He escrito varios artículos sobre las cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico por las Administraciones públicas. En particular, me he ocupado en alguno de estos artículos (aquí) de la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica suministrada en las distintas fases de la contratación: como requisito de solvencia técnica, como criterio de adjudicación y como condición especial de la ejecución del contrato. La inclusión de esta exigencia en los pliegos de las licitaciones, en las distintas fases del contrato, ha sido impugnada ante los tribunales administrativos de contratación. A la vista de las resoluciones dictadas  hasta la fecha por estos órganos –Resolución 256/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP MAD), Resolución 1148/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), y Resolución 35/2018, de 9 de mayo el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TCCYL) ,puede decirse que existe acuerdo en que no se puede exigir la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada como criterio de adjudicación, por falta de vinculación con el  objeto del contrato. Sin embargo, estos tribunales admiten incluir como condición especial de la ejecución, la obligación de acreditar el origen renovable de la electricidad que se suministra, mediante la aportación de garantías de origen.

Donde al parecer no existe acuerdo entre los tribunales de contratación, es en la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica.

En una entrada anterior (aquí) hice un comentario crítico del Acuerdo del TACP MAD, –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, que consideró ajustado a derecho exigir en los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid, como requisito de solvencia técnica, la acreditación de que la energía comercializada era 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad). El TACP MAD ha justificado la exigencia de este requisito de solvencia técnica, en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, por lo que supone que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; se dice que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Esta misma interpretación ha sido seguida por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (TACP NAV), en el reciente Acuerdo 120/2018, de 26 de noviembre,que desestima las reclamaciones especiales en materia de contratación pública,formuladas por las comercializadoras de Iberdrola y Endesa frente a las condiciones reguladoras del Acuerdo Marco para el suministro de energía(eléctrica renovable y gas natural) al Ayuntamiento del Valle de Egüés. En este caso se exige como requisito de solvencia técnica “Certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de acuerdo con la orden IET/931/2015, de 20 de mayo que modifica la TC 1522/2007, de que la energía comercializada es de origen 100% renovable”.El TACP NAV, hace suyos, y los reproduce, los argumentos esgrimidos por el TACPMAD, en la Resolución nº 110/2018. La conclusión a la que se llega es que nada impide que el objeto del contrato sea el suministro de energía eléctrica 100%renovable y que el certificado de la CNMC acredita a año vencido que la energía suministrada por la empresa certificada es renovable 100%, por lo que “… se trata de un criterio vinculado a la experiencia, acreditativo de la capacitación dela empresa para el suministro de energía con el origen exigido”. En consecuencia, se considera conforme a derecho exigir como requisito de solvencia técnica la acreditación mediante este certificado del origen 100%renovable de la energía suministrada en los años precedentes.

Sin embargo, el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), en dos recientes Resoluciones –160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre– mantiene un criterio distinto y considera que no cabe exigir como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro eléctrico por las Administraciones Públicas, la acreditación del origen 100%renovable de la electricidad suministrada por las comercializadoras.  En estas Resoluciones se resuelven los recursos especiales interpuestos, como viene siendo frecuente, por comercializadoras pertenecientes a grupos verticalmente integrados del sector eléctrico. Comercializadoras que por el volumen de electricidad que suministran no pueden justificar mediante las garantías de origen o etiquetado de la electricidad que toda la suministrada es de origen renovable. En un caso –el que resuelve la Resolución 160/2108- se recurre el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato “Suministro de energía eléctrica a los distintos puntos de consumo de los que es titular el Ayuntamiento de Ea, mediante fuentes de producción energéticas renovables y seguras tanto para las personas como para la población” Y en el otro –al que se refiere la  Resolución 161/2018-se interpone recurso especial contra los pliegos del contrato “Suministro de energía eléctrica renovable alos distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria, S.A. (TUVISA)

En los pliegos de estos dos contratos se exige como requisito de solvencia técnica que se acredite,mediante certificación expedida por la CNMC, que la energía comercializada es 100% de origen renovable. En la licitación convocada por TUVISA, además, se precisa que las comercializadoras que liciten deben estar calificadas con categoría A del etiquetado expedido por la CNMC. Hay que decir que los argumentos utilizados por las comercializadoras recurrentes y por los poderes adjudicadores en defensa de este requisito, coinciden en lo sustancial con los esgrimidos en los recursos resueltos por el TACP MAD -Resolución nº 110/2018- y recientemente por el TACP NAV -Acuerdo 120/2018.

El OARC, frente a lo mantenido por el TACP MAD y el TACP NAV, concluye que el requisito de solvencia técnica exigido no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

En primer lugar, se cuestiona que el etiquetado de la electricidad sea un medio adecuado para que las comercializadoras puedan acreditar el origen 100 % renovable de la energía que han suministrado. Se deja claro que el etiquetado no tiene nada que ver con las acreditaciones de cumplimiento de la normativa de gestión ambiental, a que se refiere el artículo 94 LCSP; y cabe añadir que tampoco es exactamente una«etiqueta», definida en el artículo 127.1 LCSP. Se rechaza, por último, que el etiquetado de la electricidad sirva para acreditar la capacidad técnica para la ejecución de un contrato de suministro eléctrico de energía 1 00% renovable.

En segundo lugar, se considera que el requisito de solvencia exigido–haber suministrado energía de origen 100% renovable-, más allá del medio de acreditarlo, es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar la prestación contractual.El OARC mantiene que es contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia, impedir el acceso a la licitación a aquellas comercializadoras en cuyo etiquetado, que refleja su teórico mix de comercialización, se pone de manifiesto que han “suministrado” un volumen importante de energía renovable, aunque no toda la suministrada tenga este origen.  Se dice al respecto en estas Resoluciones que:“Nose alcanza a entender por qué es solvente técnicamente la empresa que ha vendido un volumen muy pequeño de energía renovable que, sin embargo representa la totalidad de sus ventas, y no lo es otra que ha vendido un volumen muy grande de dicha energía, aunque además haya vendido energía procedente de otras fuentes”. Al hilo de este argumento, se rechazan las alegaciones que hacen los poderes adjudicadores en defensa de este requisito de solvencia técnica, en el sentido que existen un buen número de comercializadoras que lo cumplen y que, de esta forma, se favorece a las PYMES

Aquí está la discrepancia fundamental entre la interpretación mantenida, de una parte, por el TACP MAD y el TACP NAV, y, de otra parte, por OARC. Aquellos, como se ha visto, entienden que este requisito de solvencia técnica está vinculado al objeto del contrato y,además, consideran que sólo las comercializadoras que acrediten que han suministrado toda la electricidad con origen íntegramente renovable, tienen capacidad técnica para ejecutar contratos cuyo objeto es el suministro de electricidad 100% renovable. Mientras que el OARC entiende que este requisito no está vinculado con el objeto del contrato y es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutarlo. Habrá que ver que es lo que interpretan el resto de tribunales administrativos de contratación. Y,desde luego, sería deseable, también en este caso, una interpretación clara y uniforme sobre si se puede o no exigir este requisito de solvencia técnica.Quizás el TS tenga ocasión de formar jurisprudencia sobre esta cuestión.

Para acabar, en mi opinión, que ya he manifestado en otras ocasiones, no tiene sentido exigir este requisito de solvencia técnica porque, como acertadamente mantiene el OARC, no es adecuado para determinar la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar el contrato y, en cambio, restringe innecesariamente la competencia.

Pedro Corvinos Baseca