Fiscalidad energética y déficit de tarifa: la deuda energética y sus consecuencias

Seminario sobre los Impuestos de la energía

Se celebra el próximo día 26 de octubre en Valladolid un seminario sobre los impuestos de la energía, organizado por la Fundación Gas Natural Fenosa y por la Junta de Castilla y León, al que he sido invitado como ponente. Aquí el programa.

Se tratarán en este seminario varias cuestiones referidas a los impuestos de la energía, entre otras la incidencia que tienen en el precio de ésta, quienes son los destinatarios de estos impuestos y los fines que con ellos se persiguen.

La parte que a mí me corresponde es la de la “Fiscalidad energética y el déficit de tarifa: la deuda energética y sus consecuencias”. Uno de los grandes problemas de nuestro sistema eléctrico ha sido, sin duda, el déficit de tarifa; hasta el punto que ha puesto en riesgo la viabilidad económica de éste, como se advirtió en el informe de marzo de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía, sobre el sector energético español, que dedicaba la parte I a analizar las medidas para garantizar la sostenibilidad económico financiera del sistema eléctrico. La necesidad de solucionar este grave problema ha condicionado la regulación del sector eléctrico en los últimos años.

Analizaré en mi ponencia, en primer lugar, el origen y las causas que han dado lugar al déficit de tarifa, distinguiendo entre el déficit que tiene su origen en causas técnicas del que se origina por causas que se pueden denominar políticas. La gravedad del problema que se había generado determinó que se adoptasen una serie de medidas precipitadas para atajar el déficit de tarifa. Expondré estas medidas y hará referencia a la conflictividad que han provocado, poniendo en cuestión principios esenciales para el funcionamiento de este sector como es el de seguridad jurídica..

Trataré también la situación del déficit tras la entrada en vigor de la nueva Ley del Sector Eléctrico, que ha introducido importantes novedades en la regulación de los desajustes temporales del sistema y su financiación. La novedad más importante para eliminar el déficit de tarifa es que la propia Ley limita los desajustes temporales de ingresos y gastos, de manera que superados los umbrales legalmente establecidos se producirá automáticamente la revisión de los peajes y demás cargos asociados. El resultado de esta reforma es que la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al año 2014, ha tenido por vez primera vez un superávit de ingresos, por importe de 550 millones de euros.

Otro de los temas que se abordará en la ponencia es el del estado actual de la deuda del sistema eléctrico, que asciende a 25.057 millones de euros a 31 de diciembre de 2015. Al hilo del tema de la deuda, expondré brevemente las categorías de derechos de cobro asociadas a la deuda, quiénes son los titulares de estos derechos y cuál es el coste para el sistema de financiar esta deuda. Interesa destacar que esta deuda tiene que ser satisfecha por los consumidores en un plazo de 13 de años, incluyéndose en las facturas de electricidad, en concepto de cargo asociado, el pago del principal y de los intereses devengados.

Por último, haré algunas consideraciones sobre la controvertida cuestión de la financiación del conjunto de costes del sistema eléctrico, analizando qué costes deberían ser asumidos por el sistema y qué otros deberían ser financiados por los Presupuestos Generales del Estado. La cuestión no es baladí, puesto que no es lo mismo asumir estos costes en la condición de consumidor, a través de la factura eléctrica, que asumirlos en la condición de contribuyente, mediante el pago de los correspondientes impuestos.

Pedro Corvinos Baseca

Ponencia titulada Fiscalidad energética y “déficit de tarifa”: la deuda energética y sus consecuencias, presentada en la jornada sobre los impuestos de la energía,

 

Las centrales de contratación y los contratos basados

Asistimos en los últimos años al recurso “desesperado” de los órganos de contratación, especialmente locales y de la administración periférica, a las centrales de contratación, que les permiten contratar de una forma rápida y conforme a derecho, servicios y suministros muchas veces de compleja preparación para una pequeña organización; el procedimiento para ello no es otro que la licitación de contratos basados en acuerdos marco suscritos por dichas centrales de contratación. Sin embargo, esta figura del contrato basado, muy poco regulada y de carácter peculiar, suscita grandes dudas entre el personal encargado de tramitar dichos expedientes, por lo que pretendemos con este artículo clarificar el régimen jurídico del contrato basado, visto desde la óptica de su celebración a partir de acuerdos marco suscritos por las centrales de contratación.

La posibilidad de que las entidades locales se adhieran a centrales de contratación para poder celebrar contratos basados en sus acuerdos marco se prevé con carácter general en el artículo 205.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del sector Público (TRLCSP), así como específicamente en la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen local en cuanto a las asociaciones de entidades locales (Federación Española de Municipios y Provincias o federaciones autonómicas de entidades locales, fundamentalmente): Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada…/…: 2…/… las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales; y la D.A. 5ª LRBRL, que regula las asociaciones de entidades locales: 3. Conforme a lo previsto en el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estas asociaciones podrán crear centrales de contratación. Las Entidades Locales a ellas asociadas, podrán adherirse a dichas centrales para aquéllos servicios, suministros y obras cuya contratación se haya efectuado por aquéllas, de acuerdo con las normas previstas en ese Texto Refundido, para la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas.”

Ha sido frecuente que las entidades locales, fruto de esa “desesperación” a la que nos hemos referido, se adhieran a tantas centrales de contratación como puedan, para posteriormente elegir a cuál acudir en cada momento; pues bien, dicha posibilidad quedará vetada en el futuro, obligando a la entidad local a una toma de decisión más planificada en materia de contratación, si se mantiene en su redacción prevista el artículo 226.3 del Borrador Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (AP, en adelante): “En ningún caso una misma Administración, ente u organismo podrá estar adherido a varias centrales de contratación para la provisión de la misma prestación.

La regulación del contrato basado es muy escasa en la legislación vigente –un único artículo, el 198 TRLCSP–, si bien nos permite perfilar una serie de notas básicas en cuanto al procedimiento para su adjudicación:

–  Las partes no pueden introducir modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco.

Cuando el acuerdo marco hubiera definido todos los términos –incluidas, entendemos, las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicataria del contrato basado-, éste se adjudicará sin necesidad de convocar una nueva licitación.

Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, habrá de convocarse una licitación con base en los términos del acuerdo marco, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, consultando a todas las empresas adjudicatarias –o al menos a tres en caso de que el contrato basado no tenga carácter SARA-, debiendo garantizar tanto el carácter secreto de las proposiciones, como su adjudicación a la oferta más ventajosa según los criterios de valoración detallados en el acuerdo marco.

Como vemos, la regulación es escasa, por lo que presenta numerosas dudas y lagunas en su aplicación, que trataremos de resolver en cuanto a las cuestiones que nos parecen más relevantes, y respecto de las que no obstante, cabrán, con seguridad, opiniones discrepantes: 

  • Se trata de un régimen de licitación restringido y necesariamente vinculado al acuerdo marco: Significa esta característica el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en recientes resoluciones, entre ellas la nº 41/2016, que con base en el Informe 36/10 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, señala: “los contratos derivados se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos”. Si bien, el TACRC modula dicho carácter cerrado, permitiendo cierto margen de actuación al órgano de contratación: “los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco, pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que sean más adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado”. 

  • El licitador del contrato basado ha de observar un estricto cumplimiento de los pliegos que rigen el acuerdo marco: a ello se refieren las Resoluciones 41 y 212/2016 TACRC, entre otras muchas: señala la primera que “de lo que no puede caber ninguna duda es de que el órgano de contratación que licita el contrato derivado puede y debe poder comprobar que la oferta del licitador cumple con los específicos requerimientos establecidos en el pliego del contrato marco. …/… Así resulta del artículo 145 del TRLCSP en el que se establece que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares…/… referencia que alcanza, como hemos señalado en nuestras Resoluciones 490/2014, 169/2014, 535/2013 y 4/2011, también al Pliego de Prescripciones Técnicas.” Por tanto, cabe la exclusión del licitador de un contrato basado -pese a su condición de adjudicatario del acuerdo marco- que incurriere en algún incumplimiento de los mismos: “las ofertas se deben ajustar al contenido de ambos pliegos, puesto que en caso contrario resulta obligado el rechazo de la oferta…/…no podemos estimar el argumento de que una vez  que el licitador ha sido adjudicatario del acuerdo marco ya no puede ser excluido del contrato derivado. No existe, a nuestro juicio, el automatismo al que aluden las tres recurrentes, de modo que el hecho de haber sido adjudicatario del acuerdo marco no supone siempre y en todo caso el cumplimiento riguroso de los requisitos técnicos establecidos para el contrato derivado. 

  • Su duración, no regulada en el TRLCSP, es independiente, aunque vinculada, a la del Acuerdo Marco del que trae causa: Así se razona por la Junta Consultiva de contratación administrativa de la Comunidad de Madrid en su Informe 7/2015: “El TRLCSP no regula el plazo de ejecución de los contratos basados en un acuerdo marco, que sí aparece contemplado en el considerando 62 de la Directiva 2014/24/UE y en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que disponen la independencia de la duración de los contratos basados en un acuerdo marco con respecto a éste, siempre que se adjudiquen durante la vigencia del acuerdo marco, y su sujeción a las reglas generales sobre el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. …/… No obstante, con carácter general se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del TRLCSP acerca de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones del contrato.De cualquier modo, la duración máxima del Acuerdo Marco es de 4 años -art 196. 4 TRLCSP y artículo 217.2 AP-, por lo que entendemos que en ningún caso el contrato basado debería poder superar la duración individual del Acuerdo Marco del que trae causa, pues éste ha de haber determinado un plazo adecuado tanto para la ejecución de la prestación, como para la salvaguarda del sometimiento periódico a concurrencia del servicio o suministro, tal y como señala el Informe 7 2015 JCCM. 

  • Los contratos basados carecen, o al menos no son preceptivos, de pliegos propios, puesto que los reguladores del contrato basado son los del Acuerdo Marco; en consecuencia, tampoco es exigible en el ámbito local el informe de secretaría, que el artículo 115.6 TRLCSP exige únicamente sobre los Pliegos, siendo así mismo potestativa la constitución de Mesa de contratación, que el artículo 320.1 TRLCSP sólo exige en procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicidad; en este sentido, señalar que genera también mucha controversia el carácter público o no del acto de apertura de ofertas en el contrato basado; bajo nuestro criterio, no es preceptivo un acto público, pues el art. 160.1 TRLCSP, aunque general, excluye precisamente la licitación por medios electrónicos –muy frecuente en el ámbito del contrato basado- de la obligatoriedad de acto público; a mayor abundamiento, la regulación que del acto público de apertura de proposiciones contienen los artículos 25 y ss. RD 817/2009, afecta únicamente a procedimientos abiertos y restringidos; lo que sí habrá de cumplirse en todo caso, si se valoran criterios objetivos y subjetivos, es la valoración separada y previa de éstos –artículo 150.2 TRLCSP-.

  • El trámite del artículo 151.2 TRLCSP –presentación de la documentación previa a la adjudicación– será necesariamente simplificado cuando no innecesario: En efecto, considerando que los requisitos generales de capacidad, aptitud y no incursión en prohibiciones de contratar, habrán sido exigidos por la central de contratación al licitador propuesto como adjudicatario del contrato basado en su condición de adjudicatario del acuerdo marco, únicamente cabría exigirle en este trámite, la garantía definitiva, en su caso, y la documentación acreditativa de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias con la propia entidad contratante –art. 13.1 e) RGLCAP-. 

  • Posible carácter SARA (sujetos a regulación armonizada) de estos contratos: En efecto, los contratos basados pueden tener la consideración de SARA por razón de su cuantía, tal y como se deduce de los artículos 15 y 16 TRLCSP, y efecto directo de la Directiva 2014 24 UE sobre Contratación Pública, pues ni una norma ni otra efectúan distinciones por razón de su carácter derivado; en este caso debemos tener en cuenta:

    • Que quedan sujetos a recurso especial en materia de contratación pese a la ausencia de referencia expresa a los contratos basados en el artículo 40 –su apartado 1 a) sólo se refiere a los Acuerdos Marco-; queda en todo caso clarificado dicho régimen en el artículo 44.1 b) del Anteproyecto, que incluye expresamente los contratos basados como susceptibles de dicho recurso.

    • Que no será preciso esperar el transcurso del plazo previsto en el art. 156.3 TRLCSP para su formalización, tal y como dispone el artículo 198.5 –salvedad ésta que devendrá irrelevante una vez entre en vigor la nueva normativa, en virtud de la cual ya no será precisa la formalización de estos contratos, pues se perfeccionan con su adjudicación -artículos 36.3 y 151.1 AP-

José María Agüeras Angulo

 

La obligación de repercutir los tributos autonómicos y locales en el precio de la electricidad

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 4164/2016, de 22 de septiembre-, en la que impone al Ministerio de Industria la obligación de incluir en las órdenes de peajes los suplementos territoriales, para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma y Municipios que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico.

Los suplementos territoriales previstos en la legislación del sector eléctrico, tienen por finalidad evitar que el conjunto de consumidores deban soportar el sobrecoste generado en el sistema eléctrico por determinados tributos autonómicos y locales que gravan las actividades de suministro. Se plantean, pues, como una medida para garantizar una distribución equitativa de los costes del sistema eléctrico entre todos los consumidores. La idea es que paguen más aquellos consumidores ubicados en Comunidades  Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro eléctrico con determinados tributos de los que únicamente se benefician quienes los establecen y que contribuyen a incrementar los costes del sistema.

Estos suplementos territoriales se regularon por vez primera en la Ley  54/1997 del Sector Eléctrico (artículos 17.4 y 18.5) Se establece en estos preceptos la inclusión de los suplementos territoriales en los peajes de acceso de la factura eléctrica para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma y Municipios que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico.

Se consideró inicialmente que la repercusión en los consumidores de los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos y locales mediante los suplementos territoriales, era una decisión potestativa del Ministerio competente en materia de energía. De hecho, los suplementos territoriales no han sido incluidos en ninguna de las órdenes de peajes aprobadas durante estos años, probablemente por la escasa relevancia en un primer momento de los tributos autonómicos y locales.

La situación varía sustancialmente cuando algunas Comunidades Autónomas –y también algunos Municipios- aprobaron tributos de carácter aparentemente energético-ambiental que gravaban, por lo que aquí interesa, las centrales nucleares, los parques eólicos, el agua embalsada para la producción de energía hidráulica, las instalaciones de transporte y distribución eléctrica y otras actividades e instalaciones relacionadas directa o indirectamente con la energía eléctrica. La proliferación de este tipo de tributos autonómicos –y municipales- incide negativamente en las cuentas de las empresas del sector eléctrico que ejercen estas actividades.

Precisamente para no tener que asumir este sobrecoste, algunas de estas empresas, amparándose en la nueva redacción de los artículos 17.4 y 17.5 de la Ley 54/1997, dada por el Real Decreto-ley 20/2012, recurrieron las ordenes de peaje de 2013, cuestionando que no se incluyesen en los peajes de acceso los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes de los tributos autonómicos.

El Tribunal Supremo, mediante  sentencias  de 11 de junio de 2014 (nº recurso 102/2013) y 23 de marzo de 2015 (nº de recurso 114/2014), estimó los recursos interpuestos respectivamente por “GAS NATURAL SDG, S.A.” y por la Asociación de Promotores de Energía Eólica de Castilla y León, anulando la Orden ITE/221/2013, que establecía los peajes de acceso a partir del 1 de enero de 2013, por no incluir los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes de los tributos autonómicos.

Se argumentó en estas sentencias que los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997, ambos según la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, imponían la obligación de incluir en los peajes de acceso los sobrecostes generados por los tributos autonómicos.

Con posterioridad a estas sentencias, el Tribunal Constitucional, en sentencia 136/2015, de 11 de junio, declaró la inconstitucionalidad y la consiguiente nulidad del artículo 38 y la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, dedicados a la regulación de los suplementos territoriales, por la falta de acreditación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad.

Lo determinante para no considerar justificada la extraordinaria y urgente necesidad de la modificación introducida por el referido Real Decreto-Ley, fue que consistía en una simple mera mejora técnica en la redacción de los preceptos que regulaban los suplementos territoriales y que, por tanto, el Gobierno podía haber aplicado los suplementos territoriales, repercutiendo los impuestos autonómicos a los consumidores de las Comunidades Autónomas que los habían creado, sin necesidad de modificar la regulación. Además, se puso de manifiesto en la sentencia la contradicción en la que incurrió el Gobierno que, por un lado, justificó la urgencia de la modificación y, por otro lado, no adoptó ninguna medida tras la modificación para aplicar los suplementos territoriales.

La duda que se planteaba tras la sentencia del Tribunal Constitucional es si la obligatoriedad de incluir los suplementos territoriales en los peajes de acceso se mantendría, una vez declarada la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 20/2012. Cabe recordar que este Real Decreto-ley modificó la regulación de los suplementos territoriales contenida en la entonces vigente Ley 54/1997, con la finalidad precisamente de hacer obligatoria la aplicación de los suplementos territoriales en caso de que existan tributos autonómicos

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de dictar una nueva sentencia –STS 4164/2016, de 22 de septiembre, en la que manteniendo la argumentación contenida en las sentencias de 11 de junio de 2014 y 23 de marzo de 2015,  estima el recurso interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la  Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y anula el artículo 1 y el Anexo I, en la medida en que no incluyen entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el segundo periodo de 2013 los suplementos territoriales.

Se aborda en esta sentencia la cuestión relativa a la obligatoriedad de incluir los suplementos territoriales en los peajes de acceso, una vez declarada la inconstitucionalidad del Decreto Ley 20/2012, y se concluye que “… la declaración sobrevenida de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 38 y de la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que se formula en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 2015 , basada en que la « justificación de la extraordinaria y urgente necesidad de modificación de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , así como de la disposición adicional decimoquinta, que guarda un íntima conexión con aquéllos de suerte que no existía sin ellos, no supera el canon de control constitucional sobre la concurrencia del presupuesto habilitante del artículo 86.1 CE », « ..», que determina, en su caso, la inaplicación de la mencionada obligación legal contenida en dicha disposición, una vez publicado el fallo constitucional en el Boletín oficial del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la Constitución, no puede alterar dicho pronunciamiento, en cuanto el régimen legal de los suplementos territoriales, establecidos en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , estaba vigente cuando se dictó la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013”.

Se desprende de este razonamiento que la obligación de incluir los suplementos territoriales en los peajes de acceso, venía ya impuesta en el artículo 17.4 de la Ley 54/1997, en la redacción originaria, por lo que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto Ley20/2012 es irrelevante. Es decir, la modificación introducida en el Decreto Ley 20/2012 no habría supuesto una alteración sustancial en la regulación de los suplementos territoriales, imponiendo la obligatoriedad de incluirlos en los peajes de acceso.

La cuestión tiene su importancia dado que la regulación vigente de los suplementos territoriales –artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico- coincide, en lo que aquí interesa, con lo establecido en el artículo 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997. En uno y otro caso se dice que al peaje de acceso “se le podrá Incluir” o “podrá incluirse” un suplemento territorial. Es evidente a la vista de la sentencia que se comenta, que el “podrá” no puede interpretarse en estos casos en el sentido de que la inclusión de los suplementos territoriales en los peajes de acceso es una decisión potestativa del Ministerio competente en materia de energía.

Es previsible, por tanto, que las empresas titulares de actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sigan exigiendo, al amparo de lo establecido en los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, que las órdenes de peajes incluyan los suplementos territoriales que cubran la totalidad del sobrecoste provocado por tributos autonómicos y locales, que deberán ser abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las respectivas Comunidades Autónomas y Municipios.

En consecuencia, es muy probable que los consumidores de energía eléctrica de algunas Comunidades Autónomas -y cabe pensar que también de algunos Municipios- van a tener que soportar incrementos en su factura eléctrica  al existir la obligación de incluir en los peajes de acceso o cargos asociados y también en el Precio Voluntario al Pequeño Consumidor y en la tarifa de último recurso, en concepto de suplementos territoriales, el importe de determinados tributos autonómicos y locales.

Pedro Corvinos Baseca