Necesidad de contar el licitador con un mínimo de solvencia propia para poder integrarla con medios externos

Nov 19, 2023 | Contratación pública

Autor: José María Agüeras Angulo

De conformidad con lo establecido en el artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, el operador económico ostenta aptitud para contratar con el sector público si reúne -ante el órgano de contratación y para la ejecución del contrato en cuestión- tres condiciones: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. Dispone el citado artículo: “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas…/…

Al respecto del requisito de solvencia, el artículo 75 LCSP permite su integración con medios externos, señalando su apartado primero: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades…/…”, y detallando a continuación los requisitos formales y materiales para proceder a dicha integración, que no son el objeto de este comentario. Surge la duda de si es posible integrar la totalidad de la solvencia mediante medios externos. Últimamente he leído al respecto varios pronunciamientos que me parecen interesantes, todos en el mismo sentido -se adelanta, negando dicha posibilidad-, y que son el objeto de este comentario:

En primer lugar, como más reciente, la Resolución 1411/2023 del TACRC, conocida a través de Javier Iribarren Hernáiz (cuyos atinados comentarios a las resoluciones de los OARC en LinkedIn, por cierto, recomiendo vivamente). Esta Resolución es tajante en exigir en todo caso un mínimo de solvencia propio al licitador: “…/…siendo la solvencia un requisito de aptitud para contratar, debe reiterarse que la misma puede ser integrada o completada con los medios de un tercero, pero no sustituida, el artículo 75 de la LCSP señala que podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, esto es en definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua apoyarse, tomar como base algo, como punto de partida, debiendo acreditarse un mínimo de solvencia en relación al contrato al que se va a licitar por el licitador, ya que lo contrario supondría una vulneración de la exigencia de solvencia. Integrar es completar un todo con la parte que falta, por lo que, tal y como mantiene el órgano de contratación, es necesario que la UTE que formula la oferta disponga alguno de sus miembros de un mínimo de solvencia técnica, para poder acudir a la de un tercero completar la que le falta …./… lo pretendido no es que se complete la solvencia insuficiente de uno de sus miembros, sino que lo que se pretende es que ante la ausencia total de solvencia de los dos que la componen, se acredite la solvencia de la UTE, entendida como unidad o bloque, distinta de la de sus miembros, acudiendo a un tercero.”. En la misma línea se han pronunciado también el TACP de la Comunidad de Madrid, por ejemplo en su también reciente Resolución 148/2023, o el TARC de la Junta de Andalucía, en su Resolución 528/2021.

Una puntualización importante: como resumen en la web del TACRC de otra de sus Resoluciones, en este caso la Resolución 1300/2023, se indica textualmente lo siguiente: “Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Se sienta claramente la postura del Tribunal, favorable a permitir que los licitadores acrediten su solvencia acudiendo íntegramente a medios externos. No hay limitación alguna en la LCSP, ni en la normativa comunitaria. Superación de la anterior doctrina de que hacía falta un mínimo de medios propios para acreditar la solvencia.” Entrando sin embargo en su contenido, en absoluto se realizan tales consideraciones, siendo la cuestión debatida si el compromiso de adscripción de medios personales previsto en el artículo 76.2 LCSP, puede considerarse solvencia técnica a efectos de la acreditación de ésta por el licitador, pues en el caso “de autos”, el licitador integra toda su solvencia técnica, exigida en términos de perfiles profesionales, con medios externos, si bien uno de los perfiles profesionales exigidos adicionalmente como compromiso de adscripción de medios personales, sí pertenece a la plantilla de la empresa.

El TACRC concluye que, en efecto, el compromiso de adscripción de medios, en cuanto supone una concreción de las condiciones de solvencia -así se titula el artículo 76 LCSP-, debe considerarse solvencia técnica, por lo que el licitador sí reunía el mínimo de solvencia propio exigible: “Con carácter general, hemos visto que el artículo 76 de la LCSP se refiere al compromiso de adscripción de medios como “concreción de las condiciones de solvencia” y, posteriormente, habla de que los medios a adscribir son “requisitos de solvencia adicionales”. Luego, para la LCSP el compromiso de adscripción de medios es solvencia técnica. …/… Por tanto, el medio aportado por la empresa CETEC como compromiso de adscripción de medios supone considerar que dicha empresa ha acreditado un mínimo de solvencia técnica, que se completa con el resto de componentes del equipo (integración de solvencia con medios externos).” Lo llamativo, como digo, es el -erróneo- resumen de la Resolución en la web, así como esta afirmación que realiza el Tribunal al exponer las alegaciones del recurrente: “La recurrente reconoce y no cuestiona que la solvencia técnica se puede completar acudiendo a medios externos, pero no sustituirla en su totalidad, por lo que, atendiendo al principio de congruencia, así lo vamos a considerar.”; en fin, da que pensar que, tal vez, la cuestión no sea pacífica en el seno de este Tribunal.

Pasando al supuesto de que para la acreditación de la solvencia proceda clasificación, el recientemente publicado Informe 29/2023, de 26 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, entiende igualmente que es exigible un mínimo de solvencia propio del licitador, en el sentido, en este caso, de que se encuentre en todo caso clasificado aunque dicha clasificación sea insuficiente para alcanzar la exigida por el poder adjudicador: “En los contratos en que la clasificación resulta exigible por mandato legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1.a) de la LCSP, el tenor literal del precepto no deja otra opción que exigir la clasificación a la empresa licitadora cuando afirma que “Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores.” Otra cuestión será que la clasificación de que se disponga sea suficiente para el objeto del contrato de que se trate, para lo cual puede acudir a otras empresas clasificadas de acuerdo con el artículo 75 de la LCSP, según lo anteriormente expuesto …/… Respecto al nivel de clasificación exigida, ni la LCSP ni el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecen un mínimo de clasificación exigible ni para los miembros de las UTEs ni para las empresas licitadoras que concurran individualmente pero que completen las exigencias de solvencia con los medios de otra empresa clasificada al amparo del artículo 75 de la LCSP. En su virtud, siguiendo lo dispuesto en el artículo 77.1.a) de la LCSP, bastará que el licitador esté clasificado como contratista de obras …/…”

Para concluir, es preciso señalar que en caso de que el Pliego haga uso de la posibilidad prevista en el artículo 75.4 LCSP, consistente en que en contratos de obras, servicios o suministros (en este caso, en la parte del contrato de suministro que requiera en su caso trabajos de colocación o instalación), se exija que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador, se matizan las conclusiones hasta ahora alcanzadas, pues en este caso el licitador deberá reunir, no un mínimo imprescindible de solvencia, sino la solvencia o clasificación concreta que para la ejecución de dichos trabajos resulte exigible, tal y como indica la JCCA en el citado Informe 29/2023: “No obstante, cabe advertir la posibilidad de que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 75.4 de la LCSP a tenor del cual…/… En tal caso, no cabiendo la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos, se podrá exigir al licitador la clasificación necesaria para ejecutar dichos trabajos.”

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Fighting Forms, de Franz Marc.