Aplicación por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la STC del IIVTNU (Plusvalía)

En un artículo reciente (aquí) comenté dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, en las que se ha tenido en cuenta la STC  59/2017 al resolver los recursos contencioso-administrativos interpuestos, en un caso,  contra una liquidación del IIVTNU y, en otro caso, contra la desestimación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos como consecuencia de una autoliquidación de este Impuesto. La conclusión a la que se llega, en aplicación de la sentencia del TC, es que procede estimar los recursos interpuestos dado que el Ayuntamiento no había acreditado la existencia de incremento del valor de los terrenos. Se considera que la sentencia del TC tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.

Acaba de publicarse en la prensa (aquí) la noticia de que el Juzgado de lo CA nº 1 de Santander ha anulado unas liquidaciones del IIVTNU giradas por el Ayuntamiento de Santander, argumentando la falta de cobertura legal para practicar las liquidaciones, una vez declarados inconstitucionales y nulos algunos de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU. Se dice en la sentencia que en este momento, y en tanto el legislador no legisle, ni los ayuntamientos por vía de gestión, ni el juez en el proceso, pueden decidir cuándo hay o no hay incremento, en qué consiste y cómo se acredita esa circunstancia. La estimación del recurso da lugar a la devolución de lo indebidamente ingresado, más los intereses devengados y, además, se condena en costas al Ayuntamiento, cosa que hasta ahora no había sucedido.

Este es el planteamiento que, en principio, aunque no queda claro, mantiene también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza en una extensa sentencia que acaba de dictar –SJCA 158/2017, de 23 de junio-, a la que me referiré a continuación. La sentencia, constatado el vacío normativo producido por la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, se plantea qué hacer con las liquidaciones practicadas. Y se le ocurren tres posibles soluciones: una primera, sería que los jueces siguiesen actuando como hasta ahora, determinando si existe o no incremento del valor del suelo a partir de la prueba practicada en el proceso; otra posibilidad, a la que se denomina maximalista, sería que los jueces, ante la falta de cobertura normativa, y a la espera de lo determine el legislador, no puedan determinar si existe o no incremento de valor, por los que deberían anular sin más las liquidaciones recurridas. Y aún se plantea como una solución intermedia, aquella que consistiría en “..… anular plenamente, por razones de fondo, aquellas en las que claramente no hay incremento.. ” y en  “anular por falta de procedimiento de determinación de si hay incremento, en aquellas en que sea más dudoso en cuyo caso podría volverse a liquidar en función de lo que se regule respecto del modo de determinar si hay incremento”.

Finalmente, el órgano juzgador opta, al parecer, aunque no queda claro, como se verá, por la denominada solución radical consistente en anular todas las liquidaciones, por considerar, acertadamente a mi entender -y así lo he manifestado (aquí)-, que es la única solución respetuosa con la sentencia del TC. Se hace un gran esfuerzo argumental para justificar esta decisión, apoyándola en los siguientes razonamientos:

1) Se recuerda que la sentencia del TC no es una sentencia interpretativa con la que se haya pretendido salvar los preceptos cuestionados y que, además, estos preceptos han quedado expulsados del ordenamiento jurídico; se argumenta al respecto: “Por tanto, nos está diciendo claramente que los preceptos han sido “expulsados del ordenamiento jurídico”, y eso quiere decir que no existen, y además ex origine, con lo cual no pueden seguirse dictando sentencias, determinando al buen criterio de cada órgano judicial, si ha habido o no incremento, pues es algo que ha rechazado en las tres sentencias, por un lado considerando que no cabía hacer tal interpretación “salvadora” y por otro lado diciendo expresamente que corresponde al legislador. No tendría sentido que tras la sentencia, y con una clara declaración de inconstitucionalidad, pudiesen los tribunales hacer ahora lo que se les dijo que no se podía hacer entonces

2) Otro argumento de peso, tomado de las sentencias del TC, es que no se puede dejar al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría contra el principio de seguridad jurídica y contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria. Esta misión la tiene reservada el legislador.

Para ilustrar las situaciones de incertidumbre que podrían llegar a darse si se dejará a cada uno de los aplicadores del derecho (entes locales, en vía de gestión, y órganos judiciales, en vía de revisión) la integración del vacío normativo producido por la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL, se dice en la sentencia que: “En definitiva, el resultado del tributo sería diferente en Almería, Zaragoza, Madrid, etc. Del mismo modo, los Ayuntamientos, miles, lo interpretarían a su albedrío y se daría lugar a una radical desigualdad en la aplicación de la ley, con violación del Art. 14 CE, que dependería del Ayuntamiento y luego del Juzgado concreto en que se pudiese recurrir”. Y sigue diciendo: “En definitiva, operaríamos en el vacío, violaríamos el principio de reserva de ley en materia tributaria, al fijar los elementos determinantes de la base imponible, los periodos y los porcentajes y crearíamos una total inseguridad jurídica, con una aplicación diferente en cada municipio o incluso en cada órgano judicial”.

3) Resulta interesante la interpretación que se hace de la siguiente expresión utilizada en el fallo de sentencia, “son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”, que ha provocado cierta confusión. Se aclara en la sentencia que esta expresión no está dirigida a los aplicadores, ayuntamientos y órganos judiciales, sino al legislador, pues, una vez expulsados del ordenamiento jurídico los preceptos, y habiendo declarado constitucional el tributo de la plusvalía en sí, lo que indica es cómo se debe regular para que se ajuste a la constitucionalidad.

Y se concluye diciendo que “…si siguiésemos aplicando la norma para verificar si se producía o no el incremento -es decir, lo que se había hecho hasta ahora por este Juzgado- incurriríamos en el vicio denunciado por el TC de reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar, violación del principio de reserva de ley e inseguridad jurídica. Es más, si atendemos a una validez condicionada al resultado, ni siquiera podemos decir que ahora la norma está “expulsada”, pues estaría expulsada intermitentemente y a ratos, y estaríamos exactamente en la misma situación que rechazó el TC, aplicando nuestros propios criterios, más o menos voluntaristas, para determinar si, a nuestro juicio, hay o no incremento de valor, sobre una norma a la que deberíamos tomar como “provisionalmente válida”, antes de aplicarlas”.

Esta profusa argumentación conduce al órgano juzgador a anular las liquidaciones impugnadas ante la falta de cobertura normativa, provocada por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos  arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRH. Pero no acaba aquí la cosa, aunque debería haber acabado.

La sentencia deja abierta la posibilidad a que el Ayuntamiento practique nuevas liquidaciones si el legislador acaba regulando la forma de determinar la inexistencia de incremento del valor del suelo, siempre que no se haya producido la prescripción, sin entrar a valorar las consecuencias del efecto retroactivo que supondría la aplicación de la nueva norma a hechos devengados con anterioridad a su entrada en vigor. Al final, el órgano juzgador acaba optando realmente por la solución intermedia que previamente había rechazado y que consistía en “anular por falta de procedimiento de determinación de si hay incremento, en aquellas en que sea más dudoso en cuyo caso podría volverse a liquidar en función de lo que se regule respecto del modo de determinar si hay incremento”. Pero tampoco acaba aquí la sentencia.

Después de rechazar contundentemente y de forma razonada, como se ha visto, que los aplicadores  (entes locales, en vía de gestión, y órganos judiciales, en vía de revisión) puedan reconstruir la norma e integrar el vacío normativo existente, la sentencia sorprendentemente procede a determinar a su libre albedrio si concurre el hecho imponible en las transmisiones a que dieron lugar las liquidaciones impugnadas.  Y la justificación que se da para proceder de esta forma –FD Sexto- es que: “No obstante lo anterior, y para el caso de que el TSJA, en apelación, pueda no estimar ajustadas a derecho las anteriores conclusiones, a fin de agotar la tutela judicial, y dado que estamos ante un caso de los ya resueltos con el anterior criterio, y para el caso de que fuese definitivamente imperante el criterio, que a nuestro entender es rechazable, de que debe hacerse una prospección para ver si hay o no incremento patrimonial con los criterios más o menos razonables que consideremos, procede en este caso hacer un examen de lo que se resolvería en dicho supuesto”. La pregunta que cabe hacerse es qué sucederá en aquellos casos en que la sentencia no sea recurrible en apelación.

Este planteamiento, que es razonable en una demanda, es difícilmente justificable en una sentencia y provoca una gran inseguridad jurídica. Sigue sin quedar claro cómo deben proceder los órganos jurisdiccionales ante las liquidaciones impugnadas, una vez que el TC ha declarado la  inconstitucionalidad de los artículos  arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRH.

Y la cuestión tiene una gran importancia dado que dependiendo de la interpretación que se mantenga, será necesario o no acreditar la inexistencia del incremento del valor del suelo. Si la opción fuese la declaración de nulidad de las liquidaciones impugnadas ante la falta de cobertura normativa, que es lo que resulta del fallo, no sería necesario realizar ningún esfuerzo por acreditar la inexistencia de incremento.

Pedro Corvinos Baseca

 

Los actos emanados de funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho

Acabo de leer una interesante del TS –sentencia 2393/2017, de 16 de junioque aborda la cuestión de la invalidez de los actos dictados por funcionarios sin nombramiento. La lectura de esta sentencia es una buena ocasión para repasar algunos conceptos esenciales sobre la teoría del órgano en las Administraciones públicas.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, que había desestimado el recurso interpuesto por el Abogado de la Generalitat contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), estimando la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación dictado en noviembre de 2009, por el Jefe de la Inspección Territorial de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria de Catalunya, derivado del acta de disconformidad del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

 La Agencia Tributaria de Catalunya entró en funcionamiento en enero de 2008 y se utilizó como medio extraordinario para la provisión temporal de puestos de trabajo el encargo de servicios, previsto en el artículo 6 apartado b) del Decreto 123/1997, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat. Se utilizó precisamente este medio de provisión extraordinario para encomendar temporalmente a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

Conviene señalar que el apartado 1 del artículo 106 del Decreto 123/1997, establece que transcurrido el plazo máximo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectúa el encargo de servicios, debe realizarse la convocatoria del concurso para la provisión definitiva del puesto de trabajo. Y se dispone en el apartado 3 del citado artículo, que el nombramiento en funciones quedará sin efecto si transcurrido el plazo de seis meses no se ha procedido a la publicación de dicho concurso.

En el caso abordado en la sentencia se encomendaron a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona –a través de un encargo de servicios-, mediante Resolución del Director de la Agencia Tributaria de Catalunya de 22 de febrero de 2008, permaneciendo en esta situación hasta abril de 2010. La convocatoria para la provisión de este puesto de trabajo no se hizo pública hasta el 5 de marzo de 2010.

Es evidente, a tenor de lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 106 del Decreto 123/1997, que al no haberse publicado el concurso en el plazo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectuó el encargo de servicios, para desempeñar funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona, el nombramiento había quedado sin efecto. De manera que en el momento en que el funcionario practicó  la liquidación del Impuesto de Sucesiones –noviembre de 2009-, había quedado ya sin efecto su nombramiento de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

La controversia versa sobre las consecuencias jurídicas derivadas de practicar una liquidación por un funcionario cuyo nombramiento había quedado sin efecto. La Administración recurrente mantiene que el acto de liquidación fue dictado por órgano competente, la Inspección Tributaria de la Delegación de Barcelona de la ATC, sin que se haya cuestionado la competencia de dicho órgano. De manera que el acto dictado no habría incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho -art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, disposición vigente en aquel momento; se alega que, en todo caso, se habría cometido un defecto de forma que no determinaría la anulabilidad del acto de liquidación, dado que no carecería de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni daría lugar a la indefensión de los interesados –artículo 63.2 Ley 30/1992.

Las partes recurridas mantienen, por el contrario, que el acto de liquidación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por incompetencia material.

El Tribunal centra la cuestión controvertida señalando, ante lo alegado por la Administración recurrente, que “… existe una desconexión causal entre una posible anulabilidad del acto por aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 con el actuar del funcionario en un momento en que había perdido vigencia su nombramiento, pues no es objeto de disputa que la liquidación sea o no válida por ser extemporánea, sino que se cuestiona la validez de los actos emanados por funcionario sin nombramiento o con nombramiento expirado, que son cuestiones bien distintas”.

A partir de ahí, la sentencia hace unas interesantes consideraciones sobre la teoría del órgano, para concluir que el acto administrativo válido debe proceder de una Administración Pública, a través de órgano competente y dictado por persona física con nombramiento legítimo. Se argumenta en el FD Tercero lo siguiente:

Ha de convenirse que la Administración actúa a través de órganos, así se recoge expresamente en el art. 53 de la antigua Ley 30/1992, aplicable al caso por motivos temporales, «Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido». El autor del acto administrativo es, pues, la Administración pública, que los produce a través de sus órganos. Los órganos se configuran mediante unos determinados elementos, entre los que ahora cabe destacar un elemento subjetivo, conformado por personas físicas o naturales a través de las cuales se expresa la voluntad del órgano, a las cuales se le asignan una serie de funciones, de suerte que la validez del acto en cuanto actividad propia del ente administrativo se hace depender, entre otros requisitos, de que la actuación de la persona física, del funcionario actuante, se mantenga dentro de las atribuciones y competencias determinadas normativamente a favor del órgano. Obviamente la validez de la actuación del titular del órgano, del funcionario actuante, depende de que se encuentre en el correcto ejercicio de su cargo o destino, lo que precisa necesariamente que venga precedido de un nombramiento legal”.

A continuación se destaca el vínculo indisoluble entre el órgano administrativo y los elementos que lo componen, en particular con el funcionario titular del órgano al que corresponde ejercer las atribuciones que éste tiene atribuidas. Se dice al respecto:

No cabe, por tanto, disociar el órgano de los elementos que lo componen, y en concreto del funcionario titular llamado a ejercer o llevar a la práctica el conjunto de atribuciones y competencias que tiene conferida legalmente el órgano del que forma parte el funcionario. Ciertamente cabe distinguir, en lo que ahora interesa, determinadas situaciones, tales como que el acto dictado por funcionario con nombramiento legítimo no sea de la competencia normativamente asignada al órgano, en cuyo caso estaríamos ante un acto dictado por funcionario incompetente que arrastra la nulidad del acto por falta de competencia material; de otra situación en la que el acto se haya dictado por funcionario con nombramiento ilegítimo pero dentro de ámbito competencial asignado al ente administrativo, en cuyo caso, sin perjuicio de su alcance en cada caso concreto, pues habría que ponderar el concreto acto y principios, garantías y derechos concurrentes de posibles conflictos de intereses, para su determinación, estaríamos ante una actuación en la que no se vería afectado el ámbito de competencia material del ente administrativo, por lo que cabría admitir, en su caso, la validez del acto, separando o no comunicando la irregularidad del nombramiento del funcionario a sus actos”.

Es oportuno destacar de lo argumentado que no todos los actos dictados por funcionarios ilegítimos son inválidos. Se dice que cabe admitir en determinados casos la validez de los actos dictados por funcionarios ilegítimos, no comunicando a éstos la irregularidad en el nombramiento.

Ahora bien, distinta es la situación de los actos dictados por funcionario cuyo nombramiento ha quedado sin efecto por el transcurso del tiempo, como sucede en el caso que nos ocupa. La conclusión a la que se llega es que: “no podía en modo alguno desempeñar las competencias atribuidas legalmente al órgano del que formaba parte; en consecuencia tal vicio de legalidad implicaba la propia inexistencia jurídica de los actos administrativos dictados por el citado, pues resultaba una actividad al margen del ente administrativo al que se le pretende otorgar su procedencia; estando en presencia del supuesto más grave de nulidad de pleno derecho, pues la actuación del funcionario sin nombramiento carecía de validez alguna, por manifiesta y grave incompetencia material del funcionario, en tanto que lleva a cabo unas atribuciones y competencias que le resultaban ajenas y extrañas. Lo que nos ha de llevar a desestimar la pretensión actuada”.

Queda claro, por tanto, a la vista de esta sentencia, que los actos dictados por funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho por incurrir en un vicio de incompetencia material.

Pedro Corvinos Baseca

 

Novedades en la legislación aragonesa en materia de contratación pública

En el Boletín Oficial de Aragón del pasado 16 de junio fue publicada la Ley 5/2017, de 1 de junio, de la Comunidad Autónoma de Aragón, de Integridad y Ética Públicas. Su disposición final segunda modifica la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, revistiendo cierto interés algunas de las modificaciones que introduce, por lo que nos ha parecido oportuno hacer un breve comentario a modo de amplio resumen.

1. Sobre el procedimiento negociado sin publicidad: En una suerte de paso previo a la completa desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía (recordemos que el proyecto de ley actualmente en tramitación en las Cortes Generales, relativo a la Ley de Contratos del Sector Público, lo suprime), se introducen dos nuevos apartados al artículo 4 de la ley autonómica, que regula el fomento de la concurrencia, de forma que se obliga a los órganos de contratación a una motivación específica del empleo del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, sin que dicha motivación pueda consistir exclusivamente en que el importe del contrato sea inferior a los conocidos umbrales de 60.000 y 200.000 € para suministros/servicios y obras, respectivamente; asimismo, “anima”, que no obliga, a los órganos de contratación, a publicar simultáneamente al envío de las invitaciones, un anuncio en el perfil de contratante del órgano de contratación.

A nuestro entender el legislador aragonés no ha hecho sino recoger las taxativas conclusiones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la C.A. de Aragón –TACPA-, que en su Acuerdo 8/2015 se refirió al procedimiento negociado sin publicidad en los siguientes términos: “La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad —sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).”

2. Prohibición de pertenencia de cargos electos a mesas de contratación y comités de expertos: En apariencia motivada por los últimos casos de corrupción, otra modificación relevante la constituye la prohibición expresa, que no figura en la legislación estatal básica, de que los cargos electos y titulares de órganos de contratación y personal eventual, integren mesas de contratación o comités de expertos, mediante la modificación del título y contenido del artículo 8.

3. Anuncios de adjudicación y de ejecución: Se añaden dos artículos 12 quater y 12 quinquies, que regulan respectivamente el contenido del anuncio de adjudicación a publicar en el perfil de contratante en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.4 TRLCSP –dicho contenido no se regula en la normativa estatal, siendo habitual que los órganos de contratación se limitasen a publicar un certificado del acuerdo de adjudicación-, y un novedoso anuncio denominado “de ejecución” del contrato, no contemplado en la norma estatal.

4. Recurso especial en materia de contratación y TACPA: Se modifica el artículo 17 reduciendo el umbral del recurso especial en materia de contratación hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios; en definitiva, sujeta a recurso especial todos aquellos contratos cuyo valor estimado determina con carácter preceptivo un procedimiento de adjudicación con publicidad –recordemos que el TRLCSP únicamente sujeta a recurso especial los contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos de valor estimado igual o superior a 5.225.000 € en obras y a 135.000/209.000 € según los casos, en el caso de suministros y servicios-; habrá que ver cómo casa está ambiciosa medida con el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, que elimina la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo, y lo mantiene de nuevo únicamente a partir de los importes armonizados.

Se añade además un nuevo apartado tercero al artículo 21, al objeto de regular la posibilidad de prórroga del contrato originario en caso de interposición de recurso especial, hasta un máximo de 6 meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato. Asimismo, se añade un apartado tercero a dicho artículo 17 al objeto de encomendar al TACPA la puesta en conocimiento de las autoridades competentes de hechos que consideren constitutivos de infracciones en materia de competencia y fiscalización, y se modifica la composición del Tribunal, abriendo la puerta a que la integren más de 3 personas al añadir en su artículo 20 que regula su composición el inciso “al menos”.

5.- Introducción de un Capítulo VI que regula la integridad en contratación pública: a partir de una amplia regulación del conflicto de intereses -articulo 23-, tomada su definición de forma literal de la contenida en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, introduce a continuación requisitos a nuestro entender difíciles de llevar a la práctica –exigencia de manifestación de todas las personas que intervienen en el expediente de contratación, relativa a que no concurre en ellas ningún conflicto de interés que pueda comprometer su imparcialidad, que de forma expresa habrán de figurar en las actas de mesas de contratación e informes técnicos, o un muy cuestionable procedimiento de denuncia del licitador que puede llegar a determinar que se declare nula la actuación que haya llevado a cabo la persona cuestionada-.

Se añade asimismo un artículo 24, que viene a desarrollar el artículo 56.1 TRLCSP en cuanto a garantizar los derechos de aquel licitador que haya participado en la preparación del procedimiento y desee concurrir al mismo, como del resto de licitadores, de forma que se regula un procedimiento que, en resumen, pretende asegurar el no falseamiento de la competencia e igualdad de oportunidades mediante una ampliación de plazos al resto de licitadores y la sujeción de la decisión de admisión a recurso especial, fundamentalmente; destacar también que se procede al desarrollo de la figura del responsable del contrato, y a la regulación de un protocolo de legalidad para los licitadores.

6.- Introducción de un Capítulo VII que regula las causas de exclusión: este nuevo capítulo consta únicamente de dos artículos: el artículo 28 desarrolla la norma estatal básica en cuanto al procedimiento de declaración de prohibición de contratar, consistente en el establecimiento de un plazo máximo del procedimiento 8 meses desde que su inicio hasta la notificación de su resolución, la obligación de inscribir las prohibiciones de contratar en una sección especial del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma y su publicación en el BOA, así como su obligatoria comunicación a la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón-

Asimismo se introduce un artículo 29 que regula las medidas de cumplimiento voluntario, al objeto de incorporar las previsiones del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24; se regula así un procedimiento que, en resumen, comprende la posibilidad de que un operador económico en situación de prohibición de contratar –salvo que lo sea por sentencia firme– aporte pruebas de medidas adoptadas voluntariamente para demostrar su fiabilidad y/o el pago de los daños causados, de forma que el órgano de contratación deberá remitir el expediente junto con un informe propuesta a la JCCA de la C.A. de Aragón, que informará con carácter con carácter previo a la toma de decisión por parte del órgano de contratación.

7.- Nuevo capítulo VIII relativo a los efectos de la declaración de nulidad: introduce una regulación sencilla de artículo único al objeto de regular los efectos de la nulidad según la fase del contrato en que nos encontremos, estableciendo como notas destacada: como consecuencia de la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, la del mismo contrato con restitución recíproca de las cosas a su estado anterior, la prohibición de enriquecimiento injusto en caso de nulidad de acuerdos de modificación o prórroga de contratos, así como la posibilidad de continuación del contrato anulado para evitar graves perjuicios al servicio público.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

El cuento de nunca acabar

Esta es la sensación que uno tiene en relación con el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) En varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) me he referido a la incertidumbre que desde hace tiempo viene generando la gestión de este Impuesto, como consecuencia de la crisis económica en el sector inmobiliario y el decremento del valor del suelo.

La sentencias dictadas de forma casi unánime por los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuestionando la existencia del hecho imponible del Impuesto en aquellos casos en que se demostraba que no había existido un incremento del valor del suelo, anticipaban los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional. A pesar de ello, el legislador estatal no ha hecho nada durante todo este tiempo por evitar esta situación de inseguridad jurídica. Y lo más grave es que cuando han transcurrido ya cuatro meses desde la primera sentencia todavía sigue sin hacer nada, a diferencia de lo que ha sucedido en los territorios forales de Vizcaya y Guipuzkoa. Estas Diputaciones Forales, inmediatamente después de dictarse las sentencias del TC que declaraban la inconstitucionalidad de algunos preceptos de las Normas Forales reguladoras del IIVTNU, modificaron esta normativa para adaptarla a la Constitución. Se ha pretendido con esta regulación crear un marco jurídico seguro, aunque sea provisional, para la gestión del Impuesto por los Ayuntamientos.

En el territorio común seguimos esperando a que el legislador adopte alguna medida normativa que ponga fin a esta situación de inseguridad jurídica. El propio TC en las sentencias dictadas apremia al legislador para que regule este Impuesto ajustándolo a la interpretación que hace de la Constitución.

El TC tampoco está exento de responsabilidad, porque las sentencias que ha dictado no han contribuido a clarificar el incierto panorama. En todas ellas se dice que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución y que: “Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”. Este alegato es un reproche a las sentencias interpretativas dictadas por tribunales de lo contencioso-administrativo.

Pero el TC acaba dictando unas sentencias que son interpretativas sin querer serlo, cuando declara  “… que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

No está claro si los citados preceptos declarados inconstitucionales y nulos quedan o no expulsados del ordenamiento jurídico –o si sólo quedan excluidos un poco: únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor– y tampoco se aclara el alcance de los efectos de estas sentencias, a diferencia de lo que ha sucedido con otras sentencias recientes como la dictada  en relación con las tasas judiciales – sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio- y la más reciente que declara la inconstitucionalidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 12/2012, por la que aprobó la amnistía fiscal –STC de 8 de junio de 2017.

Así la cosas, pervive la situación de inseguridad jurídica y resulta difícil para los aplicadores de la normativa reguladora del Impuesto -entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión- determinar qué es de aplicación en este momento y qué efectos tiene la STC de 11 de mayo de 2017 respecto de las liquidaciones practicadas, de las pendientes de practicar y las recurridas en vía jurisdiccional.

Ello da píe a que cada aplicador interprete la sentencia interpretativa del TC según su leal saber y entender, lo que va a dar lugar a todo tipo de interpretaciones.

Ya tenemos las primeras sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, aplicando la sentencia del TC. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena acaba de dictar dos sentencias pronunciándose en un caso sobre la desestimación presunta de un recurso de reposición interpuesto contra una liquidación del IIVTNU –sentencia 357/2017, de 1 de junio– y,  en otro caso, sobre desestimación de la reclamación económico-administrativa formulada  contra el Decreto de la Directora del Órgano de Gestión Tributaria que a su vez desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos como consecuencia de una autoliquidación del Impuesto – sentencia 358/2017, de 30 de mayo.

Se estiman los recursos interpuestos, interpretando que la sentencia del TC de 11 de mayo de 2017 tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos. Es decir, se pasa de la presunción iuris tantum de la existencia de hecho imponible, correspondiendo al sujeto pasivo demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo, a que el Ayuntamiento, para poder practicar la liquidación del Impuesto, tenga que comprobar previamente la existencia de incremento. Se argumenta en el fundamento de derecho segundo de estas sentencias lo siguiente:

Sucede que con las distintas SSTC arriba mencionadas, y en concreto con la de 11 de mayo de 2017 , el máximo intérprete de la Constitución viene a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos mencionados para el cálculo de la base imponible en la medida en que no exista hecho imponible; y acontece que dicha declaración de inconstitucionalidad, o con mejores palabras, esa interpretación de la norma legal para que sea constitucional y respete el artículo 31 de la CE , cierra el paso, en tanto el legislador no lo establezca otra solución (como sería una presunción iuris tantum de la existencia de incremento con posibilidad de prueba en contrario), a cualquier tipo de presunción sobre la existencia de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. En esta tesitura, en relación a las liquidaciones llevadas a cabo por los Ayuntamientos sobre plusvalías será necesario que estos acrediten la existencia de ese incremento de valor si les es discutido por el contribuyente (a través de una prueba pericial pública o privada), mientras que en las autoliquidaciones deberán permitir el recurso, y en caso de que se alegue la inexistencia de incremento del valor deberá ser estimado, salvo que a través de la antedicha pericial municipal se acredite que si existe ese incremento

Así pues, el órgano juzgador no ha esperado ni a la publicación de la sentencia ni tampoco ha tenido necesidad de esperar a que el legislador regule la forma de determinar el eventual incremento o decremento del valor del suelo, como exige el TC en sus sentencias. Veremos qué hacen otros órganos jurisdiccionales al dictar sentencias en procesos en que se han impugnado liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto. Nos podemos encontrar con todo tipo de interpretaciones.

Y cabe preguntarse qué deben hacer los órganos municipales encargados de la gestión del Impuesto respecto de las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas y las pendientes de practicar, en tanto el legislador decide regular la forma de determinar el incremento o decremento del valor del suelo. Lo que procede es no practicar nuevas liquidaciones hasta que el legislador legisle, confiando en qué no tarde mucho en hacerlo. Respecto de las liquidaciones practicadas y recurridas en vía administrativa, deberían estimarse advirtiendo que se estiman conforme a la interpretación que hace el TC en su sentencia de 10 de mayo, sin perjuicio de practicarse una nueva liquidación una vez aprobada la nueva regulación, en el caso de que se demuestre, en la forma establecida en esta normativa, que ha habido un incremento del valor de suelo.

A este respecto, no debería perderse de vista que el TC deja muy claro en sus sentencias que “Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no 15 de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

En fin, seguiremos esperando a que el legislador legisle y estaremos a la expectativa de lo que resuelven los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los procesos en tramitación.

Pedro Corvinos Baseca

Libre designación interadministrativa y cese en el puesto de trabajo

Dedico este artículo a hacer algunas consideraciones acerca de la situación en la que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otras Administraciones públicas mediante libre designación, cuando cesan en el puesto de trabajo o éste es suprimido, aprovechando que se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión el TSJ de Aragón en la sentencia 450/2017, de 13 de marzo de 2017.

 Me parece oportuno empezar recordando que uno de los propósitos del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), fue incentivar la movilidad voluntaria de los funcionarios entre distintas Administraciones. A este este fin responde la regulación contenida en el artículo 84 y, por lo que aquí interesa, lo establecido en el apartado 3, que persigue proteger a los funcionarios que obteniendo un puesto de trabajo en otra Administración, mediante concurso o libre designación, son cesados o se ven afectados por la supresión del puesto obtenido. La protección de estos funcionarios consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en la Administración de destino.

Con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, la movilidad de funcionarios de las distintas Administraciones Públicas, venía regulada en el artículo 17 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMPRFP). El apartado 2 de este artículo se limitaba a decir que “… los funcionarios de la Administración local, cuando así esté previsto en las relaciones de puestos de trabajo, podrán desempeñar puestos de trabajo en otras Corporaciones locales, en las Administraciones de las Comunidades Autónomas y en la Administración General del Estado en puestos relacionados con las funciones que les competen en materia de Entidades locales”. No se contemplaba en qué situación quedaban estos funcionarios una vez cesados en el puesto de trabajo o cuando se producía la supresión de éste. Ello dio lugar a que en estos casos los funcionarios cesados tuviesen que volver a la Administración de origen, si es que tenían puesto reservado.

Pues bien, para proteger a estos funcionarios frente a estas situaciones injustas, el EBEP, en el artículo 84.3, les reconoce el derecho a permanecer en la Administración de destino, independientemente de que hubiese accedido al puesto en otra Administración mediante concurso o libre designación.

Este apartado fue modificado por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público, modulando el derecho de permanencia de los funcionarios que habían accedido al puesto en otras Administraciones mediante libre designación. Con la nueva redacción de este apartado, en el supuesto de cese en el puesto de trabajo obtenido por libre designación o supresión de éste, la Administración de destino tiene la opción de adscribir al funcionario a otro puesto de la misma Administración o  de comunicarle que no va a hacer efectiva la adscripción, en cuyo caso deberá reingresar al servicio activo de la Administración de origen.

Esta es la regulación contenida el artículo 84.3 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP)

Se suscita la duda de si esta regulación produce efectos, a tenor de lo establecido apartado 2 de la disposición final cuarta del EBEP (y en los mismos términos del TREBEP), que dice que el capítulo III del título V, en el que está incluido el artículo 84, producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Como quiera que  en muchos casos no se ha producido este desarrollo legislativo después de transcurridos diez años desde la entrada en vigor del EBEP, hay quienes consideran que lo regulado inicialmente en el apartado 3 del artículo 84 EBEP no habría producido efectos y tampoco los produciría, de momento, la nueva regulación introducida por la Ley 15/2014, recogida en el vigente artículo 84.3 (TREBEP)

Aun cuando no es esta la cuestión central de este artículo, creo que merece la pena hacer alguna consideración al respecto. Mi opinión es que mantener a estas alturas, después de diez años de la entrada en vigor del EBEP, que sigue sin producir efecto el apartado 3 del artículo 84 EBEP (y TREBEP), siendo que contiene una regulación acabada de la materia que trata y no precisa ningún desarrollo normativo, supondría una vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 CE. De manera que la disposición final cuarta 2 del EBEP deberá interpretarse a la luz de este principio constitucional y considerar que la regulación de la movilidad de funcionarios entre Administraciones públicas, contenida en el artículo 84.3 EBEP (y TREBEP) ha producido y produce plenos efectos.

Tras estos preliminares, me centraré ya en la cuestión que ha motivado este artículo que, como decía al principio, es la situación en la que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otras Administraciones públicas mediante libre designación, cuando cesan en el puesto de trabajo o éste es suprimido.

El caso concreto que ha dado lugar al pronunciamiento del TSJ de Aragón en la sentencia de 13 de marzo de 2017, es el de un funcionario de un Ayuntamiento que accedió en el año 2009 mediante libre designación a un puesto de trabajo en la Diputación Provincial, abierto a funcionarios de otras Entidades locales. En marzo de 2014 fue cesado en su puesto de trabajo y adscrito provisionalmente al mismo puesto de trabajo. Este funcionario decidió presentarse a un concurso convocado por la Diputación Provincial para la provisión, mediante el sistema de concurso específico de méritos, de varios puestos de trabajo y fue excluido considerando que no reunía la condición de funcionario de carrera de la Diputación Provincial.

No se discutió en este caso el derecho del  funcionario a permanecer en la Administración de destino (Diputación Provincial) una vez cesado en su puesto de trabajo y adscrito provisionalmente al mismo puesto de trabajo. La cuestión controvertida que se le plantea al Tribunal es si el derecho a permanecer conlleva el derecho a integrarse en la Administración de destino, adquiriendo la condición de funcionario de ésta.

La sentencia, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el funcionario, considera que éste no adquirió la condición de funcionario de la Diputación Provincial (Administración de destino), dado que era funcionario de la Administración de origen (Ayuntamiento) en situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas, conforme a lo establecido en el artículo 88.3 EBEP. Se argumenta en la sentencia –FD Tercero- lo siguiente:

La situación que ostenta el funcionario en los casos de movilidad administrativa es la de Servicio en otras Administraciones Públicas de acuerdo conel art. 85.1.c L 7/2007, y tal situación es ostentada en la administración de origen a la que continúa perteneciendo, como resulta con meridiana claridad del régimen que le es aplicable conforme al artículo 88.3 L 7/2007, de acuerdo con el que:

 <<Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última>>.

 Esto es, los funcionarios con destino una administración pública distinta de aquella a la pertenecen no se integran como funcionarios de la que les recibe, sino que continúan en la de origen. Y si los funcionarios no lo son de la administración de destino por razón de su nombramiento por este mecanismo, tampoco alcanzan tal condición en el momento o por razón de su cese en el puesto, en contra de lo que sostiene la recurrente”.

El error en que incurre la sentencia es dar por supuesto que al ser el recurrente funcionario del Ayuntamiento (Administración de destino) y estar en la situación administrativa de servicios en otras Administraciones públicas, ya no puede adquirir la condición de funcionario de la Diputación Provincial (Administración de destino)

El artículo 88 EBEP, de igual forma que hace el artículo 84.3, al que se remite, establece que los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad, quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. Ahora bien, ello no supone que estos funcionarios que han obtenido destino en otra Administración pública,  no puedan adquirir la condición de funcionarios de la Administración de destino.

El apartado 1 del artículo 88 EBEP contempla la posibilidad en los supuestos de movilidad interadministrativa de que el funcionario adquiera la condición de personal propio de la Administración de destino, manteniendo la condición de funcionario de la Administración de origen; se establece en este apartado lo siguiente:

1. Los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Pública distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. Se mantendrán en esa situación en el caso de que por disposición legal de la Administración a la que acceden se integren como personal propio de ésta

Y lo que no entra a resolver la sentencia, a pesar de que se le plantea, es si la permanencia en la Administración de destino, conlleva o no integrarse como personal propio de ésta.

El apartado 3 del artículo 84 EBEP en la redacción originaria, de aplicación en este caso, era claro al respecto al establecer que “Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

 Es decir, el EBEP, en la redacción originaria del apartado 3 del artículo 84, aplicable al caso,  deja por primera vez clara cuál es la situación en que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otra Administración pública –ya sea por concurso o por libre designación-, una vez cesados o suprimido el puesto, reconociéndoles el derecho a permanecer en la Administración de destino. Lógicamente el derecho a permanecer en la administración de destino conlleva la integración como funcionario de esa Administración. Este derecho a permanecer en la Administración de destino reconocido a los funcionarios, conlleva el deber de esta Administración “… de asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración”, sin ninguna traba ni limitación.

Mantener que se puede permanecer en la Administración de destino sin tener la condición de funcionario de ésta, supone condenarlo a una situación de limbo jurídico.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Congreso Mundial sobre Razonamiento Probatorio

La Cátedra Cultura Jurídica de la Universidad de Gerona organiza el Congreso Mundial sobre Razonamiento Probatorio, en el que participan grandes especialistas internacionales en el ámbito del razonamiento probatorio en el proceso judicial.

Toda la información e inscripciones se puede encontrar en la página web http://www.catedradeculturajuridica.com