Acabo de leer una interesante del TS –sentencia 2393/2017, de 16 de junioque aborda la cuestión de la invalidez de los actos dictados por funcionarios sin nombramiento. La lectura de esta sentencia es una buena ocasión para repasar algunos conceptos esenciales sobre la teoría del órgano en las Administraciones públicas.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, que había desestimado el recurso interpuesto por el Abogado de la Generalitat contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), estimando la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación dictado en noviembre de 2009, por el Jefe de la Inspección Territorial de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria de Catalunya, derivado del acta de disconformidad del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

 La Agencia Tributaria de Catalunya entró en funcionamiento en enero de 2008 y se utilizó como medio extraordinario para la provisión temporal de puestos de trabajo el encargo de servicios, previsto en el artículo 6 apartado b) del Decreto 123/1997, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat. Se utilizó precisamente este medio de provisión extraordinario para encomendar temporalmente a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

Conviene señalar que el apartado 1 del artículo 106 del Decreto 123/1997, establece que transcurrido el plazo máximo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectúa el encargo de servicios, debe realizarse la convocatoria del concurso para la provisión definitiva del puesto de trabajo. Y se dispone en el apartado 3 del citado artículo, que el nombramiento en funciones quedará sin efecto si transcurrido el plazo de seis meses no se ha procedido a la publicación de dicho concurso.

En el caso abordado en la sentencia se encomendaron a un funcionario las funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona –a través de un encargo de servicios-, mediante Resolución del Director de la Agencia Tributaria de Catalunya de 22 de febrero de 2008, permaneciendo en esta situación hasta abril de 2010. La convocatoria para la provisión de este puesto de trabajo no se hizo pública hasta el 5 de marzo de 2010.

Es evidente, a tenor de lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 106 del Decreto 123/1997, que al no haberse publicado el concurso en el plazo de seis meses a contar desde la resolución por la que se efectuó el encargo de servicios, para desempeñar funciones de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona, el nombramiento había quedado sin efecto. De manera que en el momento en que el funcionario practicó  la liquidación del Impuesto de Sucesiones –noviembre de 2009-, había quedado ya sin efecto su nombramiento de Jefe de la Inspección Territorial de Barcelona.

La controversia versa sobre las consecuencias jurídicas derivadas de practicar una liquidación por un funcionario cuyo nombramiento había quedado sin efecto. La Administración recurrente mantiene que el acto de liquidación fue dictado por órgano competente, la Inspección Tributaria de la Delegación de Barcelona de la ATC, sin que se haya cuestionado la competencia de dicho órgano. De manera que el acto dictado no habría incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho -art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, disposición vigente en aquel momento; se alega que, en todo caso, se habría cometido un defecto de forma que no determinaría la anulabilidad del acto de liquidación, dado que no carecería de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni daría lugar a la indefensión de los interesados –artículo 63.2 Ley 30/1992.

Las partes recurridas mantienen, por el contrario, que el acto de liquidación incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por incompetencia material.

El Tribunal centra la cuestión controvertida señalando, ante lo alegado por la Administración recurrente, que “… existe una desconexión causal entre una posible anulabilidad del acto por aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 con el actuar del funcionario en un momento en que había perdido vigencia su nombramiento, pues no es objeto de disputa que la liquidación sea o no válida por ser extemporánea, sino que se cuestiona la validez de los actos emanados por funcionario sin nombramiento o con nombramiento expirado, que son cuestiones bien distintas”.

A partir de ahí, la sentencia hace unas interesantes consideraciones sobre la teoría del órgano, para concluir que el acto administrativo válido debe proceder de una Administración Pública, a través de órgano competente y dictado por persona física con nombramiento legítimo. Se argumenta en el FD Tercero lo siguiente:

Ha de convenirse que la Administración actúa a través de órganos, así se recoge expresamente en el art. 53 de la antigua Ley 30/1992, aplicable al caso por motivos temporales, «Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido». El autor del acto administrativo es, pues, la Administración pública, que los produce a través de sus órganos. Los órganos se configuran mediante unos determinados elementos, entre los que ahora cabe destacar un elemento subjetivo, conformado por personas físicas o naturales a través de las cuales se expresa la voluntad del órgano, a las cuales se le asignan una serie de funciones, de suerte que la validez del acto en cuanto actividad propia del ente administrativo se hace depender, entre otros requisitos, de que la actuación de la persona física, del funcionario actuante, se mantenga dentro de las atribuciones y competencias determinadas normativamente a favor del órgano. Obviamente la validez de la actuación del titular del órgano, del funcionario actuante, depende de que se encuentre en el correcto ejercicio de su cargo o destino, lo que precisa necesariamente que venga precedido de un nombramiento legal”.

A continuación se destaca el vínculo indisoluble entre el órgano administrativo y los elementos que lo componen, en particular con el funcionario titular del órgano al que corresponde ejercer las atribuciones que éste tiene atribuidas. Se dice al respecto:

No cabe, por tanto, disociar el órgano de los elementos que lo componen, y en concreto del funcionario titular llamado a ejercer o llevar a la práctica el conjunto de atribuciones y competencias que tiene conferida legalmente el órgano del que forma parte el funcionario. Ciertamente cabe distinguir, en lo que ahora interesa, determinadas situaciones, tales como que el acto dictado por funcionario con nombramiento legítimo no sea de la competencia normativamente asignada al órgano, en cuyo caso estaríamos ante un acto dictado por funcionario incompetente que arrastra la nulidad del acto por falta de competencia material; de otra situación en la que el acto se haya dictado por funcionario con nombramiento ilegítimo pero dentro de ámbito competencial asignado al ente administrativo, en cuyo caso, sin perjuicio de su alcance en cada caso concreto, pues habría que ponderar el concreto acto y principios, garantías y derechos concurrentes de posibles conflictos de intereses, para su determinación, estaríamos ante una actuación en la que no se vería afectado el ámbito de competencia material del ente administrativo, por lo que cabría admitir, en su caso, la validez del acto, separando o no comunicando la irregularidad del nombramiento del funcionario a sus actos”.

Es oportuno destacar de lo argumentado que no todos los actos dictados por funcionarios ilegítimos son inválidos. Se dice que cabe admitir en determinados casos la validez de los actos dictados por funcionarios ilegítimos, no comunicando a éstos la irregularidad en el nombramiento.

Ahora bien, distinta es la situación de los actos dictados por funcionario cuyo nombramiento ha quedado sin efecto por el transcurso del tiempo, como sucede en el caso que nos ocupa. La conclusión a la que se llega es que: “no podía en modo alguno desempeñar las competencias atribuidas legalmente al órgano del que formaba parte; en consecuencia tal vicio de legalidad implicaba la propia inexistencia jurídica de los actos administrativos dictados por el citado, pues resultaba una actividad al margen del ente administrativo al que se le pretende otorgar su procedencia; estando en presencia del supuesto más grave de nulidad de pleno derecho, pues la actuación del funcionario sin nombramiento carecía de validez alguna, por manifiesta y grave incompetencia material del funcionario, en tanto que lleva a cabo unas atribuciones y competencias que le resultaban ajenas y extrañas. Lo que nos ha de llevar a desestimar la pretensión actuada”.

Queda claro, por tanto, a la vista de esta sentencia, que los actos dictados por funcionarios sin nombramiento son nulos de pleno derecho por incurrir en un vicio de incompetencia material.

Pedro Corvinos Baseca