En un artículo reciente me he ocupado del plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de los deberes urbanísticos impuestos a los propietarios/promotores de terrenos (aquí) Me referiré en éste a otra cuestión controvertida, estrechamente relacionada con la tratada en el referido artículo, cuál es la del plazo de prescripción de las cargas urbanísticas pecuniarias en general y, en particular, de las cuotas de urbanización.
Se plantea con frecuencia la controversia de cuál es el plazo de prescripción para exigir el pago de estas cargas urbanísticas de carácter pecuniario. Algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que estas cargas urbanísticas pecuniarias son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, a las que, por no tener un plazo específico de prescripción, se las aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil. Han optado, pues, por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del apartado 2 del artículo 1964 CC–cinco años tras la modificación introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y quince con anterioridad-, en vez de aplicar el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en el LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66)
Este planteamiento se expone con toda claridad en lo que respecta a las cuotas de urbanización en la sentencia del TSJ de Cataluña 250/2012 de 30 de marzo de 2012, que argumenta lo siguiente:
«Sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse rechazando la aplicación de la Ley General Tributaria en la reclamación del pago de las cuotas de urbanización a los propietarios obligados, con la indicación de que a los mismas no les es aplicable la prescripción contemplada en la citada, pues si bien resulta indudable, por su regulación, gestión y recaudación, que se trata de ingresos de derecho público, ello no implica que tengan naturaleza tributaria ( STS de 11 de julio de 2007 y 30 de septiembre de 2011), pues no son una fuente de financiación más para la prestación de servicios públicos o realización de obras públicas, ni su fin primordial es obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento del gasto público, ni son instrumentos de la política económica general, sino que los propietarios abonan las cuotas de urbanización en cumplimiento de una obligación legal urbanística, la de costear la urbanización del sector en el que se encuentren sus fincas. Las cuotas urbanísticas no deja de ser un sistema de atender al justo reparto de beneficios y cargas urbanísticas entre propietarios afectados, por lo que, a falta de disposición específica en una norma con rango de ley, deberá estarse de forma supletoria a lo dispuesto para la prescripción de acciones personales sin término especial de prescripción en la normativa civil, Código Civil artículo 1964, salvo que el Derecho Civil propio de cada Comunidad Autónoma disponga otro plazo».
Han seguido este razonamiento, al menos, el TSJ de Madrid –sentencia de 21 de marzo de 2016, (RCA 1410/2014), que recoge su doctrina sobre esta cuestión- y el TSJ de la Comunidad Valencia, entre otras en la sentencia 5201/2017, de 27 de julio (RCA 46/2012)
Sin embargo, en alguna ocasión se ha considerado que este tipo de ingresos de derecho público urbanístico tiene una naturaleza cuasi tributaria, por lo que se les aplica el plazo prescriptivo de la LGT. Así lo entendió el TS en la sentencia 3397/2012, de 27 de enero, que inadmitió el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Peñíscola contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia, de 7 de diciembre de 2009. El Tribunal de instancia entendió prescrita la acción del Ayuntamiento para reclamar el canon de urbanización, regulado en la entonces vigente Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, al considerar que se trataba de una prestación patrimonial de naturaleza cuasi tributaria, a la que era de aplicación el plazo de prescripción de cuatro años de la LGT. El TS, en la citada sentencia, confirmó la dictada en instancia por el TSJ CV, argumentando lo siguiente:
“Ciertamente, ésta modalidad de ingreso público que consiste en una prestación patrimonial de carácter coactivo no encaja en ninguno de los supuestos que el artículo 2.2 LGT califica como tributos, si bien es cierto que, como ha destacado de manera reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 185/1995, que cita la propia recurrente) el Legislador dispone de amplia libertad para establecer nuevos ingresos públicos de carácter coactivo.
El canon de urbanización que regulaba el derogado artículo 80 de la Ley 6/94 constituía un instrumento eficaz para alcanzar el reparto proporcional de los costes de urbanización ligados a una acción urbanizadora, habiéndosele atribuido la finalidad específica de contribuir a la financiación de las infraestructuras e instalaciones necesarias para dotar al suelo de la calificación jurídica de solar. En puridad, pues, no tenía el carácter de tributo, pero sí participaba del carácter de prestación patrimonial coactiva, participando en consecuencia de una nota característica de la relación jurídico-tributaria; de ahí que el lapso de tiempo transcurrido entre el devengo del canon y la fecha en que fue liquidado el mismo por el Ayuntamiento de referencia podía llevar a los órganos judiciales de instancia a entender que podía ser de aplicación al supuesto de autos las normas sobre prescripción de tributos establecidas en la LGT”.
Como se ha visto, la doctrina de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no es uniforme en lo que se refiere a la naturaleza de estos ingresos de derecho público urbanístico y al plazo de prescripción aplicable; en unos casos se considera que estos ingresos no tienen naturaleza tributaria, por lo que no se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC y en otros casos –canon de urbanización- se les reconoce naturaleza cuasi tributaria, aplicándose el plazo prescriptivo de la LGT.
Pues bien, sobre esta controvertida cuestión se volverá a pronunciar el TS para formar jurisprudencia, al admitirse mediante ATS 10363/2018, de 10 de octubre, un recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia 5201/2017, de 27 de julio. La sentencia dictada en instancia rechaza que haya prescrito la acción de un Ayuntamiento para cobrar las liquidaciones a cuenta de unas cuotas de urbanización por la gestión directa de un ámbito de actuación, argumentando: por un lado, que es de aplicación supletoria el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC, dado que se considera que las cuotas de urbanización son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria y, por otro lado, se dice que aun aceptando que el plazo de prescripción fuese el de cuatro años de la LGP o LGT, el cómputo no se iniciaría hasta la liquidación definitiva de las obras de urbanización.
El Auto de admisión, entiende que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar: “a) Si el plazo de prescripción a considerar respecto de las cuotas de urbanización es el cuatrienal previsto en la Ley 47/03, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el cuatrienal previsto en la Ley 58/03, de 17 de diciembre, General Tributaria, o, en fin, el de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil; b) Si dicho plazo deberá computarse desde que se ejecutó la obra y se emitió la certificación correspondiente, o, ha de estarse, por el contrario, a la fecha de la total terminación de las obras de urbanización, o, en su caso, a la fecha de publicación de la cuenta de liquidación definitiva”
Cabe esperar que en la sentencia que dicte el TS resolviendo este recurso de casación, se aclare de una vez la naturaleza jurídica de estos ingresos de derecho público urbanístico y el plazo de prescripción aplicable y se aclare también el momento del inicio del cómputo de este plazo.
Pedro Corvinos Baseca
Hace unas semanas nos hacíamos eco –aquí-, de la primera resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que anulaba una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; se trató de la Resolución nº 632/2018, de 29 de junio. En aquel caso los términos de la controversia eran sencillos: licitación en la que se permite la presentación de ofertas por medios no electrónicos, sin aducirse ninguna de las excepciones a que se refieren los apartados tercero y cuarto de la D.A 15ª de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, que permitirían sostener una posible presentación por medios no electrónicos; como consecuencia, se anulaba el PCAP y por tanto la licitación. Distinto es el supuesto que se le presenta al TACRC en la recién publicada Resolución nº 808/2018: licitación electrónica, correctamente regulada en ese sentido en el PCAP, en la cual concurre un licitador que presenta su oferta en papel.
Recordemos previa y brevemente que son las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, las que regulan con mayor concreción la obligación legal de licitar por medios exclusivamente electrónicos: estas disposiciones regulan respectivamente, los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos. El incumplimiento, muy extendido aún, de las citadas disposiciones y, especialmente, de la obligación por los órganos de contratación de admitir las proposiciones en exclusiva por dicha vía, está pasando por lo general sin pena ni gloria, salvo en los casos en que un licitador “electrónico” que se considere afectado por dicho incumplimiento -ello sucederá lógicamente porque resulte particularmente perjudicado en un procedimiento-, decide recurrir actos del órgano de contratación que considere infringen tales disposiciones; fue el caso del PCAP en la citada Resolución 632/2018, por no exigir la presentación de las ofertas por medios exclusivamente electrónicos, mientras en la Resolución nº 808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, es la adjudicación del contrato a favor de un licitador que presentó su oferta en papel -estando establecido en el PCAP, de conformidad con la LCSP, la obligatoria presentación por medios electrónicos-, el acto recurrido.
Veamos lo más interesante del razonamiento del TACRC: nos recuerda en primer lugar que en el ámbito litigioso en particular –la presentación de las ofertas-, la obligación de su presentación electrónica viene recogida en la D.A. 15ª LCSP, que antes hemos citado, que en su apartado tercero dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, enumera una serie de supuestos que permiten exceptuar la obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación. En esta licitación, el PCAP se adecua a las disposiciones de la LCSP en materia electrónica y no se acoge a excepción alguna, por lo que se establece en el mismo así como en el anuncio de licitación la presentación electrónica de ofertas, presentándose sin embargo una proposición en soporte papel que, no sólo es admitida, sino que obtiene la adjudicación del contrato; el recurrente, como es lógico, es un licitador que sí cumplió con su obligación de presentación electrónica.
Pues bien, señala el TACRC en su fundamento de derecho séptimo que “la redacción literal del pliego y del anuncio de licitación, en cuanto establece la obligación de presentar la oferta en «sobre o archivo electrónico», es clara, ya que impone la obligación de presentar la oferta en formato electrónico. Lo que nos encontramos en este caso es que una empresa ha presentado la documentación en soporte papel y no en formato electrónico, y otra empresa lo han presentado en formato electrónico y no en soporte papel, si bien, en ambos supuestos cabe partir de que la oferta ha sido presentada y se conoce claramente los términos de la oferta y la voluntad del licitador, así como no se ha visto alterado su contenido ni el secreto de la proposición presentada, aunque no haya sido presentada en el formato exigible. Pues bien, las consideraciones anteriores nos llevan a la conclusión de que el presente recurso debe ser estimado, al no resultar válida la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico.”
Su conclusión como vemos, es taxativa; añade además en su fundamento de derecho noveno que de admitirse la oferta, se infringiría además el principio de igualdad, puesto que dicha admisión pasaría por considerar subsanable la misma forma de presentación de la oferta, lo que no resulta admisible en ningún caso: “no estamos ante una duda que afecte a la documentación acreditativa de las condiciones de admisión, la cual debe ser interpretada en un sentido favorable a la admisión, de acuerdo con la doctrina establecida por este Tribunal, sino ante la manifestación de la voluntad del licitador en una forma no reconocida por la ley ni por el pliego, lo que puede suponer un atentado contra el principio de igualdad ante la ley de todos los licitadores y de libre competencia.” Concluye en definitiva, que “sólo se pueden subsanar los defectos formales de la documentación administrativa, pero no la presentación de la oferta en sí, como ocurre en el caso.”
Sirva de nuevo este comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos y, por consiguiente, de inadmitir, en el ámbito de un procedimiento electrónico, ofertas presentadas en papel, por constituir una infracción directa de lo establecido en la D.A. 15ª.3 LCSP.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia –STC 93/2018, de 17 de septiembre –, que admite la disociación entre la circunstancia causante de la lesión del derecho fundamental susceptible de amparo y la que dota al recurso de una especial trascendencia constitucional.
La recurrente fundamentó el recurso de amparo en la vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE), dado que la Administración utilizó la vía edictal para notificar la iniciación y resolución de un procedimiento sancionador. De manera que la lesión de este derecho fundamental se imputa directamente a la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 43 LOTC. Mientras que alegó para justificar la especial trascendencia constitucional, el que se hubiera incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatar la doctrina del Tribunal, relativa a la diligencia constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.
Sucede que esta causa de especial trascendencia constitucional aparece solo referida a actuaciones judiciales, vinculadas al incumplimiento del mandato del artículo 5 LOPJ (STC 155/2009, de 25 de junio). En la demanda de amparo esta causa de especial trascendencia constitucional se relacionó con la decisión del órgano judicial al confirmar la legalidad de la actuación administrativa.
La sentencia del TC aprecia en este caso la especial trascendencia constitucional del asunto, en que “… da la oportunidad al Tribunal de solventar las dudas que se plantean en los recursos de amparo interpuestos contra actuaciones de las administraciones públicas [art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] en relación con la posibilidad de que la causa que dota de especial transcendencia constitucional al recurso no se derive de la actuación administrativa sino de la posterior actividad judicial de control de dicha actividad”
Y sigue diciendo que está disociación entre la circunstancia que determina la vulneración del derecho fundamental, imputable a la Administración, y la causa que justificaría la especial transcendencia constitucional, atribuible al órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto, no ha supuesto hasta el momento ningún obstáculo a la admisibilidad de los recursos de amparo (SSTC 59/2014, de 5 de mayo, y 29/2014, de 24 de febrero). La razón que da el TC es que: “… dado el carácter subsidiario del recurso de amparo, el control de constitucionalidad que desarrolla el Tribunal no se constriñe necesariamente a una concreta actuación que se considere lesiva del derecho fundamental, sino que se proyecta sobre el funcionamiento en conjunto del sistema de protección de estos derechos”.
Además, la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, se justifica en “… la diferente función que cumplen como requisitos de admisibilidad del recurso de amparo la apariencia de la existencia de una lesión de un derecho fundamental y la especial trascendencia constitucional”
La sentencia del TC admite, por tanto, que la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, no es un obstáculo para admitir los recursos de amparo.
Entrando en el fondo de la cuestión, se concluye que se han vulnerado los derechos de la recurrente a ser informada de la acusación y a la defensa (art. 24.2 CE), toda vez que la Administración no obró con la diligencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.
Pedro Corvinos Baseca
Hace ya más de dos años que nos hacíamos eco –aquí– de la controversia que se había generado entre los tribunales administrativos de contratación pública en relación a la posibilidad o no de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 151.2 TRLRCP –ahora artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor. Dispone actualmente el artículo 150.2 LCSP: “2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.” Las únicas novedades relevantes de dicho precepto respecto del artículo 151.2 TRLCSP las constituyen la sanción de un 3% del presupuesto base de licitación por entender retirada la oferta; así mismo se contempla específicamente la posible presentación en esta fase del procedimiento de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos -situación ya generalizada de facto con la ley anterior-, como consecuencia de la generalización de la declaración responsable previa.
En resumen, señalábamos que a favor de la posibilidad de subsanación se mostró siempre, por ejemplo, el TACP de la C.A de Aragón –por todos, sus Acuerdos 24/2014 o 111/2017-, el Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía –por todas su Resolución 25/2012-, o las Juntas Consultivas de Cataluña –Informe 2/2012- y Baleares -Informe 5/2011-, por citar sólo algunos. Y en el polo opuesto, encontrábamos un rotundo posicionamiento en contra desde el Ministerio de Hacienda, pues tanto la JCCA –Informe 15/13-, como especialmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, habían venido rechazando de plano la posibilidad de otorgar trámite de subsanación –así como de conferir una ampliación de plazo-; por todas, podemos citar como una de las más recientes en sostener dicha posición, la nº 1061/2017, de hace menos de un año: “este Tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones un criterio contrario a la subsanabilidad de la documentación aportada por los licitadores en el trámite del artículo 151.2 del TRLCSP…/… El TRLCSP no contiene ninguna previsión específica respecto de la subsanación en esta fase del procedimiento, de manera que, es de aplicación lo establecido en el artículo 151.2, párrafo segundo TRLCSP (de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas)”
Dicha rotundidad, recordábamos en aquel artículo, era no obstante matizada cuando se tratase de la acreditación del cumplimiento de requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento por haberles precedido una declaración responsable durante la licitación -por ejemplo, la solvencia, en su Resolución 811/2016-, y también en ocasiones, se mostró favorable a la subsanabilidad de la acreditación del requisito –p.e. la Resolución 1179/2015, respecto de una garantía definitiva constituida en plazo sin haber sido acreditada documentalmente-; en definitiva, parecía el TACRC matizar lo estricto de su posicionamiento únicamente en aquellos casos en que cabía aplicar por analogía el plazo de subsanación de documentación administrativa existente de forma omnipresente en la legislación contractual, así como en aplicación de la consolidada doctrina referida a la subsanabilidad de la acreditación del requisito, pero no de su existencia. Pero fuera de dichas excepciones, y con carácter general, su posición siempre fue tajante, e innumerables las resoluciones en las que estimó correcta la sanción de entender por no presentada la oferta, al entender que existía una prohibición terminante de conferir trámite de subsanación en dicha fase del procedimiento de contratación.
Pues bien, en el año 2018, y con el pretexto de la nueva ley de contratos del Sector Público, este Tribunal comenzó tímidamente a modificar su criterio –por ejemplo, en sus resoluciones nº 352, 439 ó 582-, pero no es hasta su Resolución 747/2018, de 31 de julio, recientemente publicada, que admite sin paños calientes la severidad que ha guiado su posición hasta el momento y, tras entonar el mea culpa, postula un cambio radical de criterio; nos dice en su fundamento de derecho sexto: “se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe…/… Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.”
Trataremos de extractar únicamente las ideas clave de su argumentación, pues se trata de una resolución muy extensa –excesiva y muy redundante, en nuestra opinión-: “Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente. El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla…./… Pues bien, la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso, pues el efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el tramite conferido…/…El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.” Parece, en efecto, otro Tribunal.
Su fundamento jurídico séptimo añade además como argumentos adicionales, las novedades del artículo 150.2 LCSP respecto del 151.2 TRLCSP a que nos hemos referido al inicio: así, al pasar a regular expresamente el texto legal la posibilidad de acreditación del cumplimiento de los requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento, entiende el TACRC que ello impone la obligación de otorgar el consabido plazo de subsanación de documentación administrativa de tres días hábiles: “si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles.” Y en segundo lugar, la novedosa sanción de penalización del 3% del presupuesto base de licitación, que obliga, a juicio del TACRC, a extremar el principio de proporcionalidad: “con la nueva LCSP el licitador que fracasa en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (entiende este Tribunal que la penalidad sólo procede cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe y media dolo, culpa o negligencia). La existencia de esta penalidad hace necesario, más que nunca, que se conceda al licitador propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores cometidos al presentar su documentación.”
La relajación de su postura es tal que en el caso particular sobre el que resuelve, el TACRC llega a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva: “Por otra parte, en nuestro caso concreto no cabe afirmar que no se ha cumplimentado el requerimiento relativo a la constitución de la garantía definitiva, ya que con arreglo al artículo 99.1 del TRLCSP el propuesto como adjudicatario debe acreditar en el plazo del artículo 151.2 haber constituido la garantía definitiva, lo que ha ocurrido en nuestro caso, aunque de forma incompleta, ya que el precepto exige constituir esa garantía, pero no excluye que se haga con defectos u omisiones, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación”, cuando en este punto, y en aplicación de la doctrina de existencia del requisito, el propio TACRC se había postulado siempre en contra de la posibilidad de subsanar una garantía por incompleta –entre otras, en sus Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, señalando en esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-
En definitiva, el TACRC ha pasado del negro al blanco sin optar por el término medio, que es, dicen, donde está la virtud. En cualquier caso y en mi opinión, como conclusión, se trata de un cambio de criterio razonable, en la línea de la postura que venían manteniendo la mayoría, no todos, de sus homólogos autonómicos, siendo un cambio en su doctrina que contribuye a preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, y que, ciertamente, se vio violentado en ocasiones por causa de lo rígido del posicionamiento del TACRC a este respecto.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior
