Derecho de la Energía Archives - Abogado administrativo Zaragoza

Concurrencia de autorizaciones para la ejecución de instalaciones de energía eléctrica.

Concurrencia de autorizaciones para la ejecución de instalaciones de energía eléctrica.

La ejecución y puesta en funcionamiento de las instalaciones de transporte, distribución, producción, líneas directas e infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos de potencia superior a 250 kW, están sujetas al régimen de autorizaciones establecido en el artículo 53 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) y en su normativa de desarrollo. En el apartado 1º de este artículo se distinguen las siguientes autorizaciones:

a) Autorización administrativa previa; se tramita con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y otorga a la empresa beneficiaria el derecho a realizar una instalación de generación concreta en determinadas condiciones.

b) Autorización administrativa de construcción; se exige para su tramitación la presentación proyecto de ejecución junto con una declaración responsable que acredite el cumplimiento de la normativa que le sea de aplicación. Esta autorización habilita al beneficiario realizar la construcción de la instalación cumpliendo los requisitos técnicos exigibles.

c) Autorización de explotación, permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación.

La Administración competente para otorgar estas autorizaciones viene determinada por la potencia de las instalaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.13 LSE.

En el apartado 6 del artículo 53 LSE se establece que estas autorizaciones serán otorgadas por la Administración competente, “sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente”.

Estas instalaciones vinculadas a actividades destinadas al suministro de energía eléctrica están sujetas también a licencia urbanística, salvo la dedicadas a la actividad de transporte, a las que se aplica el régimen de las obras de interés general, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional duodécima, en relación con la disposición adicional tercera, ambas de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

Dado que todas estas instalaciones están sujetas tanto a las autorizaciones administrativa en materia de energía como a licencia urbanística, se plantea la cuestión de la relación que debe existir entre estos títulos habilitantes de naturaleza urbanística y las autorizaciones administrativas.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta controvertida cuestión y la resolvió aplicando el denominado “principio de separación de legislaciones” (sentencias de 21 de septiembre de 2015 que resuelven los recursos de casación núm. 4144/2012 y num. 4555/2012) De acuerdo con este principio no se puede vincular el otorgamiento de las autorizaciones administrativas en materia de energía a la previa aprobación de un instrumento de planeamiento urbanístico o al otorgamiento de la preceptiva licencia urbanística. Este principio de separación de legislaciones supone la independencia de los procedimientos que deben tramitarse y, por consiguiente, de las autorizaciones que se otorguen en estos procedimientos.

Ha vuelto a pronunciarse sobre esta cuestión en dos recientes sentencias –STS 4107/2021, de 28 de octubre y STS 4110/2021, de 29 de octubre– que confirman, aunque con alguna matización importante, la aplicación del “principio de separación de legislaciones”. La cuestión que se suscita en estas sentencias es si, a la vista del régimen jurídico de las autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas establecido en la Ley del Sector Eléctrico (artículo 53), constituye un requisito previo para el otorgamiento de estas autorizaciones que se haya aprobado previamente un instrumento de planeamiento urbanístico, que prevea específicamente la definición de las infraestructuras eléctricas que se quieren ejecutar. Y lo que presenta interés casacional objetivo para la formulación de jurisprudencia, consiste en aclarar si la omisión de la aprobación de un determinado plan urbanístico, puede determinar la nulidad de una autorización administrativa para instalación de energía eléctrica.

Se considera en estas sentencias que el Tribunal de Instancia no debió declarar la nulidad de pleno derecho de la autorización administrativa otorgada por el órgano autonómico competente en materia de energía, dado que debió tener en cuenta la especificidad del régimen jurídico de las autorizaciones administrativas regulado en el artículo 53 LSE, en la medida que el otorgamiento de dicha autorización, que tiene un carácter reglado, está supeditado al cumplimiento de determinados requisitos especificados en la legislación del sector eléctrico y condicionado, en cuanto a su eficacia, y no a su validez, a que él promotor solicitante obtenga las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con las disposiciones que resulten aplicables y, en particular, cumpla con las previsiones relativas a la ordenación territorial, urbanística y medio ambiental.

Las sentencias, con base en el principio de separación de legislaciones, distinguen el ámbito material que corresponde a la autorización administrativa requerida para la construcción de instalaciones e infraestructuras eléctricas en el marco regulatorio del sector eléctrico, de las autorizaciones exigidas por la regulación sectorial de la ordenación territorial y urbanística, señalando que todas ellas deban concurrir para poder llevar a cabo la ejecución de las instalaciones eléctricas proyectadas. Y se deja claro que la legislación del sector eléctrico no contiene ninguna prescripción acerca de que el instrumento de ordenación del territorio o el plan urbanístico correspondiente deban ser aprobados con carácter previo al otorgamiento de las autorizaciones administrativas reguladas en el artículo 53 LSE.

La respuesta que se da la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que:

“El artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, debe interpretarse en el sentido de que la autorización administrativa referida a instalaciones e infraestructuras eléctricas deberá ser otorgada por la Autoridad Competente en materia de industria y energía cuando se acredite que el proyecto cumple con los requisitos establecidos en el apartado 4 del citado precepto legal, aunque su eficacia está supeditada a que el proyecto de ejecución cuente con las autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con las disposiciones que resulten aplicables referidas específicamente a la ordenación del territorio y a la protección del medioambiente exigidas por la legislación del estado y por la normativa sectorial de la Comunidad Autónoma afectada.”

La matización que hacen estas sentencias al principio de separación de legislaciones, importante a mi entender, es que se supedita la eficacia de la autorización administrativa en materia de energía a que el proyecto de ejecución cuente con las autorizaciones exigidas en la legislación estatal y autonómica en materia de ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente, veremos a continuación con qué consecuencias.

La aplicación de esta interpretación al caso enjuiciado tiene como consecuencia que se concluya en estas sentencias que no cabe declarar la nulidad de pleno derecho de la autorización administrativa en materia de energía otorgada por la Administración autonómica, por no haberse aprobado previamente el instrumento de planeamiento urbanístico que debía contemplar la instalación de energía eléctrica proyectada. Ahora bien, como consecuencia de la matización al principio de separación de legislaciones a que se ha hecho referencia, se anulan los apartados de la resolución del órgano autonómico por la que se otorga la autorización administrativa “referidos a la aprobación del proyecto de ejecución del establecimiento de la línea aérea y a la necesidad de la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados, al no supeditarse su efectividad al otorgamiento de la licencia urbanística que requiere la aprobación del Plan Especial de Infraestructuras.”

La interpretación que hago es que estas sentencias es que limitan la aplicación del principio de separación de legislaciones a la autorización administrativa previa (artículo 53.1.a LSE), pero no lo aplican a la autorización administrativa de construcción (artículo 53.1.b LSE) De manera que, según la interpretación que hago de estas sentencias, la autorización administrativa previa podría otorgarse prescindiendo de si se han aprobado u otorgado los títulos urbanísticos habilitantes u otras autorizaciones exigidas por la legislación sectorial. Sin embargo, la autorización administrativa de construcción por la que se aprueba el proyecto de ejecución, quedaría supeditada a que este proyecto cuente con todas las autorizaciones y licencias exigidas por la legislación en materia de ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Derecho de la Energía, Derecho Urbanístico e Inmobiliario|0 Comments

La expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable

La expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable

Trataré en este artículo y en el siguiente una cuestión que me ha ocupado profesionalmente en los últimos tiempos: la de la obtención de terrenos rústicos para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable. Esta actividad industrial vuelve a ser un buen negocio, a la vista de los proyectos en marcha y de las inversiones previstas. La transición hacia un nuevo modelo energético hace necesario, sin duda, grandes inversiones en fuentes de generación renovable de energía eléctrica. Día sí y día también aparecen en los medios de comunicación noticias relacionadas con el boyante negocio de las energías renovables y de las operaciones económicas que llevan a cabo las empresas que intervienen en el sector.

Los terrenos que por sus características tienen una aptitud especial para el aprovechamiento de recursos naturales como el viento o el sol, son codiciados por las empresas dedicadas a promover instalaciones de generación de origen renovable. Sólo algunos terrenos tienen las características adecuadas para servir de soporte a este tipo de actividad industrial; además de la aptitud física para el aprovechamiento de los recursos naturales como el viento o el sol, deben cumplir otros requisitos físicos y jurídicos: es aconsejable que estén próximos a las instalaciones de conexión a la red de distribución o transporte para poder evacuar la energía generada y, además, entrando ya en los requisitos jurídicos, deben ser aptos desde el punto de vista ambiental y urbanístico. Estas exigencias limitan la oferta de terrenos aptos para destinarlos a instalaciones de generación. De ahí que la obtención de terrenos aptos sea uno de los objetivos prioritarios de las empresas promotoras de las instalaciones de generación de energía renovable.

En éste, como en todos los negocios, las empresas se especializan para obtener valor añadido en alguna de las distintas fases de toda la cadena de valor. Así, han aparecido empresas especializadas en obtener valor añadido en la primera fase de la cadena; esto es, la que consiste en la obtención de permisos de conexión y acceso a las redes, en la obtención de los terrenos en los que localizar las instalaciones proyectadas, redacción de proyectos y en la obtención de las autorizaciones administrativas y licencias municipales. Conseguido todo esto, cuando el proyecto está ya listo para construir, suelen transmitir la sociedad constituida con este fin para que la nueva empresa ejecute y explote las instalaciones de generación renovables autorizadas.

Para obtener el mayor rendimiento en esta fase del negocio, es fundamental pagar la menor renta posible a los propietarios de los terrenos destinados a la ejecución de estas instalaciones.

Pues bien, tanto las empresas promotoras de las instalaciones de generación con fuentes renovables como las dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, se encuentran en una situación de privilegio respecto de los propietarios de éstos, aun cuando sean Administraciones públicas. Esta posición de privilegio la tienen porque pueden beneficiarse de la expropiación de los terrenos. Los artículos 54, 55 y 56 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), declaran de utilidad pública las instalaciones de generación a efectos expropiatorios, llevando implícita la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados e implicando la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (LEF) Así pues, las empresas promotoras de estas instalaciones de generación pueden solicitar la expropiación urgente de los terrenos aptos para la ejecución de estas instalaciones, lo que las sitúa en una posición de ventaja en la negociación de las condiciones económicas con los propietarios de los terrenos.

Son dos las cuestiones a las que quiero referirme en relación con lo que denomino el (buen) negocio de la expropiación en beneficio de estas empresas. En primer lugar, me planteo si una vez liberalizada la actividad de generación de electricidad, se puede seguir manteniendo la utilidad pública de estas instalaciones de generación a efectos expropiatorios; esta consideración hay que enmarcarla dentro de la problemática que plantean las expropiaciones con beneficiario privado, analizada en profundidad por la profesora Dolores Utrilla en su excelente libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”. En segundo lugar, y lo dejo para el artículo siguiente, trataré la cuestión, también problemática, del valor de los terrenos expropiados para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación renovable.

La primera cuestión que me planteo es si está justificado en este momento seguir manteniendo la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, como hace el artículo 54 LSE, a efectos de la expropiación urgente de los terrenos necesarios para ejecutar estas instalaciones. Es oportuno recordar que esta regulación trae causa de la Ley 10/1966, de 18 de marzo, de expropiación forzosa y sanciones en materia de instalaciones eléctricas. La declaración de utilidad pública y la expropiación de terrenos afectados por las instalaciones de generación, transporte y distribución, se justificaba en la consideración de la actividad de suministro eléctrico en su conjunto, incluyendo la generación, como un servicio público.

Esta situación varía sustancialmente cuando se liberaliza el sector eléctrico; en particular, la actividad de generación. La liberalización de la actividad de generación y la aparición de nuevas fuentes de producción –energías renovables-, ha supuesto que cualquier persona o entidad puede producir electricidad para venderla o, en algunos casos, para consumo propio. Se tiende hacia un modelo de generación distribuida, caracterizado por la aparición de una multitud de instalaciones de generación de diferente dimensión, pertenecientes a distintas entidades, que convivirán con las instalaciones de autoconsumo. Este modelo está ya sustituyendo al modelo oligopólico de generación centralizada.

Así pues, la actividad de generación de electricidad se ha convertido en una actividad económica industrial privada como otra cualquiera, que puede ser libremente ejercida. A diferencia de las actividades de transporte y distribución, que siguen siendo actividades reguladas, ejercidas en régimen de monopolio.

La cuestión que debe plantearse es si las empresas privadas que pretenden ejercer esta actividad industrial para vender en los mercados la electricidad producida, con el objetivo de obtener la máxima rentabilidad en su propio beneficio, o las empresas dedicadas a obtener terrenos y autorizaciones para su posterior transmisión, pueden beneficiarse de una potestad como la expropiatoria. Es más, estas empresas pueden beneficiarse de la ocupación forzosa de “terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 LSE

Como es sabido, el artículo 33, apartado 3, de la Constitución, establece como primera garantía de los propietarios ante el ejercicio de la potestad expropiatoria, la concurrencia de causa de utilidad pública o interés social; es decir, la concurrencia de “causa expropiandi”. En el nuevo contexto derivado del proceso de liberalización del sector eléctrico, es difícil seguir manteniendo la utilidad pública a efectos expropiatorios de las instalaciones eléctricas de generación. No es coherente liberalizar la actividad de generación y mantener la declaración de utilidad pública de todas las instalaciones dedicadas a esta actividad por parte de empresas privadas en su propio beneficio.

No está de más recordar que la utilidad pública como causa expropiandi incluye únicamente las expropiaciones en favor de Administraciones públicas o de empresas que tienen encomendadas la ejecución de obras pública o la gestión de servicios públicos y que, por tanto, están sometidas al control de la Administración. Cuando la expropiación se pretende realizar en beneficio de empresas privadas que ejercen libremente determinadas actividades en beneficio propio, la causa expropiandi viene determinada por el interés social que pueden tener estas actividades. El profesor García de Enterría en su libro titulado “Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, explica como una de las novedades de la LEF de 1954 fue la inclusión del “interés social” como causa expropinadi, junto con la “utilidad pública”. Esta ampliación de la causa expropiandi ha permitido entre otras cosas realizar en determinados casos expropiaciones en beneficio de particulares. Resultan también muy interesantes las consideraciones que hace al respecto la profesora Dolores Utrilla en su libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”

Por tanto, para resolver la cuestión que aquí se plantea hay que partir de esta distinción de causas de expropiar –utilidad pública e interés social- y analizar las consecuencias del proceso de liberalización del sector eléctrico en lo que refiere a la expropiación para la ejecución de instalaciones vinculadas a las distintas actividades de este sector.

En el nuevo contexto derivado de la liberalización del sector eléctrico, el artículo 54 LSE debería interpretarse en el sentido de que la declaración genérica de utilidad pública que contiene este precepto, se refiere únicamente a las instalaciones destinadas a actividades reguladas – transporte y distribución-, ejercidas por empresas en régimen de monopolio. Las instalaciones para el ejercicio de las actividades liberalizadas, como es el caso de la generación, ejercidas por empresas privadas en su propio beneficio, deberían considerarse de interés social cuando concurran las circunstancias que demuestren la prevalencia de este interés sobre el interés privado de la empresa promotora.

Esta distinción a efectos expropiatorios entre la utilidad pública de las instalaciones destinadas a actividades reguladas del sector eléctrico y el interés social de las instalaciones destinadas a actividades liberalizadas, debería tener consecuencias en el alcance del control de la causa expropiandi. El artículo 55 LEF contempla la necesidad de un reconocimiento concreto de la causa expropiandi en cada caso; es decir, no basta con la declaración abstracta ex lege que se hace en el artículo 54 LEF, sino que es necesario una declaración concreta de la causa expropiandi mediante acto administrativo.

Pues bien, el alcance del control de la causa expropiandi en el momento de la declaración concreta por parte de los órganos estatales o autonómicos competentes, y el posterior control jurisdiccional, debería ser distinto según se solicite el reconocimiento de la utilidad pública de instalaciones destinadas a actividades reguladas o del interés social de instalaciones de actividades liberalizadas, como las de generación.

El control de la causa expropiandi basada en la utilidad pública de las instalaciones vinculadas a actividades reguladas debe tener un alcance limitado. En estos casos, la transmisión forzosa de bienes y derechos lo es en beneficio de empresas que ejercen en régimen de monopolio natural las actividades reguladas de transporte y distribución, por las que reciben un precio regulado. Se podrá cuestionar la necesidad de ocupar determinados bienes pero no la utilidad pública de estas instalaciones, parte de las cuales, las de transporte, tienen que estar recogidas en los instrumentos de planificación de carácter vinculante.

Por el contrario, el control de la causa expropiandi debería intensificarse si se solicita el reconocimiento concreto del interés social de una instalación de generación. En cada caso habrá que ponderar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si en la ejecución de una instalación de generación prevalece el interés social sobre el interés meramente privado de la empresa promotora. Ha de tenerse en cuenta que la expropiación modifica en estos casos las relaciones jurídicas privadas, forzando el tráfico de bienes o derechos patrimoniales entre particulares en beneficio de unos y en perjuicio de otros, dando lugar a “expropiaciones privadas”. La consecuencia es que se favorece el derecho de propiedad de las empresas promotoras de estas instalaciones frente a los propietarios de los terrenos, estableciendo prioridades o rangos entre estos derechos. Y ello aun cuando los terrenos pertenezcan a alguna Administración pública, ya sean de naturaleza demanial, patrimonial o comunal.

En estas situaciones, para evitar el riesgo de captura de las Administraciones expropiantes por las empresas promotoras de instalaciones de generación o, lo que es peor, por las empresas dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, es necesario que se intensifique el control de la “causa expropiandi”, comprobando en cada caso que efectivamente concurre un interés social que prevalece sobre el interés de los promotores de estas instalaciones de generación. La intensificación de este control de prevalencia es especialmente necesaria cuando resulten afectados bienes de Administraciones públicas; en particular de Municipios.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Composition with Blue and Black, de William Scott

By pedro|Derecho Administrativo, Derecho de la Energía|0 Comments

La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

Me he ocupado de esta cuestión en varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) En estos artículos expuse la discrepancia existente entre algunos tribunales administrativos de contratación acerca de la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro de energía eléctrica licitados por las Administraciones Públicas.

Los tribunales administrativos de Madrid –Resolución TACPM nº 110/2018, de 18 de abril-, Navarra –Acuerdo TACP NAV 120/2018, de 26 de noviembre– y Cataluña –Resolución TCCSP 51/2019, de 27 de febrero– han considerado que puede exigirse a las empresas comercializadoras como requisito de solvencia técnica, la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada. Argumentan que este requisito está vinculado al objeto del contrato, es proporcionado y no es discriminatorio ni restringe la competencia en la licitación. Aceptan, además, que pueda acreditarse mediante las certificaciones emitidas por la CNMC.

Mientras que el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), -Resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre- considera que este requisito de solvencia técnica no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

Se acaba de pronunciar sobre esta controvertida cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en dos sentencias recientes –STSJ MAD números 421/2019, de 27 de junio y 489/2019, de 17 de julio-, desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución nº 110/2018, del TACPCM, que desestimó las recursos especiales en materia de contratación, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del «Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)”

Estas sentencias, idénticas en su argumentación, confirman la resolución del TACPM y concluyen que puede exigirse la acreditación del origen cien por cien renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en las licitaciones del suministro de energía eléctrica a las Administraciones Públicas. El argumento central de la sentencia, en línea con lo argumentado en la resolución del TACPM, es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica de origen renovable, por lo que el requisito de solvencia técnica exigido está vinculado al objeto del contrato. Se argumenta lo siguiente:

“Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP”

Por otra parte, no se aprecia en estas sentencias que este requisito infrinja los principios que rigen la contratación pública: libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad. Se argumenta lo siguiente:

“En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores”

Lo cierto es que estas sentencias no se esfuerzan por analizar en profundidad, entendiéndolas, las cuestiones planteadas acerca de lo que es exactamente el origen renovable de la electricidad suministrada. Se quedan en la superficie de esta compleja cuestión y despachan el asunto con unas consideraciones jurídicas generales.

Como he manifestado en otras ocasiones, comparto en esta controversia el planteamiento del OARCE. A mi entender, ni las Garantías de Origen (GdO) ni el etiquetado de la electricidad garantizan el origen renovable de la electricidad suministrada a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas. La electricidad suministrada por las comercializadoras a través de la red es la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Es fundamental entender que toda la energía eléctrica generada se mezcla en la red y que una parte importante de la energía suministrada y consumida se genera en este momento por fuentes no renovables. Lamentablemente, los condicionantes técnicos, económicos y de seguridad de nuestro sistema eléctrico, impiden que toda la energía eléctrica consumida pueda tener su origen en fuentes renovables.

Por tanto, es inevitable que no haya GdO para todas las comercializadoras y que las que comercializan un mayor volumen de electricidad no puedan acreditar el origen renovable de toda la energía suministrada. Pero este hecho no las incapacita para suministrar energía renovable a las Administraciones públicas. De manera que exigiendo este requisito de solvencia técnica, se excluye de la licitación a comercializadoras que están capacitadas, sin ninguna duda, para suministrar energía eléctrica de origen renovable a las Administraciones públicas. Además, se puede conseguir el mismo objetivo sin necesidad de restringir injustificadamente la concurrencia, imponiendo como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de que toda energía suministrada sea de origen renovable, como han hecho algunas Administraciones públicas.

Por último, conviene no engañar ni engañarse con la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica en los contratos de suministro celebrados por las Administraciones públicas. No es este el medio más adecuado para incentivar la generación de energía eléctrica de origen renovable.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Contratación pública, Derecho de la Energía|0 Comments

Me han publicado un artículo en el Heraldo de Aragón, – » La luz y sus impuestos»-, en el que, con ocasión del debate abierto sobre la necesidad de reducir el importe de la factura de electricidad, propongo la exclusión de las bases imponibles del IVA y del Impuesto Especial sobre la Electricidad de todos aquellos costes desvinculados de la actividad de suministro eléctrico. Esta medida que, a mi entender no requiere ninguna modificación legal, supone una reducción considerable de la factura de electricidad que pagan los consumidores, entre ellos las Administraciones públicas.

Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el Tribunal Económico-Administrativo Central, dado que hemos interpuesto una reclamación económico-administrativa contra la desestimación por la Agencia Tributaria de solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones de estos impuestos, formuladas por un Ayuntamiento.

Pedro Corvinos

By pedro|Derecho de la Energía, Sin categoría|0 Comments

¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

Son cada vez más las Administraciones públicas y otros entes del sector público que apuestan por la compra de energía eléctrica de origen renovable. Se pretende con ello incentivar las fuentes de producción de origen renovable y, de esta forma, contribuir a la descarbonización de la economía y a la transición hacia un nuevo modelo energético. Es un objetivo loable, sin duda. Pero conviene analizar en qué medida las Administraciones públicas pueden contribuir realmente a cumplir este objetivo a través de la contratación del suministro eléctrico. Para ello hay que tener en cuenta las peculiares características de la electricidad como objeto de suministro, que la diferencian del cualquier otro producto adquirido por las Administraciones públicas.

Es sabido que la energía eléctrica se obtiene a partir de diferentes tipos de energías primarias (carbón, gas, agua, viento, sol, combustible nuclear, etc.), mediante un proceso de transformación en el que se utilizan distintas instalaciones de generación. Existen notables diferencias entre las tecnologías de generación en lo que se refiere a la estructura de costes, al impacto en el medio ambiente, a la gestión y a la seguridad que aportan al suministro. Todas estas tecnologías, que forman el denominado “mix de producción”, son necesarias para suministrar la energía demandada en cada momento, de la forma más adecuada posible en términos técnicos, económicos y medioambientales, complementándose unas con otras. Al no ser la electricidad almacenable, la producción debe igualar a la demanda en todo momento. De manera que la electricidad producida en cada momento entra en la red de transporte, mezclándose la generada en cada una de las instalaciones, renovables y no renovables, hasta llegar a través de la red de distribución a cada uno de los consumidores como un producto de idénticas características, de la misma calidad y sin que quepa identificar su origen.

Conviene tener presente también que el “mix de producción” –la combinación de las diferentes fuentes de energía que cubren el suministro eléctrico de un país- viene determinado por la necesidad de garantizar la seguridad de suministro a un precio razonable y con el menor impacto posible en el medio ambiente. La realidad es que en este momento, por condicionantes técnicos, económicos y de seguridad en el suministro, las fuentes renovables sólo aportan una parte de la producción total de la energía eléctrica necesaria para satisfacer la demanda. Ello significa que sólo una parte de la demanda de electricidad puede ser cubierta con la energía procedente de fuentes renovables.

Por otra parte, hay que ser conscientes de la escasa influencia que tienen los consumidores –incluidas las Administraciones públicas- para condicionar la configuración del “mix de producción”. Es decir, el consumo de energías renovables no es determinante para incentivar estas fuentes de producción. Existen otros condicionantes –técnicos, económicos y de seguridad- que, como se ha dicho, son los que determinan el “mix de producción”. Y sobre estos condicionante son sobre los que hay que actuar –y sobre los que se está actuando- para conseguir una mayor aportación de fuentes renovables a la producción total de electricidad. Lo lógico es que el “mix de producción” sea el resultado de un proceso de planificación en el que se valoren todos estos condicionantes.

Por ello, para entender de qué se habla cuando se habla de energía eléctrica de origen renovable en la contratación pública, hay que tener en cuenta, por un lado, la escasa o nula influencia de las Administraciones públicas para condicionar el “mix de producción”, a través de la contratación del suministro eléctrico con las comercializadoras. Y, por otro lado, la imposibilidad de identificar el origen de la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras a través de la red.

Así las cosas, las Administraciones públicas deberían analizar con rigor si es posible y si tiene sentido incluir cláusulas ambientales en la contratación de la electricidad a las comercializadoras que la suministran a través de la red.

Lo cierto es que la moda de la compra pública ecológica se ha extendido también a la contratación del suministro eléctrico, como se ha dicho al principio. Las distintas Administraciones públicas y demás entes del sector público, incluyen en las distintas fases de la contratación clausulas ambientales para garantizar que la electricidad que se les suministra sea de origen renovable. La pregunta que cabe hacerse es como se puede garantizar el origen renovable de la energía suministrada a través de la red, si, según ha quedado expuesto, la electricidad producida por las distintas instalaciones, renovables y no renovables, se mezcla en la red y es indiferenciable.

Los mecanismos que utilizan las Administraciones públicas en los pliegos con el fin de demostrar el carácter renovable de la electricidad que se les suministra a través de la red, son las garantías de origen (GdO) y el etiquetado de la electricidad. Veamos en qué consisten estos mecanismos y si realmente demuestran el origen renovable de la energía suministrada.

La GdO es una acreditación, en formato electrónico, expedida por la CNMC a solicitud de los titulares de las instalaciones de producción, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, lo han sido a partir de fuentes de energía renovables o de cogeneración de alta eficiencia. Quede claro que la GdO acredita la procedencia de la electricidad producida pero no el origen de la suministrada por las comercializadoras.

Tienen por finalidad demostrar ante los consumidores finales que una cuota o cantidad determinada de energía se ha obtenido a partir de dichas fuentes. Para ello está previsto que los productores de energías renovables puedan transferir estas acreditaciones a las empresas comercializadoras o a los consumidores finales. Las garantías de origen las adquieren las comercializadoras con el fin de mejorar su “mix de comercialización”, aunque sólo una parte son redimidas, mediante su entrega a los consumidores finales. Se crea un mercado de GdO, que funciona desvinculado de los mercados de suministro de electricidad (mayorista y minorista)

El etiquetado de la electricidad tiene por finalidad suministrar a los consumidores finales información fidedigna de la electricidad que consumen. Esta información la elabora y aprueba cada año la CNMC. Con los datos a disposición de este órgano, calcula en primer lugar la mezcla de producción; es decir, el mix de producción de cada año, en el que se refleja la participación de cada una de las fuentes en la generación total de energía. Una vez determinado el mix de producción, se calcula el denominado mix de comercialización “genérica”; es decir, el que corresponde a aquellas comercializadoras que no han adquirido garantías de origen. El mix de comercialización de cada una de las empresas, se calcula teniendo en cuenta las garantías de origen adquiridas en el año anterior al que se aprueba el etiquetado.

En resumen, el etiquetado de la electricidad informa a los consumidores del teórico “mix de comercialización” de cada comercializadora, con su teórico impacto ambiental, determinado a partir de las garantías de origen adquiridas por las comercializadoras. La información que da el etiquetado no se corresponde con el origen de la electricidad realmente suministrada por las comercializadoras a sus clientes y con el impacto ambiental que ésta tiene, sino que es el resultado de la compra de acreditaciones en el mercado de garantías de origen. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad a través de la red, al margen de cual sea su teórico “mix de comercialización”.

Así pues, ni las GdO ni el etiquetado de la electricidad garantizan, dado que no pueden hacerlo, el origen de la electricidad suministrada a las Administraciones públicas a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas.

Por tanto, cuando en los pliegos para la contratación del suministro se exige a las comercializadoras la aportación de garantías de origen o una determinada categoría del etiquetado, no se garantiza que la electricidad que se les suministre tenga origen renovable. Todas las comercializadoras suministrarán la misma electricidad a través de la red, que será la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Lo único que se consigue con esta exigencia es incentivar el mercado de estas acreditaciones, como se pone de manifiesto en este artículo que acaba de publicar el periódico el Confidencial (aquí) Lo cual está bien siempre y cuando no se utilice para restringir la concurrencia en estas licitaciones, como está sucediendo en algunos casos.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la inclusión de estas exigencias como clausulas ambientales en las distintas fases de la contratación del suministro eléctrico. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en la Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1148/2017, de 1 de diciembre, han rechazado incluir como criterios de adjudicación, la acreditación mediante etiquetado de la electricidad o garantías de origen que la energía suministrada en ejercicios anteriores era de origen renovable, considerando que no existía vinculación con el objeto del contrato. En cambio, han aceptado incluir esta exigencia como condición esencial de ejecución del contrato, de manera que las comercializadoras adjudicatarias del contrato de suministro deberán acreditar toda la electricidad suministrada está cubierta por garantías de origen que deberán ser redimidas.

Y en una reciente resolución del TACP – Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, se admite como requisito de solvencia técnica de las comercializadoras, la exigencia de acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que el 100% de la energía suministrada es de origen renovable. He criticado esta resolución por las razones aquí expuestas en un post que acabo de publicar.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Contratación pública, Derecho de la Energía|1 Comment

El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

Ha sido noticia el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, desestimando los recursos especiales en materia de contratación, interpuestos por tres grandes comercializadoras –Gas Natural, Iberdrola y Endesa-, contra los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid. En estos recursos se ha cuestionado la exigencia como requisito de solvencia técnica de la acreditación, mediante certificación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad).

La desestimación de estos recursos y la confirmación de este requisito de solvencia técnica, tiene como consecuencia que un buen número de comercializadoras no puedan participar en la licitación del contrato de suministro eléctrico convocada por el Ayuntamiento de Madrid. La razón es que sólo algunas comercializadoras pueden acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que su “mix de comercialización” es 100% de origen renovable. Y ello debido a que sólo una parte del “mix de producción” tiene origen renovable (en el año 2017 representó el 32%). En consecuencia, sólo una pequeña parte de la electricidad comercializada tiene su origen en fuentes de producción renovables. De manera que hay algunas comercializadoras que por el volumen de electricidad suministrada no van a poder acreditar que su “mix de comercialización” es 100 % renovable.

La generalización de este requisito de solvencia técnica en las licitaciones de contratos de suministro eléctrico por las distintas Administraciones Públicas, puede suponer que un buen número de comercializadoras queden inhabilitadas para participar en estas licitaciones, restringiéndose considerablemente la competencia. A este respecto conviene no olvidar que la falta de concurrencia es uno de los graves problemas que afecta a las licitaciones para la contratación del suministro eléctrico.

Se hace patente en este caso, como era previsible, el conflicto entre principios que rigen la contratación pública: el tradicional principio de concurrencia entra en conflicto con el innovador principio del carácter estratégico de la contratación que, entre otras cosas, promueve la inclusión de cláusulas ambientales en las distintas fases de la contratación. El furor existente en favor de la inclusión inopinada de cláusulas ambientales (y también sociales) en la contratación pública, puede llevar a desvirtuar esta institución. Por ello, en estas situaciones de conflicto entre principios, que van a ser recurrentes en este y en otros ámbitos de la contratación pública, cabría esperar que los tribunales administrativos de contratación ponderasen los intereses en conflicto, determinando justificadamente cuál de ellos debe prevalecer.

El TACP ya se había pronunciado sobre la inclusión de esta misma clausula ambiental pero como criterio de adjudicación del contrato, al resolver el recurso especial contra el anterior acuerdo marco licitado por el Ayuntamiento de Madrid –Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre, comentada aquí-. Se cuestionó entonces si este clausula ambiental estaba vinculada al objeto del contrato, concluyendo el Tribunal que no existía esta vinculación. El argumento utilizado fue que el requisito de la vinculación al objeto del contrato había que entenderlo en el sentido de que los criterios de adjudicación deben referirse a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En consecuencia, se consideró que la inclusión del etiquetado de la electricidad de las empresas comercializadoras como criterio de adjudicación, no estaba vinculado al objeto del contrato, dado que no permitía valorar la mejor oferta en función del impacto en emisiones de CO2 de la energía suministrada. Ello debido a que el etiquetado de la electricidad se limita a informar sobre el “mix de comercialización” de las distintas comercializadoras.

En la reciente resolución del TACP se analiza si esta misma clausula ambiental –etiquetado de la electricidad, categoría A, que garantice que el mix de comercialización es 100 % renovable- puede incluirse como requisito de solvencia técnica. Se dice en la resolución que la solvencia técnica tiene por objeto acreditar la aptitud del licitador para acometer la futura ejecución del contrato. Así pues, la cuestión que se plantea es si sólo aquellas comercializadoras que han obtenido la categoría A en el etiquetado de la electricidad emitido anualmente por la CNMC, tienen aptitud para ejecutar el contrato de suministro de electricidad de origen renovable.

Llegados a este punto conviene hacer algunas aclaraciones, para evitar confusiones. En primer lugar, hay que señalar que el objeto del contrato es el suministro al Ayuntamiento de Madrid de electricidad de origen renovable. Pero sucede que las características del sistema eléctrico hacen que la electricidad generada por las distintas instalaciones que componen el mix de generación se mezcle al entrar en las redes de transporte y distribución. No es posible, por tanto, diferenciar el origen de la electricidad que se consume, una vez que entra en las redes de transporte y distribución. La electricidad que en cada momento suministran las comercializadoras a través de las redes, es la mezcla de la que en ese momento están produciendo las distintas instalaciones de generación (mix de generación), que va variando y en el que predominan las fuentes de origen no renovable.

La única forma que tienen las Administraciones públicas de consumir realmente energía eléctrica procedente de fuentes renovables, es comprarla directamente a las empresas que producen esta electricidad, mediante los denominados Acuerdos de Compra de Electricidad (PPA, acrónimo de Power Purchase Agreement). O bien, claro está, utilizando instalaciones de autoconsumo que generen este tipo de electricidad.

En segundo lugar, hay que dejar claro que el etiquetado no acredita que la electricidad que ha suministrado una comercializadora es renovable. Mucho menos garantiza que lo sea la que se suministrará en el futuro. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad mezclada en las redes, una vez adquirida en el mercado mayorista. Se limitan a comprar y vender la electricidad, sin entrar en contacto con ella; desconocen el origen de la electricidad que compran y venden. El producto que se suministra es siempre el mismo, independientemente de la comercializadora que lo suministre. El etiquetado cumple un fin meramente informativo: informa anualmente a los consumidores de un teórico “mix de comercialización” que corresponde a cada una de las comercializadoras, en función de las garantías de origen compradas a los productores de energía eléctrica de origen renovables.

En resumen, el etiquetado de la electricidad ni garantiza que la energía suministrada por una comercializadora es de origen renovable ni que lo vaya a ser la que suministre en el futuro. Todas las comercializadoras suministran a través de la red la misma electricidad, por lo que la calidad de esta no depende de las características subjetivas de la empresa que la suministra.

El TACP no parece ser consciente de ello cuando para justificar la exigencia del etiquetado de electricidad, categoría A, como requisito de solvencia técnica, dice lo siguiente:

“Es cierto que la etiqueta de electricidad tampoco acredita que la energía comercializada a futuro sea 100% renovable, ni que aquellas empresas que lo obtengan tengan mayor capacidad de ejecutar el contrato suministrando energía renovable que otras que comercializando un mix de fuentes, pero sí que la ya comercializada en un periodo temporal determinado previo tuvo tal origen renovable. En consecuencia, si solo comercializa energías de origen renovable la que suministre tendrá necesariamente dicha composición sin mezclas y como hemos señalado los criterios de solvencia se refieren a la experiencia y calidad de la actividad realizada con anterioridad por los licitadores. La posibilidad de requerir experiencia previa como criterio de solvencia técnica se recoge en el artículo 77.1.a) del TRLCSP”.

Es decir, el Tribunal justifica la exigencia de este requisito de solvencia técnica en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, lo que le lleva a suponer que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; argumenta al respecto que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Pues bien, el que una comercializadora haya obtenido en un año determinado la categoría A en el etiquetado de la electricidad, no la capacita para suministrar energía de origen renovable, simplemente porque, como se viene diciendo, toda la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras es la misma, al mezclarse en la red. Por tanto, no tiene sentido exigir el etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica, siendo que la energía eléctrica suministrada es la misma, independientemente de la comercializadora que la suministre.

La exigencia de este requisito limita la concurrencia de comercializadoras y no garantiza que aquellas a las que se reconoce el etiquetado en la categoría A, tengan una especial capacidad para suministrar energía de origen renovable. El Tribunal, desde luego, no pondera si esta restricción está justificada y es proporcionada.

No hay que olvidar, por último, que una parte importante de la electricidad suministrada para satisfacer la demanda total, procede de fuentes no renovables. En este momento, por cuestiones de índole técnica, económica y de seguridad en el suministro, la producción de origen renovable para satisfacer la demanda, representa una pequeña parte del mix de generación. Este porcentaje no se incrementará por el hecho de que las Administraciones públicas exijan como requisito de solvencia técnica la categoría A del etiquetado de la electricidad.

Existe el riesgo de utilizar la contratación estratégica con fines puramente propagandísticos, como probablemente está sucediendo en este caso. Y mientras tanto se desaprovechan las oportunidades que tienen las Administraciones públicas, fundamentalmente los grandes Ayuntamiento como el de Madrid, para incentivar realmente la producción de energías renovables de proximidad, comprando directamente la electricidad a quienes la producen, mediante la celebración de PPAs. Pero a esta cuestión me referiré en otro artículo.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Contratación pública, Derecho de la Energía|1 Comment

El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

La aplicación del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) a las empresas de comercialización de electricidad –en particular, a las pequeñas y medianas comercializadoras-, viene siendo una cuestión controvertida. El motivo es la interpretación que hace la Subdirección General de Tributos locales (SGTL) en relación con los epígrafes aplicables a esta actividad económica, una vez que la legislación del sector eléctrico impuso la separación de las actividades de suministro, distinguiendo entre las actividades reguladas (transporte y distribución) y las no reguladas (generación y comercialización)

Hasta ese momento, el suministro de electricidad, considerado como un servicio público, lo prestaban las distribuidoras, que formaban parte de grupos integrados verticalmente. La actividad de distribución, al igual que la de transporte, estaba incluida en el epígrafe 151.5, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Con la separación de la actividad de comercialización, se planteó la duda de qué epígrafe aplicarle habida cuenta que no existía un epígrafe específico para esta actividad.

La SGTL en contestación a varías consultas que se le han formulado –las más recientes, las consultas 0005-18 y 0007-18-, considera que al no existir un epígrafe específico para la actividad de comercialización, es aplicable la regla 8ª de la Instrucción aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, dedicada a la tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas. Y se concluye que: “…la actividad desarrollada por los comercializadores de energía eléctrica, dadas las características de los destinatarios de la energía comercializada por estas entidades (consumidores que tengan la condición de cualificados y otros sujetos cualificados según la normativa vigente), y considerando que ninguna de las rúbricas del comercio al por menor era apropiada para la clasificación de esta actividad, la misma debe ser clasificada en el epígrafe 619.9 de la sección primera, que clasifica el “Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.”. Se justifica la inclusión en este epígrafe relativo al comercio al por mayor en que las comercializadoras, además de vender electricidad a los consumidores, pueden vender a otros sujetos del sistema, como a los gestores de cargas, que a su vez revenden la energía eléctrica y, además, pueden realizar operaciones de compra y venta de energía tanto en el mercado comunitario como con terceros países, lo que supone una habilitación de las comercializadoras para la importación y exportación de energía eléctrica.

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Las pequeñas y medianas comercializadoras consideran que la exigencia de esta cuota municipal es una barrera de acceso al mercado minorista, lo que favorece a las grandes comercializadoras que controlan este mercado. La razón es que darse de alta en el IAE en todos los Municipios que lo exigen y abonar la cuota mínima en cada uno de ellos, supone un coste desproporcionado cuando se tienen pocos clientes, como les suele suceder a las pequeñas comercializadoras. Ello ha llevado a alguna de ellas a denunciar la situación ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM). Las denuncias han dado lugar a que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre esta controvertida cuestión. Acaba de dictar un informe, de fecha 7 de febrero de 2018, en términos parecidos al emitido con fecha 28 de abril de 2017 (aquí). Ambos informes son ciertamente interesantes por el análisis que hacen de la situación y por la solución que se propone. De ellos me ocupo a continuación.

Se emiten estos informes a solicitud de la SECUM, a los fines previstos en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) Después de hacer algunas consideraciones acerca de la liberalización del sector eléctrico y de la separación de la actividad de comercialización respecto de la distribución, quedando aquella sin epígrafe del IAE, se analiza la incidencia que tiene en la unidad de mercado la interpretación que hace la SGTL sobre los epígrafes aplicables a la actividad de comercialización, en defecto de uno específico.

La CNMC empieza señalando que la aplicación de la LGUM al ámbito tributario deba ser necesariamente excepcional y efectuarse de modo restrictivo, dado que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas no incluye la posibilidad de que el mismo se realice sin sujeción a obligaciones tributarias. Hecha esta precisión, se rechaza que la clasificación que hace la SGTL de la actividad de comercialización en los epígrafes 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor-, de lugar a una discriminación para las comercializadoras entrantes, en beneficio de las grandes comercializadores de los grupos verticalmente integrados. Se argumenta que también estas comercializadoras deben darse de alta y satisfacer la cuota correspondiente de IAE en todos los municipios en los que tengan contratado el suministro con un cliente.

Sin embargo, sí que se aprecia que la interpretación que hace la SGTL infringe el principio de simplificación de cargas (artículo 7 LGUM) Se dice en estos informe que: “La exigencia al comercializador de darse de alta y satisfacer la cuota de IAE en cada municipio en el que se disponga de un cliente puede suponer la falta de incentivo adecuado para la comercialización, en la medida en que el coste del impuesto podría superar, en ciertos casos, el beneficio debido a los nuevos suministros contratados. Ello sería especialmente acusado en núcleos de población pequeños, que se verían afectados por falta de presión competitiva en el segmento de comercialización de energía eléctrica”

Para evitar esta situación, la CNMC propone acertadamente incluir, con carácter provisional, la actividad de comercialización en el epígrafe de la actividad de distribución -151.5-, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Se argumenta que esta interpretación es coherente con un régimen de intervención administrativa que permite presentar una única declaración responsable previa que autorice para el ejercicio la actividad de comercialización en todo el territorio nacional. Y se añade que este es el criterio que se sigue con las operadoras de telecomunicaciones que carecen de red propia, actividad que asignada una cuota nacional.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

“111. Para evitar los costes de gestión que a los grandes comercializadores de servicios básicos les supondría darse de alta en todos los Municipios en los que ejercen las actividades citadas y satisfacer cuotas municipales, la Comisión propone la asignación de las actividades de comercialización de servicios básicos de uso generalizado, al por mayor y al por menor, a grupos o epígrafes que contemplan cuotas nacionales”.

La interpretación propuesta por la CNMC, en línea con la reforma del IAE propuesta por la Comisión de expertos, parece más acertada que la mantenida por la SGTL. Mientras tanto el legislador, transcurridos ya nueve años desde la liberalización de mercado minorista, sigue sin crear un epígrafe específico para la actividad de comercialización.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Derecho de la Energía, Régimen Local|0 Comments

El Plan Anual Normativo: garantía de racionalidad y transparencia en la regulación del sector energético

El Plan Anual Normativo: garantía de racionalidad y transparencia en la regulación del sector energético

Acaba de aprobarse el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado del año 2018 (PAN) y es una buena ocasión para hacer algunas consideraciones sobre la necesidad de mejorar la mala regulación en un sector estratégico, como el de la energía, que ha dado lugar a situaciones límite como el déficit de tarifa, hasta el punto de poner en riesgo la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

La profusión normativa en este sector, los continuos cambios normativos, la improvisación a la hora de aprobar nuevas normas para regular los problemas que se plantean, el abuso de los Decreto-Leyes, el protagonismo que tienen las disposiciones de carácter reglamentario, algunas de ellas de carácter técnico y de difícil comprensión, han dado como resultado un marco jurídico inestable, fragmentado, complejo y poco claro.

El Consejo de Estado se ha hecho eco en varias ocasiones de esta situación. Así, en el dictamen emitido en septiembre de 2013 al Anteproyecto de Ley del Sector Eléctrico, se refirió a la complejidad del marco normativo del sector eléctrico, señalando que «es fruto en buena medida de la excesiva fragmentación de la regulación, lo que implica que la ordenación de una concreta materia se encuentre dispersa en una multitud de normas de diferentes rangos y procedencias; tal acumulación de normas responde, en ocasiones, a un proceso de sedimentación normativa, en el que cada nueva disposición está llamada a resolver un problema concreto o a lograr una finalidad particular, perdiendo en algunos casos la visión sistemática y de conjunto, lo que hace que el marco jurídico de la actividad se resienta, dando lugar a algunas redundancias«.

Esta deficiente regulación ha sido consecuencia también de la opacidad y la falta de transparencia que han caracterizado los procesos de elaboración de las normas en este sector. La opacidad ha sido propiciada por la propia peculiaridad de un sector tradicionalmente oligipolístico, en el que los pocos agentes económicos que intervienen, agrupados en defensa de sus intereses, han sido capaces de capturar al regulador e influir en los procesos de elaboración de las normas, condicionando su resultado. En muchos casos, las normas aprobadas han sido fruto de acuerdos entre el Gobierno y estos potentes grupos de interés económico, adoptados a espaldas de los demás interesados, fundamentalmente de los consumidores. En pocos sectores como en éste, se ha actuado con tanta opacidad y los grupos de interés han influido tanto en la aprobación de las normas que lo regulan.

Se hace necesario, por tanto, introducir racionalidad y transparencia en este sector del ordenamiento jurídico. A ello puede contribuir el PAN, que tiene por objeto planificar la actividad de producción normativa y mejorar la calidad de las normas, evitando la proliferación de éstas y asegurando su coherencia. Con este fin, el PAN, además incluir las normas que está previsto aprobar, identifica aquellas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: 1) coste o ahorro presupuestario significativo para la Administración General del Estado;2) impacto sobre la economía en su conjunto o sobre sectores destacados de la misma y 3) efectos significativos sobre la unidad de mercado, la competencia, la competitividad o las pequeñas y medianas empresas.

En este análisis sobre la aplicación de las normas, se valorará la eficacia que han tenido, entendiendo por tal la medida en que ha conseguido los fines pretendidos, la eficiencia, identificando las cargas administrativas que podrían no haber sido necesarias o haberlo sido en menor grado, la sostenibilidad, considerando los efectos de la norma no previstos directamente por ella que puedan llegar a comprometer su viabilidad futura, y los resultados de la aplicación, en función del criterio por el que fue sometida a evaluación.

Las conclusiones de estos análisis se incluirán en el Informe Anual de Evaluación Normativa, que podrá contener recomendaciones específicas de modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconsejase el resultado del análisis.

Todo ello puede contribuir, sin duda, a ir racionalizando poco a poco esta rama del ordenamiento jurídico compleja, fragmentada y poco clara.

Por otra parte, el PAN cumple una función de transparencia, dando a conocer a todos los agentes interesados cuáles son las normas previstas para cada año natural. Esta puesta en conocimiento de la normativa que se prevé aprobar, es especialmente importante en un sector opaco como el de la energía en el que, como se ha dicho, han existido y existen potentes grupos de interés económico, acostumbrados a influir en los procesos de decisión y elaboración de las normas que les afectan y que se han beneficiado de información privilegiada no accesible a otros agentes.

La intención de estos grupos de interés ha sido y sigue siendo preservar su situación de privilegio, restringiendo la entrada de competidores, cuando se trata de actividades ejercidas en libre competencia, y obtener las máximas rentabilidades a costa de los consumidores, en aquellas actividades reguladas, retribuidas por el sistema.

Es oportuno recodar las repercusiones de todo tipo, pero fundamentalmente económicas, que las normas aprobadas en esta materia tienen en todos los agentes implicados, tanto en las empresas que realizan las distintas actividades, reguladas y en libre competencia, como en los consumidores.

La publicidad de estas normas permitirá, por un lado, superar la situación de asimetría en la información de los agentes implicados, en la medida en que todos conocerán anticipadamente las normas que se pretenden aprobar y, de esta forma, podrán ir adecuándose a los cambios que pudiera introducir la normativa prevista .

Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, todos los agentes implicados podrán intervenir en igualdad de condiciones y sin privilegios en el proceso de elaboración de estas normas, algunas de las cuales regulan cuestiones de gran trascendencia económica para todos los implicados, que afectan en último extremo al precio de la electricidad.

La transparencia a la hora de decidir las normas que se tiene previsto aprobar y, por supuesto, en el proceso de elaboración de éstas, dificultará la captura del regulador por los influyentes grupos de interés presentes en el sector de la energía, evitando que éstos acaben imponiendo sus intereses a costa de los demás agentes implicados, como ha venido sucediendo.

Las medidas comentadas deben completarse con una buena regulación de los grupos de interés que, como se ha dicho, tiene una fuerte presencia en el sector de la energía y han influido decisivamente en la actividad normativa del sector. Lo cierto es que el Estado, a diferencia de algunas Comunidades Autónomas, no ha regulado esta materia. De momento, sólo existe una proposición de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la regulación de los grupos de interés, limitado a la creación de un registro de lobistas.

Todo ello redundará en una mejora en la regulación de este sector hasta alcanzar un marco jurídico estable, predecible y trasparente, que de seguridad a las inversiones que se realicen, defina una metodología adecuada para el cálculo de la retribución de las actividades reguladas, garantice la competencia en las actividades liberalizadas y proteja a los consumidores.

El PAN prevé para el año 2018 la aprobación de normas relevantes en el sector de la energía. Está prevista la aprobación de la ley de cambio climático y transición energética, con el objeto de definir un marco normativo que recoja los objetivos a medio y largo plazo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y los objetivos en materia de energía.

En lo que respecta al sector eléctrico, está previsto la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula el marco de contratación y suministro de energía eléctrica, protección contra el fraude y procedimiento de autorización de instalaciones.

2 – Real Decreto por el que se regula la calidad del suministro eléctrico.

3 – Real Decreto por el que se regula la metodología de aplicación del superávit del sistema eléctrico para la amortización de la deuda, en desarrollo del artículo 19.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

4 – Real Decreto por el que se establece la metodología para la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que debe satisfacer los productores de energía.

5 – Real Decreto por el que se regula la metodología de retribución del operador del sistema y del operador del mercado.

6– Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación de los ingresos y costes del sector eléctrico.

7 – Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

8 – Real Decreto por el que se aprueba el reglamento sobre seguridad nuclear en instalaciones nucleares.

Y por lo que se refiere a los sectores del gas e hidrocarburos, está prevista la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula la comercialización y suministro de gas natural; desarrolla las relaciones entre las empresas gasistas y los consumidores, incluyendo la regulación de las acometidas y demás actuaciones necesarias para un nuevo suministro, los contratos de suministro, los derechos de los consumidores, la responsabilidad de las empresas distribuidoras y las comercializadoras en relación al suministro, las causas de suspensión.

2 – Real Decreto por el que se establecen medidas para luchar contra el fraude en el sector de los hidrocarburos.

3 – Real Decreto por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 16/2017, de 17 de noviembre, por el que se establecen disposiciones de seguridad en la investigación y explotación de hidrocarburos en el medio marino.

Pedro Corvinos Baseca.

By pedro|Derecho de la Energía|0 Comments

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el reciente acuerdo de 19 de septiembre de 2017 (Resolución 256/2017), ha estimado el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica y gas natural para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Se cuestiona en este caso la utilización que se hace en los pliegos de las clausulas medioambientales. En particular, la fijación en el PCAP como criterio de valoración de las ofertas del etiquetado de electricidad del licitador. Se establecen en este Pliego dos criterios objetivos de adjudicación: el precio, valorado con 95 puntos y el etiquetado de la electricidad del licitador durante el año 2016, valorado con 5 puntos. En el apartado 20 del Anexo I del pliego se establece lo siguiente:

“Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.

Dicho etiquetado será comprobado por la Mesa de Contratación en la base a la información publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”

Son dos los motivos en que se fundamenta el recurso especial. Se argumenta, por un lado, la incompatibilidad de este criterio ambiental de adjudicación –etiquetado de electricidad- con la cláusula medioambiental, contenida en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), consistente en la exigencia de certificación de la garantía de origen de que la totalidad de la energía suministrada procede de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Por otro lado, se argumenta que el criterio de adjudicación del etiquetado de electricidad discrimina a algunas empresas comercializadoras y, además, no está vinculado al objeto del contrato.

El Tribunal, para determinar si existe duplicidad e incompatibilidad entre estos criterios ambientales, analiza la regulación de los certificados de origen y del etiquetado eléctrico y los fines perseguidos con cada una de estas acreditaciones. La garantía de origen es una acreditación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a solicitud de los interesados, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Con la exigencia de esta certificación de origen, configurada en el PPT como una obligación esencial del contrato, se pretende garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, a lo largo de la duración del contrato, es de origen renovable y de cogeneración de alta eficiencia.

El etiquetado de la electricidad tiene por objeto informar a los consumidores en general sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto en el medio ambiente. Es decir, informe sobre las distintas fuentes de energía en las que se aprovisionan las comercializadoras para su posterior suministro, especificando las emisiones de CO2 y los residuos nucleares de alta actividad. Dependiendo de las fuentes de producción de la energía suministrada por las comercializadoras a sus clientes, a las que se aplican unos factores de impacto ambiental regulados en el anexo VI de la Circular 1/2008 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), cada empresa recibe una clasificación graduada en una escala entre la A y la G. Cada año la CNMC emite un informe y lo publica, indicando las etiquetas que corresponden a cada empresa comercializadora a año vencido. Por tanto, el etiquetado no garantiza ni informa sobre la energía suministrada a un cliente final concreto, que es lo que hace la certificación de la garantía de origen.

Con todo esto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que “ … se trata de dos criterios de contenido medioambiental con contenido diferenciado lo que, en principio, no duplica las exigencias medioambientales. El informe del Ayuntamiento explica que se pretende conseguir con ellas objetivos estratégicos diferentes, de un lado el fomento de la energía renovable y de otro la lucha contra el cambio climático mediante la reducción de emisiones de CO2”. No existe, pues, la duplicidad invocada por la entidad recurrente.

Se analiza después la vinculación del etiquetado de la electricidad, establecido en el pliego como criterio de adjudicación, con el objeto del contrato, de acuerdo con lo exigido en el artículo 150.1 TRLCSP. Se entiende que el requisito de la vinculación al objeto en los criterios de adjudicación debe referirse “… a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En cambio, no caben como criterios de adjudicación los aspectos relativos a la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, los cuales sólo son aceptables como criterios de determinación de la solvencia”

La conclusión a la que se llega es que no existe vinculación entre este criterio de adjudicación y el objeto del contrato, dado que el etiquetado de la electricidad que se valora, informa sobre una electricidad ya suministrada por las comercializadoras a sus clientes –recuérdese que se exige en el pliego a los licitadores que presenten la etiqueta de la electricidad suministrada durante el año 2016-, que no guarda relación con la que habrán de suministrar al Ayuntamiento. Tal es así que la etiqueta exigida informa sobre las distintas fuentes de energía –incluidas las no renovables como nuclear, carbón o gas- en las que se han aprovisionado las comercializadoras para suministrar al conjunto de sus clientes durante el año 2016, siendo que la energía eléctrica que hay que suministrar al Ayuntamiento de Madrid tiene que proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se argumenta al respecto lo siguiente:

“Ocurre, sin embargo la etiqueta se expide a la comercializadora no por el suministro concreto que hará al Ayuntamiento (energía de procedencia de fuentes renovables o cogeneración de alta eficiencia), lo que permitiría comparar la menor emisión de CO2 de la energía que se compra, sino por un etiquetado para su cuya obtención se han tenido en cuenta todas las fuentes de obtención de la energía distribuida por la comercializadora entre las que puede figurar carbón, fuel, gas u otras más contaminantes que la que es objeto de compra en el contrato. Es decir se ha obtenido una etiqueta en la clasificación por emisiones de CO2 consecuencia de la distribución o comercialización de electricidad de origen no renovable que nada tiene que ver con el objeto del contrato”.

Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato

No obstante, el Tribunal sugiere que podría utilizarse como criterio de adjudicación un mecanismo que permitiese valorar el menor impacto en emisiones de CO2 de la energia que haya de suministrarse al Ayuntamiento de Madrid, que, no se olvide, debe proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia.

La consecuencia es que se anula el criterio de adjudicación del etiquetado de la electricidad y la licitación de los lotes afectados, considerando el Tribunal que la anulación de este criterio supone la eliminación del PCAP de un elemento esencial, que altera el valor relativo de la ponderación otorgada a los restantes, en este caso el precio, lo que impide la conservación de los actos que no se vieran afectados.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Contratación pública, Derecho de la Energía|0 Comments

Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad

Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad

Algunos Municipios –Pamplona y Barcelona- se están planteando constituir una comercializadora para el aprovisionamiento de energía eléctrica. Esta comercializadora tendría la consideración de medio propio del Ayuntamiento al que se le encomendaría la adquisición de energía eléctrica para consumo propio y también para la venta a otros consumidores. Está presente la idea, sobre todo en el caso de Barcelona, de que la comercializadora municipal sea un instrumento para hacer frente al problema de la pobreza energética.

El Ayuntamiento de Barcelona ya ha dado los primeros pasos. En el Pleno del Consejo Municipal de 31 de marzo de 2017, se ha aprobado definitivamente la memoria que justifica la conveniencia, la oportunidad y el interés público del ejercicio de la actividad económica consistente en la comercialización pública de energía eléctrica por medio de la empresa pública Tratamiento y Selección de Residuos, S.A. (TERSA) En este caso se pretende utilizar una empresa pública ya existente dedicada al tratamiento de residuos –se supone que ampliando su objeto social a la actividad de comercialización-, para encomendarle el aprovisionamiento de energía eléctrica.

La utilización por los Municipios de la encomienda o encargo a un medio propio es una alternativa a la compra de electricidad en el mercado minorista mediante licitación pública o a la intervención en el mercado mayorista como Consumidor Directo. Conviene recordar a este respecto el análisis crítico que de este medio de aprovisionamiento han hecho la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el informe titulado “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia” y el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalización de las encomiendas de gestión, realizado en abril de 2015.

La CNC -también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- y el Tribunal de Cuentas han denunciado la mala utilización que se ha hecho de los encargos a medios propios, restringiendo la competencia en determinados mercados lo que ha provocado graves ineficiencias. Ello se ha debido en parte a la deficiente regulación de este instrumento.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (artículo 32), en tramitación en este momento en las Cortes Generales, contiene una regulación más detallada de la encomienda a medios propios, adaptándose a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación y precisando algunas cuestiones que estaban deficientemente reguladas. La nueva regulación de los denominados encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, cuando entre en vigor, tendrá incidencia en la constitución de comercializadoras municipales para el aprovisionamiento de energía eléctrica. Veamos cuales son los aspectos novedosos que contiene el artículo 32 del Proyecto de Ley, que deberán tenerse en cuenta al constituir una comercializadora que actúe como medio propio personificado de un Municipio.

Se establecen con mayor precisión los requisitos exigidos para que un ente tenga la consideración de medio propio personificado. Se precisa el requisito del control análogo, en línea con la jurisprudencia del TJUE, exigiendo que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. Y se entiende que el poder adjudicador ostenta sobre el ente destinatario un control análogo, cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo, por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

Por otra parte, se concreta el requisito que exige que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente que lo controla: más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo deberán llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Esta cuestión es especialmente relevante en el caso de las comercializadoras municipales que tengan la consideración de medio propio, habida cuenta que, como se ha dicho, pretenden utilizarse, además de para el aprovisionamiento del Municipio, para suministrar a consumidores privados. Por tanto, queda muy limitada la intervención en el mercado minorista de las comercializadoras municipales constituidas como medio propio. Habrá que ver qué criterios utilizarán estas comercializadoras para seleccionar a los consumidores privados a los que suministrarán energía a fin de respetar porcentaje establecido.

El proyecto de Ley se preocupa de determinar la forma de calcular este porcentaje y establece el medio de comprobar el cumplimiento efectivo de este requisito, exigiendo que el porcentaje de actividad quede reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, para que pueda ser objeto de verificación por el auditor de cuentas. Aunque no se establece ninguna consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de este requisito, cabe pensar que si una comercializadora municipal rebasase el porcentaje reservado al suministro a consumidores privados, interviniendo en el mercado minorista, podrá cuestionarse su consideración como medio propio. En consecuencia, no estaría justificada la restricción a la competencia que supone encomendar a un medio propio la adquisición de energía como alternativa a la licitación pública. Pero, además, el incumplimiento de este porcentaje podría considerarse como una práctica anticompetitiva de la comercializadora municipal respecto de las demás comercializadoras que operan en el mercado minorista.

Se mantiene el requisito de que la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública, cuando el medio propio adopta la forma de personificación jurídico-privada. Y se regula con mayor precisión el reconocimiento formal del medio propio en sus estatutos o actos de creación, exigiéndose el cumplimiento de los siguiente requisitos: 1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y 2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. Se exige además que en los estatutos o acto de creación conste el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición de medio propio y se determine el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir.

El proyecto de Ley atiende también a las recomendaciones que se habían realizado acerca de la necesidad de incrementar la publicidad de las encomiendas a medios propios. Así, se exige –apartado 5 del artículo 32- que se de publicidad en la plataforma de contratación correspondiente de la condición de un ente como medio propio personificado, especificándose de qué poderes adjudicadores la ostenta y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. Se exige también que el encargo sea objeto de formalización en un documento que será publicado en la plataforma de contratación correspondiente, cuando el importe sea superior a 50.000 euros, IVA excluido.

En relación con el deber de formalizar los encargos a los medios propios y publicarlos, hay que señalar que otra de las novedades del Proyecto Ley es que se incluye este acto entre los que son susceptibles de control mediante recurso especial (art. 44.2.e).

Un tema crucial es el de la retribución a la comercializadora municipal que tenga la consideración de medio propio. El artículo 24.6 TRLCSP se limita a decir que la retribución se fijará por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. El artículo 32.2.a) in fine del Proyecto completa esta regulación estableciendo que las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización.

Para determinar la retribución de la comercializadora hay que tener en cuenta que una parte importante de los costes de suministro de energía tiene carácter regulado –peajes de acceso y cargos asociados- y deben abonarse a la empresa distribuidora. Hay otra parte que se corresponde con el precio de adquisición de la energía eléctrica. Lo lógico es que la comercializadora municipal adquiera la energía en el mercado mayorista, abonando el precio resultante de la casación para cada una de las horas. A ello habría que añadir otros costes como los financieros o las tasas municipales y el margen de la comercializadora. La retribución de la comercializadora debiera ser el resultado de los referidos costes.

De manera que estará justificada la creación de una comercializadora municipal como medio propio, en la medida en que la retribución que abone el Ayuntamiento sea inferior al precio al que podría adquirirse la electricidad en el mercado minorista o en el mercado mayorista interviniendo como Consumidor Directo. Los consumidores privados a los que la comercializadora municipal suministre deberán abonar la misma retribución que el Ayuntamiento. Lo que no cabe en ningún caso es que se ofrezca a los consumidores privados unos precios subvencionados a costa de la retribución municipal.

En conclusión, los municipios pueden optar para el aprovisionamiento de energía eléctrica por la encomienda a un medio propio. Ahora bien, teniendo en cuenta las importantes restricciones a la competencia que conlleva la utilización de este instrumento, deberá justificarse la necesidad y la proporcionalidad de la decisión de utilizarlo, demostrando que es la opción más eficiente. A este respecto conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 86.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone como requisito para poder crear una entidad que tenga la consideración de medio propio que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica” . El cumplimiento de este requisito deberá justificarse en la memoria que acompañe a la declaración de medio propio, que habrá de ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado. Además, se establece que el control de eficacia incluye la comprobación del cumplimiento de este requisito.

Pedro Corvinos Baseca

By pedro|Contratación pública, Derecho de la Energía|0 Comments

12 3 4 Next

Derecho de la Energía

Concurrencia de autorizaciones para la ejecución de instalaciones de energía eléctrica.

La expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable

La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

Pedro Corvinos

¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

Así las cosas, las Administraciones públicas deberían analizar con rigor si es posible y si tiene sentido incluir cláusulas ambientales en la contratación de la electricidad a las comercializadoras que la suministran a través de la red.

Pedro Corvinos Baseca

El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

El TACP no parece ser consciente de ello cuando para justificar la exigencia del etiquetado de electricidad, categoría A, como requisito de solvencia técnica, dice lo siguiente:

Pedro Corvinos Baseca

El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

Pedro Corvinos Baseca

El Plan Anual Normativo: garantía de racionalidad y transparencia en la regulación del sector energético

Las conclusiones de estos análisis se incluirán en el Informe Anual de Evaluación Normativa, que podrá contener recomendaciones específicas de modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconsejase el resultado del análisis.

Todo ello puede contribuir, sin duda, a ir racionalizando poco a poco esta rama del ordenamiento jurídico compleja, fragmentada y poco clara.

Es oportuno recodar las repercusiones de todo tipo, pero fundamentalmente económicas, que las normas aprobadas en esta materia tienen en todos los agentes implicados, tanto en las empresas que realizan las distintas actividades, reguladas y en libre competencia, como en los consumidores.

En lo que respecta al sector eléctrico, está previsto la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula el marco de contratación y suministro de energía eléctrica, protección contra el fraude y procedimiento de autorización de instalaciones.

2 – Real Decreto por el que se regula la calidad del suministro eléctrico.

3 – Real Decreto por el que se regula la metodología de aplicación del superávit del sistema eléctrico para la amortización de la deuda, en desarrollo del artículo 19.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

4 – Real Decreto por el que se establece la metodología para la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que debe satisfacer los productores de energía.

5 – Real Decreto por el que se regula la metodología de retribución del operador del sistema y del operador del mercado.

6– Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación de los ingresos y costes del sector eléctrico.

7 – Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

8 – Real Decreto por el que se aprueba el reglamento sobre seguridad nuclear en instalaciones nucleares.

Y por lo que se refiere a los sectores del gas e hidrocarburos, está prevista la aprobación de las siguientes normas:

2 – Real Decreto por el que se establecen medidas para luchar contra el fraude en el sector de los hidrocarburos.

3 – Real Decreto por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 16/2017, de 17 de noviembre, por el que se establecen disposiciones de seguridad en la investigación y explotación de hidrocarburos en el medio marino.

Pedro Corvinos Baseca.

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

“Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.

Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato

Pedro Corvinos Baseca

Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad

En relación con el deber de formalizar los encargos a los medios propios y publicarlos, hay que señalar que otra de las novedades del Proyecto Ley es que se incluye este acto entre los que son susceptibles de control mediante recurso especial (art. 44.2.e).

Pedro Corvinos Baseca

Entradas recientes

Archivos

Categorías