Inejecución de sentencias mediante leyes singulares

El caso de la estación de esquí de Fuentes Carrionas

La ejecución de las sentencias es en algunos casos ciertamente complicada, sobre todo cuando son desfavorables para las Administraciones públicas y están en juego intereses económicos importantes. En estos casos se hace lo posible para evitar los efectos de la sentencia desfavorable.

 Y esto es lo que ha sucedido con la sentencia del TSJ de Castilla y León de 8 de enero de 2008 –confirmada por el Tribunal Supremo-,  anulatoria del Decreto 13/2006, de 9 de marzo, que modifica el anexo I del Decreto 140/1998, de 16 de julio, por el que se aprueba el plan de ordenación de los recursos naturales de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre-Montaña Palentina. La modificación de este plan de ordenación de los recursos naturales  tenía por finalidad eliminar la prohibición de ejecutar instalaciones de esquí en este ámbito protegido, permitiendo de esta forma que se ejecutase una estación de esquí proyectada en la zona

Por tanto, la sentencia, al anular el Decreto que modificaba el plan de ordenación de los recursos naturales, impedía la ejecución de la estación de esquí proyectada. La Comunidad de Castilla y León no renunció a la ejecución de la estación de esquí a pesar de la sentencia y para ello aprobó la Ley 5/2010, de 28 de mayo, de modificación de la Ley 4/2000, de 27 de junio, de declaración del parque natural de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre-Montaña Palentina. El propósito de esta Ley, con un contenido similar al Decreto anulado, era permitir la ejecución de la ejecución de la estación de esquí, eludiendo la sentencia anulatoria de este Decreto.

Así las cosas, las entidades que habían recurrido el Decreto que resultó anulado promovieron ante el TSJ CyL un incidente de ejecución de sentencia, a los efectos de que se declarase la imposibilidad de ejecución de la misma debido a la promulgación de la Ley 5/2010; solicitaron al Tribunal que, en el momento de resolver el incidente, se plantease una cuestión de inconstitucionalidad sobre la citada norma. El Tribunal planteó la cuestión de inconstitucionalidad por posible infracción del art. 24.1 en relación con el art. 117.3 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, y del art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Está cuestión de inconstitucionalidad ha sido resuelta por la Sentencia del TC 50/2015, de 15 de marzo, en la que se plantean algunas cuestiones interesantes, tanto de índole procesal como de índole material, acerca de la inejecución de sentencias mediante una ley, a las que nos referiremos a continuación. Ya se puede anticipar que la sentencia estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucional y nula la Ley 5/2010.

¿Cabe plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre una ley en un incidente de ejecución de sentencia?

Se suscita como cuestión de índole procesal, si puede plantearse una cuestión de inconstitucionalidad sobre una ley en un incidente de ejecución de sentencia. El Letrado de la Junta de Castilla y León sostiene que la sentencia había sido ejecutada mediante la Orden por la que se dispuso la publicación del fallo anulando el Decreto impugnado en el correspondiente boletín oficial; en consecuencia, no existiría un proceso en cuyo seno plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y, en relación con lo anterior, la representación procesal de las Cortes de Castilla y León considera que el Tribunal habría formulado inadecuadamente los juicios de aplicabilidad y relevancia, en cuanto que la Ley 5/2010 no sería de aplicación al incidente de ejecución en cuyo seno se plantea la cuestión.

En el fondo, lo que estas partes mantienen es que la sentencia del TSJ CyL estaba ya ejecutada, por lo que era innecesario promover un incidente de ejecución. Y en cualquier caso, la Ley cuestionada no sería relevante para resolver el incidente de ejecución. Este razonamiento, que es rechazado en la sentencia, lo hace suyo uno de los magistrados en el voto particular que emite, como se verá más adelante. Este planteamiento, como es lógico, no supone un pronunciamiento sobre el fondo; lo que se pone en tela de juicio es la vía elegida para cuestionar la constitucionalidad de la Ley. En este sentido, el magistrado disidente considera que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ CyL encubre un recurso de inconstitucionalidad, para lo que no estaría legitimado este órgano judicial.

No lo entiende así la mayoría del Pleno del TC para quien el incidente de ejecución existe, promovido por alguna de las partes en el proceso, y al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, que no había sido planteada en el seno de la cuestión de inconstitucionalidad, no le corresponde al TC valorar la procedencia de tal incidente. Por otra parte, se concluye que no hay impedimento para que el órgano judicial pueda, en un incidente de ejecución de sentencia, examinar determinados actos dotados de rango de ley.

Se rechaza también el argumento de la deficiente formulación en el Auto de planteamiento de los juicios de aplicabilidad y relevancia. Se dice que tanto el juicio de aplicabilidad  como el de relevancia de la norma cuestionada son, en principio, materia de legalidad ordinaria, atribuida a los órganos jurisdiccionales.

Centrándose en el juicio de relevancia de la Ley cuestionada, y teniendo en cuenta el razonamiento del órgano judicial, se concluye que el pronunciamiento del TC es necesario para resolver el caso sometido a su consideración, en la medida en que el incidente no puede resolverse sin antes despejar la duda de constitucionalidad planteada sobre la citada disposición legal.

No es esta, como se ha dicho, la opinión del magistrado disidente para quien: “La afirmación de que es necesario conocer la constitucionalidad de la Ley para resolver el incidente de ejecución resulta así artificiosa, porque el incidente de ejecución no es tal, sino el mero planteamiento de una duda abstracta sobre la constitucionalidad de la Ley. Por ello, el pronunciamiento del Tribunal sobre la Ley ni afecta ni obliga a medida alguna de ejecución de la Sentencia, lo que evidencia que, como decíamos más arriba, la Ley no es ni aplicable ni relevante para resolver un problema de verdadera ejecución de la Sentencia. Nos encontramos ante el planteamiento de una duda abstracta sobre la constitucionalidad de una ley que debería haberse planteado por los cauces legalmente previstos y por los sujetos legitimados para ello”.

En suma, la opinión de la mayoría del Pleno del TC es que nada impide que dentro de un incidente de ejecución de sentencia se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre una Ley, si se considera que mediante ésta se ha pretendido eludir la ejecución de la sentenc

Acerca de la excepcionalidad de las leyes singulares

La sentencia, entrando en el fondo del asunto, resuelve los dos motivos de inconstitucionalidad contenidos en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad: posible infracción del art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del art. 24.1 en relación con el art. 117.3 CE, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.

Pero antes de entrar en el análisis de la posibles vulneraciones de estos preceptos constitucionales, y como presupuesto previo, se analiza la naturaleza de la ley 5/2010 para determinar si se trata de una ley singular, siguiendo la doctrina sobre la cuestión recogida en la STC 203/2013. Se concluye que, en efecto, es una ley singular, en tanto que dictada en atención al supuesto de hecho excepcional que la justifica. Y, en consecuencia, se le aplica el canon de constitucionalidad utilizado por TC al ejercer su función de control de este tipo de leyes, comprobando si el supuesto de hecho que contempla la citada Ley tiene una justificación objetiva y, de ser así, si la utilización de la ley es proporcionada a la excepcionalidad que se trata de atender y que justificó su aprobación.

No se discute que la modificación que se pretende con la Ley 5/2010 pueda tener una justificación razonable, pero se cuestiona la necesidad de que tal modificación se lleve a cabo mediante una norma con rango de ley. A este respecto se considera significativo que la regulación contenida en esta Ley es en esencia idéntica a la del Decreto anulado por la sentencia del TSJ CyL. Y no se aprecia que esté suficientemente justificada la excepcional modificación mediante Ley del plan de ordenación recursos naturales de Fuentes Carrionas y Fuente Cobre Montaña Palentina, en relación solamente con un específico uso, cual es el las instalaciones destinadas a la práctica del esquí alpino; mientras que las modificaciones  del plan que afecten a otros usos deberán llevarse a cabo mediante la vía reglamentaria.

La conclusión a la que se llega en la sentencia, tras aplicar el canon de constitucionalidad para el control de las leyes singulares, es que la utilización de la Ley 5/2010 no es una medida razonable ni proporcionada a la situación excepcional que justificó su aprobación. Se refuerza este argumento con la cita de la STC 166/1986, de 19 de diciembre, en la que al tratar los límites de las leyes singulares se dice que: “la adopción de Leyes singulares debe estar circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios, haciéndose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente, al objeto exclusivo de arbitrar solución adecuada, a una situación singular. De aquí se obtiene un segundo límite a las Leyes singulares, que es, en cierta medida, comunicable con el fundamentado en el principio de igualdad, en cuanto que esa excepcionalidad exorbitante a la potestad ejecutiva resulta válida para ser utilizada como criterio justificador de la singularidad de la medida legislativa” [FJ 11 B)]».

¿Se puede mediante una Ley eludir el cumplimiento de una sentencia?

Por último, se aborda el conflicto entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales (artículo 24.1 CE) y la libertad del legislador para configurar su opciones. Se recuerda la doctrina mantenida sobre esta cuestión en la STC 312/2006, de 8 de noviembre, en virtud de la cual «no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere, dicho en otros términos, cuando de forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concreto interés tutelado por el fallo a ejecutar

A la vista de esta doctrina, el conflicto se resuelve dando prevalencia al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, como parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, considerando que la Ley 5/2010 impone un sacrificio desproporcionado de los intereses en juego expresados en la sentencia del TSJ CyL.

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales

La cuestión sobre el alcance de la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales se ha suscitado como consecuencia del cambio de criterio del Tribunal Supremo, reflejado en el Auto de 10 de febrero de 2011, por el que se exige un nuevo requisito que deben cumplir los escritos de preparación del recurso de casación, cual es el de la identificación de las infracciones normativas y jurisprudenciales para su posterior desarrollo en el escrito de interposición.

Como consecuencia de esta modificación jurisprudencial, han sido inadmitidos todos los recursos de casación que incumplían este nuevo requisito, incluidos los interpuestos con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial introducido por el citado Auto. En los Autos de inadmisión de los recursos de casación se justifica la modificación jurisprudencial en la doctrina del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual los cambios de criterios jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables y con vocación de futuro. Se argumenta, por otra parte, que no es de aplicación a los cambios jurisprudenciales el principio constitucional de la irretroactividad (artículo 9.3 CE), reservado a las disposiciones normativas. De manera que nada impide que el Tribunal Supremo aplique la nueva doctrina jurisprudencial a situaciones surgidas en el pasado.

Algunos de estos Autos de inadmisión han sido recurridos en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando 1) la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE): (a) en su vertiente de acceso a los recursos, porque el Auto se funda en un requisito de admisibilidad no exigido por la ley y (b) en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), porque la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos se ha aplicado con carácter retroactivo; y 2) la vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art. 14 CE), pues entiende que ha existido un cambio de criterio del Tribunal Supremo que no cumple con las exigencias que impone el principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Las sentencias dictadas por el TC han desestimado los recursos de amparo interpuestos (entre otras, Sentencia 16/2015; Sentencia 34/2015; Sentencia 35/2015 y Sentencia 36/2015), rechazando los motivos alegados, salvo en aquellos casos en que las personas o entidades recurrentes en casación intentaron subsanar el incumplimiento del nuevo requisito de identificar en el escrito de preparación las infracciones normativas y jurisprudenciales (Sentencia 7/2015 y Sentencia 37/2015) . Todas estas sentencias incluyen un interesante voto particular en el que se disiente de la opinión mayoritaria.

Estas sentencias rechazan la vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, por carecer los Autos de inadmisión de cobertura legal. Considera el TC que la exigencia de que el escrito de preparación del recurso de casación indique las normas y jurisprudencia infringidas entra dentro de las facultades jurisprudenciales que corresponden al Tribunal Supremo en la interpretación de los requisitos de acceso a casación. Frente a este razonamiento, el voto particular pone de manifiesto, acertadamente, que no se cuestiona en los recursos de amparo ni la facultad del legislador para establecer requisitos de acceso en casación  ni la facultad del TS para interpretar estos requisitos. Lo que se cuestiona, según el voto particular, es que el TS exija  de manera imprevisible un requisito no establecido en la Ley, con lo cual sí que resultaría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos.

Se analiza también en estas sentencias, y en los respectivos votos particulares, por lo que aquí interesa, la cuestión del alcance  de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Los recurrentes en amparo consideran vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el principio de seguridad jurídica, porque la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos se ha aplicado con carácter retroactivo, en un momento en que aquella exigencia no era conocida ni predecible a tenor de la jurisprudencia precedente.

Las sentencias desestimatorias de los recursos de amparo establecen como regla general que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia, añadiéndose que la jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas; entre otros, el principio de irretroactividad. El argumento que se utiliza es que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial “hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice”.

Únicamente se considera vulnerado este derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos casos en que la entidad recurrente en casación ha intentado subsanar sin éxito el  incumplimiento del nuevo requisito introducido como consecuencia del cambio jurisprudencial (FJ 3 Sentencia 7/2015).

Los votos particulares contenidos en las referidas sentencias disienten de la opinión mayoritaria en lo que respecta a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Se mantiene en estos votos particulares que una modificación jurisprudencial no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege  frente a la aplicación retroactiva de las normas. Se aboga acertadamente por aplicar el principio constitucional de irretroactividad al cambio de jurisprudencia, con este convincente razonamiento: “Siguiendo el argumento apoyado por la posición mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde el principio decía , debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jurídica, también debe estar vedado a la interpretación de la ley por el cambio en la evolución jurisprudencial con idénticos efectos” (FJ 3 Sentencia 16/2015)

La consecuencia de la interpretación que hace el magistrado disidente en los votos particulares es que no cabe exigir en aras a la seguridad jurídica el cumplimiento del nuevo requisito a los recursos de casación interpuestos con anterioridad a la modificación jurisprudencial introducida en el Auto de 10 de febrero de 2011. Se dice que “… la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito y no podía ser conocido por la parte, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad y principio tempus regit actum, los cuales son incompatibles con una resolución de inadmisión dictada de manera imprevisible en tales circunstancias” (FJ 3 Sentencia 16/2015)

En resumen, el TC considera que el principio de irretroactividad no es aplicable a las modificaciones jurisprudenciales.  

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Cuidado con los informes “in voce” de los Secretarios municipales

El artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, exige que los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deban adoptarse previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.

El defectuoso cumplimiento de este requisito puede dar lugar a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, como ha sucedido en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1058/2015, de 13 de marzo. Esta sentencia, y el voto particular emitido por uno de los magistrados, resultan de interés dado que abordan cuestiones controvertidas tales como si este requisito puede entenderse cumplido mediante la emisión de un informe “in voce” por el Secretario o si la falta de este informe puede ser subsanada durante el proceso judicial.

La sentencia del TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Fornells de la Selva y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña, que había inadmitido el recurso contencioso-administrativo interpuesto por este Ayuntamiento contra una resolución de la Generalidad de Cataluña. La inadmisión se fundamenta en el incumplimiento del requisito del informe previo del Secretario del Ayuntamiento.

Hay que aclarar que en el momento de interponerse el recurso, el Ayuntamiento no justificó la emisión de este informe previo pero, denunciada la omisión por la Administración demandada, la representación municipal aportó un certificado del propio Secretario en el que se hace constar que el acuerdo de impugnar la resolución fue adoptada previo informe verbal suyo. El TSJ de Cataluña considera que el informe verbal emitido por el Secretario municipal es ineficaz e insuficiente; se razona lo siguiente: “Verdaderamente es ineficaz e insuficiente a los efectos que aquí se tratan un informe ´verbal`, cuyo sentido (positivo o negativo a la decisión de accionar) no se conoce. Si no se quiere contradecir el espíritu que informa la exigencia legal, un informe preceptivo -aunque no sea vinculante- debe constar por escrito”.

Ante este razonamiento, la representación del Ayuntamiento argumenta en el recurso de casación que la sentencia de instancia vulnera el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, dado que el requisito exigido en este precepto se habría cumplido mediante la emisión del informe “in voce” por el Secretario. Por otra parte, se considera infringido el artículo 138 de la LJCA, en cuanto la sentencia de instancia declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sin dar ocasión a la representación municipal de subsanar el defecto de falta de emisión por escrito del informe jurídico del Secretario municipal. Quedan así planteadas las dos cuestiones controvertidas a las que nos hemos referido: si el informe “in voce” del Secretario sirve para dar cumplimiento al requisito del artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y si debiera haberse requerido al Ayuntamiento para que subsanase la posible deficiencia del informe.

Formalidades del informe del Secretario para que se entienda cumplido el requisito exigido en el  54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986.

El criterio que mantiene el TS en esta sentencia es que el informe “in voce” del Secretario a los efectos que aquí interesan  es admisible pero, y aquí está la clave, “… debe tener un carácter excepcional y, en todo caso, debe cumplir las mismas exigencias que si se produjera por escrito, y, en consecuencia, debe contener un razonamiento explícito sobre la viabilidad de la acción y sobre la procedencia o no de adoptar dicho acuerdo desde la perspectiva técnico jurídica, con la finalidad de que los miembros electos del Ente local tengan un conocimiento preciso de las circunstancias del caso”.

Como quiera que en la certificación emitida por el Secretario, aportada durante el proceso, simplemente se hace constar que el acuerdo de recurrir se adoptó previo informe verbal del Secretario, sin que contenga ninguna referencia que permita desvelar el sentido del dictamen, concluye la sentencia, confirmando el razonamiento de la sentencia recurrida, que no puede considerarse válido este informe “in voce” a los efectos de entenderse cumplimentados los requisitos del artículo 54.3 del Texto Refundido de la disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Esta interpretación se considera conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al acceso a la jurisdicción, que sostiene que están proscritas todas aquellas aplicaciones o interpretaciones de la Ley procesal que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión preserva y los intereses de acceso a la jurisdicción que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del requisito procesal en cuestión sea irrazonable o arbitraria.

Sin embargo, disiente de esta interpretación uno de los magistrados, que emite un voto particular,  al considerar que el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 ni establece el carácter excepcional del informe verbal ni exige que este informe cumpla ninguna formalidad. De manera que para el magistrado disidente la interpretación que hace la sentencia de este requisito es rigorista y desproporcionada, por lo que, cabe entender, incumpliría la doctrina del TC relativa al acceso a la jurisdicción, abriendo de esta forma al Ayuntamiento la vía para interponer un recurso de amparo.

Acerca de si debiera haberse requerido Ayuntamiento para que subsanase la posible deficiencia del informe verbal.

 En relación con esta cuestión, la sentencia mantiene que hay que distinguir lo que son presupuestos procesales que conciernen a la admisión del proceso contencioso-administrativo -, entre ellos, la obligación de acreditar el Acuerdo de la Corporación local de ejercer acciones judiciales contra una determinada actuación administrativa-, de los requisitos establecidos en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, respecto de la necesidad de un informe jurídico previo del Secretario para la adopción de acuerdos sobre el ejercicio de acciones judiciales.

De esta distinción resulta que la falta de informe jurídico previo no puede subsanarse pero sí que se reconoce la posibilidad de subsanar la falta de aportación del documento que acredita la previa emisión de este informe, concediéndose a la parte recurrente un plazo para la subsanación. Ahora bien, mantiene la sentencia que el que pueda subsanarse la falta de aportación de este documento “… no obsta a que el Tribunal sentenciador deba verificar, en un estricto control de legalidad, si el dictamen del Secretario municipal emitido cumple los requisitos previstos en la legislación reguladora del Régimen local, que condiciona la validez de la comparecencia en el proceso judicial.

En este caso, denunciada la omisión de este requisito, la representación del Ayuntamiento trató de subsanarla aportando un certificado del propio Secretario en el que se hace constar que el acuerdo de impugnar la resolución fue adoptada previo informe verbal suyo, concluyendo el Tribunal que este informe no podía considerarse válido.  En consecuencia, al incumplirse el requisito del artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, no se habría infringido el artículo 138 LJCA declarando la inadmisibilidad del recurso.

No es este el criterio del magistrado disidente, quien argumenta que debería haberse requerido al Ayuntamiento para que subsanase las carencias advertidas en la certificación. Frente al criterio de la Sala, considera este magistrado que nada impide que puedan subsanarse las deficiencias apreciadas en el informe verbal emitido por el Secretario. Invoca en apoyo de su interpretación la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 5 de noviembre de 2008, en virtud de la cual en los casos en que la parte demandante se ha defendido de la excepción de inadmisibilidad, si el Tribunal considera que el defecto señalado persiste debe requerir a la parte actora para que lo subsane dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 de LJCA.

Pedro Corvinos Baseca

La desindexación en el sector público

Se ha aprobado, por fin, la Ley de desindexación de la economía española ; tiene por objeto establecer un régimen basado en la no indexación de rentas, precios y cualesquiera otros conceptos, cuyo valor monetario sea susceptible de revisión en función de índices generales de precios (fundamentalmente del IPC) Excepcionalmente, en aquellos casos en que la revisión de los valores monetarios sea indispensable, se permite vincular la actualización de los precios y rentas a la evolución de los costes pertinentes en cada situación.

La desindexación se presenta como de una de las reformas estructurales que se están adoptando para recuperar la competitividad de la economía, mediante la contención de los precios. Se trata de evitar la escalada de precios –sobre todo los de la contratación pública y los precios regulados-, prohibiendo su actualización en función de índices generales de precios (IPC)

En el informe emitido por la CNMC al Anteproyecto de Ley, se señalaba que desde el inicio de la crisis los precios regulados de los servicios públicos se han incrementado un 25%, dando lugar a pérdidas de poder adquisitivo de los consumidores y usuarios y pérdidas de competitividad de las empresas que utilizan estos bienes y servicios como inputs intermedios.

Para lograr el objetivo propuesto se establece un nuevo régimen de revisión de precios, que  es prescriptivo para el sector público e indicativo para el sector privado.

Por lo que respecta a la desindexación en el sector público, que es la que aquí nos interesa, la Ley incluye cualquier valor monetario en cuya determinación intervengan el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Entran, por tanto, dentro del ámbito de la Ley los precios de contratos públicos pero también precios, tasas y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas … .

1 – Revisión de valores monetarios

La Ley prohíbe utilizar índices generales de precios en las modificaciones de los valores monetarios. La prohibición se justifica en que carece de sentido que el precio regulado de una prestación sujeta a obligación de servicio público o el de un contrato público se indexen a la evolución de precios de bienes y servicios sin incidencia directa en el coste de dicha prestación o suministro.

Sí que se permite la revisión de estos valores monetarios, en determinadas circunstancias y dentro de unos límites, en función de precios individuales e índices específicos de precios. Se distinguen las siguientes modalidades de revisión, cada una de las cuales tiene un régimen específico: la revisión periódica, que puede ser predeterminada o no predeterminada, y la revisión no periódica.

Revisión periódica y predeterminada; se reconoce que los valores monetarios de ciertas relaciones económicas y jurídicas necesitarán ser modificados de forma recurrente para adaptarlos a la evolución de los costes de estos valores. En estos casos, y con carácter excepcional, se permite aprobar mediante real decreto un régimen de revisión periódica en función de precios individuales e índices específicos de precios, siempre que la evolución de los costes lo requiera, siendo éstos evaluados conforme al principio de eficiencia y buena gestión empresarial, y excluyéndose los costes financieros, amortizaciones, gastos generales o de estructura y el beneficio industrial. Por lo que respecta a los costes de mano de obra, podrán incluirse en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que se apruebe en su día.

De manera que el régimen específico de la revisión periódica y predeterminada se establecerá en el real decreto que se apruebe, que contendrá: los principios generales que han de regir las revisiones, los supuestos en los que podrán realizarse estas revisiones, los precios, índices de referencia, fórmulas o metodología aplicables … Una vez aprobado este régimen específico, las revisiones individuales realizadas en aplicación de éste no quedarán sujetas a lo establecido en el artículo 16 RD Ley 7/1996.

Es objeto de tratamiento específico en la Ley, la revisión de las rentas de los contratos de arrendamientos de inmuebles por las Administraciones Públicas, previstos en el artículo 4.1.p) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se permite que las partes contratantes, previa justificación económica, establezcan un régimen de revisión periódica y predeterminada para la renta, pudiendo utilizar únicamente como índice de referencia la variación  anual del índice de precios de alquiler de oficinas, a nivel autonómico, publicado por el INE. En defecto de pacto, no aplicará a estos contratos la revisión de rentas.

En los contratos de arredramiento de inmuebles que se perfeccionen tras la entrada en vigor de la Ley, se aplicará el índice de precios de alquiler de viviendas del IPC del INE, a nivel provincial, hasta que se publique el índice de alquiler de oficinas.

Revisión periódica no predeterminada y revisión no periódica; la regla general es que las variaciones puntuales de estos valores monetarios no podrán indexarse. No obstante, se permite que dichas variaciones puedan realizarse cuando se justifique por alteraciones en los costes en una memoria económica específica para este fin. La revisión en este caso podrá realizarse en función de los precios individuales e  índices específicos de precios que mejor reflejen la evolución de los costes. Estas revisiones no incluirán la variación de las amortizaciones, gastos generales o de estructura y el beneficio industrial; podrán incluirse los costes de mano de obra y los financieros en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que establezca el régimen específico de la revisión periódica y predeterminada.

El nuevo régimen de revisión de valores monetarios contenido en la Ley no será de aplicación hasta la entrada en vigor del referido real decreto. Se establece un plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley para su aprobación.

2 – Revisión de los precios de los contratos del sector público

La revisión de los precios de los contratos del sector público se hará de acuerdo con el nuevo régimen establecido en la Ley, para lo que se modifica el artículo 89 y se derogan los artículos 90, 91 y 92, todos ellos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Sólo se admite la revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos del sector público y no cabe en ningún caso la revisión periódica no predeterminada o la revisión no periódica.

Por otra parte, se limitan los contratos cuyos precios podrán ser actualizados mediante revisión periódica y predeterminada; sólo podrán revisarse los precios en los contratos de obra, en los contratos de suministro y equipamiento de administraciones públicas y en aquellos en que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. La revisión en estos casos, que deberá ser conforme a lo previsto en el real decreto que establezca el régimen de la revisión periódica y predeterminada, exige la previa justificación en el expediente.

 Se limitan también los componentes revisables; así, no podrán revisarse los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Podrán revisarse los costes de mano de obra de los contratos cuyo periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, cuando se considere significativa la intensidad en el uso del factor trabajo, ajustándose a los límites establecidos en el referido real decreto.

El órgano de contratación, en aquellos casos en que proceda, podrá establecer el derecho a la revisión periódica y predeterminada de los precios y fijará la fórmula de revisión aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y la estructura evolución de los costes. La fórmula de revisión deberá detallarse en los pliegos o en el contrato.

Se impone también en la Ley el momento a partir del cual podrá aplicarse la revisión en los casos en que proceda; con carácter general, sólo podrán revisarse los precios de los contratos cuando se hubiese ejecutado al menos el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En los contratos de gestión de los servicios públicos, bastará con que hayan transcurridos dos años desde las formalización, independientemente del importe ejecutado.

Está previsto también que el Consejo de Ministros apruebe fórmulas tipo de revisión para determinados contratos en los que resulte conveniente. Para aquellos casos en que se aprueben fórmulas tipo, el órgano de contratación deberá incluirlas en los pliegos y en los contratos, sin que pueda establecer fórmulas distintas. Estas fórmulas tipo, que deberán ajustarse a los principios y metodología contenidos en el real decreto que establezca el régimen de revisión periódica y predeterminada, habrán de reflejar la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo.

El nuevo régimen de revisión de los precios de los contratos públicos contenido en la Ley, se aplicará a los contratos cuyos expedientes de contratación se inicien con posterioridad a la entrada en vigor del real decreto en el que se establezca el régimen de la revisión periódica y predeterminada. A los contratos cuyo expediente de contratación se inicie antes de la entrada en vigor de este real decreto les será de aplicación el establecido en los pliegos.

Pedro Corvinos Baseca