La liquidación definitiva del ICIO no puede modificar la liquidación provisional por un cambio de criterio jurídico

El TS acaba de dictar una sentencia –STS 4303/2018, de 13 de diciembre– en la que, estimando el recurso de casación interpuesto, concluye que un Ayuntamiento no puede aprovechar la liquidación definitiva del ICIO para modificar en perjuicio del sujeto pasivo conceptos y partidas del presupuesto, no incorporadas a la liquidación provisional.

Hay que reconocer y agradecer la claridad expositiva de la sentencia -de la que es ponente el magistrado Francisco Javier Navarro Sanchis- y su carácter didáctico, que ayuda a comprender la peculiar forma de gestión de este impuesto. Se explica de forma comprensible como operan en la gestión de este impuesto la liquidación provisional y la liquidación definitiva.

Los hechos expuestos brevemente son los siguientes. Un Ayuntamiento practicó la liquidación provisional del ICIO por la ejecución de una obra consistente en un aprovechamiento hidroeléctrico, incluyendo únicamente las partidas correspondientes a la obra civil, quedando excluidas las referidas a las instalaciones. La liquidación definitiva se practicó teniendo en cuenta las certificaciones de final de obra emitidas por el técnico director, incluyéndose las partidas referidas a las instalaciones, que habían quedado excluidas en la liquidación provisional. La inclusión de estas partidas supuso un incremento considerable del importe de la liquidación definitiva respecto del determinado en la liquidación provisional.

La entidad recurrente cuestionó que se incluyesen en la liquidación definitiva las partidas de las instalaciones, no tenidas en cuenta en la liquidación provisional. Y que se practicase la liquidación definitiva sin realizar la comprobación prevista en el artículo 103.1 TRLHL.

Las cuestiones que según el Auto de admisión presentaron interés casacional para formar jurisprudencia fueron las siguientes:

Dilucidar si la vinculación a las partidas del presupuesto de obras, que constituye la base imponible en el ICIO, se produce tanto en la liquidación provisional como en la liquidación definitiva, previstas ambas en el artículo 103.1 TRLHL.

Esclarecer si la necesidad de una previa comprobación administrativa en el ICIO, prevista en el artículo 103.1 TRLHL, debe extenderse a todos los supuestos en los que se dicte una liquidación definitiva, ya se trate de una alteración de los datos fácticos que figuraron en la liquidación provisional ya se trate de una corrección de los criterios jurídicos que la inspiraron”.

La sentencia reformula los términos del Auto de admisión y considera que la pregunta realmente decisiva es: “si al practicarse la liquidación definitiva del ICIO se pueden añadir partidas, conceptos o unidades de obra que, pese a constar como tales en el presupuesto presentado en su día por el dueño de aquélla y sujeto pasivo, no se tuvieron en cuenta por el Ayuntamiento al establecer la liquidación provisional”.

Para resolver las cuestiones planteadas, se parte de considerar que la liquidación provisional no es un acto de trámite de gestión dentro de un procedimiento cuya resolución sería la liquidación definitiva. La liquidación provisional es un acto definitivo de gravamen, susceptible de impugnación administrativa y jurisprudencial. La consecuencia es que no se pueden alterar los conceptos incluidos en la liquidación provisional, añadiendo otros nuevos en la liquidación definitiva, debido, como sucede en este caso, a un mero cambio de criterio jurídico. Cualquier modificación de la liquidación provisional motivada por un cambio de criterio jurídico, que perjudique al sujeto pasivo, exigirá seguir los procedimientos de revisión, establecidos en los artículos 217 y concordantes de la Ley General Tributaria.

 Así las cosas, surge la pregunta de hasta dónde puede llegar entonces la liquidación definitiva. La sentencia define el ámbito que corresponde a esta liquidación, señalando que: “la liquidación definitiva verifica la correspondencia, cualitativa y cuantitativa, de las partidas presupuestadas sobre el proyecto con lo que resulte de la ejecución final, lo que necesariamente requiere una actividad de comprobación in situ”. La liquidación definitiva queda, pues, vinculada por las partidas contempladas en la liquidación provisional, previstas en el presupuesto, pero no por los importes de estas partidas. De ahí que se considere imprescindible realizar la comprobación in situ de lo ejecutado, para poder determinar el coste real y efectivo de las obras previstas en las partidas incorporadas en la liquidación provisional y de aquellas otras que excedan del proyecto presentado. Se dice al respecto que la “… la comprobación administrativa a que se refiere el artículo 103.1 del TRLHL es un trámite inexcusable, en cuanto resulta el único medio posible para determinar que la obra proyectada, en su desarrollo o ejecución, se ha ajustado o no al presupuesto presentado, y en qué medida, cualitativa o cuantitativamente, se ha desviado de sus previsiones, lo que es una operación necesaria para determinar la liquidación definitiva, que toma como base el coste real y efectivo de la construcción -o instalación u obra”.

En conclusión, esta sentencia deja claro que en la liquidación definitiva del ICIO no pueden incorporarse conceptos o partidas presupuestarias no contempladas en la liquidación provisional. Y, por otra parte, se considera imprescindible la comprobación in situ de las obras ejecutadas para poder practicar la liquidación definitiva.

Pedro Corvinos Baseca

La cuestionada legalidad del umbral de saciedad en la valoración del precio ofertado en las licitaciones públicas

Hace ya casi tres años escribíamos por primera vez –aquí-, y lo he hecho en numerosas ocasiones más en este mismo blog, acerca de las consecuencias negativas que, en el ámbito de los contratos públicos, puede tener una elección errónea de la fórmula de valoración del precio: comportamientos ineficientes por parte de los licitadores, y adjudicaciones a ofertas que no sean las económicamente más ventajosas, alejando así a la contratación pública del mercado. Particularmente he criticado en fechas más recientes – aquí– la falta de rigor y el casuismo que parece guiar últimamente algunas de las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, llevándole a admitir, por ejemplo, el empleo de la fórmula proporcional inversa, buen exponente del efecto perverso que puede ocasionar la aplicación de una fórmula no adecuada desde el punto de vista de los principios de trasparencia, libre competencia y eficiencia en el gasto público.

Pues bien, como señalábamos en aquel primer artículo de 2016, otra de las prácticas más extendidas ha venido siendo el establecimiento de fórmulas que permiten conocer la puntuación aproximada a obtener, siendo su mayor exponente lo que la doctrina ha venido en denominar “umbrales de saciedad”: consiste dicha práctica en fijar un porcentaje máximo de baja a partir del cual el licitador ya no podrá obtener mayor puntuación; es decir, a partir de dicho umbral, previamente conocido, el licitador no puede obtener mayor puntuación aunque realice una baja superior.  Como ejemplo, la cláusula impugnada de la que trae causa la resolución del TACRC objeto de este comentario: “asignando por cada 500,00 € de baja al precio de licitación 1 punto hasta un máximo de 40 puntos”; por tanto, quien efectúe una baja de 20.000 euros, sabe que obtendrá la máxima puntuación posible.

Creo que resulta obvio el efecto perverso que el establecimiento de dicho umbral va a provocar:

  • En el comportamiento del licitador, al suponer un desincentivo a ofertar una baja superior al umbral (¿quién en su sano juicio iba a hacerlo?), en contra por tanto del principio de eficiencia en el gasto público. Pero, al mismo tiempo, todos los licitadores saben cómo obtener la máxima puntuación (ofertando a umbral), de forma que así lo harán, provocando con casi total seguridad un empate técnico de todas las ofertas.
  • En el comportamiento del órgano de contratación que, teniendo la certeza de que dicho umbral de saciedad va a provocar el citado empate en el criterio precio, sabe por tanto con antelación que es la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, la que decidirá al adjudicatario del contrato. De esta forma queda en cuestión el principio de transparencia y también, por qué no decirlo, el carácter secreto de las proposiciones, al producirse, de algún modo, una suerte de contaminación, en el sentido de que se está anticipando el contenido de la oferta económica (eso sí, sin parecerlo).

Explicó perfectamente dicho doble efecto el Informe 42/2012, de la JCCA del Estado: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”

De modo que hasta ahora, no sólo los OCEX y organismos en materia de defensa de la competencia, sino también los propios tribunales de contratos y Juntas consultivas, venían rechazando el citado umbral de saciedad; por todas, el propio TACRC en su Resolución 873/2016: “se han considerado como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos las fórmulas que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no reciben una puntuación superior.”

Pues bien, desgraciadamente, el TACRC vuelve una vez más a sorprendernos, y no precisamente para bien, pasando a considerar dicho umbral conforme a derecho en su Resolución 976/2018, de 26 de octubre; el TACRC, fiel al estilo al que nos tiene acostumbrados últimamente, habla de que “no comparte” algunas de sus decisiones anteriores sobre al umbral de saciedad.  Así, se ampara primeramente en la nueva LCSP, pues estaría a su juicio abriendo la puerta a modular el criterio precio: “diversas causas, como por ejemplo, el objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o la presupuestación rigurosa de un contrato con arreglo a precios de mercado, aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo, para evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada o para desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir debidamente con precios ofertados muy bajos.” Curiosamente, en su todavía más reciente Resolución 1051/2018, ha dicho justo lo contrario: “no es posible inferir cambio alguno en cuanto a las reglas aplicables a las fórmulas matemáticas que se emplean para valorar las ofertas económicas de los licitadores. Ninguno de los preceptos de la Directiva o de la LCSP autoriza a pensar que se han impuesto al órgano de contratación límites o pautas adicionales…”

Continúa señalando que con el umbral de saciedad se estaría respetando una discriminación correcta de las ofertas puesto que “la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.”; con ello trata de avalar el umbral frente a aquellas fórmulas que premiaban más a las ofertas más próximas a la media que a las inferiores y que motivaron la condena al Reino de España en Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T402-06. Pero esta afirmación tiene trampa: con el umbral de saciedad, es cierto que una oferta inferior no obtiene menos puntos que una superior, pero podrá ocurrir sin embargo que dos ofertas distintas (una en el umbral, y otra inferior) obtengan igual puntuación -la máxima-, lo que sin lugar a dudas infringe los principios de igualdad y libre competencia y, desde luego, el de oferta económicamente más ventajosa.

Sigue argumentado el TACRC que si el legislador permite excluir a una oferta por temeraria para controlar bajas excesivas, ¿por qué no va a poder llevarse a cabo también dicho control mediante el establecimiento de un tope de baja?: “si se puede lo más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral establecido.”; es oportuno recordarle a este Tribunal que el umbral de temeridad ex artículo 85 RGLCAP, cuando sólo se valora el precio, lo fija precisamente el mercado –por comparación de las ofertas entre ellas- mientras en el caso de que existan varios criterios de adjudicación y, por consiguiente, deban fijarse vía PCAP los parámetros para apreciar bajas anormales, la doctrina, de forma constante, ha venido rechazando precisamente los “umbrales de temeridad” (fijar el límite de temeridad por un mero porcentaje de baja), por motivos muy similares que los que llevaban al rechazo de los umbrales de saciedad, (efecto llamada y distorsión del funcionamiento del mercado)

 Otro argumento que emplea es el novedoso concepto de relación calidad-precio, que a juicio del Tribunal “no determina en ningún caso que en esa relación coste – eficacia o en la relación calidad – precio, siempre se haya de aplicar el criterio precio en su modulación de precio más bajo.”; ¿y qué otra modulación cabría admitir del precio? es un misterio tratar de averiguar a qué se refiere. También cita la posibilidad ex artículo 67.2 Directiva 2014/24/UE –ojo, no recogida dicha posibilidad en la LCSP-, de establecer un precio fijo y valorar en exclusiva criterios cualitativos, señalando que si esto es posible, con mayor razón podrá serlo un precio reducible, pero con un límite: “si el factor coste puede adoptar la forma de un precio fijo no susceptible de mejora por minoración, con mayor motivo debe admitirse un precio no fijo pero limitado por un índice de saciedad, que pude minorarse más allá de ese límite pero sin favorecerse por un incremento de puntos en su valoración.”

Su conclusión: “Todo ello obliga a concluir que la fórmula elegida por el órgano de contratación permite discriminar de forma legal las propuestas económicas de los licitadores, lo que debe determinar la desestimación de dicho motivo del recurso…/…sin que ello implique menoscabo o lesión del principio de control del gasto y el de economía en la contratación pública.”; lo destaco en negrita porque suena a broma. Y, ¡sorpresa!, a continuación y tras tanto esfuerzo argumental, aconseja no obstante no utilizar el umbral: “no obstante, la declarada legalidad de la cláusula impugnada, este Tribunal considera que no es la mejor práctica, y que su adopción debería estar suficientemente justificada, siendo preferible dejar que los precios ofrecidos por los distintos licitadores sean los que éstos libremente decidan, en función de su previsión de costes y expectativas de beneficio.”; véase que el TACRC, con esta afirmación, está admitiendo que el establecimiento del umbral distorsiona la presentación de ofertas por los licitadores.  Ahí es nada. .

Qué decir: creo que no me equivoco si afirmo que ninguna de las personas que están detrás de esta resolución ha tramitado nunca un expediente de contratación, ya que de lo contrario sabrían, positivamente, que fijar un umbral de saciedad determina automáticamente que todo licitador acuda al mismo; que ello por tanto produce un empate técnico, de forma que la adjudicación se dirime previamente: en el momento en que se puntúen los criterios sujetos a juicio de valor. Y esta circunstancia es conocida de antemano por órgano de contratación y licitadores. Casi parece una tomadura de pelo que, a este respecto, el TACRC afirme que “Ello comporta que todo licitador pueda alcanzar la puntuación máxima por la aplicación del criterio precio, pero esa observación de la recurrente carece de transcendencia, puesto que el conjunto de criterios objetivos sigue pesando más del 50% del total”; con el establecimiento de un umbral, lo mismo da que el criterio precio valga 20, 50, 75 o 95 puntos sobre 100; el criterio subjetivo decidirá la adjudicación, aunque sólo suponga un 1% del total. Pero lo más grave es que ello será así en falsa apariencia de lo contrario.

El contrapunto lo encontramos en la exquisita argumentación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco –OARCE-, que en una de sus últimas resoluciones publicadas, la Resolución 127/2018, explica a la perfección por qué dicho umbral de saciedad infringe frontalmente, como mínimo, tanto el principio de igualdad –al valorar igual ofertas potencialmente desiguales- como el de oferta económicamente más ventajosa -debido al desincentivo a ofertar precios competitivos-: “el principio de igualdad impide atribuir la misma puntuación a ofertas disparmente ventajosas, aunque ambas hayan superado un determinado porcentaje de descuento respecto al importe de licitación. A partir de ahí, cabe preguntarse qué sentido tiene dejar de puntuar las rebajas a partir de un límite cuando la experiencia más común enseña que las rebajas que superan ese límite siguen incrementando la ventaja económica para el comprador…/… l sistema impugnado no sólo es contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación conduce a minusvalorar las mejores proposiciones, sino también porque su mero señalamiento en los pliegos o en el documento descriptivo desmotiva a los licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más competitivos, sobre todo si, como en el caso analizado, el límite es previamente conocido.” 

Como comentaba Pedro Corvinos hace unos días en Twitter, y suscribo por completo, cito textualmente: “ante la complejidad, falta de claridad y contradicciones de la nueva LCSP, cabía esperar que los tribunales administrativos de contratación -y también las juntas consultivas- contribuyesen a dar seguridad jurídica. Lejos de ello, nos encontramos con continuos e inopinados cambios de criterio sobre cuestiones cruciales -en varios casos el TACRC se desdice y no comparte sus anteriores decisiones- y contradicciones entre las resoluciones y recomendaciones adoptadas por estos órganos.” Nada hay peor que la inseguridad jurídica, pero es que resoluciones como ésta echan por tierra, además, el trabajo de muchos funcionarios y, si se me permite una licencia corporativista, de muchos secretarios e interventores que hemos peleado literalmente en las trincheras con el objetivo de eliminar vicios de este tipo y mejorar las cosas, precisamente con la valiosa ayuda de la doctrina de estos órganos; todo para que el TACRC, un buen día, te deje a los pies de los caballos.

En fin, así estamos; de generalizarse la nueva doctrina del TACRC, de vuelta a aquellos tiempos en que todos los criterios de adjudicación se contenían en un único sobre.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

El derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal

Comentaré en este artículo la reciente sentencia del TC de 13 de diciembre de 2018,  que aborda la interesante cuestión de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, como límite a la responsabilidad política dirimida por las comisiones parlamentarias de investigación. La sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto  contra las conclusiones del dictamen de la Comisión Especial de Investigación de las Cortes Valencianas, sobre el accidente de la línea 1 de Metrovalencia, por una de las personas a las que se responsabilizó de este accidente. Se le declaró responsable, en su condición de director de recursos humanos de la  empresa pública Ferrocarrils de la Generalitat (FGV), “por falta de cumplimiento de la Ley de prevención de riesgos laborales

Lo que se plantea en el fondo de este asunto es hasta donde pueden llegar las comisiones parlamentarias de investigación al determinar la responsabilidad de las personas investigadas. Se trata de delimitar el ámbito de la responsabilidad política, cuya exigencia corresponde a estas comisiones parlamentarias, diferenciándolo de las responsabilidades jurídicas –penales o administrativas-, que sólo puede ser declaradas por aquellos órganos –jurisdiccionales o administrativos- a los que la Constitución reserva el ius puniendi.  Suele suceder que la actividad de investigación sobre determinados asuntos públicos, llevada a cabo por las comisiones parlamentarias, es simultánea a los procesos penales o administrativos que se siguen para determinar las correspondientes responsabilidades jurídicas.

En este caso el recurrente en amparo consideró que al responsabilizarlo personalmente del accidente por incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, el Parlamento autonómico se había excedido en la función de investigación que tiene encomendada, vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (art. 24.1 CE), y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

El Tribunal reconduce la denunciada violación de estos derechos a la vulneración del denominado derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, que se define como: “… el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a éstos, sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que así lo declare, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo”. En virtud de este derecho, reconocido también por el TEDH, nadie puede ser responsabilizado de hechos de carácter delictivo o análogos, si previamente no ha mediado una resolución dictada por un órgano competente siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

Hay que destacar la discrepancia en el Tribunal acerca de la naturaleza del derecho supuestamente vulnerado o concernido y las consecuencias que ello tiene. Para la mayoría de los miembros, la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal “encuentra específica protección en nuestro sistema de derechos fundamentales a través o por medio de la tutela del derecho al honor, operando dicha presunción como elemento instrumental del enjuiciamiento de una posible lesión del derecho al honor”; es decir, consideran que el derecho concernido es el derecho al honor, a través de cual se protege la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal (artículo 18.1 CE) En consecuencia, utilizan como parámetro de control para ponderar los intereses en conflicto, el derecho al honor y la jurisprudencia constitucional que lo configura.

La mayoría del Tribunal, en la sentencia dictada, parte del limitado alcance de la actividad de investigación de las comisiones parlamentarias. Se dice que:  “El ámbito de la actividad investigadora de las Cámaras parlamentarias ha de contraerse, con arreglo a parámetros, no de legalidad, sino políticos o de oportunidad, propios de un órgano de su naturaleza, al esclarecimiento o conocimiento más exacto posible de los hechos objeto de la investigación, a la determinación de la responsabilidad política o, en todo caso, no en virtud de actuaciones constitutivas de ilícitos penales o administrativos de los sujetos intervinientes en los mismos y, en su caso, a la formulación de propuestas o recomendaciones. Aquí se agota el ámbito constitucionalmente posible de la actividad investigadora parlamentaria en nuestro ordenamiento jurídico”. Para la mayoría del Tribunal a estas comisiones parlamentarias ni les corresponde efectuar una calificación jurídica de los hechos investigados, ni llevar a cabo imputaciones o determinaciones personales sobre la autoría de comportamientos ilícitos.

Para la mayoría del Tribunal la comisión parlamentaria se extralimitó al atribuir al recurrente la autoría de unos ilícitos administrativos o penales, vulnerando de esta forma su derecho al honor. Derecho, se dice,  “… que se ve afrentado a no dudarlo cuando, sin intervención de los órganos constitucionalmente competentes y a través de los procedimientos legalmente previstos, un poder público atribuye a una persona conductas merecedoras del máximo reproche social, pues este derecho fundamental ampara la buena reputación de una persona”.

Por ello la sentencia estima el recurso de amparo al considerar vulnerado el derecho al honor del recurrente, declarando la nulidad exclusivamente de la conclusión en la que se le atribuye responsabilidad por incumplir la normativa de prevención de riesgos laborales.

Como he comentado anteriormente, discrepan los miembros del Tribunal acerca de la naturaleza del derecho fundamental concernido. Ya se ha visto que para la mayoría el derecho concernido es el derecho al honor, a través del cual se protege la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal. Sin embargo, para los dos magistrados disidentes, el derecho concernido, supuestamente vulnerado, es el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal.

Me centraré en el voto particular del magistrado Xiol Ríos, quien considera que el derecho concernido es el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal (artículo 24.2 CE), por lo que, entiende, debiera haber sido este derecho el utilizado como parámetro del control y no el derecho al honor. El cambio de parámetro de control lleva a este magistrado, como se verá, a unas conclusiones distintas a las de la sentencia, proponiendo la estimación pero sólo parcial del recurso de amparo. Se introducen en este voto particular algunos matices que, a mi entender, lo hacen más convincente que la sentencia y en los que merece la pena detenerse.

Para empezar, el magistrado Juan Antonio Xiol apunta la necesidad de configurar jurisprudencialmente el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, como un derecho independiente del derecho al honor.  En este punto coincide con el voto particular de la magistrada Encarna Roca. Ello exige, lógicamente, perfilar los aspectos relevantes de este derecho, en su dimensión extraprocesal. Entre otros, el de la proyección de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia a la atribución pública de responsabilidades por la comisión de ilícitos administrativos. La sentencia da por hecho que la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia se extiende también a la atribución de responsabilidades por la comisión de ilícitos administrativos, lo que, para este magistrado, supone una novedad. La jurisprudencia del TEDH y del TC ha venido entendiendo que la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal sólo se extendía a la imputación de delitos.  Y critica este magistrado que este cambio de criterio, extendiendo la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, se haya hecho sin tener en cuenta el distinto alcance que este derecho tiene en el ámbito penal y en el ámbito sancionador administrativo. Es razonable considerar que también debiera modularse de alguna forma la presunción de inocencia en el ámbito extraprocesal, cuando se atribuyen responsabilidades por la comisión de infracciones administrativas, al igual que sucede con la dimensión procesal de este derecho.

Por otra parte, el voto particular del magistrado Xiol discrepa de la mayoría del Tribunal, en lo que se refiere al alcance de la actividad de investigación encomendada por la Constitución a las comisiones parlamentarias. Manifiesta su desacuerdo en que se impida a estos órganos parlamentarios exigir responsabilidades políticas en relación con hechos constitutivos de ilícitos penales o administrativos antes de que tales hechos y su calificación jurídica hubiera sido declarada por el órgano jurisdiccional o administrativo sancionador competente.

Con todo ello, y entrando a ponderar los intereses en conflicto, concluye que el recurso debiera haberse desestimado porque: i) la controvertida atribución de responsabilidad la hacen los miembros de un órgano parlamentario en el ejercicio de una función de investigación que le atribuye la Constitución; ii) La atribución de responsabilidad afecta al responsable de una empresa pública por las tareas propias de su cargo, por lo que debe estar sometido al escrutinio de los representantes políticos en el ejercicio de la función de control que tienen encomendada y iii) únicamente se atribuye al recurrente una responsabilidad política, sin que exista un reproche jurídico individualizado, dado que la eventual ilicitud administrativa sería imputable únicamente a la empresa y no al responsable de recursos humanos.

No obstante, y reconociendo el magistrado disidente que se pueden estar cometiendo excesos en la individualización personal de la responsabilidad política, considera que hubiese sido suficiente con no identificar nominalmente al responsable, señalando simplemente el cargo que ocupaba; con la advertencia en todo caso de que la responsabilidad jurídica de las personas investigadas habrá de ser resuelta, si procede, en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa o judicial pertinente.

Como quiera que la comisión de investigación no tuvo en cuenta estas cautelas en las conclusiones a las que llegó, propone este magistrado la estimación parcial del recurso de amparo.

En fin, este voto particular pretende conciliar el derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal, con la función de control político que la Constitución reserva a las comisiones parlamentarias de investigación, evitando imponer a la actividad investigadora de estos órganos unos límites que acaben haciéndolos más inoperantes de lo que ya son.

Para acabar, habrá que ver el recorrido que tiene este derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal, en su proyección a la atribución pública de ilícitos administrativos. Estoy pensando en aquellos casos en que se reconozca la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por ilícitos cometidos por sus autoridades o el personal a su servicio. Pero eso queda para el artículo siguiente.

Pedro Corvinos Baseca

Prohibición de contratar por no estar la empresa inscrita en el sistema de Seguridad Social, aunque no tenga trabajadores

Ha llamado nuestra atención el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), que se emite a instancia de un Ayuntamiento, sobre revisión de oficio de un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por el que se adjudicaba por un plazo de 30 años la concesión demanial de bar-restaurante de un parque de la localidad.

Y nos ha interesado porque se pronuncia sobre un supuesto que no suele producirse: revisión de oficio del referido contrato al considerarse que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social aun cuando en ese momento no tenía trabajadores. Es un caso curioso porque el contrato quedó formalizado en julio de 2014 y más de tres años después, en noviembre de 2017, se decidió iniciar el procedimiento de revisión de oficio para anular la adjudicación.

Recordemos muy brevemente la normativa aplicable en ese momento: el artículo 32, letra b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) –disposición legal vigente en el momento de la adjudicación del contrato-, contempla como causa de nulidad “…. el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60”. En la letra d) del apartado 1 de este artículo, se establece como prohibición de contratar el no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social “… impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen”. El artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 dispone que, a los efectos de lo previsto en la Ley (RGLCAP), “… se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el umplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando en su caso, concurran las siguientes circunstancias. a) Estar inscritas en el sistema de la Seguridad Social y, en su caso, si se tratare de un empresario individual, afiliado y en alta en el régimen que corresponda por razón de la actividad.”

La regulación de esta cuestión no ha variado en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) –artículo 39, en relación con el artículo 71 d- respecto de lo establecido en el TRLCSP. Y sigue vigente el artículo 14 RGLCAP.

La cuestión que se suscita es si la empresa adjudicataria del contrato -que no tenía trabajadores en el momento de presentar su propuesta-  incurría en prohibición de contratar por no estar inscrita en el sistema de Seguridad Social en el momento de presentar su proposición. La empresa presentó una declaración responsable de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y cuando fue requerida para aportar la correspondiente justificación, presentó un certificado de la TGSS en el que se hacía constar que la empresa no figuraba inscrita como empresario en el sistema de la Seguridad Social y no tenía ni había tenido asignado ningún código de cuenta de cotización en ningún Régimen del sistema de la Seguridad Social. A la vista de este certificado no se consideró en aquel momento que la empresa incumpliese el estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo cierto es que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el que en el dictamen se citen sentencias de distintos órganos jurisdiccionales que mantienen interpretaciones contradictorias. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”. Es decir, para este órgano jurisdiccional una empresa no tiene la obligación de estar inscrita en el sistema de la Seguridad si no ha empleado trabajadores por cuenta ajena.

Sin embargo, la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto en el que se había alegado precisamente dicha circunstancia -no tener trabajadores-, para justificar la no inscripción en el sistema de la Seguridad Social, se pronunció en términos bien distintos, señalando que tal inscripción al exigirse específicamente en la normativa contractual, se trata de una obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público. Dice al respecto: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Esta es la interpretación que mantiene también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 27 de marzo de 2006.

El dictamen de la CJA acoge esta interpretación y considera que la empresa adjudicataria incumplió la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta en la legislación de la Seguridad Social – artículo 99.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento de la adjudicación y artículo 5.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero- y en el artículo 14.1 RGLCAP. Se concluye que “al ser requerido para ello no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a interpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” Por ello, declara finalmente la procedencia de la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación.

La cuestión a nuestro juicio, plantea dudas; si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando, en su caso, estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social, condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca