Derecho de la Energía

Privacidad de los consumidores eléctricos ante los contadores inteligentes

La puesta en funcionamiento de los contadores inteligentes para medir los consumos de electricidad –y la futura implantación de redes inteligentes-, abren la posibilidad de obtener y procesar volúmenes cada vez mayores de datos personales de los consumidores y ponerlos a disposición de distintos destinatarios, con el consiguiente riesgo para la privacidad de éstos. La cuestión preocupa y ha dado lugar a que desde distintas instancias de la Unión Europea se estén llevando a cabo actuaciones tendentes a conciliar el necesario despliegue de los sistemas de contador inteligente y de las redes inteligentes con la protección de la privacidad de los consumidores.

En España se están adoptando también medidas al respecto, como las incluidas en el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. Este Real Decreto introduce diversas modificaciones relativas a los datos que deben incluirse en el Servicio de Información de Puntos de Suministro (SIPS), regulado en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión. El SIPS es una base de datos de la que disponen todas las empresas de distribución y en la que se incluyen, de forma completa y permanentemente actualizada, información referida a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona.

El objetivo del SIPS es, entre otros, favorecer una mayor competencia en el mercado minorista de suministro de energía eléctrica, permitiendo el acceso de los comercializadores a la información de la medida de los consumidores. La puesta a disposición de dichos datos a los comercializadores facilita la actividad comercial en el mercado minorista, favoreciendo el desarrollo de una mayor competencia.

Se trata, por tanto, de que esta base de datos contenga toda la información necesaria para facilitar la entrada de los comercializadores en el mercado minorista, pero sin poner en riesgo la privacidad de los consumidores. Con este propósito, el Real Decreto 1047/2015, mediante la modificación del apartado 1 del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, impone la inclusión en el SIPS de nueva información que hasta ahora no se exigía, si bien se establecen algunas limitaciones para el acceso a esta información. Al mismo tiempo, excluye de esta base de datos la información relativa a las curvas de cargas horarias de la que dispongan los distribuidores a través de los contadores inteligentes, por considerar que los datos sobre consumo horario son datos de carácter personal merecedores de protección.

Se expondrá a continuación como queda regulado el acceso a los datos contenidos en el SIPS y a la información relativa a las curvas de cargas horarias.

Acceso a los datos contenidos en el SIPS

La regla general es el libre acceso a los datos contenidos en el SIPS por parte de las comercializadoras  y también de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC) Las empresas distribuidoras no pueden establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos y, además, deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la CNMC, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona.

Pero con la modificación introducida en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, se establecen algunas limitaciones al libre acceso al SIPS. En primer lugar, y con el objeto de preservar la privacidad de los consumidores, se prohíbe a las comercializadoras y a la CNMC el acceso a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro y, en particular, a los siguientes datos: ubicación del punto de suministro, que incluye dirección completa (tipo de vía, nombre de la vía, número, piso y puerta); nombre y apellidos, o en su caso denominación social y forma societaria, del titular del punto de suministro y dirección completa del titular del punto de suministro.

Esta limitación ha generado cierta controversia; en la primera versión del proyecto se limitaba el acceso a los “datos personales”. La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) señaló en el informe emitido que los datos proporcionados en el SIPS son de carácter personal y que precisamente su finalidad es permitir el acceso a estos datos a las comercializadoras  y a la CNMC. De ahí que propusiese sustituir la expresión “datos personales” por la de “datos identificativos”.  Sin embargo, el Consejo de Estado advirtió en su dictamen que la expresión “datos identificativos” era confusa y podía general conflictos en el acceso al SIPS, proponiendo utilizar la expresión “datos personales”, pero precisando que distintos de los contenidos en el SIPS. Finalmente, como se ha visto, se utiliza la expresión “información que directamente identifique al titular del punto de suministro” y, además, se excluye el acceso a algunos de los datos personales contenidos en el SIPS. Esta limitación en el acceso a determinados datos del SIPS puede dificultar la actividad comercial de algunas empresas comercializadoras.

Otra de las limitaciones que se introducen es la suspensión cautelar del derecho de acceso a la base de datos contenida en el SIPS, a las comercializadoras incursas en un procedimiento de extinción de la habilitación para ejercer como comercializadora o en diligencias penales relacionadas con la actividad de comercialización. Esta limitación tiene por finalidad evitar de forma cautelar que comercializadoras que se encuentran en este tipo de situaciones tengan acceso a los datos del SIPS, a la espera de lo que resulte de los procedimientos administrativos o penales en tramitación.

Por  último, se reconoce a los consumidores, como es lógico, el derecho de acceso a sus datos personales contenidos en el SIPS y, además, el derecho a prohibir por escrito a los distribuidores la difusión de los datos que señalen expresamente y el acceso por los comercializadores distintos a aquel con el que se tenga contratado el suministro.

Acceso a las curvas de cargas horarias

Sin duda, la novedad más importante, como se ha dicho, es la exclusión del SIPS de la información relativa a las curvas de cargas horarias. La curva de carga horaria es una representación gráfica de la demanda eléctrica a lo largo del tiempo,  generada a partir de las lecturas reales registradas cada cuarto de hora por el contador digital instalado en el hogar. Representa el perfil de consumo del usuario, por lo que se considera que contiene datos de carácter personal merecedores de protección.

A partir de ahora, sólo tendrán acceso a la información ofrecida por la curva de carga horaria de cada consumidor el comercializador con contrato vigente, a través de los cauces establecidos en los procedimientos que regulan los protocolos de intercambio de información, de seguridad y de confidencialidad de los datos procedentes de los equipos de medida conectados al sistema de telegestión entre los agentes a efectos de facturación y liquidación de la energía, aprobados al amparo de la disposición adicional quinta del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo. Ello sin perjuicio, de que el consumidor autorice expresamente el acceso a estos datos a otras comercializadoras, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015.

El acceso a la información reflejada en la curva de carga horaria es crítico para que las comercializadoras puedan elaborar ofertas que se adapten a los hábitos de consumo de los consumidores. De ahí que a lo largo del proceso de aprobación del Real Decreto 1074/2015, las comercializadoras hayan intentado establecer cauces que les facilite el acceso a la información que ofrece la curva de carga horaria.

Con este fin, plantearon la conveniencia de no excluir del SIPS la información relativa a la curva de carga horaria cuando el titular es una persona jurídica, habida cuenta que Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal no les es de aplicación. La justificación de la extensión de esta medida a  todos los consumidores, incluidas las persona jurídicas, se encuentra, como se pone de manifiesto en el preámbulo del Real Decreto 1074/2015, en la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.

Las entidades comercializadoras han cuestionado también que el acceso a la curva de carga horaria de cada consumidor quede condicionado al consentimiento expreso del consumidor, que deberá ser recabado por el distribuidor. Y proponían que, por defecto, estos datos fusen accesibles a todos los comercializadores y solo limitar el acceso en aquellos casos en que el interesado solicitase expresamente la confidencialidad de los datos.  La AEPD  y el Consejo de Estado han mantenido al respecto que cualquier cesión a terceros de los datos de consumo horario ha de quedar sometida al previo consentimiento del interesado, resultando además justificado que ese consentimiento sea expreso, “habida cuenta de lo invasivo de la cesión de los mencionados datos“.

Otra de las cuestiones que suscita polémica es que se reserve a las distribuidoras la tarea de recabar el consentimiento expreso de los consumidores para que los comercializadores puedan acceder a la información relativa a las curva  de carga horaria. El Consejo de Estado en el informe emitido advierte del riesgo que esto supone, señalando que: “Lo esencial en este punto es que no quede únicamente al arbitrio del distribuidor recabar el consentimiento del interesado, para lo cual carecerán especialmente de incentivo las empresas distribuidoras pertenecientes a grupos verticalmente integrados. En el caso de que la obligación del distribuidor de recabar la autorización previa del consumidor no fuera cumplida con la debida diligencia, se privaría a otras empresas de comercialización distintas de la que suministra a un determinado cliente el acceso a sus datos de consumo horario, con el evidente perjuicio que lo anterior acarrea para la libre competencia”.

Lo cierto es que no es fácil lograr el equilibrio entre la protección de la privacidad de los consumidores y el acceso de los comercializadores a determinada información para poder elaborar ofertas y competir en igualdad de condiciones. Se corre el riesgo de que la limitación del acceso a determinados datos de los consumidores sea una excusa para limitar la competencia en un mercado como el minorista, controlado todavía por las empresas comercializadoras  pertenecientes a grupos verticalmente integrados. Algunas experiencias tenemos al respecto.

Pedro Corvinos Baseca

Los Municipios ante el reto del autoconsumo de energía eléctrica

Se ha aprobado finalmente la disposición reglamentaria que regula el autoconsumo de energía eléctrica. El Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, desarrolla la regulación del autoconsumo de energía eléctrica, establecida en el artículo 9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Era una norma esperada dado que podía contribuir a la evolución gradual del modelo energético existente, basado en la generación centralizada, hacía un modelo con mayor presencia de la generación distribuida. La Directivas comunitarias de fomento de las energías renovables, eficiencia energética y mercado interior de la electricidad promueven la generación distribuida y el autoconsumo. Y ya hay un buen número de países que han apostado por este modelo descentralizado de generación eléctrica.

La generación distribuida se caracteriza, frente a la generación centralizada, porque las instalaciones de producción, particularmente renovables y de cogeneración, de pequeña potencia, están situadas cerca de los puntos de consumo, por lo que la energía producida puede ser consumida directamente o vertida a la red. Las ventajas de este modelo de generación son evidentes: utilización fuentes de locales de energía, reduciendo la dependencia energética; menores pérdida de energía debido a la proximidad entre el lugar de generación y el de consumo; creación de empleo local… .

Pues bien, la norma que ha resultado aprobada, aun cuando ha introducido algunas mejoras respecto de los borradores iniciales, mantiene algunas trabas que ralentizarán el desarrollo del autoconsumo: se imponen una serie de peajes, cargos y costes al autoconsumo –el denominado “impuesto al sol”- que pueden desincentivar las inversiones necesarias para la ejecución de este tipo de instalaciones; se establece una compleja tramitación administrativa aún para instalaciones sencillas; no se permite el balance neto, con lo cual el vertido a la red por los consumidores de la energía eléctrica excedentaria será gratuita y, por último, se prohíbe el autoconsumo compartido, impidiendo la utilización de este tipo de instalaciones en la viviendas colectivas.

Se ha priorizado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, evitando la pérdida de ingresos, en vez de apostar decididamente por un modelo de generación distribuida, basado en el fomento de las energías renovables y de la eficiencia energética. El Gobierno demuestra con esta regulación una visión cortoplacista, que en poco tiempo quedará superada por la realidad y los avances tecnológicos. Recomiendo la lectura del artículo titulado “El autoconsumo de energía eléctrica es imparable, a pesar del gobierno”.

En cualquier caso, existe ya un marco jurídico, susceptible de ser mejorado, que va a permitir el desarrollo del autoconsumo. En este nuevo contexto que surge con la aprobación del Real Decreto 900/2015, los Ayuntamientos pueden contribuir al impulso de este nuevo modelo de generación y consumo, mediante la adopción de distintas medidas a las que nos referiremos a continuación. Un buen número de Municipios se han manifestado a favor del autoconsumo, como lo demuestra la oposición a las distintas barreras establecidas en la disposición normativa que ha resultado aprobado. Estos Municipios han alegado en contra del establecimiento de estas barreras durante la tramitación del procedimiento de aprobación. Ahora tienen la ocasión de adoptar algunas medidas que pueden servir para fomentar el desarrollo del autoconsumo.

1 – Incentivos fiscales al autoconsumo

Las distintas instalaciones necesarias para el autoconsumo, en cualquiera de las dos modalidades previstas en el RD 900/2015, están sometidas de una u otra forma a varios tributos locales: Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras (ICIO), y Tasas por licencias. Los Ayuntamientos tienen la potestad de conceder bonificaciones fiscales en estos tributos para incentivar la ejecución de instalaciones de autoconsumo.

Por lo que respecta al IBI, tributo directo de carácter obligatorio que grava el valor de los bienes inmuebles,  el artículo 74.5 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL), permite que las ordenanzas fiscales establezcan una bonificación de hasta el 50 por ciento de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento eléctrico de la energía proveniente del sol. Sólo podrán beneficiarse de esta bonificación los inmuebles en los que se ejecuten instalaciones de autoconsumo, en cualquiera de las modalidades previstas en el Real Decreto, que aprovechen la energía solar fotovoltaica, quedando excluidas la demás fuentes de energías renovables y la cogeneración.

El TRLRHL contempla también una bonificación similar para el ICIO. Se trata de un tributo indirecto, de carácter potestativo, cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición.

De manera que las instalaciones de autoconsumo quedarán sometidas a este impuesto, en aquellos casos en que los Ayuntamientos lo hayan establecido. La bonificación puede ser hasta el 95 por ciento de la cuota del impuesto y se beneficiarán las construcciones, instalaciones u obras en las que se incorporen sistemas para el aprovechamiento eléctrico de la energía solar fotovoltaica.

2 – Eliminación de trabas administrativas

Estas instalaciones de autoconsumo están sometidas a distintas autorizaciones administrativas, entre otras a las preceptivas licencias municipales urbanística y de actividad. Como se ha dicho, una de las barreras que puede dificultar la expansión del autoconsumo, es precisamente la compleja tramitación administrativa para obtener las preceptivas autorizaciones.

Conviene recordar al respecto que las Directivas comunitarias que regulan el fomento de las energías renovables –Directiva 2009/28/CE-, la eficiencia energética –Directiva 2012/27/UE- y el mercado interior de la electricidad –Directiva 2009/72/CE-, proponen el establecimiento de procedimientos de autorización simplificados y menos onerosos, incluida la simple notificación, para los proyectos de menor envergadura y para los equipos descentralizados para la producción de energía procedente de fuentes renovables.

 En línea con lo que se propone en estas Directivas, los Ayuntamientos deberían establecer en sus respectivas ordenanzas mecanismos simplificados para el control de este de tipo de instalaciones. En determinados casos, sobre todo tratándose de instalaciones de autoconsumo de pequeña potencia, deberían sustituirse las licencias municipales por un control a posteriori mediante declaración responsable o comunicación previa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84.1.b) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.

3 – Imposición de instalaciones de autoconsumo en determinadas edificaciones

Existe también la posibilidad de que los Municipios, mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza, impongan en determinados casos la ejecución de instalaciones de autoconsumo, respetando, lógicamente, lo establecido en la normativa estatal.

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias 2338/2015 y 2339/2015, de 22 de mayo, reconoce a los Municipios la competencia para aprobar ordenanzas que regulen la utilización de energías renovables en los edificios y sus instalaciones (Véase aquí el comentario a estas sentencias) En el ejercicio de esta competencia, y con el objetivo de cumplir sus políticas en materia de fomento de las energías renovables, eficiencia energética y control de emisiones, pueden los Ayuntamientos imponer la ejecución de instalaciones de autoconsumo en determinados edificios comerciales y de servicios, frecuentemente utilizados por el público.

Téngase en cuenta que uno de los objetivos establecido en la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo, relativa a la eficiencia energética de los edificios, es que a más tardar el 31 de diciembre de 2020, todos los edificios nuevos sean edificios de consumo de energía casi nulo. Ello supone que parte de la energía que necesiten estás edificaciones deberá estar cubierta por energía procedente de fuentes renovables producida in situ.

En esta Directiva se dice que los edificios ocupados por las autoridades públicas y los frecuentados habitualmente por el público, deben constituir un ejemplo de que los factores medioambientales y energéticos se tienen en cuenta.

De momento no puede exigirse la implantación de instalaciones de autoconsumo en edificios destinados a viviendas colectivas, dado que el Real Decreto 900/2015 impide el autoconsumo compartido, prohibición que se compadece mal con los objetivos que propone la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo

4 – Promoción del autoconsumo en los edificios municipales.

Los Ayuntamientos pueden promover la ejecución de instalaciones de autoconsumo en sus edificaciones. Es más, los Municipios, al igual que es resto de las Administraciones públicas, deberían tomar la iniciativa en la promoción de estas instalaciones, cumplimiento la función ejemplarizante que se les exige en las Directivas en materia de eficiencia energética.

La Directiva 2010/31/UE impone como obligación que después del 31 de diciembre de 2018, los edificios nuevos que estén ocupados y sean propiedad de autoridades públicas sean edificios de consumo de energía casi nulo. Así mismo, establece que las Administraciones públicas, adoptarán medidas tales como el establecimiento de objetivos, para estimular la transformación de edificios que se reforman en edificios de consumo de energía casi nulo.

Lo Ayuntamientos tienen el deber de liderar el cambio de modelo energético que está en marcha, apostando por la generación distribuida con autoconsumo en sus edificaciones y convirtiéndose en prosumidores de energía eléctrica. Cada Municipio, dependiendo de su tamaño, de sus características y de sus posibilidades, debería definir su propia “política energética”, en la que se analice la capacidad que tiene para generar parte de la energía eléctrica que consume y los beneficios que se pueden obtener del vertido a la red de la energía excedentaria.

Dado que los Municipios son consumidores en distintos puntos de suministro, tendrán que analizar en cada caso cual es el tipo de autoconsumo que le conviene de los previstos en el Real Decreto 900/2015. En algunos casos, les interesará acogerse a la modalidad de suministro con autoconsumo (tipo 1), cuando se pretenda destinar la energía generada al autoconsumo sin vender los excedentes al sistema. Y en otros casos, cuando se quiera obtener algún beneficio con la venta de la energía excedentaria al sistema, tendrán que acogerse a alguna de las modalidades de producción con autoconsumo (tipo 2)

 Pedro Corvinos Baseca

¿Es impugnable la actividad de promoción de la CNMC?

Artículo publicado en Legaltoday

Este artículo tiene por objeto analizar brevemente la actividad de promoción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (con anterioridad Comisión Nacional de la Competencia) y la posibilidad de reaccionar frente a ella en vía jurisdiccional. Y ello al hilo de la sentencia de la Audiencia Nacional 4829/2012, de 29 de noviembre, que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REPSOL YPF, S.A. contra el “Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC” y contra las declaraciones realizadas por el Presidente de este órgano con ocasión de la emisión del informe.

Hay que destacar la importancia que progresivamente ha ido adquiriendo la actividad de promoción llevada a cabo por las autoridades de la competencia (advocacy), como complemento imprescindible de las actividades de policía que tradicionalmente han venido ejerciendo estas autoridades (enforcement) La experiencia ha demostrado que para lograr la competencia efectiva en los mercados no basta con la adopción de medidas de control y represivas sino que es necesario poner en marcha otras actuaciones destinadas a persuadir a los reguladores, a los agentes que intervienen en el mercado y, por supuesto, a los consumidores de los beneficios de la competencia.

No se puede desconocer el avance que ha supuesto la atribución de estas funciones de promoción a las autoridades de la competencia. Pero surge la cuestión de hasta dónde se puede llegar en el desempeño de estas funciones, en la medida en que puede resultar directamente afectada la reputación de las empresas que intervienen en los mercados investigados.

Uno de los medios de que dispone la CNMC para promover la competencia  es la emisión de informes y estudios sectoriales con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa. La finalidad de estos informes es dirigir recomendaciones a las Administraciones públicas o a los agentes que operan en el sector con el objetivo de favorecer la competencia y obtener resultados más eficientes que beneficien a los consumidores.

Pues bien, uno de los sectores que últimamente más ha centrado la atención de las autoridades de la competencia ha sido el mercado de distribución de carburantes de automoción. Se publicó un informe en septiembre de 2009, constatando la existencia de barreras a la entrada y expansión de nuevos operadores en los segmentos minorista y mayorista del mercado de los carburantes de automoción. En marzo de 2011, la CNC publicó el Informe de seguimiento del Infor­me de carburantes para automoción de la CNC cuyo objeto era comprobar el grado de cumplimiento de las recomendaciones efectuadas en el Informe de 2009. Posteriormente, la CNC publicó en junio de 2012 un nuevo informe de seguimiento. Y la CNMC acaba de publicar el Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España, que contiene votos particulares críticos  con la forma de realizarse el Estudio.

Estos informes y estudios han  tenido una amplia difusión en todos los medios de comunicación, situando en el centro de la crítica a las grandes empresas distribuidoras, que han sido acusadas de restringir la competencia en beneficio propio y en perjuicio de los consumidores. Estas empresas han manifestado su desacuerdo con el contenido de estos informes y han reaccionado de distinta forma, llegando algunas de ellas a recurrir jurisdiccionalmente uno de estos informes.

La entidad mercantil RESPSOL YPF interpuso un recurso contencioso-administrativo contra el “Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC” de marzo de 2011 y contra las declaraciones públicas hechas por el Presidente de este organismo en relación con el contenido de este informe.

Lo primero que llama la atención es que el recurso se interpuso contra lo que se consideraba una actuación material de la CNC constitutiva de vía de hecho, al amparo de lo establecido en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La entidad recurrente entendió que la CNC en la emisión del informe, y también en las declaraciones de su Presidente, se había excedido en la función de promoción de la competencia que tiene encomendada.

Se ha pretendido en la demanda que se “anule y declare contrarias a Derecho las actuaciones impugnadas”. Pero lo que en realidad ha perseguido la entidad recurrente es la rectificación de los errores que a su entender contiene el informe –y por extensión las manifestaciones realizadas sobre su contenido por el Presidente de la CNC- y la difusión de las rectificaciones introducidas. Ciertamente las pretensiones formuladas en este recurso no tienen fácil acomodo en la configuración actual del contencioso-administrativo, que gira en torno a la impugnación del acto administrativo.

La sentencia AN 4829/2012 ha declarado  inadmisible el recurso por no ser constitutivas las actuaciones impugnadas de vía de hecho. Se argumenta la sentencia en relación con el informe que “… no puede considerarse como una vía de hecho, sino un informe elaborado en ejercicio de competencias propias de la CNC, siendo la publicación del informe en cuestión también de publicación obligatoria por imperativo de la propia Ley LDC (artículo 27.3 d) LCD).” Ello lleva al órgano jurisdiccional a declarar inadmisible el recurso al no ser una actividad administrativa impugnable, no sin antes examinar su contenido para llegar a la conclusión de que las afirmaciones y menciones que en él se hacen “… no pasan de ser manifestaciones en el ejercicio de las funciones  de la CNC sobre la base de criterios técnicos

La sentencia no contribuye a aclarar si la actividad de promoción de la competencia,  consistente en la emisión de este tipo de informes, es susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. No queda claro si el recurso se declara inadmisible porque se considera que las manifestaciones contenidas en el informe no son una actuación material constitutiva de vía de hecho, como plantea la entidad recurrente, o porque se entiende que el informe emitido por la CNC no es una actividad administrativa impugnable.

Se puede estar de acuerdo con la sentencia en que el informe emitido por la CNC en el ejercicio de la función que le otorga el artículo 26.1.b) LDC, aun cuando contuviese excesos, y las declaraciones del presidente de este órgano no son una actuación material constitutiva de vía de hecho. Ahora bien, la cuestión que se suscita, y que no queda resuelta en la sentencia, como ya se ha dicho, es si el informe y las declaraciones realizadas por el presidente del citado órgano son susceptibles de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir,  conviene aclarar si estas actuaciones –informe y declaraciones del presidente de la CNC- tienen la consideración de “actividad administrativa impugnablea los efectos establecidos en el artículo 25 de la LJCA.

Descartado que el informe y las declaraciones sean actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, y dado que tampoco se trata de un supuesto de inactividad de la Administración, lo que hay que dilucidar es si son “actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa”. Queda así situada la controversia en el interesante debate abierto acerca del concepto de acto administrativo y su incidencia en el actual modelo contencioso-administrativo.

Es evidente que ni el informe de la CNC ni las declaraciones de su Presidente entran dentro del concepto estricto de acto administrativo mantenido por la doctrina, que excluye expresamente del concepto estricto de acto administrativo “las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador.

De manera que habría que llegar a la conclusión de que el informe de la CNC y, con mayor razón, las declaraciones públicas realizadas por su Presidente no tienen la consideración de “actividad administrativa impugnable”. Por consiguiente, estas actuaciones quedarían fuera del ámbito del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es probablemente la conclusión a la que ha querido llegar la sentencia objeto de este comentario al declarar la inadmisibilidad del recurso.

Se evidencia en este caso como la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo puede dar lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra una Administración pública, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

La solución a este grave problema derivado de la deficiente configuración del contencioso-administrativo –que puede dar lugar a la vulneración el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquellos a quienes se inadmita el recurso interpuesto- pasa por hacer una interpretación amplísima del concepto de acto administrativo, como ha sugerido algún autor.   

Pues bien, el Tribunal en este caso ha renunciado a interpretar extensivamente el concepto “actividad administrativa impugnable”, llegando a la conclusión de que los informe emitidos por la CNC en el ejercicio de la función que le otorga el artículo 26.1.b) LDC ni son actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho ni tampoco, al parecer, actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa. De ahí que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

 La consecuencia es, como ya se ha dicho, la renuncia al control jurisdiccional de la actividad de promoción de la competencia, con el riesgo evidente de que puedan cometerse excesos en el ejercicio de esta función, que afectaran a los derechos e intereses legítimos de las empresas que intervienen en los mercados controlados por la CNMC.  Estos excesos se han puesto de manifiesto en los votos particulares contenidos en el reciente es Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España, que han sido objeto de análisis en un acertado artículo de Francisco Marcos en el blog Nada es Gratis.

Pedro Corvinos Baseca

Las subvenciones a las empresas eléctricas a costa de los consumidores son ayudas de Estado

Es un hecho que la actividad regulatoria del sector eléctrico en España desde que se inició el proceso de liberalización ha sido un desatino. La prueba es la situación a la que se ha llegado: un déficit de tarifa que ha amenazado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico; la adopción de medidas drásticas y precipitadas para controlar y corregir el déficit, lo que ha generado una gran conflictividad por la lógica reacción de las empresas de renovables directamente afectadas; una errada política de ayudas en beneficio de determinadas empresas del sector eléctrico, como ha sucedido, por ejemplo, en el caso de los costes de transición a la competencia aquí explicado. El resultado de esta deficiente regulación es que la mayor parte de los consumidores han tenido que soportar y van a tener que seguir soportando durante un tiempo unos sobrecostes que no les corresponden.

El mecanismo que se ha utilizado para repercutir a los consumidores el pago de todo tipo de servicios y actividades a determinadas empresas del sector eléctrico y, por lo que aquí interesa, también los generosos incentivos que se les han concedido, ha sido considerarlos como costes del sistema eléctrico a abonar inicialmente a través de la tarifa eléctrica y después mediante los peajes de acceso. A través de la tarifa regulada y los peajes de acceso, los consumidores han tenido que asumir el pago a las grandes empresas del sector eléctrico de los costes de transición a la competencia; el denominado servicio de interrumpibilidad abonado a las grandes empresas consumidoras; los subsidios al carbón nacional y el régimen de ayudas a las instalaciones de régimen especial, entre otros incentivos.

Es decir, se han aprovechado la tarifa regulada y los peajes de acceso para que los consumidores subvencionen la actividad de algunas empresas generadoras y también de las grandes consumidoras de electricidad. Una de las razones por la que los beneficios concedidos a estas empresas fueron configurados como costes del sistema a abonar por los consumidores, ha sido evitar que tuviesen la consideración de ayudas de Estado, lo que implicaba quedar sometidas al exigente control de la Comisión Europea.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 27 de febrero de 2015 (asunto ELCOGAS), pone en cuestión la concesión de beneficios a las empresas eléctricas a costa de los consumidores al concluir que han de considerarse ayudas de Estado y, por consiguiente, quedan sometidas al control de la Comisión Europea. Merece la pena destacar la trascendencia y la repercusión de esta sentencia que excede del asunto que en ella se resuelve.

 Hay que reconocer la habilidad del TS para reconducir el asunto planteado y llevarlo a donde le interesa, que es a analizar si tienen la consideración de ayudas de Estado las subvenciones concedidas a la empresa ELCOGAS al incluirlas como costes permanentes del sistema eléctrico, abonados finalmente por los consumidores a través de la tarifa regulada.

 La empresa ELCOGAS recurrió la Orden ITC/3353/2010, por la que se establecían los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011, al no haber incluido entre los costes permanentes del sistema eléctrico los costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas. Esta empresa, dedicada a la producción térmica de energía eléctrica, venía percibiendo anualmente con cargo a la tarifa eléctrica abonada por los consumidores, los importes previstos en el Plan de Viabilidad aprobado en el año 2007 por el Consejo de Ministros.  Las ayudas previstas en el Plan de Viabilidad tenían por objeto compensar los insuficientes ingresos recibidos por la venta de electricidad, habida cuenta los sobrecostes generados por la tecnología utilizada en su central de producción térmica. A partir del año 2011 ELCOGAS dejó de percibir estas ayudas; de ahí que impugnase la citada Orden solicitando que se volviesen a incluir estos importes en los peajes de acceso a abonar por los consumidores.

Es preciso señalar que el Plan de Viabilidad de ELCOGAS aprobado por el Consejo de Ministros fue notificado en dos ocasiones a la Comisión Europea y en las dos ocasiones fue retirada la notificación. La explicación es que el Estado ha venido considerando que las subvenciones previstas en este Plan no implicaban ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 del Tratado CE (actual artículo 107 TFUE), dado que procedían de las cantidades abonadas por los consumidores en concepto de peajes de acceso y, por consiguiente, no constituían fondos públicos.

El caso es que al Tribunal Supremo le surgen dudas acerca de si estas subvenciones con cargo a la tarifa regulada abonada por los consumidores pueden considerarse ayudas otorgadas por Estado o mediante fondos estatales.  Plantea, por tanto, una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que se pronuncie acerca de si las aportaciones a fondo perdido percibidas por ELCOGAS con cargo a la tarifa o peajes de acceso tienen la consideración de ayudas de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE.

La respuesta del TJUE, mediante auto de 22 de octubre de 2014, siguiendo la doctrina sentada en la sentencia dictada por este Tribunal en el asunto Association Vent De Colère,  que curiosamente paso desapercibida en nuestro país  (véase aquí un comentario a esta sentencia), es concluyente; se entiende que el artículo 107.1 TFUE debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados.

El TS, a la vista de la resolución del TJUE, considera que la financiación acordada en el año 2007 por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás en el denominado plan de viabilidad constituía una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE, y que tal ayuda no fue notificada a la Comisión Europea. En consecuencia, concluye la sentencia que la Orden de peajes impugnada, en la que se excluyen como costes del sistema las subvenciones a ELCOGAS,  se atenía a las normas de los Tratados CE y TFUE, de aplicación preferente sobre las normas o actos nacionales contrarios a ellos.

Como ha quedado dicho, las consecuencias de esta sentencia, que no hace sino recoger la doctrina del TJUE contenida en la sentencia dictada en el asunto Association Vent De Colère, van más allá del asunto ELCOGAS. Estas resoluciones judiciales –a las que hay que añadir la reciente sentencia de 11 de diciembre del Tribunal General de la Unión Europea sobre la ayuda estatal a empresas de elevado consumo energético en la ley austriaca de electricidad ecológica (asunto T-251/11)- ponen en cuestión el sistema de incentivos a las empresas eléctricas configurado como costes del sistema eléctrico, para que sean abonados por los consumidores a través de la tarifa regulada o mediante los peajes de acceso. Y ello con la finalidad de eludir el exigente control que corresponde en estos casos a la Comisión Europea, para determinar la compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.

Y lo más sorprendente en este asunto es la incoherencia de la Administración General del Estado, que después de haber mantenido que este tipo de incentivos a las empresas eléctricas costeadas por los consumidores no eran ayudas de Estado, cambia de criterio en este pleito para defender la Orden impugnada y no tiene inconveniente en abrazar el planteamiento del TJUE, aún a riesgo de poner en tela de juicio el vigente sistema de incentivos a las empresas eléctricas.

Así las cosas, el Estado no va a tener más remedio que someter al control de la Comisión Europea todos los beneficios concedidos a las empresas eléctricas a costa de los consumidores, con el riesgo de que el algún caso estas ayudas se consideren incompatibles con el mercado interior. Mientras no se sometan estas ayudas al control de la CE serán ilegales, por lo que los consumidores afectados podrán exigir que se excluyan como costes del sistema de las sucesivas Ordenes de peajes, con los mismos argumentos utilizados en la sentencia que nos ocupa para justificar la exclusión de las aportaciones a ELCOGAS en la Orden de peajes para 2011.

Pedro Corvinos Baseca

La obligación de repercutir los tributos autonómicos y locales en el precio de la electricidad

En un reciente artículo se ha tratado el tema de la repercusión de los tributos locales en el precio de la electricidad. Se ponía de manifiesto la imprecisa regulación de esta materia dado que la legislación del sector eléctrico no ha determinado qué tributos podrán ser repercutidos ni tampoco las actividades de suministro eléctrico, gravadas con estos tributos, que deberían dar lugar a la repercusión a través de los suplementos territoriales. Se concluía el artículo señalando que la concreción de estas cuestiones debería hacerse en la Orden Ministerial a la que se remiten los artículos 16.4 y 17.6 de la LSE 2013, en los que se dice que: “Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos”.

 Esta remisión ya se hacía en la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que modificó la regulación de los suplementos territoriales establecida en el LSE 1997.

 De ahí  que se entendiese que no podían aplicarse los suplementos territoriales mientras no se aprobase la Orden concretando los tributos autonómicos y locales así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos.

 Este fue el criterio mantenido por la Comisión Nacional de la Energía en el informe 35/2012 sobre la propuesta de Orden estableciendo los peajes de acceso a partir de 2013. Conviene recordar que en la memoria de la propuesta de Orden se incluía entre los ingresos liquidables un importe de 200 millones de euros procedente de suplementos territoriales. La CNE dijo en su informe que “… ni el Ministerio ha hecho uso de la habilitación normativa prevista en la DA 15ª del Real Decreto-ley 20/2012 ni la Propuesta de Orden de peajes incluye las previsiones necesarias para cumplir tal finalidad. Es decir, no existe regulación normativa ni sobre “los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación del suplemento territorial a los peajes de acceso y tarifas de último recurso” ni sobre los “mecanismos necesarios para su gestión y liquidación”. A falta de tal desarrollo, ni la CNE podrá realizar actividad liquidatoria alguna con relación a las cantidades previstas como suplementos territoriales, ni las mismas pueden considerarse, sin más, ingresos liquidables del sistema eléctrico”. Esta fue la razón por la que los suplementos territoriales fueron excluidos de la Orden de peajes definitivamente aprobada”. Lo razonado en este informe dio lugar a que se excluyesen los suplementos territoriales de la Orden aprobada definitivamente.

 Sin embargo, la reciente sentencia del TS de 11 de junio de 2014 (nº recurso 102/2013), que resuelve el recurso interpuesto precisamente contra la Orden por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 -Orden ITE/221/2013, de 14 de febrero-, concluye que los suplementos territoriales deben incluirse entre los costes de los peajes de acceso aun cuando no se haya aprobado la Orden concretando los tributos que deberían dar lugar a la aplicación de éstos.

 El recurso contra esta Orden lo interpuso “GAS NATURAL SDG, S.A.” y cuestiona entre otras cosas que no se incluyan en los peajes de acceso los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes de los tributos autonómicos.

 El TS entiende que los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, ambos según la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, imponían la obligación de incluir en los peajes de acceso los sobrecostes generados por los tributos autonómicos que gravaban directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sin que esta obligación pudiese quedar condicionada a la aprobación de la Orden Ministerial a la que se remitía Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012. Además, reprocha al Ministerio el retraso injustificado en la aprobación de esta Orden, necesaria para poder aplicar los suplementos territoriales.

 La sentencia reconoce que no se puede determinar el importe del suplemento territorial que debe repercutirse a los consumidores, cuantificado por la entidad recurrente en 30 millones de euros, dado que está pendiente de que se apruebe la Orden concretando los tributos y recargos que deberán dar lugar a los suplementos territoriales.

 En consecuencia, la sentencia estima parcialmente el recurso, anula el  artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013 al no incluir entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado 4 del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, e impone al Ministro de Industria el deber de incluirlos, en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012.

Adviértase que en la misma situación se encuentra la Orden de peajes para el año 2014 – Orden IET/107/2014, de 31 de enero-, que tampoco ha incluido los suplementos territoriales en los peajes de acceso y en los precios voluntarios del pequeño consumidor, incumpliendo lo exigido en los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico.

 La sentencia resuelve la cuestión de la obligatoriedad de incluir de forma inmediata en los peajes de acceso los suplementos territoriales derivados de los sobrecostes generados por los tributos autonómicos o recargos estatales que graven directamente o indirectamente actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Pero no entra a resolver algunas otras cuestiones importantes relacionadas con los suplementos territoriales que se suscitarán y deberán abordarse en ejecución de sentencia.

 Por ejemplo, la sentencia se refiere a la obligatoriedad de incluir los suplementos territoriales derivados de los tributos autonómicos en los peajes de acceso -artículo 17.4 LSE 1997 – pero no se pronuncia sobre la obligatoriedad de incluirlos en las tarifas de último recurso –artículo 18.5 LSE 1997. Parece lógico entender, a tenor de lo establecido en este artículo, que coincide con el artículo 17.4, que estos suplementos territoriales se debieron incluir también en la tarifa de último recurso.

 Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los suplementos territoriales derivados de los tributos  autonómicos, porque es lo que se le plantea en el recurso, pero nada dice sobre si estos suplementos deben incluir también los tributos locales, a los que se refiere también el artículo 17.4 LSE 1997. A pesar de ello, cabe entender, siguiendo el razonamiento de la sentencia, que la obligación alcanza también a los suplementos territoriales derivados de los tributos locales. El problema, como se decía en el anterior artículo, es determinar qué tributos locales y qué actividades de suministro eléctrico gravadas con estos tributos pueden dar lugar a la aplicación de los suplementos territoriales.

 Este mismo problema se va a plantear con los tributos autonómicos; en ejecución de sentencia habrá que determinar qué tributos autonómicos pueden ser repercutidos a los consumidores a través de los suplementos territoriales. Los artículo 17.4 y 18.5 de la LSE 1997, en la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 –en idénticos términos los artículos 16.4 y 17.5 de la LSE 2013- se refieren de forma genérica a los tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales que graven, directa o indirectamente, las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

 La realidad es que algunas Comunidades Autónomas han aprobado distintos impuestos, calificados de ambientales y relacionados con el sector energético. Lo cierto es que estos impuestos autonómicos, a pesar de su pretendido carácter medioambiental, en la práctica son figuras puramente recaudatorias con escasos efectos ambientales. Estos impuestos energético- ambientales han sido muy criticados, proponiéndose su reforma en el marco de un nuevo régimen fiscal. Son interesantes los análisis críticos de estos impuestos que se hacen en el informe 2013 de Economics for Energy sobre “Impuestos energéticos-ambientales en España”  y en el informe de febrero 2014 de la Comisión de Expertos para la reforma del sistema tributario español.

 Como se ha dicho, la clave está determinar cuáles de estos impuestos autonómicos podrán repercutirse a los consumidores a través de los suplementos territoriales. Es lógico que se repercutan aquellos que gravan actividades reguladas como el transporte o la distribución, dado que contribuyen a incrementar el coste del sistema eléctrico. Entrarían aquí: el Impuesto sobre el desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, que grava el transporte y la distribución, creado por la Comunidad Autónoma de Asturias mediante la Ley 12/2010, de 28 de diciembre; el Impuesto sobre el impacto medioambiental causado por instalaciones de transporte y distribución, creado por la Comunidad de Canarias mediante la Ley 4/2012, de 25 de junio; el Impuesto sobre la afección medioambiental causada por el transporte de energía eléctrica en alta tensión, creado por la Comunidad de Castilla-León mediante la Ley 1/2012, de 28 de febrero; el Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente que grava el transporte de energía eléctrica, creado por la Comunidad Autónoma de Extremadura mediante DL 2/2006 de 12 de diciembre y el Impuesto sobre el impacto visual producido por los elementos de suministro de energía eléctrica, creado por la Comunidad  de La Rioja, mediante la Ley 7/2012, de 21 de diciembre.

 Otro grupo de impuestos autonómicos gravan la actividad de producción de energía eléctrica procedente de distintas fuentes: hidroeléctrica,  nuclear, ciclos combinados y eólica. Esta actividad, como es sabido, no tiene carácter regulado y, en principio, la retribución que perciben los productores es el precio que resulta de los distintos mercados y de los contratos bilaterales que se celebran. No se trata, por tanto, de una retribución regulada que forme parte de los costes del sistema y que pueda verse incrementada por los impuestos que graven la actividad de producción. En consecuencia,  no estaría justificado que los impuestos autonómicos que gravan la producción se repercutiesen entre los consumidores a través de los suplementos territoriales.

 La duda surge en relación con el canon eólico establecido por algunas Comunidades Autónomas –Galicia, Castilla-León y Castilla-La Mancha-, teniendo en cuenta el peculiar régimen retributivo de esta fuente de energía renovable hasta la reciente reforma, basado en unos incentivos sufragados por todos los consumidores, que forman parte de los costes del sistema. Una parte de los incentivos abonados con cargo al sistema eléctrico se ha destinado a pagar los impuestos autonómicos, por lo que es razonable que el importe de estos impuestos se repercuta entre los consumidores de las Comunidades Autónomas que los han creado.

  La conclusión a la que se puede llegar a la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo, es que los consumidores de energía eléctrica de algunas Comunidades Autónomas -y cabe pensar que también de algunos Ayuntamientos- van a tener que soportar un nuevo incremento en su factura eléctrica –que afectará a las facturas de los años 2013 y 2014 y a las de los años sucesivos-  al obligar a incluir en los peajes de acceso y en la tarifa de último recurso (sustituida por los PVPC), en concepto de suplementos territoriales, el importe de determinados tributos autonómicos y locales. Queda por ver qué tributos se repercuten, cómo se distribuye el importe entre los distintos consumidores y que destino se da a los suplementos territoriales.

 Pedro Corvinos

Repercusión de los tributos locales en el precio de la electricidad

La legislación del sector eléctrico ha previsto que el precio de la electricidad pueda variar en cada municipio, en función de los tributos locales aplicables a las actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico. La repercusión de estos tributos locales en el precio de la electricidad que pagan los consumidores de un municipio  se produce a través de los denominados suplementos territoriales.

Estos suplementos territoriales han de cubrir la totalidad del sobrecoste provocado por los tributos de carácter local y se incluirán en los peajes de acceso o cargos asociados que deben pagar los consumidores en el mercado libre y en los precios voluntarios para el pequeño consumidor.

 Lo que se persigue con estos suplementos territoriales es evitar que el conjunto de consumidores tengan que soportar el sobrecoste generado en el sistema eléctrico por determinados tributos locales –y también por tributos autonómicos- que gravan las actividades de suministro. Se plantean, pues, como una medida para garantizar una distribución equitativa de los costes del sistema eléctrico entre todos los consumidores. La idea es que paguen más aquellos consumidores radicados en municipios –o comunidades  autónomas- que gravan las actividades de suministro eléctrico con determinados tributos de los que únicamente se benefician aquellos que los establecen y que contribuyen a incrementar los costes del sistema.

 Son dos fundamentalmente las cuestiones que han planteado y plantean dudas en relación con estos suplementos territoriales. Por un lado, no acababa de quedar claro qué tributos de carácter local pueden dar lugar a su aplicación. Y, por otro lado, tampoco queda claro qué actividades de suministro eléctrico gravadas con estos tributos debieran dar lugar a la aplicación de los suplementos territoriales.

 Empezando por cuáles son los tributos locales que debieran determinar la aplicación de los suplementos territoriales, hay que destacar la falta de precisión y la ambigüedad en la regulación de esta cuestión, evidenciada en las sucesivas modificaciones introducidas. Al parecer se ha querido que sólo diesen lugar a la aplicación de estos suplementos territoriales, aquellos tributos locales que no fuesen de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional. Es decir, aquellos tributos respecto de los que los municipios pueden decidir si los establecen o no. Y es lógico que así sea dado que si un tributo local es exigible en todos los municipios, no tiene ningún sentido aplicar los suplementos territoriales como medida garantizadora de la distribución equitativa de los costes del sistema entre el conjunto de consumidores.

 Las sucesivas redacciones que se han dado al artículo que regula esta cuestión no han contribuido a aclarar qué tributos locales debieran dar lugar a la aplicación de los suplementos territoriales. El artículo 17.3 de la LSE 1997, en la redacción original, se refería a los tributos de carácter local “…  cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional…”. Con esta imprecisa redacción cualquiera de los tributos locales habría podido dar lugar a la aplicación de los suplementos territoriales, dado que los municipios cuentan con un amplio margen para determinar la cuota de todos estos tributos.

 En la redacción que se da al artículo 17 LSE 1997 -en idénticos términos al artículo 18- por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se establece que: “En el caso de que los tributos impuestos sean de carácter local y no vengan determinados por normativa estatal, al peaje de acceso se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado”

 La redacción seguía siendo imprecisa habida cuenta que el sistema tributario local viene regulado en una norma estatal -Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales-, por lo que cabría entender que todos los tributos locales de alguna forma vienen determinados por la normativa estatal. Con lo cual, ninguno de los tributos locales podría dar lugar a la aplicación de suplementos territoriales.

 La imprecisa regulación de los suplementos territoriales a que pueden dar lugar los tributos de carácter local daba pie a las interpretaciones más  variadas.

 Finalmente, la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico  ha introducido una mayor precisión al regular los suplementos territoriales –artículo 16 y 17-,  disponiendo lo siguiente:

 “En el caso de que los tributos sean de carácter local, salvo los contemplados en el artículo 59 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, en el peaje de acceso o cargo que corresponda se le podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.

Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos”.

 A tenor de lo establecido en estos artículos resulta que salvo los impuestos contemplados en el artículo 59 TRLRLH, todos los demás tributos locales que generen sobrecostes podrán ser repercutidos a los usuarios de aquellos municipios que los establezcan por la vía de los suplementos territoriales. En principio entrarían aquí, salvo que otra cosa se disponga en la Orden Ministerial prevista,  todas las tasas que de una u otra forma gravan la actividad o las instalaciones de suministro eléctrico. En particular, la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, que gravan las redes de transporte y distribución, con la que ya cuentan algunos municipios.

La segunda cuestión que tampoco queda clara es la de qué actividades de suministro gravadas con estos tributos locales pueden dar lugar a la aplicación de los suplementos territoriales. Lo lógico es entender que sólo las actividades reguladas –transporte y distribución- deberían dar lugar a los suplementos territoriales, dado que al incrementarse su retribución como consecuencia de los tributos locales que las gravan se produce un sobrecoste para el sistema. No tiene sentido que puedan dar lugar a estos suplementos territoriales las actividades o las instalaciones de generación y comercialización -que no tienen carácter regulado- gravadas por estos tributos locales, habida cuenta que, en principio, los ingresos que perciben las empresas que ejercen estas actividades no son costes del sistema que deban sufragar el conjunto de los consumidores.

 Sin embargo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 16.4 y 17.6 LSE, que se refiere con carácter general y sin distinciones a “… actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico… “ cabe pensar que el legislador ha querido que también den lugar a la aplicación de los suplementos territoriales las actividades no reguladas gravadas por tributos locales no incluidos en el artículo 59 TRLRHL.

 Ello supone que los consumidores de los Municipios que graven estas actividades no reguladas, tendrán que soportar el pago de unos suplementos que no están justificados por los sobrecostes del sistema. Debe quedar claro que gravar con tributos locales estas actividades no reguladas no conlleva un incremento en los costes del sistema, a diferencia de lo que sucede con el gravamen de las actividades reguladas.

 Si así fuese, la finalidad que tendrían estos suplementos territoriales, en lo que se refiere a las actividades no reguladas, sería desincentivar que los Municipios las graven –con la amenaza de repercutir el coste en los consumidores- en beneficio de las empresas que las ejercen y en detrimento de las arcas municipales.

 Es evidente que la configuración que finalmente se haga de los suplementos territoriales que traen causa de los tributos locales, con la aprobación de la Orden Ministerial a que se refiere la LSE, condicionará el diseño del sistema tributario por los Municipios, desincentivando el establecimiento de aquellos tributos que puedan dar lugar al incremento del precio del precio de la electricidad. En este contexto de crisis económica, en el que el precio de la electricidad se percibe excesivo, ningún Ayuntamiento se arriesgará a establecer tributos que conlleven para los vecinos consumidores un incremento de este precio.

 Por lo tanto, harán bien los Ayuntamientos en estar al corriente e intervenir en la concreción que se haga de los suplementos territoriales puesto que ello condicionará su sistema tributario.

Pedro Corvinos

Asignación gratuita de derechos de emisión e incremento del precio de la electricidad

La lectura de las recientes sentencias del Tribunal Supremo – STS 1197/2014; STS 1324/2014; STS 1345/2014-, en las que, estimando los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, se anulan determinados artículos de la Orden ITC/3315/2007, de 17 de noviembre, me lleva a hacer algunas consideraciones acerca de la asignación gratuita de los derechos de emisión a determinadas empresas generadoras de electricidad, su incidencia en el precio de la electricidad y las medidas regulatorias adoptadas para compensar las ganancias inmerecidas de estas empresas a costa de los consumidores.

 Es un hecho que la asignación gratuita de derechos de emisión de efecto invernadero a algunos productores de energía eléctrica, prevista en los Planes Nacionales de Asignación (2005-2007 y 2008-2012), tuvo como consecuencia la internalización del valor de estos derechos en la formación del precio de electricidad en el mercado mayorista. Es decir, aun cuando estos derechos se asignaron gratuitamente a algunas empresas productoras, éstas incluyeron el valor de estos derechos como coste de oportunidad en la formación del precio ofertado, que finalmente resultó casado en el mercado diario e intradiario de carácter marginalista. El resultado es que la asignación gratuita de estos derechos de emisión provocó un incremento del precio de la electricidad en beneficio de todas las empresas productoras de electricidad, a costa de incrementar el déficit de tarifa.

 Para compensar estas ganancias inmerecidas, el Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, que regula el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente en el mercado diario e intradiario de producción de este sector eléctrico, previó –artículo 2- que la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica se minorará en un importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente. El mecanismo compensatorio establecido en el artículo 2 fue desarrollado por la ORDEN ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, que es la que se impugna en los recursos contencioso-administrativos sobre los que se ha pronunciado en casación el Tribunal Supremo. Cabe recordar que la Audiencia Nacional desestimó los recursos interpuestos por las empresas generadoras de electricidad afectadas por la medida

 Son varias las cuestiones que se plantean en los recursos interpuestos por estas empresas y sobre las que se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo: a) infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; b) infracción de los artículos 10.2 , 33 , 86, 9.3, 38, 53.1 y 97 dela Constitución y c) infracción del principio de jerarquía normativa.

 La empresas generadoras de electricidad han venido considerando que la medida compensatoria  adoptada infringía el artículo 10 de la Directiva 2003/87/C, que impone a los Estados miembros el deber de asignar gratuitamente un porcentaje determinado de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Entendían estas empresas que la medida neutralizaba la gratuidad de la asignación inicial y, por consiguiente, desvirtuaba la finalidad perseguida por la Directiva, que era reducir las emisiones de gases de efecto invernadero mediante un mecanismo de incentivación económica.

 El TS, a la vista de esta alegación, planteó una cuestión prejudicial que fue resuelta por el TSJUE mediante sentencia de 17 de octubre de 2013. Se concluye en esta interesante sentencia que el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE debe interpretarse en el sentido que no se opone a la aplicación de la medida compensatoria establecida en el Real Decreto-Ley 3/2006 y desarrollada por la ORDEN ITC/3315/2007. La sentencia del TSJUE deja claro que la asignación gratuita de derechos de emisión prevista en el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE no tenía por objeto conceder subvenciones a los productores; se trataba de una medida transitoria tendente a evitar la pérdida de competitividad de las empresas como consecuencia del establecimiento de un régimen para el comercio de los derechos de emisión.  Se reconoce, por otra parte, que en el sector eléctrico no ha habido una presión competitiva lo suficientemente fuerte como para limitar la repercusión  del valor de los derechos de emisión en el precio de la electricidad, lo que la dado lugar a que las empresas productoras obtengan “ganancias inmerecidas”.

 Estos razonamientos llevan al TJUE  a considerar que “… el concepto de gratuidad de los derechos de emisión del artículo 10 de la Directiva 2003/87 no se opone a una normativa como la controvertida en los litigios principales que minora la retribución de los productores de energía eléctrica para compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita de derechos de emisión, siempre que, como se ha puesto de relieve en el apartado 30 de la presente sentencia, no se menoscaben los objetivos de dicha Directiva”. Y se concluye que la medida compensatoria, si bien puede disminuir el incentivo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, no lo suprime por completo, con lo cual no quedarían desvirtuados los objetivos de la Directiva. Estos argumentos sirven al TS para rechazar la alegación sobre la gratuidad de la asignación derechos de emisión formulada por las empresas productoras.

 Como ha quedado expuesto, las empresas recurrentes plantearon también la inconstitucionalidad de esta medida compensatoria por infringir varios preceptos de la Constitución. Entre otros, el artículo 33 al considerar que la medida prevista en el Real Decreto-Ley 3/2006 y desarrollada en la ORDEN ITC/3315/2007 encubría una expropiación de los derechos de emisión sin la preceptiva compensación e imponía una prestación patrimonial de carácter público. La Audiencia Nacional, en  las sentencias dictadas en instancia, había rechazado esta alegación argumentado que la medida adoptada entra dentro de la actividad reguladora del mercado mayorista de electricidad con el fin de corregir sus disfunciones y, por tanto, no tiene por finalidad la privación sin compensación de los derechos de emisión asignados gratuitamente.

 En esta línea,  el TS –fundamento de derecho cuarto STS 1197/2014-, considera que: “El precepto controvertido de la legislación de urgencia no priva de sus bienes y derechos a las empresas de generación de energía eléctrica ni establece una prestación patrimonial de carácter público que aquéllas deban satisfacer. Más sobriamente, se limita -según ya hemos expuesto- a modificar en un determinado sentido el mecanismo de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el marco del mercado mayorista al que se refiere el artículo 16.1.a) de la Ley 54/1997, excluyendo de la ecuación uno de los ´costes` remunerables que inciden en la fijación del precio final de la casación”. Y sigue diciendo: “La modificación normativa implica, sin duda, una consecuencia desfavorable para los intereses de las empresas afectadas pero esta circunstancia no convierte en “prestación patrimonial de carácter público” lo que no es sino medida estrictamente conformadora del mercado mayorista. Y si la razón de su ajuste al Derecho de la Unión Europea -tal como afirma la sentencia antes citada- está ligada al objetivo de “paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español” (punto 38 de aquélla) o “compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita” (punto 42), no resulta constitucionalmente criticable que el nuevo régimen retributivo del mercado mayorista – establecido en una norma del mismo rango que la Ley 54/1997- trate de restaurar el equilibrio de modo que lo que gratis se recibió no resulte expropiado pero tampoco pueda aumentar el precio final pagado por los consumidores de energía eléctrica”. Por todo ello, el TS rechaza que la medida adoptada tenga carácter confiscatorio.

 De manera que el TS confirma en casación las sentencias de la Audiencia Nacional en lo que respecta a lo alegado por las entidades recurrentes acerca de la infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/C y de determinados preceptos constitucionales. Se concluye, pues, que la medida regulatoria establecida en el Real Decreto-Ley 3/2006 se ajusta a la citada Directiva y a la Constitución.

 Sin embargo, el TS estima el razonamiento de estas entidades en virtud del cual la ORDEN ITC/3315/2007 habría infringido el principio de jerarquía normativa al excederse de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006 con el fin de ampliar su ámbito de aplicación objetivo y subjetivo. Lo que establece el artículo 2 de este Real Decreto-Ley es que las empresas titulares de las instalaciones de generación que habían recibido de modo gratuito derechos de emisión minoraran su retribución en el mercado mayorista en el importe equivalente al valor de estos derechos.

 Lo cierto es que con esta minoración no se neutralizaban todas las consecuencias económicas derivadas de trasladar a los precios finales de la energía eléctrica el valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente. De ahí que la Orden ITC/3315/2007, yendo más allá de lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006, dispusiese que todas las centrales de generación en régimen ordinario, tanto las asignatarias de derechos de emisión como las no asignatarias, vieran minorada su retribución no ya en el importe exacto del valor de los derechos recibidos, sino en la cuantía resultante de la subida del precio (“sobreprecio”) de la energía eléctrica que hubiera, a su vez, derivado de la internalización de aquellos derechos.

 El Tribunal Supremo concluye que la citada Orden incurre en una extralimitación para la que no le facultaba el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006, lo que determina su disconformidad con el ordenamiento jurídico y la anulación de determinados preceptos. La anulación de esta Orden tiene un alcance limitado, como se encarga de precisar el TS en las sentencias dictadas. La anulación solo afectaría a la minoración del sobreprecio a todas las empresas de generación correspondiente al año 2006; no obstante, sí que sería exigible, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006, la minoración de la retribución en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente a algunas empresas de generación.

 Se encarga también de precisar el TS que la extralimitación apreciada dejaría de existir si un instrumento legal de rango adecuado incorporase los contenidos normativos de la Orden anulada, como finalmente hizo El Real Decreto-ley 11/2007 a partir del año 2008.

 Pedro Corvinos

Marco estratégico en materia de clima y energía para el periodo 2020-2030

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES

Nuevas pautas para  las futuras políticas de la UE en materiade energía y clima:

  • Un compromiso ambicioso de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en consonancia con las hojas de ruta para 2050. La asunción de este compromiso debe seguir un enfoque eficaz desde el punto de vista de los costes que sea asequible y competitivo, garantice la seguridad de abastecimiento y la sostenibilidad, y tenga en cuenta las actuales circunstancias económicas y políticas.

  • Simplificación del marco estratégico europeo, mejorando al mismo tiempo la complementariedad y la coherencia entre los objetivos y los instrumentos.

  • Dentro de este Marco de la UE, dotar a los Estados miembros de flexibilidad para definir una transición hipocarbónica que se adecúe a sus circunstancias específicas, combinación de fuentes de energía preferida, y necesidades en términos de seguridad energética, y permitirles que mantengan los costes en un nivel mínimo.

  • Reforzar la cooperación regional entre los Estados miembros para ayudarles a afrontar retos comunes en materia de energía y clima de un modo más rentable y promoviendo al mismo tiempo la integración del mercado y evitando el falseamiento del mercado.

  • Apoyarse en el impulso dado al desarrollo de las fuentes de energía renovables con una política basada en un enfoque más rentable que refuerce la dimensión europea y logre una mayor integración del mercado interior de la energía y una competencia no falseada.

  • Un conocimiento profundo de los factores que determinan los costes de la energía para que la política se base en hechos y evidencias, de manera que sepamos a ciencia cierta qué influencia se puede lograr a través de políticas nacionales y de la Unión y qué queda fuera de su alcance. Garantizar que la competitividad de las empresas y la asequibilidad de la energía para los consumidores sean fundamentales a la hora de determinar los objetivos del marco y los instrumentos necesarios para su aplicación.

  • Mejorar la seguridad energética, al tiempo que se establece un sistema energético competitivo e hipocarbónico, mediante la actuación común, unos mercados integrados, la diversificación de las importaciones, el desarrollo sostenible de las fuentes de energía autóctonas, la inversión en las infraestructuras necesarias, el ahorro energético de los usuarios finales y el apoyo a la investigación y la innovación.

  • Mejorar la seguridad de los inversores ofreciendo señales claras de cómo cambiará el Marco estratégico a partir de 2020 y garantizar que antes de dicha fecha no tendrán lugar cambios sustanciales en los objetivos e instrumentos vigentes.

  • Repartir equitativamente los esfuerzos entre los Estados miembros plasmando sus circunstancias y capacidades específicas.

¿Constituyen ayudas de Estado los incentivos a las renovables financiados por los consumidores?

La reciente sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de diciembre de 2013,  considera ayuda de estado –artículo 107 TFUE- el mecanismo de compensación de los sobrecostes en que incurren las empresas en virtud de una obligación de compra de electricidad de origen eólico a un precio superior al de mercado, cuya financiación recae en los consumidores finales, previsto en la ley francesa 2000-108, de 10 de febrero, relativa a la modernización y al desarrollo del servicio público de electricidad

 Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Conseil d´Etat (Francia), en el marco de un recurso interpuesto por una asociación –Vent de Colère-, que se opone a la energía eólica industrial,  y por varias personas físicas, contra las órdenes ministeriales en las que se establecían las condiciones de compra de electricidad generada por instalaciones eólicas.

 El Estado francés ha incentivado la producción de electricidad en instalaciones eólicas, obligando a la empresa Électricité de France (EDF)  y a los distribuidores no nacionalizados a comprar la electricidad generada en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado. Si bien inicialmente el sobrecoste que para estas empresas suponía la compra de electricidad a un precio superior al de mercado se compensaba con cargo a un fondo financiado por las contribuciones de empresas generadoras, distribuidoras y suministradoras, una modificación legal determinó que ese sobrecoste se compensase mediante la contribución de los consumidores finales.

 Al hilo de lo expuesto, conviene recordar que el TJUE ya se había pronunciado sobre esta cuestión en el asunto PreussenElectra (C-379/98), al concluir en la sentencia de 13 de marzo de 2001 que no constituía ayuda de Estado la obligación impuesta a las empresas suministradoras de adquirir electricidad producida en instalaciones eólicas a un precio superior al valor de mercado, cuando el sobrecoste en que incurren es financiado con sus propios recursos por dichas empresas y otras empresas distribuidoras.

 De manera que es el cambio en el mecanismo de compensación del sobrecoste lo que ha llevado al TJUE a calificar la medida como ayuda de Estado. Para llegar a esta conclusión el Tribunal tiene en cuenta que las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes resultantes de comprar la electricidad que recae sobre las empresas, provienen del conjunto de consumidores finales de electricidad y son gestionadas por un organismo público –La Caisse des dépôts et consignations-, al que le encomienda esta función el regulador francés. Y se tiene también en cuenta que el importe de la contribución que recae sobre cada consumidor final es determinado anualmente  por el Ministro competente.

 Todo ello le lleva al Tribunal a considerar que los importes procedentes de los consumidores finales en la forma gestionada por la Caisse des dépôts et consignations permanecen bajo control público. Y recuerda que el artículo 107.1 TFUE comprende todos los medios económicos que las autoridades puedan efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado, bastando con que estos medios económicos estén constantemente bajo control público.  De ahí que se interprete el artículo 107.1 TFUE en el sentido  de que un mecanismo de compensación como el referido constituye una intervención mediante fondos estatales.

 Se destaca en la sentencia que es precisamente la configuración de este mecanismo de compensación, nutrido por la aportaciones obligatorias de los consumidores finales y gestionado por un organismo público para garantizar a las empresas compradoras de electricidad la cobertura íntegra de los sobrecostes en que incurren, lo que diferencia a este asunto del resuelto en la sentencia de 13 de marzo de 2001 (asunto PreussenElectra; C-379/98)

 La sentencia abre nuevas perspectivas en lo que respecta a lo que ha de considerarse ayudas de Estado en el ámbito de la energía y hará necesario replantear algunas de las conclusiones a las que se había llegado.

 Por lo que se refiere a España, habrá que plantearse de entrada en qué medida la interpretación que hace esta sentencia del artículo 107.1 TFUE afecta al régimen de incentivos a las energías renovables –sobre todo tal y como ha estado configurado hasta la reciente reforma-, financiado con las contribuciones de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso, gestionados por la Comisión Nacional de la Energía, recientemente integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo mismo habrá que plantearse en relación con otros incentivos a empresas, financiados con cargo a los peajes de acceso pagados por los consumidores. Pero es más, la sentencia debe llevar a reflexionar si tiene la consideración de ayuda de Estado el déficit de tarifa, financiado de momento por los consumidores a través de los peajes de acceso, como ya planteara en su día la Comisión Europea.

 Pedro Corvinos

Informe sobre la 25ª subasta CESUR

Como era de esperar, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su informe sobre la 25ª subasta CESUR, ha confirmado las razones que llevaron a proponer la no validación de la subasta.

http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/sala_de_prensa/2014/01_Enero/140107_Informe_CNMC_25CESUR.pdf