, al practicar la liquidación definitiva, previa comprobación, deberá exigirle al constructor, que habrá adquirido la condición de sustituto del contribuyente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En aquellos casos en que la licencia la solicite el dueño de la obra pero en ese momento ya esté contratada la ejecución, el constructor adquirirá desde ese momento la condición de sustituto, desplazando al dueño de la obra/contribuyente y asumiendo las obligaciones tributarias tanto de la liquidación provisional como de la liquidación definitiva.

Puede darse el caso de que no coincidan el dueño de la obra, el solicitante de la licencia y el constructor. En este caso existirían dos sustitutos del contribuyente, el solicitante de la licencia y el constructor; la duda que se plantea es quién de entre ellos asume las obligaciones tributarias. Hay quienes opinan que el sustituto será el solicitante de la licencia, cuando las obras estén amparadas en licencia u otro título habilitante. Y lo será el constructor cuando éstas se ejecuten sin título habilitante. Sin embargo, hay quien mantiene que en estos casos la Administración tributaria puede elegir de entre los dos sustitutos del contribuyente.

En fin, habrá que esperar a que el TS resuelva el recurso de casación para que aclare la controvertida figura del sustituto del contribuyente en el ICIO.

Pedro Corvinos Baseca

  Ilustración: Suspended, de Frank Kline.

La apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios

La apreciación de valores anormales en aquellas licitaciones en que el precio del contrato se determina por precios unitarios, ha provocado controversia. Las sucesivas leyes de contratos del sector  público -artículos 152 TRLCSP y 149 LCSP, dedicados a regular las ofertas con valores anormales o desproporcionados- no han contemplado como debían apreciarse los valores anormales en licitaciones con precios unitarios por componentes o unidades. Ello ha dado lugar a que en muchos casos los órganos de contratación hayan tenido en cuenta para apreciar los valores anormales cada una de las ofertas realizadas para los distintos componentes o unidades, excluyendo a aquellos licitadores que han incurrido en baja temeraria en alguna de estas ofertas. Es decir, para apreciar la baja se han tenido en cuenta separadamente cada una de las ofertas y no la oferta en su conjunto.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta controvertida cuestión. El Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1228/2017, de 29 de diciembre, recoge su doctrina sobre la determinación del “umbral de temeridad” en contratos con precios unitarios; se argumenta en el apartado ii) del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

“En relación con los contratos en que para la determinación del precio se sigue un sistema de “precios unitarios”, de manera que la oferta de cada licitador no está integrada por un “valor” global, que determina el precio por el que ofrece prestar l servicio objeto del contrato, en conjunto, sino por un “valor” por cada unidad en que se descomponga el servicio, de acuerdo con lo previsto en los pliegos, de manera que el precio que finalmente llegue a percibir el contratista seleccionado dependerá del número de unidades que le sean efectivamente encargadas durante la vigencia del contrato, es doctrina de este Tribunal que para la fijación del “umbral de temeridad” debe tenerse en cuenta el conjunto de las actuaciones que integran el objeto del contrato, no siendo congruente con la finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados” su fijación por referencia a cada uno los artículos o servicios en que el contrato se descompone, individualmente considerados, y sin tener en cuenta el conjunto.

De esta manera, se permite que los licitadores puedan hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación, en otra u otras de las prestaciones (en este sentido, Resolución 669/17 o, más claramente, Resolución 824/17, en la que se afirma que “no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación en otra u otras de las restaciones”)”

La doctrina del TACRC recogida en esta Resolución es clara: la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes.

Pero, como ya nos tiene acostumbrados el TACRC, en la reciente Resolución nº 1092/2019, de 30 de septiembre, al resolver un recurso especial en el que se plantea específicamente esta cuestión, se aparta de esta doctrina sin ninguna justificación. Y donde dije digo, digo diego:

En el presente caso, los pliegos prevén que la determinación del precio ser hará por precios unitarios, y no por una oferta global, considerada en su conjunto. Como bien expone el órgano de contratación, no se tienen en cuenta tanto la rebaja sobre el presupuesto de licitación, como la rebaja sobre los precios unitarios, sino sobre uno u otro, dependiendo de la configuración de la licitación, y de cómo este confeccionada la oferta económica. En el caso concreto, al solicitarse de los licitadores solamente precios unitarios y aunados al apartado B.5 del Cuadro de Características, era en este punto donde debía comprobarse la existencia de ofertas anormalmente bajas”.

El TACRC desestima el recurso especial y confirma el acuerdo de exclusión del licitador recurrente, considerando que incurrían en valores anormales las ofertas de dos de los componentes, aun cuando había quedado demostrado que el conjunto de la oferta no rebasaba el umbral de temeridad.

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCyL), se ha pronunciado también sobre esta cuestión en la Resolución 116/2018, de 5 de diciembre, argumentando en el fundamento de derecho quinto:

En este sentido debe subrayarse, como hacen las Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales 476/2017, de 1 de junio y 373/2018, de 13 de abril, que la consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan expresamente otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes, pues no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada en las demás prestaciones”.

El matiz que se introduce en esta Resolución del TARCCyL es que los valores anormales se apreciaran teniendo en cuenta el conjunto de la oferta, salvo que los pliegos establezcan lo contrario y opten por apreciar la temeridad comprobando separadamente las ofertas de para cada uno de los componentes o unidades.

Pues bien, el TS acaba de dictar una sentencia –STS 1828/2019, de 17 de diciembre– en la que se zanja esta controversia, concluyendo que la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes. En este caso, la entidad recurrente también había sido excluida de la licitación por el órgano de contratación, al entender que la oferta de uno de los componentes del servicio objeto de licitación excedía de umbral de temeridad.

En esta sentencia se reconoce que ni el artículo 152 TRLCSP –tampoco el artículo 149 LCSP- ni el artículo 85 Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), establecen como se debe proceder para apreciar los valores anormales en aquellas licitaciones con precios unitarios. No obstante, se dice en la sentencia, estos preceptos contienen una serie de indicaciones que permiten interpretar que en estos casos se está ante un contrato único por lo que también ha de serlo el precio con independencia de la forma en que pueda descomponerse y es única la oferta económica de los licitadores, aunque se divida en la correspondiente a cada uno de los componentes del servicio que se licita. La conclusión es que el término de comparación para apreciar los valores anormales ha de ser la totalidad de la oferta económica, no una de sus partes aunque el precio sea un precio unitario por componentes y unidades y los licitadores tengan que ofertar para cada uno de estos componentes.

La solución a la que llega el TS, que coincide con la doctrina del TACRC recogida en la  Resolución nº 1228/201, es razonable. En adelante, para evitar dudas, sería conveniente que los pliegos que rijan este tipo de licitaciones contemplen específicamente esta forma de apreciar los valores anormales, teniendo en cuenta las ofertas globales y completas de los licitadores.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Breeze Rustling Through Fall Flowers, de Alma Thomas.

Cambio del contratista mediante el cual se acreditaba la habilitación profesional requerida, en el trámite previo a la adjudicación

El TACP madrileño, en su Resolución 281/2019, de 4 de julio, estima la reclamación interpuesta por un licitador frente a la adjudicación del contrato para la ejecución de las obras de instalación de catenaria rígida y adecuación a 1500 vcc. en la línea 4 de Metro de Madrid, licitado por Metro de Madrid S.A. Los hechos pueden resumirse del siguiente modo: se trata de un contrato que requiere de habilitación profesional específica -artículo 65.2 LCSP- para los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, consistiendo dicha habilitación en encontrarse inscrito en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto, y dado de alta como Gestor de Residuos Peligrosos; la UTE  adjudicataria indicó en su proposición – eclaración responsable según modelo anexo IV PCAP, muy similar al DEUC- la subcontratación de dichos trabajos con una empresa, pero sin embargo, en el trámite previo a la adjudicación, cambia de empresa subcontratista. El licitador recurrente considera que ello no es posible, puesto que la razón de dicho cambio es que la subcontratista inicialmente declarada carece de la habilitación profesional requerida, por lo que se está produciendo una modificación de la oferta. La UTE adjudicataria y el órgano de contratación entienden, sin embargo, que cabe el cambio de subcontratista antes de la adjudicación, invocando al efecto la Resolución 116/2016 de este mismo órgano administrativo.

Para el Tribunal, sin embargo, no se trata del mismo caso: es cierto que en aquella resolución se “validó” por el TACP un cambio de subcontratista antes de la adjudicación, y es cierto asimismo que dicha posibilidad se infiere del propio legislador -artículo 215.2 c LCSP-, y particularmente el TACP, en el FD sexto de la citada resolución, razonaba que, si el legislador permite la modificación de subcontratistas durante la ejecución del contrato, con mayor razón ha de permitirse al licitador: “la declaración no es vinculante para el empresario y puede modificar tanto la prestación declarada a subcontratar como el empresario propuesto para su realización. Si esta situación es admisible respecto del licitador que ha superado el proceso selectivo y ha resultado adjudicatario con una determinada oferta, lo mismo debe con mayor motivo ser admisible respecto del licitador que se encuentra en fase de licitación, siendo posible modificar los términos de la declaración de subcontratación.” Pero es que, en el caso actual, a través de dicho subcontrato se acredita la habilitación profesional exigida que, en cuanto condición de aptitud para contratar -junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, tal y como señala el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”. Por tanto, el problema estaría en la aptitud para contratar de la UTE, y no en el cambio de subcontratista en sí.

De tal forma que entiende el TACP que, al carecer la subcontratista declarada inicialmente de habilitación profesional en el momento de presentación de proposiciones, el licitador no reunía las condiciones de aptitud, incumpliendo por tanto el art. 140.4 LCSP, y si lo hace en el momento de adjudicación, es por haber cambiado de subcontratista, lo que supone una modificación de la oferta: “En referencia a la resolución de este Tribunal invocada debe precisarse que la capacidad para ser licitador no debe confundirse con otras figuras cómo la adscripción de medios o la subcontratación, cuyos requisitos son distintos y en los cuales sí se considera viable su modificación previa a la adjudicación. De todo lo expuesto hasta el momento, se deduce que la designación de Afesa Medio Ambiente como subcontratista en la parte de ejecución reiteradamente nombrada, sin estar en posesión de la habilitación profesional requerida invalida la capacidad de la UTE adjudicataria como licitadora, al no cumplir con los requisitos de solvencia particulares exigidos en el PAP incumpliendo lo dispuesto en los artículos 65.2, 75.2 y 140.4 de la LCSP. El cambio de subcontratista al momento de presentación de la acreditación documental de los requisitos, solo puede considerarse como modificación de la oferta inicial…/…Un cambio con referencia a lo declarado no puede conceptualizar como una modificación susceptible de ser convalidada, dado que una eventual admisión de ésta contiene un cambio en la oferta. Este Tribunal considera que la presentación y admisión de la documentación de una tercera empresa a los efectos de acreditar una solvencia no declarada ab initio, carece de toda posibilidad de convalidación y en consecuencia debería de haberse inadmitido. Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condicionesparticulares.”

Sin embargo, el Presidente del Tribunal formula voto particular, disconforme con la estimación de la reclamación, al entender que debe cohonestarse la exigencia de concurrencia de las condiciones de aptitud en el momento de licitar con la posibilidad legal de cambio de subcontratista – artículo 215 LCSP y artículo 87 LCSE, aplicable en esta licitación-, lo que determina que, si el subcontratista finalmente designado disponía de dicha habilitación en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, sí se estaría dando cumplimiento al artículo 140.4 LCSP, por lo que entiende que la reclamación no debió ser estimada:“Según la cláusula 23 del PCAP no es necesario presentar la certificación de inscripción en el RERA más que por el adjudicatario, razón por la cual para dar cumplimiento a la exigencia de que las condiciones se cumplan en el momento de la licitación, basta con acreditar que el subcontratista finalmente propuesto disponía de la certificación del RERA en el momento de presentación de proposiciones, cuestión no cuestionada por la mayoría. El licitador no tiene obligación de presentar subcontratista nominativo alguno anterior según el PCAP, sino simplemente declarar que la habilitación la posee el subcontratista, pero, en todo caso, la Ley le habilita para cambiarlo, sin mayor exigencia que comunicarlo a la Administración y que ésta no se oponga. La ausencia de la declaración indicada es lo que da lugar a subsanación. La empresa que iba a ejecutar finalmente los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, Gestión y Valoración Integral del Centro S.L., acredita que dispone del certificado de inscripción en el RERA con anterioridad a la licitación, dando cumplimiento al Pliego y a la Ley. Cualquier otra interpretación deja sin contenido el artículo 87.2. b) de la Ley 31/2007 (…), que permite el cambio del subcontratista incluso cuando se imponga la designación de su perfil en el pliego (aplicado en nuestra Resolución número 116/2016, de 23 de junio) o el 215 de la LCSP…/…El subcontratista indicado en la oferta puede ser cambiado en la adjudicación, incluso aunque se haya indicado nominativamente o por las condiciones de su perfil empresarial, definidas por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica. Y el finalmente propuesto disponía de la habilitación requerida en plazo de licitación.”

Me parece un debate interesante: si hablamos del DEUC, recordemos que desde los tribunales administrativos la doctrina generalizada que han asentado, ha sido en el sentido de entender que no cabe modificar las condiciones de aptitud allí declaradas con carácter previo a la adjudicación -Resolución 61 2018 del TACGal, Resolución 52/2019 de OARC, o Resoluciones 20/2018 y 995/2019 del TACRC-. Sin embargo, el mismo TACP de Madrid sí había admitido en Resolución 92/2019 un cambio antes de la adjudicación respecto de lo declarado en DEUC, en el equipo de profesionales externos que participarían en la ejecución del contrato, pero porque el tribunal lo asimiló al compromiso de adscripción de medios, respecto del cual sí se encuentra generalmente admitida la posibilidad de su modificación.  En este caso, y desde mi punto de vista, considero acertada la visión del Presidente del tribunal: se trata de una modificación de subcontratista pero que respeta la declaración inicial de ir a subcontratar esa parte del contrato, y de hacerlo precisamente para esa tarea crítica que requiere de habilitación profesional ex art. 65.2 LCSP; y el perfil finalmente designado, disponía de la misma en el momento de la licitación a los efectos de cumplimiento del artículo 140.4 LCSP. De cualquier modo, el debate está servido.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Sea (Marine), de Max Ernst.

Trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos

El TS, en la sentencia 1719/2019, de 3 de diciembre, anula el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, por omitirse el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de esta disposición reglamentaria. Así pues, de momento, no hemos quedado sin Comisión.

La sentencia aborda algunas cuestiones de interés; la obligatoriedad del trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos, cuando éstos pueden afectar a intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Y, lo que resulta más discutible, la afección de esta disposición normativa de carácter organizativo a los intereses de organizaciones sindicales.

Conviene recordar que el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, creó esta Comisión Interministerial con la finalidad de coordinar a las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poderes adjudicadores para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública. Este Real Decreto se limita a crear la Comisión y a regular su composición, funciones y funcionamiento: tiene siete artículos, dos disposiciones adicionales y una disposición final. Es el típico reglamento organizativo.

Este Real Decreto fue recurrido por los sindicatos CCOO y UGT, alegando que se había omitido en el procedimiento de elaboración, la consulta pública –artículo 26.2 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno- y el trámite de audiencia –artículo 26.6 de esta Ley. Se cuestiona también el artículo 3 del Real Decreto por excluir de su composición a las organizaciones sindicales más representativas. La sentencia se centra en la omisión del trámite de audiencia a los sindicatos recurrentes.

Nos recuerda la sentencia que los reglamentos de organización son aquellas disposiciones generales que se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, y de las potestades expresamente reconocidas en la Ley. Y, siguiendo este criterio, reconoce que el Real Decreto enjuiciado es un reglamento organizativo.

Es sabido que el apartado 6 del artículo 26 de la Ley del Gobierno exceptúa el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de este tipo de disposiciones de carácter organizativo. Esta es la razón, expuesta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, por la que en este caso no se dio trámite de audiencia.

La sentencia del TS, con cita de una sentencia anterior -Sentencia de 27 de mayo de 2002 (rec. casación nº 666/1996)- señala que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento organizativo, no excluye el cumplimiento del trámite de audiencia si se produce la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“… de tal manera que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye, sin más, aunque lo hará en la mayoría de los casos, el cumplimiento del trámite de audiencia que examinamos. Al menos, a lo que obliga es a la Administración a señalar que se trata de una norma de carácter organizativo, pero sobre todo a razonar y justificar que dicha norma no tiene incidencia o trascendencia sobre los intereses de los ciudadanos y las organizaciones que los representan”.

Así pues, el TS entra a analizar si el Real Decreto que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes. Como se ha dicho, esta disposición normativa se limita a regular la composición, funciones y funcionamiento de la Comisión. Cabría considerar, por tanto, que este reglamento organizativo no tiene ninguna trascendencia hacia el exterior. Sin embargo, la sentencia pone en relación el Real Decreto impugnado con la función que desempeñan los sindicatos recurrentes y llega a la conclusión –fundamento de derecho sexto- de que:

“… los intereses sociales y laborales están permanentemente concernidos, a tenor de la propia exposición de motivos, en el propio Real Decreto impugnado, cuando se refiere a la contratación pública, tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pues se refiere a la contratación pública estratégica De modo que las organizaciones sindicales en defensa de los trabajadores resultan afectadas por la propia configuración y finalidad perseguida por el Real Decreto impugnado, pues los intereses de carácter social resultan concernidos, mediante la conexión que se produce entre la norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de estos mismos, cuyos fines guardan relación directa con su objeto”.

Para el TS lo que determina la conexión entre esta norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de éstos, es el contenido de la pomposa exposición de motivos, que se extiende en alabanzas a lo que supone el carácter estratégico de la contratación pública y a la importancia de las clausulas sociales. Pero más allá de estas declaraciones, que por sí mismas no tienen ningún efecto, el breve articulado del Real Decreto se refiere a cuestiones estrictamente organizativas.

Al considerarse en la sentencia que este Real Decreto afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes, es preceptivo el trámite de audiencia “…para que se tomen en cuenta las aportaciones y propuestas de los sindicatos sobre todo o parte del contenido de dicho Real Decreto, sobre su finalidad, la naturaleza de la comisión que crea, las funciones a cumplir, la composición, el funcionamiento interno, la participación de terceros como los «interlocutores sociales», y todo aquello que regula la norma ahora impugnada”.

Dicho esto se precisa que “… la necesidad del trámite de audiencia en la elaboración de la norma, nada tienen que ver con el fondo de este recurso, referido únicamente a la composición de una comisión interministerial, compuesta por órganos de la Administración o de organizaciones dependientes o vinculadas a estas, ni desde luego permiten concluir que se debe alterar la composición de dicha comisión”. De manera que se rechaza la pretensión de fondo de los sindicatos recurrentes de formar parte de esta Comisión.

Así las cosas, cabe pensar que se tramitará un nuevo Real Decreto, con el mismo contenido, en cuyo procedimiento de elaboración se dará audiencia a los sindicatos, que no servirá más que para cumplir este trámite. La pregunta que hay que hacer es si para este viaje hacían falta alforjas. Mientras tanto nos hemos quedado sin Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Profil, Uranie, de Georges Braque.

Las ofertas “ilusorias” en la contratación pública

Los tribunales de contratación denominan ofertas “ilusorias”, “aparentes” o “hipotéticas”, a aquellas que los licitadores realizan para conseguir la máxima puntuación y resultar adjudicatarios de un contrato, siendo aparentemente la oferta más ventajosa cuando en realidad es muy improbable (o imposible) que lo ofertado pueda ser cumplido. Es decir, las ventajas ofrecidas son más aparentes que reales. Suele suceder que algunos licitadores aprovechan hábilmente los resquicios que ofrecen los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos para formular estas ofertas aparentes.

Una vez adjudicado el contrato al licitador que ha realizado la oferta “ilusoria”, aplicando estrictamente los criterios establecidos en los pliegos, los demás licitadores impugnan la licitación utilizando argumentos de los más variados: fraude de ley, mala fe, abuso de derecho, vulneración del principio de libre concurrencia e igualdad de trato … .

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) viene anulando las licitaciones en las que se demuestra que la oferta adjudicataria es más aparente que real, considerando que son nulos de pleno derecho los criterios de adjudicación que permiten adjudicar lamáxima puntuación a aquellas ofertas que sólo en un escenario del todo improbable podrían haber sido las más ventajosa. A esta cuestión se refirió José María Agüeras en un artículo anterior, titulado “Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada”.

Pues bien, la Audiencia Nacional, en dos sentencias recientes, ha rechazado este planteamiento al estimar los recursos interpuestos contra las resoluciones del TACRC. En uno y otro caso la cuestión que se plantea es en qué medida el TACRC puede dejar de aplicar, o corregir, los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, y que no fueron impugnados, al posibilitar la adjudicación del contrato a una de estas ofertas denominadas “ilusorias” o “aparentes”.

La SAN 4039/2019, de 9 de octubre, estima el recurso interpuesto contra la Resolución del TACRC nº 426/2016, de 3 de junio. En este caso el TACRC declaró la nulidad de la licitación del contrato para el “Servicio de gestión del Centro de Atención del Visitante”, convocado por el Museo Nacional del Prado. El argumento que lleva al Tribunal a declarar la nulidad de la licitación y a anular el procedimiento es el siguiente:

Es decir, a la vista de las ofertas presentadas por los licitadores en este procedimiento, observamos una situación similar: la oferta de SICOMORO solo será económicamente más ventajosa para la Administración desde el punto de vista del precio si se vendieran más del triple de las entradas de acceso individual estimadas en el PPT y ello solo si la estimación de venta de entradas en grupo se mantiene igual a lo previsto en el mismo, lo que resulta de todo punto improbable, por lo que la ventaja de la oferta de SICOMORO, que ha obtenido la mayor puntuación en el criterio económico es solo aparente o ilusoria, lo que constituye un vicio de nulidad de la licitación, al frustrarse el objetivo fundamental de la valoración: identificar la oferta económicamente más ventajosa”.

Frente a este razonamiento, la referida sentencia de la AN considera “… que la valoración se ha realizado con estricta aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en el pliego, de modo que la oferta económicamente más ventajosa ha de ser aquella que obtenga la mayor puntuación total tras la suma de los puntos alcanzados en cada uno de los criterios de adjudicación señalados en el punto 9 del Cuadro-resumen, los cuales no han sido impugnados por ninguna de los licitadores”. Apoya su argumentación en la jurisprudencia que considera que los pliegos son la ley de contrato, a la que están sometidos tanto el organismo convocante como los licitadores, cuando quedan consentidos por impugnarse en el plazo establecido. Y se concluye en la sentencia que “En este caso, la parte recurrente no impugnó las citadas cláusulas del Pliego, por lo que resultan firme y consentida. Ello implica que las partes quedan vinculadas por ellas, sin que el TACRC en el ámbito del recurso especial en materia de contratación, pueda analizar de oficio o a instancia de parte la validez de tales pliegos”.

De manera que esta sentencia valida la adjudicación de la licitación a la oferta que resulta de aplicar estrictamente los criterios de adjudicación, consentidos por los licitadores, aun a riesgo de que ésta no sea la más ventajosa. No se acepta, pues, que los criterios de adjudicación que posibilitaron la oferta “ilusoria” incurran en un vicio de nulidad de pleno derecho, que justificaría la anulación de los pliegos aun no habiendo sido impugnados en el plazo legalmente establecido.

Otra sentencia anterior de la AN –SAN 3413/2019– estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TACRC 796/2016,  que había estimado el recurso especial interpuesto contra la adjudicación de un contrato de publicidad convocado por el INAEM, anulando el procedimiento de licitación. En este caso, la entidad licitadora que interpuso el recurso especial alegó que había habido dolo y actuación fraudulenta en la actuación del adjudicatario, porque habiendo planteado y formulado su oferta en los términos previstos y exigidos en los pliegos que rigieron el procedimiento de licitación, había obtenido un resultado que, a juicio de la entidad recurrente, no es el económicamente más ventajoso para el INAEM.  

Lo cierto es que el contrato se adjudicó a la oferta económica que obtuvo la mayor puntuación aplicando los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas.

La entidad recurrente intento demostrar mediante un análisis económico que su oferta económica era más barata que la oferta de la entidad que había resultado adjudicataria. El TACRC asumió estos alegatos y, con los mismos argumentos utilizados en la Resolución 426/2016, concluyó que era inadmisible introducir criterios de valoración que permitan a los licitadores efectuar ofertas hipotéticas o ilusorias que no se traduzcan en una verdadera ventaja para la Administración, desvirtuando así la finalidad del procedimiento. En consecuencia, el recurso especial fue estimado y anulado el procedimiento de licitación.

Esta sentencia de la AN hace una dura  crítica a la forma de proceder del TACRC y le reprocha que en su resolución, infringiendo el principio de que los pliegos son la ley del contrato, corrija el resultado obtenido aplicando estrictamente los criterios objetivos de adjudicación previstos en los pliegos, sin anularlos, construyendo para ello una hipótesis artificiosa que difícilmente se dará en la práctica.  Se acaba diciendo que “…la Sala no puede sino concluir que el TACRC, para determinar cual fue realmente la oferta económicamente más ventajosa, parte de una determinada hipótesis fáctica que resulta ser la más ventajosa para la entidad ADSOLUT, mas la cual difícilmente se dará en la práctica, amén que altera el resultado de la aplicación de las fórmulas matemáticas previstas en los pliegos;”

Así pues, en este caso lo aparente e ilusorio es la hipótesis que utiliza el TACRC para considerar que la oferta que había resultado adjudicataria en aplicación de los criterios objetivos de adjudicación establecidos en los pliegos, no era la económicamente más ventajosa.

La conclusión a la que se puede llegar a la vista de estas sentencias de la AN, es que el TACRC se excede en algunos casos en su celo por velar que las ofertas que resulten adjudicatarias de las licitaciones sean las más ventajosas, llegando a prescindir de los criterios de adjudicación previstos en los pliegos.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Autumn Trees, de Egon Schiele.

La polémica cuestión del arresto coercitivo como medida para ejecutar sentencias que imponen el cumplimiento del derecho de la UE

El rechazo de las Administraciones públicas a ejecutar las sentencias que les imponen determinadas obligaciones, no es un mal que afecte sólo a países como España con autoridades poco proclives a cumplir aquellos fallos judiciales que contradicen sus intereses. En Alemania pasa algo parecido o peor, por lo que veo al leer las conclusiones del Abogado General, presentadas el pasado 14 de noviembre en el asunto C‑752/18.

Es un caso claro de frustración de un órgano jurisdiccional alemán por la falta de medios coercitivos a su disposición para poder ejecutar una sentencia firme, que impone al estado federado de Baviera la obligación modificar el «plan de calidad del aire» del término municipal de Múnich, ante la pertinaz negativa de este estado a modificarlo.

Los hechos, en síntesis, son los siguientes. Una organización no gubernamental alemana presentó una demanda contra el estado federado de Baviera, solicitando que se le obligara a respetar los valores límite de dióxido de nitrógeno establecidos por la Directiva 2008/50, ante los reiterados incumplimientos de estos valores en la ciudad de Múnich. El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich, en sentencia dictada en el año 2012, estimó la demanda y conminó al estado de Baviera a que modificase el «plan de calidad del aire» del referido municipio.

Cinco años después de dictarse la sentencia, al comprobarse que el estado federado de Baviera aún no la había cumplido, el órgano jurisdiccional apercibió a este  estado de que, en caso de que no adoptara las medidas necesarias para respetar dichos valores, consistentes en la prohibición de circulación de ciertos vehículos diésel en determinadas zonas urbanas, se le impondrían varias multas coercitivas por importe de 10 000 euros. Estas multas coercitivas fueron liquidadas y abonadas, pero el estado de federal no prohibió la circulación de vehículos diésel como medida impuesta por el órgano jurisdiccional para respetar los límites de dióxido de carbono. Es más, los representantes de este estado federal manifestaron públicamente su intención de no cumplir esta medida, alegando que consideraban desproporcionado el hecho de prohibir la circulación de los vehículos diésel en determinadas vías o tramos de vía.

Ante la postura contumaz de los representantes de este estado de incumplir la prohibición de circulación de vehículos diésel, la asociación denunciante solicitó al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich que adoptase como medida de ejecución de las resoluciones judiciales, el arresto coercitivo del ministro del estado federado. Esta medida fue desestimada por este órgano jurisdiccional,  impugnándose la desestimación ante el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera, que es el que plantea la cuestión prejudicial.

La problemática a la que se enfrenta el órgano jurisdiccional remitente es la de una falta de medios coercitivos suficientes en Derecho interno para obligar a los cargos públicos a atenerse a sus resoluciones y, de este modo, a respetar el Derecho de la Unión.

Así las cosas, la cuestión que se plantea, y sobre la que se pronuncia el Abogado General en sus conclusiones, es si para garantizar la ejecución de las referidas resoluciones judiciales, que prohíben la circulación de vehículos diésel en la ciudad de Múnich, para dar así cumplimiento a la Directiva 2008/50, se puede adoptar el arresto coercitivo del ministro competente del estado federal de Baviera. Esta medida, junto con otras, está prevista en la legislación de enjuiciamiento civil para los casos en que el particular obligado a ejecutar una sentencia no la ejecute y no pueda hacerlo un tercero. El Tribunal Constitucional Alemán ha considerado aplicable algunas de estas medidas en caso de  inejecución de sentencias por las Administraciones públicas, pero no la del arresto coercitivo a los cargos públicos.

Se trata, por tanto, de dilucidar si el principio de primacía del Derecho de Unión y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta),  justificarían la inaplicación de la jurisprudencia del TC Alemán que prohíbe aplicar el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil a los cargos públicos.

Recuerda el Abogado General en sus conclusiones que el principio de primacía del Derecho de la unión supone que el juez nacional está obligado, en la medida de lo posible, a dejar inaplicada una jurisprudencia que se oponga a la plena aplicación de este derecho, o incluso una ley que cree tal obstáculo, cuando el litigio de que conoce, entre un particular y el Estado, se refiera a una disposición del Derecho de la Unión dotada de efecto directo. Y se plantea el Abogado General si en este caso, para lograr la plena eficacia de la Directiva 2008/50 (artículo 23, obligación elaborar planes de calidad del aire cuando, en determinadas zonas o aglomeraciones, los niveles de contaminantes superen los valores límite fijados) y del artículo 47 de la Carta (tutela judicial efectiva),el juez nacional, al interpretar su Derecho nacional, debe ir tan lejos como para excluir la aplicación de una jurisprudencia que impide el arresto coercitivo a los cargos públicos.

Considera que no; y lo justifica en los límites a la plena efectividad del Derecho de la Unión derivados de ponderar varios derechos fundamentales. Dice al respecto que “En algunos casos, la plena aplicación de una norma del Derecho de la Unión debe excluirse en virtud de un principio general del Derecho (35) o de un derecho fundamental. (36)”. Los derechos a ponderar en este caso son, por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta) y, por otro lado, el derecho a la libertad. La cuestión se plantea en los siguientes términos:

“69. Dado que el arresto coercitivo implica una privación de libertad, es importante comprobar si la exclusión que pretende hacer el órgano jurisdiccional nacional de la aplicación de una parte del Derecho nacional con el fin de aplicar plenamente una directiva y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con el artículo 6 de la Carta, el cual garantiza el derecho a la libertad”.

Y la conclusión a la que llega el Abogado es que “… por muy grave que sea el comportamiento de los cargos públicos que se niegan a dar cumplimiento a una resolución judicial firme, considero que la obligación del juez nacional de hacer todo lo que sea de su competencia para dotar de plena eficacia a una directiva, en particular a una directiva en materia de medio ambiente, y garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede cumplirse menoscabando el derecho fundamental a la libertad”.

Es decir, la contumaz conducta de las autoridades del estado federado de Baviera de incumplir las resoluciones judiciales que aplican la Directiva 2008/50, no justifica dejar de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemán que interpreta que  el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil no es aplicable a las autoridades públicas. Sería necesario que una ley expresamente contemplase la aplicación de esta media a los cargos públicos en casos de inejecución de sentencias.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Western Air, de Robert Motherwell.

Sobre los contratos reservados a centros especiales de empleo y empresas de inserción: comentario a la resolución 129/2109 del OARC del País Vasco.

Hace unas semanas el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- publicaba sus últimas resoluciones, y de entre ellas destaco la Resolución 129/2019, de 24 de julio, que se ocupa de una cuestión todavía escasamente abordada por los órganos administrativos de recursos contractuales: la de los contratos reservados a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción, regulados en la D.A. 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

Procede recordar en primer lugar que dicha reserva, que deriva de la trasposición al ordenamiento jurídico español del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, constituye una relevante excepción, por motivos de política social, al principio de libre competencia, tal y como reconoce el artículo 132.1 LCSP al enunciar dicho principio: “En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta”; lo explica perfectamente el OARC en su Resolución, incidiendo no obstante en que no se trata de una excepción absoluta y terminante de dicho principio: “el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que, en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa”.

En resumen, recordemos que la D.A. 4ª impone a las administraciones públicas la obligación de reservar, mediante acuerdo del órgano competente, un porcentaje de sus procedimientos de adjudicación a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción. En estos contratos no se exige garantía definitiva, siendo requisito imprescindible que al menos un 30% de la plantilla de dichas entidades esté conformado por personas discapacitadas o en riesgo de exclusión social, según se trate respectivamente de CEE o empresas de inserción. En el ámbito de la AGE, al encontrarse pendiente de adopción el Acuerdo del Consejo de Ministros a que se refiere la D.A. cuarta, el porcentaje de reserva es el señalado en dicha disposición de un 7%, que deberá incrementarse hasta un 10% en 2022, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV del anexo VI de la ley (dicho anexo comprende fundamentalmente servicios y suministros de tracto sucesivo y carácter no intelectual). Para CCAA y EELL, no se establecen porcentajes mínimos de reserva.       

La Resolución 129/2019, del OARC, se ocupa sin embargo de cuestiones no reguladas en la D.A. 4ª en relación a estos contratos, por lo que me ha parecido muy interesante; como siempre, se agradece infinitamente la concisión y calidad de las resoluciones de este órgano. En primer lugar, recuerda el OARC que el porcentaje global de contratos que finalmente conformen dicha reserva en el ámbito de cada poder adjudicador, puede superar el fijado con carácter general por la entidad -que tiene por tanto carácter de mínimo-; además, la reserva puede alcanzar a tipos contractuales distintos de los previstos en el citado Anexo VI LCSP: “La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él”.

A continuación, planteada por el recurrente la falta de motivación en el expediente de contratación de la reserva, señala el Tribunal que, aun tratándose de una irregularidad, ésta es meramente formal y en ningún caso genera indefensión material, puesto que la reserva, tal y como se encuentra legalmente configurada, sin apenas elementos reglados, no requiere de un previo juicio de proporcionalidad: “Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).”

La segunda cuestión relevante que aborda el Tribunal es la de la posibilidad de subcontratación en estos contratos; recordemos que la vigente LCSP sienta una obligación general de permitirla -artículo 215-. Sin embargo, el OARC razona que, debido al especial carácter de estos contratos (que podría quedar desvirtuado si su ejecución material se traslada a operadores económicos no incluidos en el ámbito subjetivo de la D.A. 4ª), cabría una prohibición de subcontratación vía pliego o, en todo caso, prohibición hacia operadores no beneficiarios de la reserva: “La cláusula específica 14 del PCAP prohíbe la subcontratación, lo que se impugna por la recurrente. Este motivo de recurso debe desestimarse ya que, cualesquiera que fueran las posibles irregularidades de la estipulación, no podrían llevar en ningún caso a una resolución de este Órgano que ampliara la esfera de derechos de CUSTAR, de modo que la cláusula le permitiera acceder en calidad de subcontratista al negocio que supone la ejecución parcial de la prestación, y ello por las siguientes razones: 1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente. 2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.”

Como siempre, argumentación impecable y concisión máxima de este Tribunal.

Para concluir el comentario, y ante el extendido incumplimiento por los poderes adjudicadores de la obligación de fijación mediante acuerdo del porcentaje mínimo de reserva a que se refiere la D.A. 4ª, recordar que, tal y como ha señalado el TAC de Galicia en su Resolución 67 2018, así como la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 19/2018, los órganos de contratación pueden reservar específicamente contratos o lotes de los mismos, aunque no haya sido aún adoptado dicho acuerdo general.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Blue Form in a Scene; Helen Frankenthaler.