Trataré en este artículo y en el siguiente una cuestión que me ha ocupado profesionalmente en los últimos tiempos: la de la obtención de terrenos rústicos para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable. Esta actividad industrial vuelve a ser un buen negocio, a la vista de los proyectos en marcha y de las inversiones previstas. La transición hacia un nuevo modelo energético hace necesario, sin duda, grandes inversiones en fuentes de generación renovable de energía eléctrica. Día sí y día también aparecen en los medios de comunicación noticias relacionadas con el boyante negocio de las energías renovables y de las operaciones económicas que llevan a cabo las empresas que intervienen en el sector.
Los terrenos que por sus características tienen una aptitud especial para el aprovechamiento de recursos naturales como el viento o el sol, son codiciados por las empresas dedicadas a promover instalaciones de generación de origen renovable. Sólo algunos terrenos tienen las características adecuadas para servir de soporte a este tipo de actividad industrial; además de la aptitud física para el aprovechamiento de los recursos naturales como el viento o el sol, deben cumplir otros requisitos físicos y jurídicos: es aconsejable que estén próximos a las instalaciones de conexión a la red de distribución o transporte para poder evacuar la energía generada y, además, entrando ya en los requisitos jurídicos, deben ser aptos desde el punto de vista ambiental y urbanístico. Estas exigencias limitan la oferta de terrenos aptos para destinarlos a instalaciones de generación. De ahí que la obtención de terrenos aptos sea uno de los objetivos prioritarios de las empresas promotoras de las instalaciones de generación de energía renovable.
En éste, como en todos los negocios, las empresas se especializan para obtener valor añadido en alguna de las distintas fases de toda la cadena de valor. Así, han aparecido empresas especializadas en obtener valor añadido en la primera fase de la cadena; esto es, la que consiste en la obtención de permisos de conexión y acceso a las redes, en la obtención de los terrenos en los que localizar las instalaciones proyectadas, redacción de proyectos y en la obtención de las autorizaciones administrativas y licencias municipales. Conseguido todo esto, cuando el proyecto está ya listo para construir, suelen transmitir la sociedad constituida con este fin para que la nueva empresa ejecute y explote las instalaciones de generación renovables autorizadas.
Para obtener el mayor rendimiento en esta fase del negocio, es fundamental pagar la menor renta posible a los propietarios de los terrenos destinados a la ejecución de estas instalaciones.
Pues bien, tanto las empresas promotoras de las instalaciones de generación con fuentes renovables como las dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, se encuentran en una situación de privilegio respecto de los propietarios de éstos, aun cuando sean Administraciones públicas. Esta posición de privilegio la tienen porque pueden beneficiarse de la expropiación de los terrenos. Los artículos 54, 55 y 56 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), declaran de utilidad pública las instalaciones de generación a efectos expropiatorios, llevando implícita la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados e implicando la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (LEF) Así pues, las empresas promotoras de estas instalaciones de generación pueden solicitar la expropiación urgente de los terrenos aptos para la ejecución de estas instalaciones, lo que las sitúa en una posición de ventaja en la negociación de las condiciones económicas con los propietarios de los terrenos.
Son dos las cuestiones a las que quiero referirme en relación con lo que denomino el (buen) negocio de la expropiación en beneficio de estas empresas. En primer lugar, me planteo si una vez liberalizada la actividad de generación de electricidad, se puede seguir manteniendo la utilidad pública de estas instalaciones de generación a efectos expropiatorios; esta consideración hay que enmarcarla dentro de la problemática que plantean las expropiaciones con beneficiario privado, analizada en profundidad por la profesora Dolores Utrilla en su excelente libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”. En segundo lugar, y lo dejo para el artículo siguiente, trataré la cuestión, también problemática, del valor de los terrenos expropiados para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación renovable.
La primera cuestión que me planteo es si está justificado en este momento seguir manteniendo la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, como hace el artículo 54 LSE, a efectos de la expropiación urgente de los terrenos necesarios para ejecutar estas instalaciones. Es oportuno recordar que esta regulación trae causa de la Ley 10/1966, de 18 de marzo, de expropiación forzosa y sanciones en materia de instalaciones eléctricas. La declaración de utilidad pública y la expropiación de terrenos afectados por las instalaciones de generación, transporte y distribución, se justificaba en la consideración de la actividad de suministro eléctrico en su conjunto, incluyendo la generación, como un servicio público.
Esta situación varía sustancialmente cuando se liberaliza el sector eléctrico; en particular, la actividad de generación. La liberalización de la actividad de generación y la aparición de nuevas fuentes de producción –energías renovables-, ha supuesto que cualquier persona o entidad puede producir electricidad para venderla o, en algunos casos, para consumo propio. Se tiende hacia un modelo de generación distribuida, caracterizado por la aparición de una multitud de instalaciones de generación de diferente dimensión, pertenecientes a distintas entidades, que convivirán con las instalaciones de autoconsumo. Este modelo está ya sustituyendo al modelo oligopólico de generación centralizada.
Así pues, la actividad de generación de electricidad se ha convertido en una actividad económica industrial privada como otra cualquiera, que puede ser libremente ejercida. A diferencia de las actividades de transporte y distribución, que siguen siendo actividades reguladas, ejercidas en régimen de monopolio.
La cuestión que debe plantearse es si las empresas privadas que pretenden ejercer esta actividad industrial para vender en los mercados la electricidad producida, con el objetivo de obtener la máxima rentabilidad en su propio beneficio, o las empresas dedicadas a obtener terrenos y autorizaciones para su posterior transmisión, pueden beneficiarse de una potestad como la expropiatoria. Es más, estas empresas pueden beneficiarse de la ocupación forzosa de “terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 LSE
Como es sabido, el artículo 33, apartado 3, de la Constitución, establece como primera garantía de los propietarios ante el ejercicio de la potestad expropiatoria, la concurrencia de causa de utilidad pública o interés social; es decir, la concurrencia de “causa expropiandi”. En el nuevo contexto derivado del proceso de liberalización del sector eléctrico, es difícil seguir manteniendo la utilidad pública a efectos expropiatorios de las instalaciones eléctricas de generación. No es coherente liberalizar la actividad de generación y mantener la declaración de utilidad pública de todas las instalaciones dedicadas a esta actividad por parte de empresas privadas en su propio beneficio.
No está de más recordar que la utilidad pública como causa expropiandi incluye únicamente las expropiaciones en favor de Administraciones públicas o de empresas que tienen encomendadas la ejecución de obras pública o la gestión de servicios públicos y que, por tanto, están sometidas al control de la Administración. Cuando la expropiación se pretende realizar en beneficio de empresas privadas que ejercen libremente determinadas actividades en beneficio propio, la causa expropiandi viene determinada por el interés social que pueden tener estas actividades. El profesor García de Enterría en su libro titulado “Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, explica como una de las novedades de la LEF de 1954 fue la inclusión del “interés social” como causa expropinadi, junto con la “utilidad pública”. Esta ampliación de la causa expropiandi ha permitido entre otras cosas realizar en determinados casos expropiaciones en beneficio de particulares. Resultan también muy interesantes las consideraciones que hace al respecto la profesora Dolores Utrilla en su libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”
Por tanto, para resolver la cuestión que aquí se plantea hay que partir de esta distinción de causas de expropiar –utilidad pública e interés social- y analizar las consecuencias del proceso de liberalización del sector eléctrico en lo que refiere a la expropiación para la ejecución de instalaciones vinculadas a las distintas actividades de este sector.
En el nuevo contexto derivado de la liberalización del sector eléctrico, el artículo 54 LSE debería interpretarse en el sentido de que la declaración genérica de utilidad pública que contiene este precepto, se refiere únicamente a las instalaciones destinadas a actividades reguladas – transporte y distribución-, ejercidas por empresas en régimen de monopolio. Las instalaciones para el ejercicio de las actividades liberalizadas, como es el caso de la generación, ejercidas por empresas privadas en su propio beneficio, deberían considerarse de interés social cuando concurran las circunstancias que demuestren la prevalencia de este interés sobre el interés privado de la empresa promotora.
Esta distinción a efectos expropiatorios entre la utilidad pública de las instalaciones destinadas a actividades reguladas del sector eléctrico y el interés social de las instalaciones destinadas a actividades liberalizadas, debería tener consecuencias en el alcance del control de la causa expropiandi. El artículo 55 LEF contempla la necesidad de un reconocimiento concreto de la causa expropiandi en cada caso; es decir, no basta con la declaración abstracta ex lege que se hace en el artículo 54 LEF, sino que es necesario una declaración concreta de la causa expropiandi mediante acto administrativo.
Pues bien, el alcance del control de la causa expropiandi en el momento de la declaración concreta por parte de los órganos estatales o autonómicos competentes, y el posterior control jurisdiccional, debería ser distinto según se solicite el reconocimiento de la utilidad pública de instalaciones destinadas a actividades reguladas o del interés social de instalaciones de actividades liberalizadas, como las de generación.
El control de la causa expropiandi basada en la utilidad pública de las instalaciones vinculadas a actividades reguladas debe tener un alcance limitado. En estos casos, la transmisión forzosa de bienes y derechos lo es en beneficio de empresas que ejercen en régimen de monopolio natural las actividades reguladas de transporte y distribución, por las que reciben un precio regulado. Se podrá cuestionar la necesidad de ocupar determinados bienes pero no la utilidad pública de estas instalaciones, parte de las cuales, las de transporte, tienen que estar recogidas en los instrumentos de planificación de carácter vinculante.
Por el contrario, el control de la causa expropiandi debería intensificarse si se solicita el reconocimiento concreto del interés social de una instalación de generación. En cada caso habrá que ponderar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si en la ejecución de una instalación de generación prevalece el interés social sobre el interés meramente privado de la empresa promotora. Ha de tenerse en cuenta que la expropiación modifica en estos casos las relaciones jurídicas privadas, forzando el tráfico de bienes o derechos patrimoniales entre particulares en beneficio de unos y en perjuicio de otros, dando lugar a “expropiaciones privadas”. La consecuencia es que se favorece el derecho de propiedad de las empresas promotoras de estas instalaciones frente a los propietarios de los terrenos, estableciendo prioridades o rangos entre estos derechos. Y ello aun cuando los terrenos pertenezcan a alguna Administración pública, ya sean de naturaleza demanial, patrimonial o comunal.
En estas situaciones, para evitar el riesgo de captura de las Administraciones expropiantes por las empresas promotoras de instalaciones de generación o, lo que es peor, por las empresas dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, es necesario que se intensifique el control de la “causa expropiandi”, comprobando en cada caso que efectivamente concurre un interés social que prevalece sobre el interés de los promotores de estas instalaciones de generación. La intensificación de este control de prevalencia es especialmente necesaria cuando resulten afectados bienes de Administraciones públicas; en particular de Municipios.
Pedro Corvinos Baseca
Ilustración: Composition with Blue and Black, de William Scott