Consecuencias de la caducidad de las ofertas de empleo público

En el artículo anterior (aquí) me referí a la STS 4178/2018, de 10 de diciembre, que, confirmando en casación la dictada por el TSJ de Madrid – sentencia nº 13588/2015, de 11 de noviembre-, reconoce el carácter esencial del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP, para ejecutar las ofertas de empleo público. La consecuencia derivada de esta interpretación es que el mero transcurso de este plazo de tres años sin que se desarrolle la oferta de empleo público, determina la caducidad automática y la invalidez sobrevenida de ésta, extendiéndose la invalidez al proceso selectivo convocado al amparo de la oferta caducada.

De ahí que la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid, estimando el recurso interpuesto por la Administración General del Estado (AGE), anulase  y dejase  sin efecto varias Ordenes de la Consejería de Presidencia, de la Comunidad de Madrid, convocando pruebas selectivas para el ingreso en distintos cuerpos funcionariales. Conviene recordar que la AGE fundamentó el recurso en que las convocatorias impugnadas infringían la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014. Este artículo prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad de que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. La sentencia del TSJ de Madrid concluyó que esta excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando trae causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplica a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el transcurso de este plazo de tres años. Y concluyó también que la prohibición de incorporar nuevo personal afectaba a las plazas cubiertas por funcionarios interinos.

Como advertimos en uno de los primeros artículos que publicamos sobre esta cuestión (aquí), las consecuencias jurídicas derivadas de esta interpretación sobre el carácter esencial del plazo para ejecutar las ofertas de empleo público, podían dar lugar a graves situaciones de inseguridad jurídica. Y parece que ha tomado conciencia de ello el TSJ de Madrid, que en sentencias recientes trata de limitar el alcance de la invalidez de las ofertas de empleo público caducadas.

La controversia sobre el alcance de las consecuencias derivadas de la caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez de los procesos selectivos que traen causa de éstas, se ha suscitado cuando algunos funcionarios interinos han cuestionado su cese al cubrirse las plazas que venían ocupando. El argumento utilizado es que estas plazas se han cubierto en procesos selectivos cuya convocatoria ha sido anulada y dejada sin efecto por la STSJ de Madrid 13588/2015,  que acaba de ser confirmada por el TS.

El TSJ de Madrid se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia 9308/2018, de 14 de septiembre. Entre otras cosas se cuestiona en este asunto, como se ha anticipado, es el cese de un funcionario interino que venía cubriendo una plaza incluida en una de la convocatorias anuladas y dejadas sin efecto por la STSJ de Madrid 13588/2015. El funcionario interino recurrente argumenta que ha sido cesado ilegalmente al estar anulada la convocatoria por la que se ha cubierto su plaza. Conocedor el funcionario interino en el momento de interponer el recurso que estaba pendiente de resolverse el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la STSJ de Madrid 13588/2015, plantea la litispendencia o más bien, según entiende el Tribunal, una cuestión prejudicial homogénea. Veamos como el TSJ de Madrid afronta estas cuestiones en la referida sentencia, tratando de limitar el alcance de la caducidad de las ofertas y la invalidez de las convocatorias, que este mismo órgano jurisdiccional había declarado con anterioridad.

En primer lugar, el TSJ de Madrid, rechaza la existencia de prejudicialidad o litispedencia, considerando que aunque el TS confirmase la sentencia 13588/2015, que declara la caducidad de las ofertas de empleo público y anula las convocatorias, como ha sucedido, ello no afectaría al cese del funcionario interino. En palabras del Tribunal:

QUINTO.- En definitiva, no existe litispendencia, pues los efectos de la Sentencia invocada por el demandante, para el caso de obtener firmeza – STSJ de Madrid 13588/2015-, serán los que en ejecución de la misma se determinen, desde la fecha de dicha firmeza. No cabe duda de que los efectos de la sentencia no afectarán, por ejemplo, a la validez y eficacia de la labor funcionarial desempeñada por quienes obtuvieron plaza en las aludidas convocatorias, por lo que el efecto del cese de quien ocupaba interinamente la plaza es asimismo inevitable, por razón de pasar a ocupar la misma quien tenía nombramiento de carrera, sin que exista una expectativa del interino cesado a volver a ocupar la misma de quedar nuevamente vacante, misma conclusión que también alcanzamos en la Sentencia ya citada de 4 de julio de 2018 (apelación 11/2018), en un supuesto idéntico al presente

Pero la cosa no queda aquí, el TSJ de Madrid va más allá. Con el objeto de limitar el alcance de la caducidad de las ofertas de empleo y la invalidez de las convocatorias de los procesos selectivos, que había declarado en la sentencia 13588/2015, plantea, por un lado, que el incumplimiento de ese plazo de carácter esencial es un vicio de anulabilidad, que permitiría la convalidación de los actos anulados. Y, por otro lado, invoca nada más y menos que el principio de equidad. Dice el Tribunal:

“… los vicios de nulidad de pleno derecho son, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter tasado y por ello de interpretación restrictiva, mientras que en el caso que hoy nos ocupa, referido al incumplimiento del plazo de tres años de que se viene haciendo mención, en cuanto plazo esencial e improrrogable que así lo impone, el vicio apreciable es de anulabilidad, (en este sentido véanse artículo 93.3 de la Ley 30/1992 y 48.3 de la Ley 39/2015). Cerrábamos el argumento indicando que las actuaciones de la Administración en que concurra un vicio de anulabilidad, como sería el caso insistimos, son convalidables (artículo 67 de la Ley 30/1992 y 52 de la Ley 39/2015). La convalidación opera respecto de actuaciones anteriores en las que, advirtiéndose un vicio o irregularidad constitutivo de anulabilidad, se pretende solventar el mismo por un acto, el de convalidación, necesariamente posterior. Pero es que, además, son razones de mínima equidad, a la que alude el artículo 3 de nuestro Código Civil como referente de ponderación a la hora de aplicar las normas, las que podrían justificar que se acuda al mecanismo de la convalidación en un supuesto como el analizado pues con ello se trata de evitar los perjuicios, ciertamente graves y considerables, que, de no haberse actuado de dicha manera, se podrían ocasionar a aquellos aspirantes que están participando en el proceso selectivo de cuya convalidación se trata que podrían ver como, por una actuación completamente al margen de su voluntad, se ven frustradas sus expectativas, tras años posiblemente de esfuerzos y estudio, de acceder a una de las plazas convocadas

El Tribunal crea el problema y lo resuelve; plantea como solución para limitar el alcance de caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez del proceso selectivo, que el mismo había declarado, la convalidación de los actos anulables. Y las preguntas que inevitablemente surgen son: ¿hacían falta alforjas para este viaje?  ¿qué sentido tiene considerar esencial el plazo de tres años, declarar la caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez de los procesos selectivos, para acabar proponiendo la convalidación de no se sabe qué actos? ¿No hubiese sido más lógico cambiar la interpretación?

Sorprende esta argumentación por varias razones. Para empezar, sorprende que el TSJ de Madrid obvie que su sentencia 13588/2015, confirmada por el TS, anula las convocatorias de los procesos selectivo a instancia de la AGE, por infringirse el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, que prohibía la incorporación de nuevo personal en el sector público. Este es un dato fundamental porque el propio TSJ de Madrid ha considerado – STSJ M 8631/2014, de 8 de julio– que en aquellos casos en que una convocatoria infringe normas de carácter básico estatal incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho que comunica sus efectos a los sucesivos actos del proceso selectivo. En el caso resuelto en esta sentencia, la AGE había recurrido el nombramiento de una profesora por una Universidad por incumplirse también la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para ese año, sin haber recurrido previamente la convocatoria. Esta misma interpretación se mantiene en la sentencia de este Tribunal 630/2016, de 3 de marzo. En consecuencia, si el TSJ de Madrid fuese coherente con las citadas sentencias, tendría que considerar que las convocatorias anuladas en la sentencia 13588/2015, al infringir una norma de carácter básico estatal, incurren en un vicio e nulidad de pleno derecho que comunica sus efectos a los sucesivos actos del proceso selectivo, incluidos los nombramientos de los funcionarios de carrera.

Pero, además, no se me ocurre cómo podrían convalidarse unas ofertas de empleo público caducadas y unas convocatorias invalidadas mediante sentencia firme. La única solución que veo, probablemente habrá otras, es incluir en las nuevas ofertas de empleo público las plazas incluidas en las que fueron declaradas caducadas y convocar unos nuevos procesos selectivos. Pero con esto no se salva la situación de los funcionarios de carrera nombrados en los procesos selectivos invalidados. No hay que olvidar que la impugnación de las convocatorias de los procesos selectivos por la AGE, tenía por finalidad precisamente impedir estos nombramientos.

Veremos como acaba la ejecución de la STSJ de Madrid 13588/2015 y si la AGE acepta el planteamiento de este Tribunal, apuntado en la sentencia 9308/2018, de 14 de septiembre, de dejar las cosas como están, convalidando todo lo convalidable por razones de equidad.

Pedro Corvinos Baseca

El improrrogable plazo de tres años para ejecutar la oferta de empleo público es esencial.

Por fin, el TS ha interpretado el artículo 70.1 del EBEP, concluyendo que el plazo de tres años establecido en este artículo es esencial y, en consecuencia, la inejecución de la OEP dentro de este plazo determina la caducidad de ésta. Acaba de dictarse la sentencia 4178/2018, de 10 de diciembre  – ECLI: ES:TS:2018:4178-, que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la STSJ MAD  13588/2015, de 11 de noviembre, comentada aquí.

En el caso resuelto por la sentencia de instancia, la Administración General del Estado (AGE) recurrió varias convocatorias de procesos selectivos del año 2014, realizadas por la Consejería de Presidencia, de la Comunidad de Madrid. Las plazas convocadas procedían de las ofertas de empleo público de los años 2005 y 2007.

La AGE consideró que las convocatorias impugnadas infringían la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, sin que se hallasen amparadas en la excepción referida a las plazas correspondientes a ofertas de ejercicios anteriores, dado que el artículo 70.1 del EBEP establece el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de las ofertas de empleo público; de manera que las ofertas de los años 2005 y 2007, de las que procedían las plazas convocadas, habrían caducado.

Las partes demandadas –Administración  de la CM, varios sindicatos y personas afectadas- argumentaron, por un lado, que no era de aplicación por razón de tiempo el artículo 70.1 EBEP y, por otro lado,  que el plazo de tres años establecido en el citado artículo no era esencial, por lo que su transcurso para la ejecución de la oferta de empleo no comportaba  la anulabilidad de las convocatorias, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992.

La sentencia del TSJ de Madrid consideró aplicable el  artículo 70.1 del EBEP a ofertas de empleo público anteriores a la entrada en vigor de esta disposición legal, cuando la convocatoria de los procesos selectivos se produce con posterioridad. Y entrando en el fondo, interpretó que el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de la OEP es un plazo esencial, cuyo incumplimiento determina la invalidez sobrevenida de la oferta. La interpretación mantenida por el TSJ de Madrid en esta sentencia ha sido seguida por otros Tribunales Superiores de Justicia.

Pues bien, la sentencia del TS confirma íntegramente la dictada por el TSJ de Madrid. Se rechaza en primer lugar que la sentencia recurrida aplicase retroactivamente el artículo 70.1 EBEP, argumentando lo siguiente:

“… la sentencia no convalida una aplicación retroactiva del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Por el contrario, vigente desde que se cumplió un mes a partir de su publicación el 13 de abril de 2007, lo ha aplicado a unas convocatorias efectuadas en abril de 2014, es decir nueve y siete años después de aprobadas las correspondientes ofertas de empleo público. Insiste el motivo en que se trataba de ejecutar esas ofertas y en que esa circunstancia determinaba la aplicabilidad del régimen anterior en el que no había la limitación de tres años para ejecutarlas. No obstante, tal circunstancia no invalida la interpretación seguida en la instancia porque la aprobación de las ofertas de empleo público en y para aquellos años 2005 y 2007 no determinó el nacimiento de derechos ni consolidó situaciones, sino que se limitó a poner la premisa para la ulterior convocatoria por la propia Comunidad de Madrid de los procesos selectivos correspondientes, la cual, sin embargo, no se produjo hasta 2014 y entonces, como se ha dicho, regía el artículo 70.”

De manera que lo determinante para la aplicación temporal del artículo 70.1 EBEP, no es la fecha de la oferta de empleo público sino la de la convocatoria del proceso selectivo.

Y sobre el carácter esencial del improrrogable plazo de tres años, se dice lo siguiente:

En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar ue la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone “la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas” y exige ejecutar la oferta de empleo público “en todo caso” dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será “improrrogable”, son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.

La Comunidad de Madrid no nos las ha ofrecido de manera que no cabe apreciar la infracción del artículo 63.3 de la Ley 30/1992”.

Lo cierto es que no hay un pronunciamiento del todo claro sobre la naturaleza jurídica de este plazo. Se acepta, sí, el carácter esencial que le atribuye la sentencia de instancia pero parece que se deja abierta la posibilidad de reconsiderar este carácter invalidante, si concurren “razones muy poderosas”, no ofrecidas en este caso por la Administración de la CM.

Se trata de la primera sentencia del TS que se pronuncia sobre la naturaleza del plazo del artículo 70.1 EBEP, resolviendo un recurso de casación interpuesto con anterioridad a la reforma de este recurso por la Ley Orgánica 7/2015. Estando ya vigente el nuevo recurso de casación, se han interpuestos al menos tres recursos, apreciándose interés casacional objetivo para la formar jurisprudencia sobre si el referido plazo de tres años tiene carácter esencial -Auto  2311/2017, de 21 de marzo, ATS 1141/2018, de 12 de febrero y ATS 3825/2018, de 16 de abril.

Habrá, pues, que esperar a que el TS, al resolver estos recursos de casación, forme jurisprudencia sobre la naturaleza de este plazo y sobre las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento. Veremos si mantiene la interpretación que hace en la sentencia que aquí se comenta. O si, por el contrario, cambia de criterio y mantiene una interpretación distinta. Toca esperar.

Pedro Corvinos Baseca

La falta de medios como justificación de la no tramitación electrónica del expediente de contratación

Nos hemos referido en anteriores ocasiones –aquí y aquí– a las primeras resoluciones de Tribunales Administrativos de Contratos, que han anulado licitaciones tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, por permitir el pliego de cláusulas administrativas la presentación de ofertas o solicitudes de participación por medios no electrónicos.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos;particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación de las ofertas,dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos,de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación:“En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado incidió en su Informe 2/2018, en dicha regla general y en la necesidad de justificación expresa de su no aplicación en el expediente: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Hasta el momento las resoluciones dictadas han dado una gran importancia, como es lógico, a la no existencia del informe del órgano de contratación en el expediente, como un requisito procedimental imprescindible, sin perjuicio delas razones de fondo, para acoger la excepción que impida la presentación en exclusiva electrónica de las ofertas; una de las más recientes es la Resolución 869/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que incluso pareció dar a entender que, de haber existido tal informe, hubiesen podido quizás atenderse las razones después esgrimidas en trámite de informe al Recurso Especial: “lo cierto es que del expediente administrativo no resulta un informe específico destinado a la justificación de estas razones, ni las mismas resultan del informe jurídico del Secretario General del Ayuntamiento de Moncada de fecha de 13 de junio de 2018 realizado para esta contratación, lo que determinaría,sin necesidad de entrar al análisis de las razones que hipotéticamente justificarían esta excepción, la infracción del procedimiento establecido en esta disposición. Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.”

Por eso, resulta sorprendente la recién publicada Resolución 931/2018, de 11 de octubre, del mismo órgano, pues en su Fundamento de Derecho décimo, bien al contrario, acepta como justificación de la excepción la falta de medios electrónicos,motivo que, salvo omisión en el relato de los antecedentes, el Ayuntamiento contratante alega exclusivamente en el trámite de informe al recurso especial: “Por lo que se refiere a la utilización de medios distintos de los electrónicos, señala que carece de los mismos para poder comunicarse con los licitadores, al no haber sido desplegada la competencia que corresponde a la Diputación Provincial, por ser un Ayuntamiento de menos de 20.000 habitantes”; es decir, todo parece indicar que no existía en el expediente de contratación el informe del órgano de contratación a que inexcusablementese refiere la DA 15ª LCSP.

Pues bien, señala el TACRC al respecto: “la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno de Murcia, que es el competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el municipio de Lorqui, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP, pues se trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre los órganos de contratación de la C.A. de la Región de Murcia, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos. A lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores.”

Es de entender que las competencias provinciales de ejercicio obligatorio a que se refiere el TACRC, son las previstas en el artículo 36. 1 g) de la Ley 7/1985,de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen local: “g) La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes.”; sin embargo, cabe preguntarse en primer lugar hasta dónde ha de llegar el ejercicio de esa competencia por la Diputación Provincial -Gobierno autonómico uniprovincial en este caso -, y dónde empieza la del municipio. Resulta también llamativo que señale, en contra de lo dicho en otras ocasiones, que en nada quedan perjudicados los derechos de los licitadores por permitirse la presentación presencial.

En definitiva, llama la atención la ligereza con que el TACRC da por buena dicha justificación sin el informe, o eso parece, del órgano de contratación preceptivamente exigido por la D.A. 15ª LCSP-; en todo caso es de esperar que está resolución dé carta blanca a que cualquier Ayuntamiento, al menos de la Región de Murcia, pase a acogerse directamente a la excepción de obligación de contratación electrónica, alegando falta de medios no proporcionados por su Comunidad Autónoma uniprovincial. En fin, el TACRC, últimamente, no deja de sorprendernos, y parece que pretende acostumbrarnos a los bandazos.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

¿Puede exigirse como requisito de solvencia técnica la acreditación del origen renovable de la electricidad ?

He escrito varios artículos sobre las cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico por las Administraciones públicas. En particular, me he ocupado en alguno de estos artículos (aquí) de la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica suministrada en las distintas fases de la contratación: como requisito de solvencia técnica, como criterio de adjudicación y como condición especial de la ejecución del contrato. La inclusión de esta exigencia en los pliegos de las licitaciones, en las distintas fases del contrato, ha sido impugnada ante los tribunales administrativos de contratación. A la vista de las resoluciones dictadas  hasta la fecha por estos órganos –Resolución 256/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP MAD), Resolución 1148/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), y Resolución 35/2018, de 9 de mayo el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TCCYL) ,puede decirse que existe acuerdo en que no se puede exigir la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada como criterio de adjudicación, por falta de vinculación con el  objeto del contrato. Sin embargo, estos tribunales admiten incluir como condición especial de la ejecución, la obligación de acreditar el origen renovable de la electricidad que se suministra, mediante la aportación de garantías de origen.

Donde al parecer no existe acuerdo entre los tribunales de contratación, es en la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica.

En una entrada anterior (aquí) hice un comentario crítico del Acuerdo del TACP MAD, –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, que consideró ajustado a derecho exigir en los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid, como requisito de solvencia técnica, la acreditación de que la energía comercializada era 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad). El TACP MAD ha justificado la exigencia de este requisito de solvencia técnica, en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, por lo que supone que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; se dice que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Esta misma interpretación ha sido seguida por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (TACP NAV), en el reciente Acuerdo 120/2018, de 26 de noviembre,que desestima las reclamaciones especiales en materia de contratación pública,formuladas por las comercializadoras de Iberdrola y Endesa frente a las condiciones reguladoras del Acuerdo Marco para el suministro de energía(eléctrica renovable y gas natural) al Ayuntamiento del Valle de Egüés. En este caso se exige como requisito de solvencia técnica “Certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de acuerdo con la orden IET/931/2015, de 20 de mayo que modifica la TC 1522/2007, de que la energía comercializada es de origen 100% renovable”.El TACP NAV, hace suyos, y los reproduce, los argumentos esgrimidos por el TACPMAD, en la Resolución nº 110/2018. La conclusión a la que se llega es que nada impide que el objeto del contrato sea el suministro de energía eléctrica 100%renovable y que el certificado de la CNMC acredita a año vencido que la energía suministrada por la empresa certificada es renovable 100%, por lo que “… se trata de un criterio vinculado a la experiencia, acreditativo de la capacitación dela empresa para el suministro de energía con el origen exigido”. En consecuencia, se considera conforme a derecho exigir como requisito de solvencia técnica la acreditación mediante este certificado del origen 100%renovable de la energía suministrada en los años precedentes.

Sin embargo, el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), en dos recientes Resoluciones –160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre– mantiene un criterio distinto y considera que no cabe exigir como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro eléctrico por las Administraciones Públicas, la acreditación del origen 100%renovable de la electricidad suministrada por las comercializadoras.  En estas Resoluciones se resuelven los recursos especiales interpuestos, como viene siendo frecuente, por comercializadoras pertenecientes a grupos verticalmente integrados del sector eléctrico. Comercializadoras que por el volumen de electricidad que suministran no pueden justificar mediante las garantías de origen o etiquetado de la electricidad que toda la suministrada es de origen renovable. En un caso –el que resuelve la Resolución 160/2108- se recurre el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato “Suministro de energía eléctrica a los distintos puntos de consumo de los que es titular el Ayuntamiento de Ea, mediante fuentes de producción energéticas renovables y seguras tanto para las personas como para la población” Y en el otro –al que se refiere la  Resolución 161/2018-se interpone recurso especial contra los pliegos del contrato “Suministro de energía eléctrica renovable alos distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria, S.A. (TUVISA)

En los pliegos de estos dos contratos se exige como requisito de solvencia técnica que se acredite,mediante certificación expedida por la CNMC, que la energía comercializada es 100% de origen renovable. En la licitación convocada por TUVISA, además, se precisa que las comercializadoras que liciten deben estar calificadas con categoría A del etiquetado expedido por la CNMC. Hay que decir que los argumentos utilizados por las comercializadoras recurrentes y por los poderes adjudicadores en defensa de este requisito, coinciden en lo sustancial con los esgrimidos en los recursos resueltos por el TACP MAD -Resolución nº 110/2018- y recientemente por el TACP NAV -Acuerdo 120/2018.

El OARC, frente a lo mantenido por el TACP MAD y el TACP NAV, concluye que el requisito de solvencia técnica exigido no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

En primer lugar, se cuestiona que el etiquetado de la electricidad sea un medio adecuado para que las comercializadoras puedan acreditar el origen 100 % renovable de la energía que han suministrado. Se deja claro que el etiquetado no tiene nada que ver con las acreditaciones de cumplimiento de la normativa de gestión ambiental, a que se refiere el artículo 94 LCSP; y cabe añadir que tampoco es exactamente una«etiqueta», definida en el artículo 127.1 LCSP. Se rechaza, por último, que el etiquetado de la electricidad sirva para acreditar la capacidad técnica para la ejecución de un contrato de suministro eléctrico de energía 1 00% renovable.

En segundo lugar, se considera que el requisito de solvencia exigido–haber suministrado energía de origen 100% renovable-, más allá del medio de acreditarlo, es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar la prestación contractual.El OARC mantiene que es contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia, impedir el acceso a la licitación a aquellas comercializadoras en cuyo etiquetado, que refleja su teórico mix de comercialización, se pone de manifiesto que han “suministrado” un volumen importante de energía renovable, aunque no toda la suministrada tenga este origen.  Se dice al respecto en estas Resoluciones que:“Nose alcanza a entender por qué es solvente técnicamente la empresa que ha vendido un volumen muy pequeño de energía renovable que, sin embargo representa la totalidad de sus ventas, y no lo es otra que ha vendido un volumen muy grande de dicha energía, aunque además haya vendido energía procedente de otras fuentes”. Al hilo de este argumento, se rechazan las alegaciones que hacen los poderes adjudicadores en defensa de este requisito de solvencia técnica, en el sentido que existen un buen número de comercializadoras que lo cumplen y que, de esta forma, se favorece a las PYMES

Aquí está la discrepancia fundamental entre la interpretación mantenida, de una parte, por el TACP MAD y el TACP NAV, y, de otra parte, por OARC. Aquellos, como se ha visto, entienden que este requisito de solvencia técnica está vinculado al objeto del contrato y,además, consideran que sólo las comercializadoras que acrediten que han suministrado toda la electricidad con origen íntegramente renovable, tienen capacidad técnica para ejecutar contratos cuyo objeto es el suministro de electricidad 100% renovable. Mientras que el OARC entiende que este requisito no está vinculado con el objeto del contrato y es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutarlo. Habrá que ver que es lo que interpretan el resto de tribunales administrativos de contratación. Y,desde luego, sería deseable, también en este caso, una interpretación clara y uniforme sobre si se puede o no exigir este requisito de solvencia técnica.Quizás el TS tenga ocasión de formar jurisprudencia sobre esta cuestión.

Para acabar, en mi opinión, que ya he manifestado en otras ocasiones, no tiene sentido exigir este requisito de solvencia técnica porque, como acertadamente mantiene el OARC, no es adecuado para determinar la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar el contrato y, en cambio, restringe innecesariamente la competencia.

Pedro Corvinos Baseca

No procede liquidar el Impuesto de Plusvalías cuando la cuota liquidada excede del incremento del valor del suelo.

He comentado en otras entradas anteriores que tras las sentencias interpretativas del TS de la sentencia no interpretativa del TC 59/2017, declarando la inconstitucionalidad parcial del artículo 107 del TRLRHL, entrábamos en una fase de incertidumbre y de una gran inseguridad jurídica. Están siendo los órganos jurisdiccionales los que en primera o única instancia deciden caso a caso, si en las transmisiones de inmuebles se produce o no un incremento del valor del suelo, que justifique la liquidación de este Impuesto.

Me ocuparé en esta entrada de una sentencia del Juzgado de lo CA nº 2 de Zaragoza –SJCA 263/2018, de 29 de noviembre-, en la que se concluye que no procede liquidar el IIVTNU cuando la cuota que resulta de aplicar las reglas establecidas en el artículo 107 TRLRHL, excede del incremento del valor del suelo.

En el caso enjuiciado,una entidad mercantil vende el 34,35% de una parcela que le fue adjudicada en el año 2000, como resultado del proceso de reparcelación de una unidad de ejecución. El valor de este porcentaje de la parcela en el momento de adjudicación en el proyecto de reparcelación (año 2000) era de 431.827,20 euros. Realizadas las obras de urbanización, fue vendida esta cuota parte de la parcela en el año 2016, por 456.044 euros. Aplicando los criterios objetivos de valoración establecidos en el artículo 107 TRLRH, resulta una cuota de 94.550,18 euros.

La entidad recurrente alega que después de las inversiones realizadas, y transcurridos dieciséis años desde la adquisición, el incremento nominal de valor, sin contar dichas inversiones, fue de 21.010,65 euros, cuando el valor real de la finca, por simple aplicación del lPC, sería de 612.091,92 euros.

La primera consideración que se hace en la sentencia es que ha habido un incremento nominal de valor de 21.010,65 euros. Y frente a ello, teniendo en cuenta el valor catastral de la parcela -1.911.495 euros-,  el incremento habría sido de 315.167,29 euros. Se constata que se está “… ante un supuesto en el cual nada tiene que ver la aplicación de unas reglas normativas, que no se han adaptado a la realidad económica, con dicha realidad económica”. Y se vuelve a recordar en esta sentencia que la inflación debe ser un elemento a tener en cuenta en la determinación de un eventual incremento del valor del suelo, señalando que “… ni siquiera se puede decir que haya habido un incremento de valor, pues, como se ha visto, los 435.033,35 euros iniciales, actualizados conforme al IPC, darían lugar, entre marzo de 2000 y marzo de 2016 a una tasa de variación del 40%, 612.091,92 €, es decir, que para venderla al mismo valor se habría tenido que vender en tal precio

Pero lo novedoso de la sentencia está en que se considera confiscatorio gravar con una cuota de 94.550,18 euros, en concepto de incremento del valor del suelo, un incremento nominal de 21.010,65 euros. Se argumenta al respecto: “Pero es que, es más, aun cuando considerásemos el valor nominal, en cuyo caso habría habido el incremento real de valor de 21.010,65, estaríamos ante un supuesto confiscatorio, con agotamiento, más que sobrado del incremento de riqueza, situación rechazada por el TC en su sentencia y sobre la cual la sentencia del TS no dio respuesta, según expresamente manifestó”.

De manera que el órgano juzgador considera renta ficticia –y por tanto inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente- el incremento de valor que resulta de aplicar las reglas objetivas de determinación de la base imponible del Impuesto, cuando existe una diferencia sustancial con el incremento real, demostrado, del valor del suelo producido en el momento de la transmisión. Cuestión sobre la que todavía no se ha pronunciado el TC en las sentencias dictadas. Tampoco lo ha hecho el TS, que se ha limitado a plantear la cuestión pero no ha entrado a resolverla ante la falta de pronunciamiento del TC. Se dice a este respecto en el FD Quinto de la STS 2499/2018, de 9 de julio -ECLI: ES:TS:2018:2499- lo siguiente: “En relación con este últimosupuesto –que quede demostrada la existencia de plusvalía-, esta Sala es consciente de que pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a)del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE. La cuestión, sin embargo, no se nos ha planteado aún y tampoco ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017”.

Pues bien, el órgano juzgador ha sido en este caso más atrevido que el TS, y ha considerado que se estaba gravando una renta ficticia, algo que prohíbe el artículo 31.1 CE., al producirse un incremento de valor inferior a la cuota resultante de la liquidación. Concluye la sentencia que: “Por todo ello, y aun cuando no se aplicase el criterio de la inflación, habría que atender al principio de no agotamiento de la riqueza imponible, lo que obligaría a plantear nueva cuestión de inconstitucionalidad en cuanto la STC, según la interpretación dada por el TS, con una nulidad parcial, no permitiría en este caso cumplir sus propias exigencias, pues el resultado de aceptar una aportación de prueba contradictoria,siguiendo el criterio del TS, habría dado lugar igualmente, por aplicación consecuente de las reglas legales, a un incremento de valor muy inferior al de la cuota resultante,con agotamiento de tal riqueza y con un efecto más que confiscatorio”.

Pedro Corvinos

La experiencia profesional como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación

Hace unas semanas conocíamos la Resolución 104/2018, de 22 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TACCYL), que anuló una licitación por exigir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel y no por medios electrónicos; la importancia de esta cuestión -a la que nos hemos referido aquí y aquí-, ha supuesto que pase desapercibida una segunda cuestión sobre la que también resuelve este Tribunal y que me parece oportuno comentar. Se trata de la posibilidad de valorar como criterio de adjudicación la experiencia exigida como solvencia, cuando supere el mínimo exigible para reunir las condiciones de aptitud.

Hasta el momento ha sido pacífica la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos, sobre la necesaria distinción entre características del licitador –valorables como solvencia que determina la aptitud para contratar- y características de la oferta –valorables como criterio de adjudicación de la mejor oferta-. De ahí que se haya venido rechazando la experiencia como criterio de adjudicación, considerando que se trata de una característica del licitador y no de la oferta; por todos, el Informe 51 05: “la experiencia, de conformidad con las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede ser utilizada como criterio de solvencia técnica, no de adjudicación”. Este ha sido también el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en una consolidada jurisprudencia: por todas, la Sentencia 4560/2014 de 31 de octubre: “la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento.”

Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, en su artículo 145.2.2º, en transposición del artículo 67.2 b) de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública, DN, -que recoge la jurisprudencia comunitaria contenida en la relevante Sentencia del TJUE C-601/13 de 26 de marzo de 2015, regula, por vez primera en nuestro derecho interno, la posibilidad de valoración de la experiencia profesional del equipo humano a adscribir a la ejecución del contrato: “Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”

A la vista de esta regulación cabe decir que, si bien en apariencia el legislador no excluye ninguna tipología de contrato de dicha posibilidad -tampoco lo hace el artículo 67 DN-, la referencia a que la calidad del personal “pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”, parece limitar la aplicación de dicho precepto a prestaciones de servicios de carácter intelectual, que son precisamente sobre los que versa la citada STJUE de 26-3-2015; prueba de ello sería que la DN, al referirse en su considerando 94 a este novedoso criterio de adjudicación, establece que “ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”. Así lo entendió el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 119/2017: “Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, incorporado ahora en el artículo 145 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia.”

De tal forma que si el contrato no tiene por objeto prestaciones de carácter intelectual, cabría entender que procede rechazar la utilización de la experiencia profesional como criterio de adjudicación; aunque la cuestión no está clara del todo y suscita dudas. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en su Resolución 489/2018, en relación con un contrato para la prestación del servicio de ayuda a domicilio, señala: “En el presente caso no concurren los requisitos establecidos ni en el citado artículo 145.2.2º LCSP ni lo afirmado por este Tribunal aplicando el criterio del TJUE pues no se ha acreditado que la propia naturaleza del contrato justifique la exigencia de experiencia previa como criterio de adjudicación ni que el equipo encargado de su cumplimiento sea determinante para el valor económico que el poder adjudicador atribuya a cada oferta. Además los pliegos se limitan a valorar la previa ejecución de contratos sin atender a la calidad de dicha ejecución ni a que los trabajadores afectos a dichos contratos vayan a ser también los mismos que se encarguen de la ejecución del presente contrato por lo que es dudoso que requerir estos contratos pueda servir al fin indicado por el órgano de contratación en su informe (evaluar las aptitudes del personal encargado de la directa prestación del servicio).” Sin embargo, vemos que al rechazar el criterio, alude también a la falta de precisión del equipo, lo que a mí me genera la duda de si, en caso de no adolecer de dicha falta de precisión, el TACRC hubiese aceptado el criterio pese a tratarse de una prestación no intelectual.

En el caso sobre el que resuelve el TACCYL, sin embargo, el objeto del contrato es la prestación del servicio de asesoría, representación y defensa letrada del Ayuntamiento ante los juzgados y tribunales, encuadrable, en este caso sí, en la categoría de intelectual, lo que lleva al Tribunal a aceptar de entrada la inclusión del criterio de adjudicación: “es indiscutible que la calidad de los profesionales puede afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato”  Sentado lo anterior, la solvencia exigible en el PCAP consistía en una relación de los principales servicios efectuados durante los últimos tres años, especificando un número mínimo de pleitos por ramas del derecho, mientras el criterio de adjudicación era el siguiente:

Experiencia de los profesionales adscritos al contrato:

  • Número de años de colegiación en calidad de ejerciente a partir de 4 años (máximo 20 puntos)

  • Número de servicios, prestaciones o actuaciones judiciales adicionales a los exigidos en la solvencia técnica (máximo 20 puntos).

En ambos criterios se valora experiencia adicional a la exigida para reunir la solvencia exigida. No es admisible, sin embargo, utilizar la misma experiencia profesional como requisito de solvencia y, a la vez, como criterio de adjudicación. Así lo ha entendido el TACRC en su Resolución 677/2017,  al rechazar que se pueda simultanear la misma experiencia “temporal” como solvencia y criterio de adjudicación.

Al no solaparse ambas experiencias en el caso resuelto por el TACCYL, se considera conforme a derecho el criterio de adjudicación: El PCAP exige una experiencia mínima, exigible al licitador, como requisito de solvencia y valora la experiencia adicional que los letrados que se adscriban al contrato, en cuanto incide directamente en la calidad del servicio, tanto años de colegiación en calidad de ejercientes como actuaciones judiciales. Pero es oportuno hacer notar que en este caso se trataba de un contrato en el cual la solvencia –número de pleitos en tres años- era una característica netamente personal; de no ser así, no hubiera podido utilizarse la experiencia adicional a la solvencia mínima como criterio de adjudicación en abstracto, pues se trataría entonces de una característica de empresa y no de la oferta. Este ha sido el criterio del TACRC en la reciente Resolución 873/2018, que respecto de un contrato de servicios tecnológicos en el que fue incluido como criterio de adjudicación la mayor experiencia del licitador más allá de los mínimos exigidos como solvencia, sin concreción en el equipo ejecutor, ha señalado: La cláusula trascrita está viciada de nulidad, pues consigna un criterio de adjudicación, sujeto a juicio de valor, referido al adjudicatario y no de manera específica a la oferta que se ha presentado en el contrato. Se valora, en definitiva, la experiencia de la empresa en abstracto, habiendo sido esta ya apreciada al determinar si tiene aptitud o no para la correcta ejecución del contrato

En conclusión, la utilización de la experiencia profesional adicional como criterio de adjudicación, me genera muchas dudas: ¿Solamente cabe para prestaciones de carácter intelectual? ¿Será fácil discernir si el criterio de adjudicación se refiere al licitador o al equipo, en según qué casos? ¿Hasta qué punto es defendible que  una misma cualidad –la experiencia profesional- pueda ser considerada, dependiendo de su ámbito temporal, condición de aptitud del licitador o característica de la oferta, con la simple argumentación de que más experiencia que la mínimamente exigible implica una mejor prestación del servicio? Sirva este comentario para plantear el debate, pues con toda seguridad se dará más veces, desde el momento en que el artículo 145.2 LCSP da carta de naturaleza por primera vez en la legislación nacional, a la consideración de la experiencia como criterio de adjudicación.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior