Derecho de la Energía

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el reciente acuerdo de 19 de septiembre de 2017 (Resolución 256/2017), ha estimado el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica y gas natural para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Se cuestiona en este caso la utilización que se hace en los pliegos de las clausulas medioambientales. En particular, la fijación en el PCAP como criterio de valoración de las ofertas del etiquetado de electricidad del licitador. Se establecen en este Pliego dos criterios objetivos de adjudicación: el precio, valorado con 95 puntos y el etiquetado de la electricidad del licitador durante el año 2016, valorado con 5 puntos. En el apartado 20 del Anexo I del pliego se establece lo siguiente:

Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.

Dicho etiquetado será comprobado por la Mesa de Contratación en la base a la información publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”

Son dos los motivos en que se fundamenta el recurso especial. Se argumenta, por un lado, la incompatibilidad de este criterio ambiental de adjudicación –etiquetado de electricidad- con la cláusula medioambiental, contenida en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), consistente en la exigencia de certificación de la garantía de origen de que la totalidad de la energía suministrada procede de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Por otro lado, se argumenta que el criterio de adjudicación del etiquetado de electricidad discrimina a algunas empresas comercializadoras y, además, no está vinculado al objeto del contrato.

El Tribunal, para determinar si existe duplicidad e incompatibilidad entre estos criterios ambientales, analiza la regulación de los certificados de origen y del etiquetado eléctrico y los fines perseguidos con cada una de estas acreditaciones. La garantía de origen es una acreditación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a solicitud de los interesados, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Con la exigencia de esta certificación de origen, configurada en el PPT como una obligación esencial del contrato, se pretende garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, a lo largo de la duración del contrato, es de origen renovable y de cogeneración de alta eficiencia.

El etiquetado de la electricidad tiene por objeto informar a los consumidores en general sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto en el medio ambiente. Es decir, informe sobre las distintas fuentes de energía en las que se aprovisionan las comercializadoras para su  posterior suministro, especificando las emisiones de CO2 y los residuos nucleares de alta actividad. Dependiendo de las fuentes de producción de la energía suministrada por las comercializadoras a sus clientes, a las que se aplican unos factores de impacto ambiental regulados en el anexo VI de la Circular 1/2008 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), cada empresa recibe una clasificación graduada en una escala entre la A y la G. Cada año la CNMC emite un informe y lo publica, indicando las etiquetas que corresponden a cada empresa comercializadora a año vencido. Por tanto, el etiquetado no garantiza ni informa sobre la energía suministrada a un cliente final concreto, que es lo que hace la certificación de la garantía de origen.

Con todo esto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que  “se trata de dos criterios de contenido medioambiental con contenido diferenciado lo que, en principio, no duplica las exigencias medioambientales. El informe del Ayuntamiento explica que se pretende conseguir con ellas objetivos estratégicos diferentes, de un lado el fomento de la energía renovable y de otro la lucha contra el cambio climático mediante la reducción de emisiones de CO2. No existe, pues, la duplicidad invocada por la entidad recurrente.

Se analiza después la vinculación del etiquetado de la electricidad, establecido en el pliego como criterio de adjudicación, con el objeto del contrato, de acuerdo con lo exigido en el artículo 150.1 TRLCSP. Se entiende que el requisito de la vinculación al objeto en los criterios de adjudicación debe referirse “… a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En cambio, no caben como criterios de adjudicación los aspectos relativos a la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, los cuales sólo son aceptables como criterios de determinación de la solvencia

La conclusión a la que se llega es que no existe vinculación entre este criterio de adjudicación y el objeto del contrato, dado que el etiquetado de la electricidad que se valora, informa sobre una electricidad ya suministrada por las comercializadoras a sus clientes –recuérdese que se exige en el pliego a los licitadores que presenten la etiqueta de la electricidad suministrada durante el año 2016-, que no guarda relación con la que habrán de suministrar al Ayuntamiento. Tal es así que la etiqueta exigida informa sobre las distintas fuentes de energía –incluidas las no renovables como nuclear, carbón o gas- en las que se han aprovisionado las comercializadoras para suministrar al conjunto de sus clientes durante el año 2016, siendo que la energía eléctrica que hay que suministrar al Ayuntamiento de Madrid tiene que proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Ocurre, sin embargo la etiqueta se expide a la comercializadora no por el suministro concreto que hará al Ayuntamiento (energía de procedencia de fuentes renovables o cogeneración de alta eficiencia), lo que permitiría comparar la menor emisión de CO2 de la energía que se compra, sino por un etiquetado para su cuya obtención se han tenido en cuenta todas las fuentes de obtención de la energía distribuida por la comercializadora entre las que puede figurar carbón, fuel, gas u otras más contaminantes que la que es objeto de compra en el contrato. Es decir se ha obtenido una etiqueta en la clasificación por emisiones de CO2 consecuencia de la distribución o comercialización de electricidad de origen no renovable que nada tiene que ver con el objeto del contrato”.

Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato

No obstante, el Tribunal sugiere que podría utilizarse como criterio de adjudicación un mecanismo que permitiese valorar el menor impacto en emisiones de CO2 de la energia que haya de suministrarse al Ayuntamiento de Madrid, que, no se olvide, debe proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia.

La consecuencia es que se anula el criterio de adjudicación del etiquetado de la electricidad y la licitación de los lotes afectados, considerando el Tribunal que la anulación de este criterio supone la eliminación del PCAP de un elemento esencial, que altera el valor relativo de la ponderación otorgada a los restantes, en este caso el precio, lo que impide la conservación de los actos que no se vieran afectados.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad

Algunos Municipios –Pamplona y Barcelona- se están planteando constituir una comercializadora para el aprovisionamiento de energía eléctrica.  Esta comercializadora tendría la consideración de medio propio del Ayuntamiento al que se le encomendaría la adquisición de energía eléctrica para consumo propio y también para la venta a otros consumidores. Está presente la idea, sobre todo en el caso de Barcelona, de que la comercializadora municipal sea un instrumento para hacer frente al problema de la pobreza energética.

El Ayuntamiento de Barcelona ya ha dado los primeros pasos. En el Pleno del Consejo Municipal de 31 de marzo de 2017, se ha aprobado definitivamente la memoria que justifica la conveniencia, la oportunidad y el interés público del ejercicio de la actividad económica consistente en la comercialización pública de energía eléctrica por medio de la empresa pública Tratamiento y Selección de Residuos, S.A. (TERSA) En este caso se pretende utilizar una empresa pública ya existente dedicada al tratamiento de residuos –se supone que ampliando su objeto social a la actividad de comercialización-, para encomendarle el aprovisionamiento de energía eléctrica.

La utilización por los Municipios de la encomienda o encargo a un medio propio es una alternativa a la compra de electricidad en el mercado minorista mediante licitación pública o a la intervención en el mercado mayorista como Consumidor Directo. Conviene recordar a este respecto el análisis crítico que de este medio de aprovisionamiento han hecho la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el informe titulado “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia” y el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalización de las encomiendas de gestión, realizado en abril de 2015.

La CNC -también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- y el Tribunal de Cuentas han denunciado la mala utilización que se ha hecho de los encargos a medios propios, restringiendo la competencia en determinados mercados lo que ha provocado graves ineficiencias. Ello se ha debido en parte a la deficiente regulación de este instrumento.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (artículo 32), en tramitación en este momento en las Cortes Generales, contiene una regulación más detallada de la encomienda a medios propios, adaptándose a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación y precisando algunas cuestiones que estaban deficientemente reguladas. La nueva regulación de los denominados encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, cuando entre en vigor, tendrá incidencia en la constitución de comercializadoras municipales para el aprovisionamiento de energía eléctrica. Veamos cuales son los aspectos novedosos que contiene el artículo 32 del Proyecto de Ley, que deberán tenerse en cuenta al constituir una comercializadora que actúe como medio propio personificado de un Municipio.

Se establecen con mayor precisión los requisitos exigidos para que un ente tenga la consideración de medio propio personificado. Se precisa el requisito del control análogo, en línea con la jurisprudencia del TJUE, exigiendo que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. Y se entiende que el poder adjudicador ostenta sobre el ente destinatario un control análogo, cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo, por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

Por otra parte, se concreta el requisito que exige que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente que lo controla: más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo deberán llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo  y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Esta cuestión es especialmente relevante en el caso de las comercializadoras municipales que tengan la consideración de medio propio, habida cuenta que, como se ha dicho, pretenden utilizarse, además de para el aprovisionamiento del Municipio, para suministrar a consumidores privados. Por tanto, queda muy limitada la intervención en el mercado minorista de las comercializadoras municipales constituidas como medio propio. Habrá que ver qué criterios utilizarán estas comercializadoras para seleccionar a los consumidores privados a los que suministrarán energía a fin de respetar porcentaje establecido.

El proyecto de Ley se preocupa de determinar la forma de calcular este porcentaje y establece el medio de comprobar el cumplimiento efectivo de este requisito, exigiendo que el porcentaje de actividad quede reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, para que pueda ser  objeto de verificación por el auditor de cuentas. Aunque no se establece ninguna consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de este requisito, cabe pensar que si una comercializadora municipal rebasase el porcentaje reservado al suministro a consumidores privados, interviniendo en el mercado minorista, podrá cuestionarse su consideración como medio propio. En consecuencia, no estaría justificada la restricción a la competencia que supone encomendar a un medio propio la adquisición de energía como alternativa a la licitación pública. Pero, además, el incumplimiento de este porcentaje podría considerarse como una práctica anticompetitiva de la comercializadora municipal respecto de las demás comercializadoras que operan en el mercado minorista.

Se mantiene el requisito de que la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública, cuando el medio propio adopta la forma de personificación jurídico-privada. Y se regula con mayor precisión el reconocimiento formal del medio propio en sus estatutos o actos de creación, exigiéndose el cumplimiento de los siguiente requisitos: 1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y 2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. Se exige además que en los estatutos o acto de creación conste el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición de medio propio y se determine el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir.

El proyecto de Ley atiende también a las recomendaciones que se habían realizado acerca de la necesidad de incrementar la publicidad de las encomiendas a medios propios. Así, se exige –apartado 5 del artículo 32- que se de publicidad en la plataforma de contratación correspondiente de la condición de un ente como medio propio personificado, especificándose de qué poderes adjudicadores la ostenta y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. Se exige también que el encargo sea objeto de formalización en un documento que será publicado en la plataforma de contratación correspondiente, cuando el importe sea superior a 50.000 euros, IVA excluido.

En relación con el deber de formalizar los encargos a los medios propios y publicarlos, hay que señalar que otra de las novedades del Proyecto Ley es que se incluye este acto entre los que son susceptibles de control mediante recurso especial (art. 44.2.e).

Un tema crucial es el de la retribución a la comercializadora municipal que tenga la consideración de medio propio. El artículo 24.6 TRLCSP se limita a decir que la retribución se fijará por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. El artículo 32.2.a) in fine del Proyecto completa esta regulación estableciendo que las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización.

Para determinar la retribución de la comercializadora hay que tener en cuenta que una parte importante de los costes de suministro de energía tiene carácter regulado –peajes de acceso y cargos asociados- y deben abonarse a la empresa distribuidora. Hay otra parte que se corresponde con el precio de adquisición de la energía eléctrica. Lo lógico es que la comercializadora municipal adquiera la energía en el mercado mayorista, abonando el precio resultante de la casación para cada una de las horas. A ello habría que añadir otros costes como los financieros o las tasas municipales y el margen de la comercializadora. La retribución de la comercializadora debiera ser el resultado de los referidos costes.

De manera que estará justificada la creación de una comercializadora municipal como medio propio, en la medida en que la retribución que abone el Ayuntamiento sea inferior al precio al que podría adquirirse la electricidad en el mercado minorista o en el mercado mayorista interviniendo como Consumidor Directo. Los consumidores privados a los que la comercializadora municipal suministre deberán abonar la misma retribución que el Ayuntamiento. Lo que no cabe en ningún caso es que se ofrezca a los consumidores privados unos precios subvencionados a costa de la retribución municipal.

En conclusión, los municipios pueden optar para el aprovisionamiento de energía eléctrica por la encomienda a un medio propio. Ahora bien, teniendo en cuenta las importantes restricciones a la competencia que conlleva la utilización de este instrumento, deberá justificarse la necesidad y la proporcionalidad de la decisión de utilizarlo, demostrando que es la opción más eficiente. A este respecto conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 86.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone como requisito para poder crear una entidad que tenga la consideración de medio propio que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica” . El cumplimiento de este requisito deberá justificarse en la memoria que acompañe a la declaración de medio propio, que habrá de ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado. Además, se establece que el control de eficacia incluye la comprobación del cumplimiento de este requisito.

Pedro Corvinos Baseca

 

Los consumidores de electricidad acabaremos pagando la tasa municipal a las instalaciones de transporte de energía

El periódico El País ha publicado un artículo titulado “Los pequeños ayuntamientos ganan una batalla millonaria a las eléctricas”, dando cuenta de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que confirman el método para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales  municipales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, consistente en valorar el valor de las instalaciones de transporte construidas sobre estos terrenos municipales, además del valor catastral del suelo rústico afectado. Se recogen unas declaraciones que hago advirtiendo una vez más que el importe de estas tasas municipales se acabará repercutiendo a los consumidores.

 El tema de los tributos locales –y, en particular, la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local- y su repercusión en el precio de la electricidad, me ha interesado y sobre él he escrito varios artículos que relaciono a continuación:

A mi entender, es muy probable que se acabe repercutiendo a los consumidores la tasa municipal que se cobra a REE por la utilización del demanio municipal mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica. La duda es si se repercutirá a todos los consumidores incluyendo este coste entre los que se le deben retribuir a REE, mediante los peajes de acceso. O sólo a los consumidores de aquellos municipios que graven con la tasa estas infraestructuras, mediante la aplicación de los suplementos territoriales.

Pedro Corvinos Baseca

 

Tributos autonómicos y locales que gravan las infraestructuras de transporte de electricidad

Apuesten: ¿acabaremos los consumidores pagando los tributos autonómicos y locales que gravan las infraestructuras de transporte de electricidad? Es muy probable.

Malos tiempos para la empresa titular de las redes de transporte de energía eléctrica, Red Eléctrica de España (REE) El Tribunal Supremo ha dictado recientemente varias sentencias, confirmado el método para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales  municipales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, utilizado en varias Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.  Este nuevo método de valoración tiene en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales (Un comentario acerca de esta cuestión puede verse aquí) La consecuencia es que con este método de valoración se incrementa considerablemente el importe de la tasa que tiene que abonar REE a los Ayuntamientos.

Existe el riesgo para REE que todos los Ayuntamientos cuyos bienes demaniales estén afectados por estas infraestructuras, aprueben Ordenanzas con el método de valoración que ha sido confirmado por el TS en las referidas sentencias. Por lo que se ve, estas sentencias han tenido una importante repercusión en la situación económica de la empresa, hasta tal punto que poco después de ser conocidas, la cotización de las acciones de REE registró una importante caída en la bolsa (aquí). La reacción de REE no se ha hecho esperar; al ver reducidos los ingresos regulados que le corresponden por la utilización de las infraestructuras de transporte, solicitó al Ministro de Hacienda la modificación de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (aquí)

Además, el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 696/2017, de 7 de febrero-, confirmando la liquidación a REE del Impuesto sobre Instalaciones que incidan sobre el Medio Ambiente. Se trata de un tributo propio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, regulado en el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la comunidad autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios. El objeto del Impuesto (artículo 12) es gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma ocasiona la realización de determinadas actividades, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natural. Entre otras actividades se incluye la de transporte efectuado por elementos fijos del suministro de energía eléctrica

La base imponible para la actividad de transporte de energía eléctrica está constituida por la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros y en número de postes (artículo 18). Y la cuota tributaria es de 601,01 euros por kilómetro, poste (artículo 20)

La sentencia del TS confirma en casación la dictada por el TSJ de Extremadura, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REE contra la desestimación de su solicitud de rectificación de la autoliquidación del Impuesto correspondiente al ejercicio 2013 y la devolución del importe ingresado (1.243.900)

Se plantean en este caso las cuestiones que suelen plantearse en los recursos contra las liquidaciones o autoliquidaciones de los impuestos ambientales autonómicos: a) infracción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, por incidir el Impuesto extremeño que grava la actividad de transporte de electricidad en duplicidad impositiva con el Impuesto sobre Actividades Económicas; b)  Infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos autonómicos de naturaleza extrafiscal; c) Se alega también que la sentencia impugnada desconoce la consideración de REE, como entidad que tiene como obligación legal el transporte de electricidad en alta tensión, porque así lo impone la ley del Sector Eléctrico y d) Y por último, la infracción del Derecho de la Unión Europea, al acudir la Sala de instancia a la contaminación paisajística para justificar el cumplimiento del principio de que “quien contamina paga”.

La sentencia rechaza la duplicidad impositiva de este Impuesto con el Impuesto de Actividades Económicas. Siguiendo la línea argumental utilizada en la sentencia del de 3 de julio de 2014 (casación núm. 1884/2013), que resuelve el recurso de casación interpuesto por “TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U” pronunciándose sobre la liquidación del  Impuesto sobre Instalaciones que incidan sobre el Medio Ambiente, en lo relativo a la actividad de telefonía, se considera que este Impuesto tiene carácter extrafiscal y finalidad medioambiental. Para llegar a este conclusión se tiene en cuenta la regulación de sus elementos cuantificadores (como ha quedado expuesto, se fija la base imponible, en el caso del transporte de energía eléctrica, de telefonía y de telemática, en relación con la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros o número de postes o antenas no conectadas entre sí por cables; y el tipo de gravamen en una cantidad por kilómetro en poste y antena). Y se tiene también en cuenta que los ingresos recaudados se destinarán a financiar medidas y programas de carácter medioambiental.

Se concluye que el Impuesto, en lo que afecta a las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática, grava actividades con incidencia en el medio ambiente, a través de las instalaciones y elementos afectos a las mismas, rechazándose que se trate de un tributo de carácter fiscal. No se infringe, por tanto, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos autonómicos de naturaleza extrafiscal, como plantea la entidad recurrente.

La sentencia considera irrelevante a los efectos de liquidación de este Impuesto, que la entidad recurrente (REE) esté obligada por la legislación del sector eléctrico al transporte de la energía eléctrica en alta tensión.

Por último, se desestima el motivo de la vulneración de la normativa ambiental de la Unión Europea, alegando la entidad recurrente que se viene a establecer un tributo medioambiental al margen de la contaminación efectiva y de las inmisiones al medio ambiente. Para el TS no existe ningún precepto en la normativa ambiental de la Unión Europea que prohíba la imposición de naturaleza extrafiscal medioambiental, que no se corresponda con las emisiones estrictamente contaminantes. De ahí que nada impide que los tributos medioambientales puedan tomar en consideración, además de las actividades directamente relacionadas con la contaminación real o estimada, causada por emisiones a la atmósfera, al agua, al suelo o incluso por la producción de ruido, aquellas otras que distorsionan y perturban el medio ambiente o el entorno natural y, por tanto, producen impactos negativos, como el daño paisajístico, como es el caso de este Impuesto.

Así pues, la sentencia que nos ocupa confirma la constitucionalidad del Impuesto, en lo que se refiere al transporte de energía eléctrica, y la legalidad de la liquidación practicada. Conviene recordar que han sido varias las Comunidades Autónomas que han creado Impuestos idénticos o similares a este, que gravan el transporte de energía eléctrica. Y es previsible que aquellas que no lo han creado acaben creándolo.

De manera que REE, en su condición de entidad titular de la redes de transporte de energía eléctrica en todo el territorio nacional, está obligada a pagar los Impuestos autonómicos ambientales que gravan el transporte y, además, la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.  El pago de estos tributos autonómicos y locales reduce de forma considerable la retribución que tiene reconocida legalmente por ejercer una actividad regulada como es el transporte de energía eléctrica. El RD 1047/2013, de 27 de diciembre, establece la metodología para el cálculo de la retribución de esta actividad.

Es previsible que REE exija que se le retribuyan los costes destinados al pago de estos tributos autonómicos y locales, repercutiéndolos en los consumidores. La duda que se plantea es cómo se retribuirán estos costes y cómo se repercutirán a los consumidores. En principio caben dos posibilidades. Una opción es que los costes que suponen estos tributos se incluyan como un coste más de los que se tienen en cuenta para calcular la retribución de la actividad de transporte; para ello bastaría con modificar el RD 1047/2013. En este caso, el  sobrecoste se repercutiría indistintamente entre todo los consumidores, mediante los peajes de acceso que forman parte de la factura eléctrica. Todos los consumidores contribuirían al pago de los tributos autonómicos y locales, aun cuando la Comunidad Autónoma o el Municipio en el que residen no hubiesen gravado las instalaciones de transporte de electricidad.

Otra opción es utilizar los suplementos territoriales, previstos en los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. A través de los suplementos territoriales se repercuten los tributos autonómicos y locales únicamente a los consumidores de aquellas Comunidades Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro, entre las que encuentra la de transporte de electricidad. Tienen por finalidad evitar que el conjunto de consumidores deban soportar el sobrecoste generado en el sistema eléctrico por determinados tributos autonómicos y locales que gravan las actividades de suministro. Se plantean, pues, como una medida para garantizar una distribución equitativa de los costes del sistema eléctrico entre todos los consumidores. La idea es que paguen más aquellos consumidores ubicados en Comunidades  Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro eléctrico con determinados tributos de los que únicamente se benefician quienes los establecen y que contribuyen a incrementar los costes del sistema. Sobre el tema de la repercusión de los tributos autonómicos y locales en el precio de la electricidad puede verse el siguiente post.

Al hilo de lo expuesto, hay que señalar que el Tribunal Supremo, a instancia de empresas distribuidoras de electricidad, ha anulado algunas Ordenes de peajes, imponiendo al Ministerio de Industria la obligación de incluir en éstas los suplementos territoriales, para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico. En ejecución de estas sentencias (comentadas aquí), se ha aprobado recientemente la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Existe, por tanto, este precedente de aplicación de los suplementos territoriales, repercutiendo en el precio de la electricidad los tributos energético-ambientales establecidos por algunas Comunidades Autónomas.

Veremos que sucede con los tributos autonómicos y locales que gravan las instalaciones de transporte de suministro eléctrico. Es muy probable que se acaben repercutiendo a los consumidores. La duda es si a todos los consumidores incluyendo estos costes entre los que se le deben retribuir a REE, mediante los peajes de acceso. O sólo a los consumidores de aquellos municipios o CCAA que graven con sus tributos estas infraestructuras, mediante la aplicación de los suplementos territoriales.

Pedro Corvinos Baseca

Contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos y pobreza energética

Es loable el esfuerzo que están haciendo algunas Administraciones Públicas por introducir cláusulas sociales y medioambientales en los contratos que celebran. Pero la inadecuada utilización de estas cláusulas sociales puede desvirtuar los fines perseguidos por la contratación pública, amén de no producir los efectos deseados. No se cuestiona, ni mucho menos, el deber que tienen las Administraciones públicas de llevar a cabo determinadas políticas para resolver los graves problemas económicos, sociales y ambientales que afectan a los ciudadanos. Lo que se pone en tela de juicio es la pretensión de convertir la contratación pública en el instrumento que resuelva buena parte de los males de la sociedad.

Esta breve reflexión viene a cuento de la reciente Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) –Resolución 44/2017, de 1 de marzo, que estima el recurso especial interpuesto por una comercializadora de electricidad, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

El Ayuntamiento de Barcelona ha pretendido utilizar el contrato de suministro eléctrico destinado a sus instalaciones y dependencias, para resolver el grave problema de la pobreza energética que sufren algunos de los vecinos de este Municipio. Con este fin, en una de las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (cláusula 18), se establece como condición especial de ejecución del contrato que la empresa adjudicataria firmará un convenio con el Ayuntamiento para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Para dar cobertura a esta cláusula social incluida como condición esencial de ejecución, los pliegos definen de forma amplia el objeto del contrato que se licita, refiriéndose al suministro de energía eléctrica y, además, a la atención y reducción de la pobreza energética

La cuestión que se plantea es si puede extenderse el objeto de un contrato de suministro eléctrico a la atención y reducción de la pobreza energética. Se suscita también la cuestión del vínculo de la condición especial de ejecución del contrato con el objeto de éste, en la hipótesis de que se considerase que el objeto del contrato de suministro pueda extenderse a la atención de la pobreza energética.

El debate de fondo es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. El órgano de contratación ha mantenido, invocando el carácter estratégico de las Directivas de cuarta generación, que el objeto del contrato se pueda abrir a criterios indirectos más amplios, vinculados a las distintas finalidades de la Administración.

El TCCSP reconoce el carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica, social, pero siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y respetando los principios de la contratación pública, establecidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y 18 de la Directiva 2014/24/UE. De ahí que, según dice el Tribunal, no pueda predicarse de manera general e indiscriminada el objeto del contrato y de las condiciones especiales más allá de lo fijado en el TRLCSP y en la citada Directiva.

Partiendo de estas consideraciones, el TCCSP concluye que el objeto del contrato en cuestión, tal y como está definido, no se adecua al artículo 9 del TRLCCSP, que define los contratos de suministro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.8 de la Directiva 2014/24/UE. Se argumenta al respecto que para que la atención y reducción de la pobreza energética pudiera aceptarse como objeto del contrato, deberían darse alguna de estas condiciones: a) Que se tratase de una prestación claramente diferenciable y que pudiera ser licitada por separado; o b) Que la finalidad social que se persigue se satisfaga con la sola prestación de la prestación del objeto principal. Y el Tribunal considera que no se cumplen ninguna de las dos condiciones.

Insiste el Tribunal en que debe existir una necesaria conexión entre el objeto del contrato y la cláusula social que se quiere fomentar, señalando que las cláusulas que pretendan incorporarse al objeto del contrato han de realizarse por el licitador seleccionado dentro del mismo suministro que realiza a la Administración contratante.

En el caso que se plantea no existe para el Tribunal esa vinculación exigida entre el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales y la solución al grave problema social de no poder hacer frente al pago de las facturas de energía que sufren algunos habitantes de la ciudad. En suma, se considera que la licitación de un contrato de suministro de energía eléctrica no es el medio adecuado para hacer frente a este problema, sin que queden desvirtuados los principios que rigen la contratación pública.

Es claro el Tribunal cuando dice que nada impide al órgano de contratación –en general a las Administraciones públicas con competencias en la materia-  explorar otras vías previstas en el ordenamiento jurídico que le permitan resolver el problema de la pobreza energética, interviniendo en las relaciones privadas entre las empresas comercializadoras de electricidad y los consumidores vulnerables. Lo que no cabe es utilizar la contratación pública para fines distintos de los que le son propios. Se argumenta al respecto: “En este sentido, bien que los contratos públicos son un marco que permiten abastecer al ente contratante y al mismo tiempo desarrollar sus propias políticas, tal como sostiene el órgano de contratación, pero no son instrumentos normativos porque se limitan a establecer una relación jurídica entre los entes contratantes y el contratista (por todas Resolución núm. 48/2016) y el Acuerdo marco examinado excede de esta relación incidiendo, por vía de las condiciones especiales de ejecución, en relaciones jurídico privadas ajenas que no intervienen en la ejecución del objeto contractual”.

Como se ha dicho, el TCCSP analiza también si, aceptando a efectos meramente dialecticos que el objeto del contrato de suministro pudiera extenderse a la atención de la pobreza energética, la condición especial de ejecución estaría vinculada con el objeto del contrato. Y concluye que la condición especial establecida en el PCAP (cláusula 18), consistente en dar cumplimiento a las medidas previstas en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, es imprecisa y, además, no estaría vinculada al objeto del contrato.

Como bien se apunta en la Resolución que se comenta, el problema radica en que el artículo 6.3 de la Ley 24/2015 no establece de forma clara e inequívoca las obligaciones que debería asumir la empresa adjudicataria en lo que respecta a la adopción de medidas contra la pobreza energética. Se limita a decir que las administraciones públicas deben establecer los acuerdos o convenios necesarios con las compañías de suministro de electricidad para garantizar que concedan ayudas a fondo perdido a las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial o les apliquen descuentos muy notables en el coste de los consumos mínimos. De manera que las obligaciones quedarán concretadas en el momento de establecerse los acuerdos o convenios a los que se refiere el citado artículo.

El Tribunal, amparándose en el artículo 118 TRLCSP, aprecia una falta concreción en la condición especial de ejecución, que impide que los licitadores puedan conocer de manera simple las obligaciones que asumirían en el caso de resultar adjudicatarios del contrato. Esta falta de precisión perjudica a todos los licitadores potenciales.

Por otra parte, se insiste en  que esta condición especial no guarda conexión con el objeto del contrato. Las medidas contra la pobreza energética que pretenden hacerse efectivas con la condición especial de ejecución, poco tienen que ver con el suministro de energía eléctrica a las instalaciones municipales. Se argumenta lo siguiente: “Y es que, en definitiva, el aspecto social que se ha introducido como objeto del contrato (atención y reducción de la pobreza energética) nada más tiene su reflejo en el contenido del contrato a través de las denominada ´condiciones especiales de ejecución`, las cuales, en cambio, no están vinculadas en el sentido jurídico que en la contratación pública han de impregnar estas condiciones especiales, porque hacen referencia a las relaciones jurídico  privadas entre el eventual contratista y terceras personas ajenas a la prestación del suministro que es objeto del contrato (el suministro eléctrico que el contratista proveerá a los entes contratantes)”.  De ahí que se concluya que la condición especial de ejecución no está realmente vinculada a la prestación objeto del contrato.

En resumen, esta Resolución del TCCSP contribuye a aclarar el uso que pueden hacer las Administraciones contratantes de las clausulas sociales en las licitaciones que lleven a cabo. El carácter estratégico de la nueva Directiva de contratación para llevar a cabo políticas de intervención en la vida económica y social, no convierte a la contratación pública en un instrumento normativo capaz de resolver cualquier problema de índole social o medioambiental, que exceda de las relaciones entre la Administración contratante y las entidades contratistas. Se trata de evitar que la utilización indiscriminada de las clausulas sociales, en un momento en que se han puesto de moda, acabe desvirtuando la contratación pública y los fines que persigue.

En un caso como el de la contratación del suministro de energía eléctrica,  en el que lo determinante para la adjudicación debiera ser el precio, es exigible a las Administraciones públicas una gestión eficiente que les permita obtener el mejor precio, con lo cual podrían liberar recursos para hacer frente a la pobreza energética y a otros problemas sociales que acucian a los ciudadanos.

Pedro Corvinos Baseca

A vueltas con la tasa municipal a las instalaciones de transporte y distribución de energía

Hace unos días publicaba un post (aquí) dando cuenta de una interesante sentencia del TSJ de Madridsentencia nº 6841/2016, de 30 de mayo-, que confirmaba la forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, establecida en la Ordenanza del Ayuntamiento de Somosierra reguladora de la tasa correspondiente. El método de valoración utilizado en este caso consiste en tener en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales. Concluía el post señalando que habría que ver si finalmente el TS confirmaba este método de valoración.

Pues bien, el Tribunal Supremo en varias sentencias que acaba de dictar, considera ajustada a derecho esta forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte y distribución de energía.

La sentencia del TS 5558/2016, de 21 de diciembre, recogiendo  la doctrina de otras sentencias recientes –STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 336/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec  9477/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 580/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 436/2016)-, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Villalcampo contra la sentencia del TSJ de Castilla y León, que había estimado el recurso interpuesto por REE contra la Ordenanza municipal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

La cuestión que se plantea ante el Tribunal Supremo es si para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal (artículo art. 24.1 a del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) debe tenerse en cuenta únicamente el valor del suelo del dominio público afectado o si se puede incluir también el valor de las instalaciones de transporte de energía –electricidad y gas- ejecutadas para desempeño de esta actividad ejercitada a través de ellas. Estas sentencias, como se ha dicho, concluyen que cabe incluir el valor de las construcciones e instalaciones, junto con el valor catastral del suelo rústico, para calcular la base imponible de la tasa. Se argumenta lo siguiente:

1) Al cuantificar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo. Al controlar esa elección los tribunales de justicia no podemos sustituir la opción municipal por nuestro subjetivo criterio. Tan sólo nos compete comprobar que la elección conduce al resultado querido por la Ley y lo hace aplicando, motivada y razonadamente, criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

2) Siendo así:

2.1) No cabe calificar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado (artículo 23.2 TRLCI), valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones [el valor catastral es la suma del valor del suelo más el de las construcciones (artículo 22 TRLCI)], por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento es la causa del uso del dominio con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, considerándose, entre otras, los diques, tanques, cargaderos, etc. [artículo 7.4.b) TRLCI), lista abierta que permite calificar de tales a las canalizaciones de gas, así como a las estaciones de impulsión o depósito y los tanques a que se refiere la Ordenanza discutida en el anexo II.

2.2.) La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la finalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de gas e hidrocarburos, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de gas e hidrocarburos. Además, la recurrente se equivoca, pues la Circular 03.04/07 de la Dirección General del Catastro prevé que para las construcciones no agrarias en suelo rústico se aplique el valor establecido para las construcciones en suelo de naturaleza urbana y, en particular, el uso “Y” (otros usos) a los silos, depósitos y tanques ligados a industrias no agrarias. Por lo demás, ni el informe técnico-económico califica a las conducciones de gas de construcciones de tipología extensiva ni nada hay en la mencionada Circular que impida calificarlas de tales.

3) La aplicación del coeficiente RM previsto en la normativa catastral encuentra plena justificación en la medida en que se trata de cumplir el mandato legal de que el valor catastral no supere al de mercado. Como quiera que la base imponible de la tasa se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeficiente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado.

En un juicio estrictamente técnico, se podrá discutir si otros parámetros distintos de los elegidos hubieran sido más adecuados para determinar el valor de esa utilidad, pero en un juicio estrictamente jurídico, como el que nos incumbe, se debe concluir que el Ayuntamiento de Arteixo ha aplicado para determinar la base imponible y las tarifas de la tasa que regula la Ordenanza impugnada unos parámetros objetivos, proporcionados y no discriminatorios que respetan las exigencias del artículo 24.1.a) TRLHL, ejerciendo así su potestad conforme a los criterios que dimanan de la jurisprudencia.

Esta es la opinión mayoritaria de la Sala pero hay dos votos particulares que disienten de la mayoría y consideran que es contrario al art. 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, incluir en el valor de la utilidad las inversiones en las infraestructuras de transporte y distribución de energía.

Con estas sentencias se da un paso más en la tarea de acotar lo que debe entenderse por valor en el mercado de la utilidad por el aprovechamiento especial del demanio municipal. El resultado al que se llega beneficia a los Ayuntamientos que ven afectados sus bienes demaniales por infraestructuras de transporte y distribución de energía, en la medida en que podrán incrementar la cuantía de la tasa al incluir en la base imponible el valor catastralde las construcciones e instalaciones junto al valor del suelo.

Por el contrario, se verán perjudicadas por el incremento del importe de la tasa, las empresas titulares de las redes de transporte y distribución de energía (electricidad y gas) La duda que surge es si finalmente estas empresas soportarán el coste que supone la tasa, en detrimento de sus beneficios, o acabarán solicitando que se repercuta en el conjunto de los consumidores de energía, incrementando su régimen retributivo y, consecuentemente, los peajes de acceso. O que se repercuta en los consumidores de los Municipios afectados, mediante la aplicación de los correspondientes suplementos territoriales. Sobre esta cuestión –repercusión de los tributos locales en el precio de la electricidad- véase el siguiente post.  Veremos lo que pasa.

Pedro Corvinos Baseca

La compra de electricidad por los Municipios en el mercado mayorista

Acaba de publicarse una noticia en la prensa (aquí) que informa de la intención del Ayuntamiento de Zaragoza de comprar la electricidad en el mercado de producción, interviniendo como consumidor directo. Se dice que el Ayuntamiento podría ahorrar en su factura energética hasta 2,5 millones de euros al año, si comprase la electricidad en el denominado mercado mayorista.

La liberalización del sector eléctrico supuso que los consumidores, entre ellos los Municipios y demás Administraciones públicas, tuviesen libertar para elegir adónde y a quién comprar la electricidad. Se crea el mercado de producción de energía eléctrica, al que los consumidores pueden acceder directamente para comprar la electricidad. Y, por otra parte, se liberaliza el mercado minorista, con la consiguiente entrada de nuevas comercializadoras que compiten entre ellas para vender la electricidad a los consumidores. De tal manera que los consumidores tras la liberalización pueden comprar la energía eléctrica directamente en el mercado de producción o bien pueden adquirirla en el mercado minorista a alguna de las comercializadoras que en él participan.

 Los Municipios, y el resto de Administraciones públicas optaron inicialmente por contratar la electricidad con alguna de las comercializadoras participantes en el mercado minorista. Se ha utilizado en estos casos el típico contrato administrativo de suministro, sujeto a la legislación de contratos del sector público.

La realidad es que la contratación de la electricidad por los Ayuntamientos y demás Administraciones públicas en el mercado minorista, no ha servido, por varias circunstancias, para obtener unos buenos precios por la electricidad adquirida.

La falta de competencia real en el mercado minorista, controlado por las comercializadoras vinculadas a las grandes empresas del sector eléctrico, la deficiente redacción de los pliegos que han regido los procesos de licitación, el riesgo de impago del suministro eléctrico por algunas Administraciones públicas con graves problemas financieros, entre otras circunstancias, han desincentivado la concurrencia en las licitaciones convocadas para adjudicar el suministro eléctrico, hasta el punto que en algunos casos se han tenido que declarar desiertas.

Ciertamente las Administraciones públicas han ido cumpliendo las exigencias jurídico-formales en lo que respecta a la licitación pública del contrato de suministro de electricidad, pero se ha descuidado el objetivo de la eficiencia, que debe estar presente en la contratación pública. La eficiencia en los contratos de compra de electricidad consiste en obtener el mejor precio posible.

Las dificultades que encuentran los Municipios para lograr una contratación eficiente del suministro eléctrico en el mercado minorista, ha determinado que alguno de ellos, como es el caso de Zaragoza, se planteen comprar la electricidad en el mercado mayorista.

 Nada impide que los Municipios, y el resto de Administraciones públicas, puedan ser sujetos del mercado de producción y participar como agentes en el mercado diario para la compra de electricidad. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), al regular los distintos sujetos que desarrollan actividades de suministro, contempla –artículo 6.1.g-, entre otros, a aquellos consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción, denominados Consumidores Directos en Mercado

 La posibilidad de que un Municipio participe en el mercado mayorista como consumidor directo, le fue planteada a la Comisión Nacional de la Energía, respondiendo afirmativamente la consulta que se le hizo en el informe de 21 de febrero de 2013. Se desprende de este informe que los Municipios pueden acceder al mercado mayorista en las mismas condiciones que cualquier otro consumidor, sin que le sea exigible ningún requisito adicional.

Ya existen, por otra parte, experiencias de Municipios que compran la electricidad en el mercado mayorista como consumidores directos. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés, que compra en el mercado mayorista la electricidad para el alumbrado público.

No hay duda, pues, que las Administraciones públicas en general y, en particular, los Municipios pueden comprar directamente la electricidad en el mercado mayorista. La cuestión que se plantea es la de determinar el régimen jurídico aplicable a la compra de energía eléctrica por los Municipios en el mercado mayorista. Surge la duda porque este tipo de contratación, intensamente regulada por la legislación del sector eléctrico, entraría dentro de objeto del TRLCSP y, a pesar de sus peculiaridades, no está expresamente excluida de su ámbito de aplicación.

La peculiar organización y funcionamiento de este mercado regulado, hace difícil su encaje en la legislación de contratos del sector público, como se verá a continuación.

 El mercado de producción de energía eléctrica –denominado mercado mayorista- se define (artículo 8.1 LSE) como aquel integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.

Este mercado mayorista engloba varios mercados en los que se puede contratar la electricidad. Por una parte está el mercado diario, que es un mercado físico, organizado y que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y mercado de servicios complementarios. El mercado diario se celebra el día anterior al de la entrega de la energía y en él compradores y vendedores intercambian energía para cada una de las horas del día siguiente. El operador del mercado (OMIE) cruza las ofertas de venta y de compra, lo que da como resultado el precio del mercado para cada hora del día. Se trata de un mercado marginalista, en el que todos los generadores casados reciben un mismo precio, que viene determinado por el cruce de las curvas de oferta y demanda.

El mercado intradiario, gestionado también por el OMIE, tiene por objeto permitir a generadores y a comercializadores adaptarse a los cambios que puedan producirse tras el cierre del mercado diario; con este fin se prevén 6 sesiones diarias, repartidas a lo largo del día, en las que los agentes pueden modificar sus posiciones.

Los denominados mercados de operación técnica –resolución de restricciones técnicas, resolución  de restricciones por garantía de suministro, servicios complementarios y gestión de desvíos-,  gestionados por el operador del sistema (REE), tienen por finalidad garantizar la seguridad y fiabilidad del sistema de generación y transporte.

Y por otra parte están los mercados a plazo, entre los que hay que distinguir el mercado organizado, gestionado por OMIP, y el mercado no organizado (OTC), en el que se celebran contratos bilaterales físicos y contratos con liquidación financiera por diferencias. La finalidad de los mercados a plazo es permitir a los vendedores y compradores de electricidad controlar el riesgo económico derivado de la volatilidad de los precios de la energía en el mercado diario. Los contratos que se celebran en estos mercados a plazo son contratos de cobertura, de naturaleza financiera, que tienen por finalidad garantizar un precio cierto para las partes, independientemente de los precios que resulten del mercado diario.

Veamos a continuación los rasgos que caracterizan la compraventa de electricidad en el mercado diario. Hay que destacar que la contratación se produce en un mercado organizado, intensamente regulado, en el que intervienen distintos sujetos, algunos de los cuales presentan ofertas de venta de la electricidad que producen y otros –fundamentalmente empresas comercializadoras y consumidores directos- presentan ofertas de adquisición, correspondiendo al operador del mercado (OMIE) la gestión de las ofertas de compra y venta.

El correcto funcionamiento de este mercado requiere una detallada regulación que establezca las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñe la infraestructura institucional necesaria y fije las normas básicas de funcionamiento. Esta regulación se contiene en la LSE, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica (en lo sucesivo RD 2019/1997)  y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

Esta intensa regulación limita la capacidad de las partes para pactar; en este sentido el artículo 8.1 LSE dispone que los sujetos que actúen en el mercado de producción podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente ley y en sus reglamentos de desarrollo. Y el artículo 7.1 del RD 2019/1997, exige como requisito para poder participar como agentes en el mercado diario, el haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado, mediante la firma del correspondiente contrato de adhesión.

La contratación en este mercado se caracteriza por el cruce de ofertas de venta –que por regla general deben de realizar obligatoriamente los productores- y de adquisición de energía que, como ha quedado dicho, casa el operador del mercado (OMIE) Este peculiar sistema de entrecruzamiento de ofertas de venta y adquisición, determina que el contrato se entienda perfeccionado y formalizado en el momento de la casación y ejecutado cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica (artículo 24.2 LSE)

Otro rasgo a tener en cuenta es que la pluralidad de sujetos que intervienen en este mercado ofreciendo la compra y la venta de electricidad, impide al comprador, al menos inicialmente, saber quién es la entidad de quién adquiere la electricidad y, viceversa, impide al vendedor conocer a quien vende la electricidad producida.  La identificación del comprador y del vendedor se produce al final, una vez que, despachada la electricidad, el OMIE ha practicado las liquidaciones.

El precio del contrato no es en este caso, como suele ser habitual en todo contrato, el que las partes pactan libremente. Al tratarse de un mercado marginalista, en el que los agentes participantes presentan sus ofertas de venta y adquisición para cada una de las 24 horas del día siguiente, el precio para cada una de las horas viene determinado por la casación de estas ofertas realizada por un algoritmo. Quede claro, pues, que el precio que para cada una de las horas resulte de la casación se aplicará a todos los que hayan vendido y comprado energía en ese periodo de programación. Conviene advertir que para el Consumidor Directo en Mercado el precio final de la electricidad adquirida es el resultado de añadir al precio marginalista del mercado diario, el correspondiente al mercado intradiario y los derivados de los mercados de operación técnica a los que antes se ha hecho referencia.

Corresponde al operador del mercado (OMIE) llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar la energía contratada en el mercado. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual el operador del mercado determina el precio e importe final a pagar por los compradores y el precio e importe a percibir por los vendedores en virtud de la energía contratada en el mercado (artículo 22 RD 2019/1997)

En relación con lo expuesto, es preciso señalar que la normativa reguladora de este mercado establece un estricto régimen de penalizaciones en caso de impago por los compradores. La finalidad es garantizar el correcto funcionamiento del mercado.

Con este fin precisamente, la normativa reguladora del mercado establece un completo sistema de garantías que da cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de la actuación de los sujetos que en él intervienen. Este régimen de garantías incluye las que se deben prestar tanto al operador del sistema (REE), por las obligaciones económicas derivadas de la gestión de los mercados de operación técnica como al operador del mercado (OMIE), en relación con las obligaciones económicas de los mercados diario e intradiario.

Por último, hay que destacar el peculiar sistema de resolución de los conflictos derivados de la gestión económica y técnica del mercado de producción, previsto en el RD 2019/1997 y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción. Se atribuye la competencia para resolver estos conflictos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, se  prevé la celebración de arbitrajes para resolver las controversias, desacuerdos, reclamaciones y diferencias que puedan surgir en esta materia, que no deban ser objeto de conflicto de gestión económica y técnica.

Así pues, es evidente que la regulación de la organización y funcionamiento de este mercado y de la contratación que en él se efectúa, contenida en la legislación del sector eléctrico, no encaja con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, que no contempla la contratación por las Administraciones públicas en un mercado organizado, en el que se contrata la energía por horas, mediante un peculiar sistema de casación de ofertas de venta y adquisición.

Cabe concluir, por tanto, que los Municipios y el resto de Administraciones públicas pueden optar por comprar toda o parte de la electricidad que consuman en el mercado mayorista, debiendo someterse a la legislación del sector eléctrico que regula la organización y funcionamiento de este mercado.

Pedro Corvinos Baseca

Fiscalidad energética y déficit de tarifa: la deuda energética y sus consecuencias

Seminario sobre los Impuestos de la energía

Se celebra el próximo día 26 de octubre en Valladolid un seminario sobre los impuestos de la energía, organizado por la Fundación Gas Natural Fenosa y por la Junta de Castilla y León, al que he sido invitado como ponente. Aquí el programa.

Se tratarán en este seminario varias cuestiones referidas a los impuestos de la energía, entre otras la incidencia que tienen en el precio de ésta, quienes son los destinatarios de estos impuestos y los fines que con ellos se persiguen.

La parte que a mí me corresponde es la de la “Fiscalidad energética y el déficit de tarifa: la deuda energética y sus consecuencias”. Uno de los grandes problemas de nuestro sistema eléctrico ha sido, sin duda, el déficit de tarifa; hasta el punto que ha puesto en riesgo la viabilidad económica de éste, como se advirtió en el informe de marzo de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía, sobre el sector energético español, que dedicaba la parte I a analizar las medidas para garantizar la sostenibilidad económico financiera del sistema eléctrico. La necesidad de solucionar este grave problema ha condicionado la regulación del sector eléctrico en los últimos años.

Analizaré en mi ponencia, en primer lugar, el origen y las causas que han dado lugar al déficit de tarifa, distinguiendo entre el déficit que tiene su origen en causas técnicas del que se origina por causas que se pueden denominar políticas. La gravedad del problema que se había generado determinó que se adoptasen una serie de medidas precipitadas para atajar el déficit de tarifa. Expondré estas medidas y hará referencia a la conflictividad que han provocado, poniendo en cuestión principios esenciales para el funcionamiento de este sector como es el de seguridad jurídica..

Trataré también la situación del déficit tras la entrada en vigor de la nueva Ley del Sector Eléctrico, que ha introducido importantes novedades en la regulación de los desajustes temporales del sistema y su financiación. La novedad más importante para eliminar el déficit de tarifa es que la propia Ley limita los desajustes temporales de ingresos y gastos, de manera que superados los umbrales legalmente establecidos se producirá automáticamente la revisión de los peajes y demás cargos asociados. El resultado de esta reforma es que la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al año 2014, ha tenido por vez primera vez un superávit de ingresos, por importe de 550 millones de euros.

Otro de los temas que se abordará en la ponencia es el del estado actual de la deuda del sistema eléctrico, que asciende a 25.057 millones de euros a 31 de diciembre de 2015. Al hilo del tema de la deuda, expondré brevemente las categorías de derechos de cobro asociadas a la deuda, quiénes son los titulares de estos derechos y cuál es el coste para el sistema de financiar esta deuda. Interesa destacar que esta deuda tiene que ser satisfecha por los consumidores en un plazo de 13 de años, incluyéndose en las facturas de electricidad, en concepto de cargo asociado, el pago del principal y de los intereses devengados.

Por último, haré algunas consideraciones sobre la controvertida cuestión de la financiación del conjunto de costes del sistema eléctrico, analizando qué costes deberían ser asumidos por el sistema y qué otros deberían ser financiados por los Presupuestos Generales del Estado. La cuestión no es baladí, puesto que no es lo mismo asumir estos costes en la condición de consumidor, a través de la factura eléctrica, que asumirlos en la condición de contribuyente, mediante el pago de los correspondientes impuestos.

Pedro Corvinos Baseca

Ponencia titulada Fiscalidad energética y “déficit de tarifa”: la deuda energética y sus consecuencias, presentada en la jornada sobre los impuestos de la energía,

 

La obligación de repercutir los tributos autonómicos y locales en el precio de la electricidad

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 4164/2016, de 22 de septiembre-, en la que impone al Ministerio de Industria la obligación de incluir en las órdenes de peajes los suplementos territoriales, para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma y Municipios que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico.

Los suplementos territoriales previstos en la legislación del sector eléctrico, tienen por finalidad evitar que el conjunto de consumidores deban soportar el sobrecoste generado en el sistema eléctrico por determinados tributos autonómicos y locales que gravan las actividades de suministro. Se plantean, pues, como una medida para garantizar una distribución equitativa de los costes del sistema eléctrico entre todos los consumidores. La idea es que paguen más aquellos consumidores ubicados en Comunidades  Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro eléctrico con determinados tributos de los que únicamente se benefician quienes los establecen y que contribuyen a incrementar los costes del sistema.

Estos suplementos territoriales se regularon por vez primera en la Ley  54/1997 del Sector Eléctrico (artículos 17.4 y 18.5) Se establece en estos preceptos la inclusión de los suplementos territoriales en los peajes de acceso de la factura eléctrica para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma y Municipios que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico.

Se consideró inicialmente que la repercusión en los consumidores de los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos y locales mediante los suplementos territoriales, era una decisión potestativa del Ministerio competente en materia de energía. De hecho, los suplementos territoriales no han sido incluidos en ninguna de las órdenes de peajes aprobadas durante estos años, probablemente por la escasa relevancia en un primer momento de los tributos autonómicos y locales.

La situación varía sustancialmente cuando algunas Comunidades Autónomas –y también algunos Municipios- aprobaron tributos de carácter aparentemente energético-ambiental que gravaban, por lo que aquí interesa, las centrales nucleares, los parques eólicos, el agua embalsada para la producción de energía hidráulica, las instalaciones de transporte y distribución eléctrica y otras actividades e instalaciones relacionadas directa o indirectamente con la energía eléctrica. La proliferación de este tipo de tributos autonómicos –y municipales- incide negativamente en las cuentas de las empresas del sector eléctrico que ejercen estas actividades.

Precisamente para no tener que asumir este sobrecoste, algunas de estas empresas, amparándose en la nueva redacción de los artículos 17.4 y 17.5 de la Ley 54/1997, dada por el Real Decreto-ley 20/2012, recurrieron las ordenes de peaje de 2013, cuestionando que no se incluyesen en los peajes de acceso los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes de los tributos autonómicos.

El Tribunal Supremo, mediante  sentencias  de 11 de junio de 2014 (nº recurso 102/2013) y 23 de marzo de 2015 (nº de recurso 114/2014), estimó los recursos interpuestos respectivamente por “GAS NATURAL SDG, S.A.” y por la Asociación de Promotores de Energía Eólica de Castilla y León, anulando la Orden ITE/221/2013, que establecía los peajes de acceso a partir del 1 de enero de 2013, por no incluir los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes de los tributos autonómicos.

Se argumentó en estas sentencias que los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, ambos según la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, imponían la obligación de incluir en los peajes de acceso los sobrecostes generados por los tributos autonómicos.

Con posterioridad a estas sentencias, el Tribunal Constitucional, en sentencia 136/2015, de 11 de junio, declaró la inconstitucionalidad y la consiguiente nulidad del artículo 38 y la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, dedicados a la regulación de los suplementos territoriales, por la falta de acreditación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad.

Lo determinante para no considerar justificada la extraordinaria y urgente necesidad de la modificación introducida por el referido Real Decreto-Ley, fue que consistía en una simple mera mejora técnica en la redacción de los preceptos que regulaban los suplementos territoriales y que, por tanto, el Gobierno podía haber aplicado los suplementos territoriales, repercutiendo los impuestos autonómicos a los consumidores de las Comunidades Autónomas que los habían creado, sin necesidad de modificar la regulación. Además, se puso de manifiesto en la sentencia la contradicción en la que incurrió el Gobierno que, por un lado, justificó la urgencia de la modificación y, por otro lado, no adoptó ninguna medida tras la modificación para aplicar los suplementos territoriales.

La duda que se planteaba tras la sentencia del Tribunal Constitucional es si la obligatoriedad de incluir los suplementos territoriales en los peajes de acceso se mantendría, una vez declarada la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 20/2012. Cabe recordar que este Real Decreto-ley modificó la regulación de los suplementos territoriales contenida en la entonces vigente Ley 54/1997, con la finalidad precisamente de hacer obligatoria la aplicación de los suplementos territoriales en caso de que existan tributos autonómicos

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de dictar una nueva sentencia –STS 4164/2016, de 22 de septiembre, en la que manteniendo la argumentación contenida en las sentencias de 11 de junio de 2014 y 23 de marzo de 2015,  estima el recurso interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la  Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y anula el artículo 1 y el Anexo I, en la medida en que no incluyen entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el segundo periodo de 2013 los suplementos territoriales.

Se aborda en esta sentencia la cuestión relativa a la obligatoriedad de incluir los suplementos territoriales en los peajes de acceso, una vez declarada la inconstitucionalidad del Decreto Ley 20/2012, y se concluye que “… la declaración sobrevenida de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 38 y de la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que se formula en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 2015 , basada en que la « justificación de la extraordinaria y urgente necesidad de modificación de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , así como de la disposición adicional decimoquinta, que guarda un íntima conexión con aquéllos de suerte que no existía sin ellos, no supera el canon de control constitucional sobre la concurrencia del presupuesto habilitante del artículo 86.1 CE », « ..», que determina, en su caso, la inaplicación de la mencionada obligación legal contenida en dicha disposición, una vez publicado el fallo constitucional en el Boletín oficial del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la Constitución, no puede alterar dicho pronunciamiento, en cuanto el régimen legal de los suplementos territoriales, establecidos en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , estaba vigente cuando se dictó la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013”.

Se desprende de este razonamiento que la obligación de incluir los suplementos territoriales en los peajes de acceso, venía ya impuesta en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción originaria, por lo que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto Ley20/2012 es irrelevante. Es decir, la modificación introducida en el Decreto Ley 20/2012 no habría supuesto una alteración sustancial en la regulación de los suplementos territoriales, imponiendo la obligatoriedad de incluirlos en los peajes de acceso.

La cuestión tiene su importancia dado que la regulación vigente de los suplementos territoriales –artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico- coincide, en lo que aquí interesa, con lo establecido en el artículo 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997. En uno y otro caso se dice que al peaje de acceso “se le podrá Incluir” o “podrá incluirse” un suplemento territorial. Es evidente a la vista de la sentencia que se comenta, que el “podrá” no puede interpretarse en estos casos en el sentido de que la inclusión de los suplementos territoriales en los peajes de acceso es una decisión potestativa del Ministerio competente en materia de energía.

Es previsible, por tanto, que las empresas titulares de actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sigan exigiendo, al amparo de lo establecido en los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, que las órdenes de peajes incluyan los suplementos territoriales que cubran la totalidad del sobrecoste provocado por tributos autonómicos y locales, que deberán ser abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las respectivas Comunidades Autónomas y Municipios.

En consecuencia, es muy probable que los consumidores de energía eléctrica de algunas Comunidades Autónomas -y cabe pensar que también de algunos Municipios- van a tener que soportar incrementos en su factura eléctrica  al existir la obligación de incluir en los peajes de acceso o cargos asociados y también en el Precio Voluntario al Pequeño Consumidor y en la tarifa de último recurso, en concepto de suplementos territoriales, el importe de determinados tributos autonómicos y locales.

Pedro Corvinos Baseca

 

El papel de los Ayuntamientos en la gestión energética

Viene siendo noticia que varios Ayuntamientos tienen intención de intervenir en la gestión energética. El caso más significativo es, sin duda, el de Barcelona que acaba de anunciar la presentación de un documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética”. Este documento de intenciones propone un nuevo modelo energético para la ciudad de Barcelona, como alternativa al modelo actual, caracterizado por estar basado en la  generación centralizada, con predominio de los combustibles fósiles, lo que habría dado lugar a precios altos de la electricidad, en beneficio de las grandes empresas productoras y en perjuicio de los sufridos consumidores.

Frente a este modelo, el Ayuntamiento propone para la ciudad de Barcelona uno alternativo basado en la generación descentralizada –se habla de producción ciudadana de KM 0-, con fuentes de energías renovables públicas y privadas, lo que supondría una reducción de costes para los consumidores domésticos y para el sector empresarial local. La gestión energética municipal está previsto que la lleve a cabo lo que se denomina “operador eléctrico público” y también se prevé la creación de una comercializadora pública. Subyace la idea de “recuperar el servicio público del suministro eléctrico” para, por así decirlo, “municipalizarlo”.

La prensa que se hace eco de estas propuestas habla de “una revolución energética” y de la creación de una “eléctrica” municipal para el año 2018. Se dice también que “Barcelona fomentará el autoconsumo energético bajo el amparo de una comercializadora municipal

Las propuestas contenidas en este documento de intenciones adolecen, como es lógico, de cierta ambigüedad y falta de precisión. Además, se plantean actuaciones que difícilmente pueden llevarse a cabo por el Ayuntamiento con el actual marco jurídico. No hay que olvidar que la capacidad de los Ayuntamientos para intervenir en la gestión energética -de la energía eléctrica en particular -es limitado.

Con todo ello, hay que valorar positivamente que un Ayuntamiento como el de Barcelona haga una apuesta decidida por intervenir en la gestión energética y, de este modo, contribuir a un cambio de modelo, basado en la generación distribuida, el fomento de las energías renovables y en el ahorro y la eficiencia energética. Puede servir para que otros Ayuntamientos tomen conciencia que pueden desempeñar un papel activo en lo relativo a la gestión de la energía eléctrica.

Ahora bien, el riesgo que se corre cuando se hacen propuestas imprecisas y ambiguas, algunas de las cuales son difícilmente realizables con el actual marco jurídico, es que todo se quede en una mera declaración de intenciones. Convendría, por tanto, concretarlas y formular propuestas realistas que contribuyan efectivamente a ese cambio de modelo. Por ello, cabe plantearse qué posibilidades reales tienen los Ayuntamiento de intervenir en el ámbito de la energía eléctrica.

Lo cierto es que ni legislación de régimen local ni la legislación sectorial –Ley del Sector Eléctrico- atribuyen a los Municipios competencias en materia de energía eléctrica. Las competencias en esta materia –tanto las normativas como las ejecutivas- corresponden fundamentalmente al Estado. No obstante, algunos Municipios, amparándose en otros títulos competenciales –protección  del medio ambiente, urbanismo  (medio urbano sostenible)…- han intervenido de muy distinta forma en el fomento de la eficiencia energética y de la utilización de las energías renovables. Hay que señalar al respecto que el Tribunal Supremo ha confirmado la competencia de los Municipios para regular mediante Ordenanza estas cuestiones, como se comentó en este artículo.

Ahora bien, la falta de competencia en esta materia no es óbice para que los Ayuntamientos puedan intervenir en las actividades de suministro liberalizadas –producción, comercialización y servicios de recarga energética- como un operador económico más, en competencia con el resto de operadores. En cambio, no pueden intervenir en las actividades reguladas como son el transporte y la distribución. Pueden, por supuesto, utilizar las modalidades de autoconsumo establecidas en la Ley del Sector Eléctrico (artículo 9) y desarrolladas en el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre.

 Así pues, los Ayuntamientos pueden intervenir en el suministro de energía eléctrica a sus vecinos, mediante el ejercicio de las actividades de producción y comercialización, cumpliendo los requisitos exigidos en la legislación del sector eléctrico y en competencia con el resto de operadores que ejercen estas actividades. El ejercicio de estas actividades liberalizadas por parte de los Ayuntamientos no supone, ni muchos menos, la “municipalización” del suministro eléctrico.

No es esta una actividad desconocida para algunos Ayuntamiento, que tradicionalmente han venido prestando el suministro eléctrico a los vecinos del Municipio. Suelen ser pequeños Municipios que disponían de instalaciones de producción de energía eléctrica –normalmente una central hidroeléctrica- y también eran titulares de la red de distribución. Estos Ayuntamientos han tenido que adaptarse a las exigencias de la liberalización del sector eléctrico, separando sus actividades y compitiendo en el suministro con otras comercializadoras.

Queda claro, por tanto, que ni la legislación del sector eléctrico ni la legislación de régimen local, impiden a los Ayuntamientos ejercer las actividades liberalizadas de suministro eléctrico. Otra cosa es la oportunidad y la conveniencia de ejercer estas actividades en competencia con otros operadores económicos. Los Ayuntamientos,  antes de tomar una decisión de este tipo, tendrán que valorar varios aspectos: en qué beneficiaria a los distintos de consumidores la intervención del Ayuntamiento en el ejercicio de estas actividades; qué coste tendría crear y poner en funcionamiento la estructura organizativa necesaria para ejercer algunas de estas actividades y qué riesgo económico puede suponer para el Ayuntamiento intervenir en ellas.

Nos centraremos en la cuestión de la creación de una comercializadora municipal, que, como se ha dicho, es una de las propuestas más relevantes contenidas en el documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética” del Ayuntamiento de Barcelona. También el Ayuntamiento de Pamplona se está planteando la creación de una comercializadora. Tiene interés destacar que en uno y otro caso, detrás de la propuesta de creación de la comercializadora municipal está una conocida cooperativa dedicada a la generación y comercialización de energías renovables.

En el caso del Ayuntamiento de Barcelona, la finalidad que se persigue con la creación de la comercializadora municipal (aquí) es la compra de energía eléctrica procedente de instalaciones de energías renovables, situadas en Barcelona (producció ciutadana de km0, descentralitzada), para el consumo en las instalaciones municipales y para la venta a otros consumidores. Al parecer, buena parte de la energía renovable adquirida tendría su origen en instalaciones de autoconsumo tanto públicas como privadas. La comercializadora municipal tendría también por objeto también garantizar el suministro a personas en situación de vulnerabilidad.

Esta propuesta tiene bastante de idílica en el actual contexto técnico, económico y jurídico. Es cuestionable con el vigente marco jurídico que la comercializadora municipal pueda adquirir la energía excedentaria de las instalaciones de autoconsumo, para después venderla al resto de los consumidores. Ha de tenerse en cuenta que la normativa sólo permite el vertido a la red de los excedentes de las instalaciones de autoconsumo acogidas a la modalidad tipo 2, a cambio de una contraprestación económica; en ningún caso se permite el vertido de los excedentes de las instalaciones acogidas a la modalidad tipo 1. Pero aunque jurídicamente fuese posible esta compra/venta de energía excedentaria, habría que ver si la red de distribución es capaz de gestionar esta situación. Y habría que valorar también en qué medida la energía excedentaria procedente de las instalaciones de autoconsumo, puede contribuir a satisfacer las necesidades de consumo de una gran ciudad como Barcelona

Pero es que, además, si de lo que se trata es de ofrecer a los vecinos un suministro de energía a un precio menor, no está asegurado que se consiga con una comercializadora municipal.

La realidad en este momento es que en el mercado minorista de la electricidad intervienen muy distintos operadores, algunos de los cuales ofrecen un producto sino igual al menos parecido al que demanda el Ayuntamiento de Barcelona; es decir, energía eléctrica procedente de fuentes renovables. Entre otros, la cooperativa que al parecer está asesorando al Ayuntamiento de Barcelona y al de Pamplona en la creación de las comercializadoras municipales.

Así las cosas, cabe preguntarse si tiene sentido crear una comercializadora municipal o si, por el contrario, no es más conveniente que el Ayuntamiento haga una contratación eficiente y sostenible del suministro eléctrico para sus instalaciones, sirviendo de ejemplo al resto de consumidores. Ello sin perjuicio, claro está, de que aprovechando las posibilidades que ofrece en actual marco jurídico, los Ayuntamientos promuevan el autoconsumo en las instalaciones municipales, y adopten –función ejemplificadora- medidas de ahorro y eficiencia en todas estas instalaciones, como se proponía en el artículo titulado “Los Municipios ante el reto del autoconsumo de energía eléctrica”.

Pedro Corvinos Baseca