Naturaleza y alcance de las respuestas de los órganos de contratación a las consultas formuladas por los licitadores

Dic 31, 2023 | Contratación pública

Autor: José María Agüeras Angulo

El artículo 138 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, regula el trámite de consultas a efectuar por los licitadores dentro del plazo establecido para la presentación de proposiciones, en los siguientes términos: “3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido. En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación.”

Por tanto, resumidamente, los licitadores tienen la posibilidad de formular consultas sobre aspectos relativos a los Pliegos o restante documentación, existiendo la obligación de contestar por el órgano de contratación, y pudiendo el PCAP determinar que dichas respuestas tengan carácter vinculante, en cuyo caso será obligatoria su publicación en el perfil de contratante, a efectos de preservar el principio de igualdad.

La doctrina emanada de los órganos administrativos de recursos contractuales no es muy numerosa, pero sí suficiente para formarnos una idea respecto de cómo categorizar este trámite de consultas y, en particular, las respuestas por el órgano de contratación. Especialmente clarificadora de su naturaleza es la Resolución 123 2021, del OARC del País Vasco , que nos recuerda que, si bien dichas respuestas tienen el valor de documento contractual, no pueden en ningún caso modificar el contenido del PCAP, siendo su ámbito exclusivamente aclaratorio: “…/… este Órgano ha señalado el valor de documento contractual de las citadas respuestas, no es menos cierto que su ámbito posible es la aclaración del contenido de los pliegos, sin que puedan modificarlos (por ejemplo, añadiendo prescripciones técnicas u obligaciones documentales del licitador que no figuran en los pliegos), pues ello supondría obviar los límites, el procedimiento y las consecuencias establecidas al respecto en los artículos 122.1 y 124 de la LCSP (ver, por todas, la Resolución 25/2020 y las que en ella se citan, así como la Resolución 160/2020)”. Añade la Resolución 295/2023 del TACRC, que aun en caso de que la respuesta a la consulta sea vinculante, persiste el impedimento de que la misma suponga una modificación del Pliego: “El carácter vinculante de la respuesta, no obstante, debería siempre respetar el principio por el que la respuesta no pueda alterar el pliego, sino interpretar su contenido entre los varios posibles que admita su dicción literal (…). También en este sentido la Resolución nº 153/2020. Esto es, incluso las respuestas vinculantes no pueden ser un medio de modificación de los pliegos, contradiciéndolos”

De nuevo el OARCE, en su Resolución 112/2018, señalaba que su condición de documento contractual determina que dichas respuestas sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación: “Tales respuestas pueden ser objeto de recurso porque se incluyen en la amplia definición de “pliego de contratación” recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE …/… que comprende todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento…/… A juicio de este OARC / KEAO, las respuestas a las consultas publicadas en el perfil del contratante, en cuanto generan en los consultantes y en los demás licitadores una confianza legítima (artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público) en que la actuación del órgano de contratación a lo largo del procedimiento de adjudicación se ajusta a ellas, son “documentos adicionales” que fijan los términos de dicho procedimiento. Consecuentemente, su adecuación a la legalidad debe poder ser revisada por los órganos encargados de resolver el recurso especial para que éste cumpla con el efecto útil querido por la legislación europea en materia de recursos, …/… En particular, si la respuesta a una consulta supone, de hecho, una modificación significativa de los pliegos sin que ello conlleve la ampliación del plazo inicial para la presentación de ofertas (artículo 136.2 de la LCSP), existe una infracción de la legislación contractual susceptible de impugnarse mediante el recurso especial.”

Por último, señalar que, en caso de que las respuestas no hayan sido declaradas vinculantes por el PCAP, la Resolución 308/2021 del TACRC nos recuerda que, al no integrar en este caso el Pliego, atenderlas o no hacerlo, no podrá tener ninguna consecuencia para otros licitadores: “el órgano de contratación contestó a preguntas del recurrente en el sentido de que debían acreditarse estas características (el pliego exigía únicamente una declaración responsable) …/… ya hemos visto que la cl. 4 del PCP no señala que estas respuestas sean vinculantes, por lo que no integran en contenido de los pliegos ni pueden contradecirlo. Ahora bien, si la recurrente hubiera resultado perjudicada por la respuesta, podría dicho perjuicio constituir título impugnatorio; pero en nuestro caso no se alega perjuicio alguno por haber seguido las indicaciones del órgano de contratación, sino simplemente que el adjudicatario no ha cumplido con una exigencia que realmente no estaba en el pliego.”

Nos detenemos ahora en  la Resolución 1074/2023 TACRC,  en cuanto la solución que da a la cuestión suscitada es, en mi opinión, contraria a los postulados doctrinales a que se acaba de hacer referencia. Se trata de un expediente cuyo objeto es la contratación de una asistencia técnica a la Dirección facultativa de las explotaciones de las instalaciones de valorización de residuos urbanos; el Pliego no precisaba la forma de acreditación de los servicios de similar naturaleza a efectos de solvencia técnica, rigiendo por tanto la regulación supletoria prevista en el artículo 90.1 a), segundo párrafo, LCSP, tal y como reconoce el Tribunal: “Aunque la expresión utilizada en el PCAP no es coincidente con la del artículo 90 de la LCSP (“servicios relacionados con el objeto de la licitación”, frente a “servicios de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato”), en principio no parecería estar estableciendo una forma específica de acreditar la solvencia técnica, por lo que regiría la regla supletoria de los tres primeros dígitos del CPV para determinar que el servicio es de naturaleza igual o similar al que constituye el objeto del contrato”

Sin embargo, a una consulta formulada respecto de qué debía entenderse como servicios relacionados con el objeto de la licitación, el órgano de contratación contestó: “La experiencia que estamos pidiendo en el pliego no es la que indica la consulta, sino los trabajos relacionados con el objeto del contrato, que pueden ser redacción de estudios y proyectos, asistencia técnica a la dirección facultativa de obras, y asistencia a la explotación, pero en plantas de tratamiento de residuos, vertederos y ecoparques”. De forma que la UTE recurrente resulta excluida pese a acreditar servicios  cuyos tres primeros dígitos del CPV (713) coinciden con los del objeto del contrato (71356200-0 “Servicios de asistencia técnica”, y 71317200-5 “Servicios de salud y seguridad”), pero que no eran propios, en efecto, de instalaciones de gestión de residuos urbanos.

El TACRC no entiende que la respuesta a la consulta contradiga ni modifique el PCAP: “se ha fijado durante la fase de licitación la interpretación que el órgano de contratación realiza de la expresión contenida en el PCAP; interpretación que no contradice abiertamente lo en él establecido, y que no se considera, por su extensión, que impida una competencia efectiva para la adjudicación del contrato. …/… Serán válidos para acreditar la solvencia técnica los servicios encuadrados en esos concretos CPV,s, o con sus tres primeros dígitos, siempre que se refieran a “plantas de tratamiento de residuos, vertederos y ecoparques”. Siendo pacífico que la UTE recurrente no ha acreditado servicios en estas instalaciones por importe igual o superior al exigido en el PCAP, se considera ajustada a Derecho la decisión del órgano de contratación de excluirla del procedimiento de contratación.”

Si bien es cierto que en muchas ocasiones los TARC han defendido que la similitud, a efectos de acreditación de la solvencia técnica, ha de ser también material y no meramente formal (coincidencia dígitos CPV), y aunque, por tanto, podamos estar de acuerdo con la respuesta dada por el órgano de contratación, en mi opinión sí se está modificando el PCAP, pues se está alterando el régimen de acreditación de la solvencia, completando una regulación que impide acudir a la regla de supletoriedad establecida en el artículo 90.1 a) LCSP en defecto de regulación en Pliego y, con ello, impidiendo continuar en el procedimiento de licitación a la UTE recurrente. A mayor abundamiento, consultada la PCSP, a las respuestas a las consultas en dicha licitación, no les atribuía el Pliego carácter vinculante.

En fin, de nuevo se queda uno con la sensación de que el final de la historia, podría haber sido otro bien distinto.

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Christmas Eve, de Archibald Motley