Empleo público

Consecuencias de la caducidad de las ofertas de empleo público

En el artículo anterior (aquí) me referí a la STS 4178/2018, de 10 de diciembre, que, confirmando en casación la dictada por el TSJ de Madrid – sentencia nº 13588/2015, de 11 de noviembre-, reconoce el carácter esencial del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP, para ejecutar las ofertas de empleo público. La consecuencia derivada de esta interpretación es que el mero transcurso de este plazo de tres años sin que se desarrolle la oferta de empleo público, determina la caducidad automática y la invalidez sobrevenida de ésta, extendiéndose la invalidez al proceso selectivo convocado al amparo de la oferta caducada.

De ahí que la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid, estimando el recurso interpuesto por la Administración General del Estado (AGE), anulase  y dejase  sin efecto varias Ordenes de la Consejería de Presidencia, de la Comunidad de Madrid, convocando pruebas selectivas para el ingreso en distintos cuerpos funcionariales. Conviene recordar que la AGE fundamentó el recurso en que las convocatorias impugnadas infringían la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014. Este artículo prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad de que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. La sentencia del TSJ de Madrid concluyó que esta excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando trae causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplica a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el transcurso de este plazo de tres años. Y concluyó también que la prohibición de incorporar nuevo personal afectaba a las plazas cubiertas por funcionarios interinos.

Como advertimos en uno de los primeros artículos que publicamos sobre esta cuestión (aquí), las consecuencias jurídicas derivadas de esta interpretación sobre el carácter esencial del plazo para ejecutar las ofertas de empleo público, podían dar lugar a graves situaciones de inseguridad jurídica. Y parece que ha tomado conciencia de ello el TSJ de Madrid, que en sentencias recientes trata de limitar el alcance de la invalidez de las ofertas de empleo público caducadas.

La controversia sobre el alcance de las consecuencias derivadas de la caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez de los procesos selectivos que traen causa de éstas, se ha suscitado cuando algunos funcionarios interinos han cuestionado su cese al cubrirse las plazas que venían ocupando. El argumento utilizado es que estas plazas se han cubierto en procesos selectivos cuya convocatoria ha sido anulada y dejada sin efecto por la STSJ de Madrid 13588/2015,  que acaba de ser confirmada por el TS.

El TSJ de Madrid se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia 9308/2018, de 14 de septiembre. Entre otras cosas se cuestiona en este asunto, como se ha anticipado, es el cese de un funcionario interino que venía cubriendo una plaza incluida en una de la convocatorias anuladas y dejadas sin efecto por la STSJ de Madrid 13588/2015. El funcionario interino recurrente argumenta que ha sido cesado ilegalmente al estar anulada la convocatoria por la que se ha cubierto su plaza. Conocedor el funcionario interino en el momento de interponer el recurso que estaba pendiente de resolverse el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la STSJ de Madrid 13588/2015, plantea la litispendencia o más bien, según entiende el Tribunal, una cuestión prejudicial homogénea. Veamos como el TSJ de Madrid afronta estas cuestiones en la referida sentencia, tratando de limitar el alcance de la caducidad de las ofertas y la invalidez de las convocatorias, que este mismo órgano jurisdiccional había declarado con anterioridad.

En primer lugar, el TSJ de Madrid, rechaza la existencia de prejudicialidad o litispedencia, considerando que aunque el TS confirmase la sentencia 13588/2015, que declara la caducidad de las ofertas de empleo público y anula las convocatorias, como ha sucedido, ello no afectaría al cese del funcionario interino. En palabras del Tribunal:

QUINTO.- En definitiva, no existe litispendencia, pues los efectos de la Sentencia invocada por el demandante, para el caso de obtener firmeza – STSJ de Madrid 13588/2015-, serán los que en ejecución de la misma se determinen, desde la fecha de dicha firmeza. No cabe duda de que los efectos de la sentencia no afectarán, por ejemplo, a la validez y eficacia de la labor funcionarial desempeñada por quienes obtuvieron plaza en las aludidas convocatorias, por lo que el efecto del cese de quien ocupaba interinamente la plaza es asimismo inevitable, por razón de pasar a ocupar la misma quien tenía nombramiento de carrera, sin que exista una expectativa del interino cesado a volver a ocupar la misma de quedar nuevamente vacante, misma conclusión que también alcanzamos en la Sentencia ya citada de 4 de julio de 2018 (apelación 11/2018), en un supuesto idéntico al presente

Pero la cosa no queda aquí, el TSJ de Madrid va más allá. Con el objeto de limitar el alcance de la caducidad de las ofertas de empleo y la invalidez de las convocatorias de los procesos selectivos, que había declarado en la sentencia 13588/2015, plantea, por un lado, que el incumplimiento de ese plazo de carácter esencial es un vicio de anulabilidad, que permitiría la convalidación de los actos anulados. Y, por otro lado, invoca nada más y menos que el principio de equidad. Dice el Tribunal:

“… los vicios de nulidad de pleno derecho son, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter tasado y por ello de interpretación restrictiva, mientras que en el caso que hoy nos ocupa, referido al incumplimiento del plazo de tres años de que se viene haciendo mención, en cuanto plazo esencial e improrrogable que así lo impone, el vicio apreciable es de anulabilidad, (en este sentido véanse artículo 93.3 de la Ley 30/1992 y 48.3 de la Ley 39/2015). Cerrábamos el argumento indicando que las actuaciones de la Administración en que concurra un vicio de anulabilidad, como sería el caso insistimos, son convalidables (artículo 67 de la Ley 30/1992 y 52 de la Ley 39/2015). La convalidación opera respecto de actuaciones anteriores en las que, advirtiéndose un vicio o irregularidad constitutivo de anulabilidad, se pretende solventar el mismo por un acto, el de convalidación, necesariamente posterior. Pero es que, además, son razones de mínima equidad, a la que alude el artículo 3 de nuestro Código Civil como referente de ponderación a la hora de aplicar las normas, las que podrían justificar que se acuda al mecanismo de la convalidación en un supuesto como el analizado pues con ello se trata de evitar los perjuicios, ciertamente graves y considerables, que, de no haberse actuado de dicha manera, se podrían ocasionar a aquellos aspirantes que están participando en el proceso selectivo de cuya convalidación se trata que podrían ver como, por una actuación completamente al margen de su voluntad, se ven frustradas sus expectativas, tras años posiblemente de esfuerzos y estudio, de acceder a una de las plazas convocadas

El Tribunal crea el problema y lo resuelve; plantea como solución para limitar el alcance de caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez del proceso selectivo, que el mismo había declarado, la convalidación de los actos anulables. Y las preguntas que inevitablemente surgen son: ¿hacían falta alforjas para este viaje?  ¿qué sentido tiene considerar esencial el plazo de tres años, declarar la caducidad de las ofertas de empleo público y la invalidez de los procesos selectivos, para acabar proponiendo la convalidación de no se sabe qué actos? ¿No hubiese sido más lógico cambiar la interpretación?

Sorprende esta argumentación por varias razones. Para empezar, sorprende que el TSJ de Madrid obvie que su sentencia 13588/2015, confirmada por el TS, anula las convocatorias de los procesos selectivo a instancia de la AGE, por infringirse el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, que prohibía la incorporación de nuevo personal en el sector público. Este es un dato fundamental porque el propio TSJ de Madrid ha considerado – STSJ M 8631/2014, de 8 de julio– que en aquellos casos en que una convocatoria infringe normas de carácter básico estatal incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho que comunica sus efectos a los sucesivos actos del proceso selectivo. En el caso resuelto en esta sentencia, la AGE había recurrido el nombramiento de una profesora por una Universidad por incumplirse también la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para ese año, sin haber recurrido previamente la convocatoria. Esta misma interpretación se mantiene en la sentencia de este Tribunal 630/2016, de 3 de marzo. En consecuencia, si el TSJ de Madrid fuese coherente con las citadas sentencias, tendría que considerar que las convocatorias anuladas en la sentencia 13588/2015, al infringir una norma de carácter básico estatal, incurren en un vicio e nulidad de pleno derecho que comunica sus efectos a los sucesivos actos del proceso selectivo, incluidos los nombramientos de los funcionarios de carrera.

Pero, además, no se me ocurre cómo podrían convalidarse unas ofertas de empleo público caducadas y unas convocatorias invalidadas mediante sentencia firme. La única solución que veo, probablemente habrá otras, es incluir en las nuevas ofertas de empleo público las plazas incluidas en las que fueron declaradas caducadas y convocar unos nuevos procesos selectivos. Pero con esto no se salva la situación de los funcionarios de carrera nombrados en los procesos selectivos invalidados. No hay que olvidar que la impugnación de las convocatorias de los procesos selectivos por la AGE, tenía por finalidad precisamente impedir estos nombramientos.

Veremos como acaba la ejecución de la STSJ de Madrid 13588/2015 y si la AGE acepta el planteamiento de este Tribunal, apuntado en la sentencia 9308/2018, de 14 de septiembre, de dejar las cosas como están, convalidando todo lo convalidable por razones de equidad.

Pedro Corvinos Baseca

El improrrogable plazo de tres años para ejecutar la oferta de empleo público es esencial.

Por fin, el TS ha interpretado el artículo 70.1 del EBEP, concluyendo que el plazo de tres años establecido en este artículo es esencial y, en consecuencia, la inejecución de la OEP dentro de este plazo determina la caducidad de ésta. Acaba de dictarse la sentencia 4178/2018, de 10 de diciembre  – ECLI: ES:TS:2018:4178-, que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la STSJ MAD  13588/2015, de 11 de noviembre, comentada aquí.

En el caso resuelto por la sentencia de instancia, la Administración General del Estado (AGE) recurrió varias convocatorias de procesos selectivos del año 2014, realizadas por la Consejería de Presidencia, de la Comunidad de Madrid. Las plazas convocadas procedían de las ofertas de empleo público de los años 2005 y 2007.

La AGE consideró que las convocatorias impugnadas infringían la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, sin que se hallasen amparadas en la excepción referida a las plazas correspondientes a ofertas de ejercicios anteriores, dado que el artículo 70.1 del EBEP establece el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de las ofertas de empleo público; de manera que las ofertas de los años 2005 y 2007, de las que procedían las plazas convocadas, habrían caducado.

Las partes demandadas –Administración  de la CM, varios sindicatos y personas afectadas- argumentaron, por un lado, que no era de aplicación por razón de tiempo el artículo 70.1 EBEP y, por otro lado,  que el plazo de tres años establecido en el citado artículo no era esencial, por lo que su transcurso para la ejecución de la oferta de empleo no comportaba  la anulabilidad de las convocatorias, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992.

La sentencia del TSJ de Madrid consideró aplicable el  artículo 70.1 del EBEP a ofertas de empleo público anteriores a la entrada en vigor de esta disposición legal, cuando la convocatoria de los procesos selectivos se produce con posterioridad. Y entrando en el fondo, interpretó que el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de la OEP es un plazo esencial, cuyo incumplimiento determina la invalidez sobrevenida de la oferta. La interpretación mantenida por el TSJ de Madrid en esta sentencia ha sido seguida por otros Tribunales Superiores de Justicia.

Pues bien, la sentencia del TS confirma íntegramente la dictada por el TSJ de Madrid. Se rechaza en primer lugar que la sentencia recurrida aplicase retroactivamente el artículo 70.1 EBEP, argumentando lo siguiente:

“… la sentencia no convalida una aplicación retroactiva del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Por el contrario, vigente desde que se cumplió un mes a partir de su publicación el 13 de abril de 2007, lo ha aplicado a unas convocatorias efectuadas en abril de 2014, es decir nueve y siete años después de aprobadas las correspondientes ofertas de empleo público. Insiste el motivo en que se trataba de ejecutar esas ofertas y en que esa circunstancia determinaba la aplicabilidad del régimen anterior en el que no había la limitación de tres años para ejecutarlas. No obstante, tal circunstancia no invalida la interpretación seguida en la instancia porque la aprobación de las ofertas de empleo público en y para aquellos años 2005 y 2007 no determinó el nacimiento de derechos ni consolidó situaciones, sino que se limitó a poner la premisa para la ulterior convocatoria por la propia Comunidad de Madrid de los procesos selectivos correspondientes, la cual, sin embargo, no se produjo hasta 2014 y entonces, como se ha dicho, regía el artículo 70.”

De manera que lo determinante para la aplicación temporal del artículo 70.1 EBEP, no es la fecha de la oferta de empleo público sino la de la convocatoria del proceso selectivo.

Y sobre el carácter esencial del improrrogable plazo de tres años, se dice lo siguiente:

En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar ue la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone “la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas” y exige ejecutar la oferta de empleo público “en todo caso” dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será “improrrogable”, son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.

La Comunidad de Madrid no nos las ha ofrecido de manera que no cabe apreciar la infracción del artículo 63.3 de la Ley 30/1992”.

Lo cierto es que no hay un pronunciamiento del todo claro sobre la naturaleza jurídica de este plazo. Se acepta, sí, el carácter esencial que le atribuye la sentencia de instancia pero parece que se deja abierta la posibilidad de reconsiderar este carácter invalidante, si concurren “razones muy poderosas”, no ofrecidas en este caso por la Administración de la CM.

Se trata de la primera sentencia del TS que se pronuncia sobre la naturaleza del plazo del artículo 70.1 EBEP, resolviendo un recurso de casación interpuesto con anterioridad a la reforma de este recurso por la Ley Orgánica 7/2015. Estando ya vigente el nuevo recurso de casación, se han interpuestos al menos tres recursos, apreciándose interés casacional objetivo para la formar jurisprudencia sobre si el referido plazo de tres años tiene carácter esencial -Auto  2311/2017, de 21 de marzo, ATS 1141/2018, de 12 de febrero y ATS 3825/2018, de 16 de abril.

Habrá, pues, que esperar a que el TS, al resolver estos recursos de casación, forme jurisprudencia sobre la naturaleza de este plazo y sobre las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento. Veremos si mantiene la interpretación que hace en la sentencia que aquí se comenta. O si, por el contrario, cambia de criterio y mantiene una interpretación distinta. Toca esperar.

Pedro Corvinos Baseca

Derecho del funcionario interino cesado a ser indemnizado al cubrirse su plaza por el procedimiento reglamentario

Me acaban de notificar la sentencia 220/2018, de 9 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, reconociendo a una funcionaria interina de la Comunidad de Madrid -del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Farmacia-, el derecho a ser indemnizada por el cese en el puesto de trabajo que venía desempeñando, al cubrirse por un funcionario de carrera que superó el proceso selectivo.

Esta funcionaria interina había desempeñado distintos puestos de trabajo en la Consejería de Sanidad desde agosto del año 1993 hasta octubre de 2017, en que fue cesada. En una primera época -agosto de 1993 hasta septiembre de 1999- prestó servicios durante breves periodos, de forma interrumpida, como funcionaria de sustitución. En una segunda época -mayo de 2004 hasta octubre de 2017-, prestó sus servicios como funcionaria interina del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Farmacia, desempeñando varios puestos de trabajo en la Consejería hasta que fue cesada.

Se argumentó en la demanda para fundamentar la pretensión de indemnización, por una parte, el uso fraudulento de la contratación temporal y la utilización abusiva de la categoría de funcionario interino, entendiendo que al actuar de esta forma la Administración autonómica, infringió la cláusula Quinta, apartado 1, del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada  (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999)  Se hizo constar también en la demanda que la Administración había incumplido las obligaciones que le impone el Estatuto Básico del Empleado Público, al no incluir las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produjo su nombramiento (artículo 10.4 TREBEP). Y al no ejecutar en el improrrogable plazo de tres años, la oferta de empleo público a la que estaba vinculada la plaza (artículo 70.1 TREBEP) En apoyo de estos argumentos se invocó la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016, (asunto C- 197/15 “Castrejana López” y también varias sentencias dictadas por el TSJ de Galicia y por el TSJ del País Vasco.

Por otra parte, se argumentó que el cese de la funcionaria interina sin indemnización provocaba una discriminación en las condiciones de trabajo, infringiéndose la cláusula Cuarta del Acuerdo marco. En apoyo de este argumento, se citaron varias sentencias dictadas por los Juzgados de lo CA de A Coruña, Bilbao y Barcelona, reconociendo el derecho de indemnización a funcionarios cesados por cobertura reglamentaria de la plaza, en aplicación de la doctrina “de Diego Porras”, sentada por el TJUE en la sentencia de 14 septiembre 2016 (C- 596/14)

Lo que lleva al órgano juzgador a estimar el recurso y reconocer el derecho de indemnización por el cese en el puesto de trabajo, es precisamente la utilización fraudulenta que la Administración autonómica hace de la contratación temporal,  encadenando en una primera fase sucesivos nombramientos de funcionario en sustitución, sin ninguna justificación. La sentencia del JCA nº 10 de Madrid acoge, aunque sin explicitarlo, la doctrina “Castrejana López” – STJUE de 14 septiembre 2016, (asunto C- 197/15)- y la interpretación mantenida por la sentencia del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016 (recurso de apelación núm. 735/2013), considerando infringida la cláusula Quinta, apartado 1, del Acuerdo marco.

Pero se tiene en cuenta también la infracción del EBEP, en la medida en que la Administración autonómica incumple las obligaciones impuestas en esta disposición legal en lo que se refiere a la inmediata inclusión en las ofertas de empleo público de plazas vacantes cubiertas por interinos y a la ejecución de las ofertas de empleo en el improrrogable plazo de tres años. Argumenta al respecto el órgano juzgador en el fundamento de derecho octavo que: “Entiendo por lo tanto que sí se ha producido una continuación de nombramientos, lo que unido al hecho de no haberse cumplido con las previsiones de la OPE en el plazo de tres años, hace que estemos ante el supuesto de hecho que contempla la STSJCyL y no en el caso de la sentencia invocada por la Administración. No se ha justificado tampoco por la Administración las razones de los nombramientos de la actora y tampoco la falta de cobertura en plazo de las plazas por funcionarios de carrera. Por lo tanto, la indemnización es procedente, y dado que la misma ha sido calculada y no ha sido impugnada por la Administración, debe ser estimado el pedimento subsidiario, lo que supone la estimación de la demanda.

Sigue aquí la sentencia del JCA nº 10 de Madrid, la línea argumental de la sentencia del TSJ CyL 1445/2017, de 22 de diciembre, en cuyo fundamento de derecho sexto se argumenta lo siguiente:

De los hechos que acabamos de recoger en el anterior Fundamento de Derecho resulta, a nuestro juicio, una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en los términos en que lo describe el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, existen determinadas plazas creadas por el ya citado Decreto 93/2006, de 21 de diciembre, que están, obviamente, vacantes, y que es necesario cubrir siendo de aplicación el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que dice: “El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones”. Pero esta situación no puede permanecer en el tiempo, ya que si es necesario cubrir tales vacantes (y de ahí su provisión en régimen de interinidad) deben convocarse los procesos correspondientes. La situación indicada se mantiene en el tiempo, sin razón que lo justifique.

En este punto hay que indicar que desde luego hay que diferenciar, como muy bien señala la Administración apelada, entre la oferta pública de empleo y la ejecución de la misma, pero lo cierto es que, sin desconocer la potestad de autoorganización de la Administración, la parte apelada no ha justificado la razón de que se haya empleado tanto tiempo en convocar los procesos para cubrir esas plazas por los sistemas legalmente previstos. Así es verdad que el plazo de tres años es para la ejecución de la oferta pública de empleo (artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), pero también lo es que, en principio y sin perjuicio de supuestos puntuales, las vacantes desempeñadas por personal temporal deben ser definitivamente cubiertas (o amortizadas), que es a lo que se refiere la parte apelante en su recurso, y al no haberse hecho así (lo cual resulta de la documental ya citada) se ha producido la situación de fraude que denuncia”.

Una vez reconocido el derecho a la indemnización, la sentencia ya no entra a resolver el otro motivo alegado: el de la discriminación en las condiciones de trabajo del funcionario cesado al no ser indemnizado. Sin embargo, hubiese sido interesante que entrase en esta cuestión, sobre todo tras el giro que ha supuesto la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C‑677/16), asunto “Montero Mateos”, que corrige y precisa la doctrina “de Diego Porras”. La cuestión que ahora se suscita, a la vista de esta nueva sentencia del TJUE, es si cabe trasladar al ámbito de la función pública, en particular a los funcionarios interinos,  la doctrina de la “imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, para considerarlos como indefinidos, con derecho, por tanto, a percibir una indemnización. Lo cierto es que en el caso resuelto en la sentencia que nos ocupa, teniendo en cuenta el periplo experimentado por la funcionaria interina, que accede a la función pública autonómica en el año 1993 para ser cesada en el año 2017, hubiese resultado fácil considerar inusual y anormalmente larga la duración de la relación entre la Administración y la funcionaria interina .

En este sentido, es posible que la STJUE de 5 de junio de 2018 (C‑677/16), sirva para reforzar los argumentos que algunos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa están utilizando para considerar a los funcionarios interinos de larga duración como indefinidos, a los efectos de reconocerles el derecho a la indemnización cuando son cesados al cubrirse el puesto que venían desempeñando por el procedimiento reglamentario. Situación muy frecuente dentro de las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

La fuerza expansiva de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación en materia de personal.

Las ejecuciones de sentencias en materia de personal suelen ser controvertidas por los distintos intereses en juego: los de la Administración que ha convocado el proceso selectivo, los de los candidatos aprobados y los de los suspendidos. La Administración convocante persigue minimizar los efectos de las sentencias desfavorables, intentando mantener los actos que puedan mantenerse del proceso selectivo y, sobre todo, evitando tener que celebrarlo de nuevo. Los candidatos que han aprobado todas o algunas de las pruebas del proceso selectivo, luchan porque la sentencia no afecte a su situación. En cuanto a los suspendidos, los que han impugnado el proceso pretenden lógicamente obtener beneficio de su victoria y los que no lo han impugnado intentarán sumarse al carro de los vencedores. No es fácil componer todos estos intereses y ocurre que en la ejecución de sentencias se tiende al casuismo, dando una solución para cada caso ponderando las circunstancias que concurren .

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre los efectos expansivos de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación en materia de personal, al resolver –STS 1418/2018, de 18 de abrilun recurso de casación interpuesto contra dos autos dictados en ejecución de sentencia por el TSJ de la Comunidad Valenciana.

La sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana estimó el recurso interpuesto por algunos de los participantes en el proceso selectivo, contra la resolución del Director General para los Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana que, en alzada, confirmó la resolución del Tribunal del concurso- oposición, que publicaba la relación definitiva de aspirantes aprobados en el primer ejercicio del proceso para la selección y provisión de plazas de celadores en Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud.

Los motivos que determinaron la anulación de estas resoluciones fueron, uno, la no sustitución de las preguntas anuladas por las de reserva y, otro, el incumplimiento del porcentaje del 15% del cuestionario, que debía versar sobre el temario no específico de del programa.

La Administración autonómica pretendió en la ejecución limitar los efectos de la sentencia anulatoria, corrigiendo únicamente los ejercicios de los recurrentes; evitaba de este modo celebrar de nuevo el primer ejercicio y, además, salvaba la situación de quienes lo habían superado. Esta forma de ejecutar la sentencia perjudicaba al resto de concursantes, que no habiendo superado en primer ejercicio no lo habían impugnado.

El Tribunal de instancia dicta un primer auto declarando no tener por ejecutada la sentencia. La consecuencia es que impone  a la Administración demandada el deber de repetir el primer ejercicio para todos los opositores que fueron suspendidos, indicando que aquellos que lo superasen deberían ser llamados a la realización del segundo ejercicio. Eso sí, no extiende los efectos a los opositores que habían superado el primer ejercicio, con lo que protege su situación. Y ello con el siguiente argumento: “La Sala siguiendo aquí lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19-12-2013 en el RCA 1240/12 concluye que no afectará a los aspirantes que resultaron finalmente seleccionados, de esta forma no se altera la situación jurídica creada a los aspirantes seleccionados, teniendo en cuenta entre otros, el principio de la buena fe y confianza legítima“. De manera que el Tribunal de instancia extiende los efectos de la sentencia anulatoria, aunque no del todo, al mantener la situación de quienes habían superado el primer ejercicio anulado, invocando una sentencia de TS en la que se aborda un asunto que no es idéntico al resuelto en este auto.

Sucede que el proceso selectivo continuó con los candidatos que habían superado el primer ejercicio, cubriéndose finalmente todas las plazas convocadas. Este hecho sirvió como fundamento a la Administración demandada para recurrir en reposición el auto declarando que no se tenía por ejecutada la sentencia. Se argumenta precisamente la imposibilidad de ejecutar la sentencia en los términos indicados en el auto que se recurre, dado que se incumpliría la normativa autonómica de empleo público que prohíbe que superen el proceso selectivo un número de aspirantes superior al número de plazas convocadas.

El Tribunal de instancia dicta un nuevo auto que desestima el recurso de reposición y rechaza el argumento de la prohibición de que superen el proceso selectivo un número de aspirantes superior al número de plazas convocadas. Se fundamenta el rechazo en la jurisprudencia del TS, en virtud de la cual “… una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más aprobados del número de plazas convocadas, y otra muy distinta los efectos jurídicos de una sentencia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso- administrativo. Es evidente que cuando se impone a la Administración una obligación de dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modificando en su caso los presupuestos, o tomando las medidas necesarias para la ejecución de la misma, sin que por ello se entienda que los Tribunales ejercitan potestades administrativas”. En resumen, la prohibición de nombrar más funcionarios que plazas convocadas no incumbe a los órganos juridicicionales.

Interpuesto recurso de casación contra los autos dictados por el Tribunal de instancia, en el que se cuestiona el exceso de éstos respecto de la sentencia ejecutada, al hacer repetir el primer ejercicio, el TS concluye que “… el derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 de la Constitución a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, no ampararía una solución en la que la repetición de ese primer ejercicio, lógica y obligada, no se extendiera a todos los aspirantes del proceso selectivo que lo realizaron y no superaron. Amén de ello, porque a diferencia de lo que establece el art. 72.3 de la LJCA respecto de la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada, que sólo producirá efectos entre las partes, el mismo artículo, en su núm. 2, dispone que la anulación de… un acto “producirá efectos para todas las personas afectadas”. Concepto, éste, que también está presente en los arts. 104.2 y 109.1 de la LJCA cuando precisan a qué personas se extiende la legitimación activa para instar la ejecución forzosa de la sentencia o para promover incidentes sobre cuantas cuestiones se planteen en la ejecución. Esa fuerza expansiva de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación es una afirmación que puede verse con reiteración en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SS, entre otras, de 15 de noviembre de 1963 , 11 de diciembre de 1972 , 24 de enero de 1974 , 29 de febrero de 1996 o 7 de junio de 2005 ), en el bien entendido que la misma se refiere únicamente a la sentencia que contiene un pronunciamiento de anulación y a las consecuencias que indefectiblemente deriven de él para una Administración Pública sometida al principio de legalidad ( art. 103.1 de la Constitución).

Así pues, la sentencia del TS confirma el criterio del Tribunal de instancia de imponer la repetición del primer ejercicio, amparándose en la jurisprudencia de la fuerza expansiva de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación. Lo que no acabo de comprender es la razón por la que se limita el alcance de esta fuerza expansiva de la sentencia anulatoria, eximiendo de repetir el primer ejercicio anulado a quienes lo habían superado, siendo que algunos de éstos opositores pudieron beneficiarse de las irregularidades que determinaron la anulación de este ejercicio.

 

Pedro Corvinos Baseca

La remunicipalización por la vía de hecho del servicio del 010 del Ayuntamiento de Zaragoza

El asunto de la “remunicipalización” (o, para ser más preciso, de la recuperación de la gestión directa) del servicio del 010 se las trae. Lo digo desde la perspectiva jurídica, claro.  Recordarán los lectores que siguen el blog que hace unos meses ya me ocupe de este tema en un artículo titulado “El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza”. Daba cuenta de las vicisitudes en la pieza de medidas cautelares que se sustanciaba ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza por el que se decidía: “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores”. Es decir, el Ayuntamiento de Zaragoza mediante este Acuerdo pretendía recuperar la gestión directa del servicio, subrogando al personal de la empresa contratista que lo venía prestando.

Resumiré brevemente lo acaecido en la pieza de medidas cautelares. El Juzgado de lo CA decidió mantener la medida cautelarísima previamente adoptada, disponiendo que “…el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”. Se impone, por tanto, al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, cautelarmente, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

Posteriormente, la empresa contratista que no era parte en este proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anunció al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio. El Ayuntamiento, ante esta decisión, consideró que se había producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicitó al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”. 

El Juzgado de lo CA rechazó la solicitud argumentado que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y añadiendo que: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”. Pero en el fondo se modifica sutilmente la medida cautelar, limitándose a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento, sin condicionar la forma de gestión.

Decía en el anterior artículo que me sorprendía que la medida cautelar girase sobre una cuestión controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Y planteaba que la situación se podía complicar todavía más si las trabajadoras de la empresa contratista formulaban una demanda ante los órganos jurisdiccional social, solicitando que se les reconociese el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa.

Pues bien, las trabajadoras, como era previsible, formularon la demanda y ya se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza –sentencia 50/2018, de 19 de febrero-, reconociéndoles la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza.

Los hechos probados de la sentencia demuestran que el Ayuntamiento, a pesar de la medida cautelar dictada por el Juzgado de lo CA, ha recuperado de facto la gestión de directa del servicio y, además, ha conseguido también subrogar al personal de la empresa que había prestado el servicio, que es lo que pretendía.

Resulta probado en la sentencia que después del cese de la empresa contratista comunicado al Ayuntamiento –y, recuérdese, también al Juzgado de lo CA-, las trabajadoras han continuado durante varios meses prestando el servicio en las instalaciones municipales, bajo la dependencia del Ayuntamiento. Queda también probado que el Ayuntamiento ha abonado a las trabajadoras los salarios por los servicios prestados estos meses, en virtud de un acuerdo transaccional alcanzando entre todas las partes –trabajadoras, empresa contratista y Ayuntamiento- en un proceso seguido ante la jurisdicción social, como consecuencia de la demanda formulada por las trabajadoras contra la empresa contratista y el Ayuntamiento. Se concluye en la sentencia que “En definitiva, el Ayuntamiento, a sabiendas de que Pyrenalia había abandonado la prestación del servicio, considerando que el servicio 010 debía seguir activo, consintió que las trabajadoras continuaran desempeñando las mismas funciones bajo su paraguas, llegando a abonar incluso los salarios de junio a septiembre de 2017

Estos hechos probados llevan al Juez de lo Social a considerar que concurren en este caso los requisitos que caracterizan una relación laboral –retribución, ajenidad y dependencia-, que se da entre las trabajadoras y el Ayuntamiento, durante el período posterior al cese de la empresa contratista. Además, se considera que hay una sucesión de plantilla al recuperar del facto el Ayuntamiento la gestión del servicio, con el efecto de la subrogación de éste en los contratos de trabajo. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

Se ha producido la asunción, por reversión, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza de la prestación del servicio 010, anteriormente externalizado a la empresa Pyrenalia Net Center, en la que el Ayuntamiento asume a su vez la misma plantilla que venía desempeñando el servicio por lo que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantillas’ en tanto que la unidad productiva consiste esencialmente en mano de obra, tal cuál está destinada a la realización de la misma actividad, y que ha pasado de desempeñar su trabajo para la empresa que tenía adjudicada la prestación del servicio 010 a desempeñarlo para el propio Ayuntamiento que la asume con sus propios medios”.

Y finalmente se concluye –fundamento de derecho cuarto- que la naturaleza del vínculo laboral entre las trabajadoras y el Ayuntamiento como consecuencia de la subrogación, es la de relación laboral de carácter indefinido no fijo, dado que se trata de una contratación irregular, por lo que, dice la sentencia, no cabe la integración de las trabajadoras en la plantilla del Ayuntamiento.

Es muy probable que está sentencia acabe adquiriendo firmeza, habida cuenta que, curiosamente, todas las partes en el proceso están conformes con su contenido.

El resultado es que el Ayuntamiento ha conseguido, al menos de momento, por la fuerza de los hechos y con la colaboración de la jurisdicción social, lo que se proponía en el Acuerdo recurrido y suspendido cautelarmente por el Juzgado de lo CA. Una jugada maestra, vamos, que sienta un hito en lo que se refiere a la “remunicipalización” de servicios por la vía de hecho, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo por el Ayuntamiento. Y con el mérito añadido que el Acuerdo de recuperar la gestión directa del servicio y subrogar a los trabajadores de la empresa contratista, está paralizado por auto del Juzgado de lo CA para evitar precisamente que se produzca la subrogación.

Son varias las cuestiones que suscita esta peculiar situación. En primer lugar, cabe preguntarse qué virtualidad tiene en este momento la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo CA, que pretendía inicialmente que el servicio continuase prestándose como se venía haciendo y, sobre todo, evitar la subrogación de los trabajadores. Ya se ha visto que el servicio lo viene prestando de facto el Ayuntamiento directamente desde hace un tiempo con las trabadoras de la empresa, que tras la sentencia del Juzgado de lo Social han quedado subrogadas con la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Y hay que preguntarse también en qué medida la sentencia del Juzgado de lo Social, en el caso de que, como es muy probable, adquiera firmeza, vinculará a la que dicte el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el proceso en curso. Me remito aquí a las consideraciones que hace Rafael Rossi en un interesante artículo, titulado “Intangibilidad sentencias firmes y vinculación de hechos declarados probados entre la jurisdicción contenciosa y social. STC 182/1994”, publicado recientemente en su recomendable blog.

Resulta también controvertida la aplicación en este caso de la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Es oportuno recordar que el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo adoptando la medida cautelar solicitada, invoca está disposición para fundamentar la concurrencia del requisito del fumus boni iuris y evitar la subrogación. Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Social no la tiene en cuenta y acaba calificando el vínculo entre el Ayuntamiento y las trabajadoras subrogadas de laboral con carácter indefinido no fijo, categoría que, conviene recordarlo también, está incluida dentro de los empleados públicos a los que se refiere el artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Sorprendentemente, la citada sentencia, aun cuando califica la relación de laboral de carácter indefinido no fijo, por lo que tendrían la condición de empleados públicos, “… no permite la integración de las mismas en la plantilla del Ayuntamiento porque supondría el acceso a la función pública contraviniendo la Constitución y las leyes que regulan el acceso al empleo público.”. De manera que no queda clara la condición de las trabajadoras y su situación en el Ayuntamiento.

En fin, estas son algunas de las cuestiones que se plantean en este momento. Veremos que como acaba este controvertido asunto dado que todavía tiene que pronunciarse sobre la cuestión el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al resolver el recurso interpuesto contra el Acuerdo municipal decidiendo la recuperación de la gestión del servicio y la subrogación de los trabajadores.

Para acabar, me pregunto si el Ayuntamiento seguirá actuando de esta forma, recuperando la gestión directa de servicios por la vía de hecho y subrogando a los trabajadores de las empresas contratistas que los vienen prestando.

Pedro Corvinos Baseca

¿Tienen los funcionarios interinos cesados derecho a ser indemnizados?

Me he referido en el post anterior (aquí) a las consecuencias derivadas del cese de funcionarios interinos, nombrados para la ejecución de proyectos  de carácter temporal –lo mismo cabría decir de los interinos por exceso o acumulación de tareas-, cuando se utiliza abusivamente esta categoría funcionarial.

Dedicaré este post al cese de los funcionarios interinos que han ocupado durante muchos años plazas vacantes no cubiertas por funcionarios de carrera (art. 10.a EBEP) Como he dicho en el post anterior, el TJUE no ha tenido ocasión de pronunciarse de momento sobre el cese de estos funcionarios interinos. No obstante, los interinos cesados por las distintas Administraciones públicas, bien por amortización de las plazas o por cubrirse por funcionarios de carrera, están solicitando ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que se les reconozca el derecho a ser indemnizados, amparándose en la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14), asunto “de Diego Porras”.

Como es sabido, en esta sentencia del TJUE se aborda el caso de discriminación de un empleado público que tiene la condición de personal laboral interino por vacante, al no reconocerle nuestro ordenamiento jurídico el derecho a ser indemnizado una vez que se extingue su relación laboral, en el momento de incorporarse al puesto que desempeñaba la persona que tenía el derecho de reserva. La sentencia considera infringida la prohibición de discriminación en las condiciones de trabajo entre contratos temporales –en este caso laboral interino por vacante- e indefinidos, contenida en la cláusula Cuarta del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

Conviene señalar que la falta de precisión de esta sentencia, está dando lugar a una disparidad de interpretaciones por parte de los órganos de la jurisdicción social y a que se hayan planteado nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Hasta tal punto que la Sala de lo Social del TS acaba de plantear una cuestión prejudicial – ATS 10006/2017, de 25 de octubre- precisamente para aclarar el alcance de la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14) y garantizar una interpretación uniforme en esta materia. De momento la situación es incierta, a la espera de las conclusiones a las que llegue el TJUE al resolver la cuestión prejudicial que le ha planteado la Sala de lo Social del TS.

Centrándome ya en la aplicación que están haciendo de esta STJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14) los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el caso de cese de funcionarios interinos que han ocupado plazas vacantes no cubiertas por funcionarios de carrera, hay que decir que se mantienen interpretaciones contradictorias.

1 – Aplicación de la doctrina “de Diego Porras”, reconociendo a los funcionarios interinos el derecho a una indemnización por el cese. Esta es la interpretación que mantienen, entre otras, las siguientes sentencias:

i –Sentencia del JCA nº 2 A Coruña, de 30 de junio de 2017.

Se estima el recurso y se reconoce a la funcionaria interina cesada una indemnización de 20 días por año trabajado. Se aplica la doctrina “de Diego Porras” y se considera que existe  “… una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación así en STJUE de 14 de septiembre de 2016 C-596/14

Se añade que la Administración no demuestra la concurrencia de razones objetivas que pudieran justificar “… la  discriminación entre el empleo público temporal laboral y el empleo público temporal en régimen funcionarial, funcionario interino. Y se concluye. “Por todo lo cual y atendiendo a ese principio de primacía ya suficientemente referido y razonado supra que impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación de la misma nace del TJUE dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 de del Acuerdo Marco debiendo estimarse el recurso accionado”.

ii –Sentencia del JCA nº 9 de Barcelona, de 17 de octubre de 2017.

En este caso se trata de un funcionaria interina –Policía Local- que estuvo desempeñando el puesto durante casi once años, hasta que fue cesada al tomar posesión como funcionario de carrera el aspirante aprobado en la convocatoria en que se incluyó la plaza ocupada por la interina.

En la demanda se alega, por un lado, la utilización abusiva de la contratación de la actora, invocando la STJUE de 14 septiembre 2016, asuntos acumulados, C-184/15 y C- 197/15 (“Martínez Andrés” y “Castrejana López”) y, por otro lado, la discriminación dado no se le reconoce indemnización por el cese, invocando la  STJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14), asunto “de  Diego Porras”.

La sentencia deja sentado, en primer lugar, al igual que la del JCA nº 2 A Coruña, que es de aplicación a los funcionarios interinos el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo- y centra la cuestión controvertida en determinar quién es “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” con el funcionario interino cesado, con el fin de comprobar si se ha producido discriminación. Para la Administración demandada el elemento de comparación deben ser los funcionarios de carrera, por lo que no existiría discriminación entre éstos y los interinos dado que los primeros tampoco la reciben al finalizar su relación. Mientras que para la parte recurrente el elemento de comparación deben serlo los contratados laborales con contrato indefinido.

Se considera en la sentencia que los funcionarios de carrera no pueden servir como elemento de comparación, dado que no existe previsión de finalización de su relación por causas objetivas. Y, por tanto, se compara el funcionario interino con otros empleados públicos de carácter indefinido a los que sí se reconoce derecho de indemnización en caso de cese. La conclusión es que resulta discriminado el funcionario interino al no reconocerle una indemnización por el cese, sin que concurran razones objetivas que la justifiquen. De ahí que se estime el recurso y se reconozca la indemnización solicitada.

iii –Sentencia del JCA nº 5 de Bilbao, de 8 de noviembre de 2017.

El recurrente en este caso es una persona que estuvo trabajando para un Ayuntamiento, durante una primera época como contratado laboral y en una segunda época como funcionario interino, hasta que fue cesado al cubrirse la plaza vacante ocupada por él. El juzgado se centra únicamente en el cese de la relación funcionarial y se declara incompetente para conocer del cese de la relación laboral.

El debate se plantea en términos muy parecidos a los de los pleitos resueltos por las citadas sentencias. Se toma como referencia la sentencia del JCA nº 2 de A Coruña, estimándose el recurso interpuesto y reconociéndose al demandante el derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado así como los intereses legales correspondientes.

2- Sentencias que rechazan la indemnización a los funcionarios interinos cesados, considerando que no se produce discriminación al tomarse como término de comparación al funcionario de carrera, que no tiene reconocido derecho de indemnización. Entre otras sentencias las siguientes:

i – Sentencia del JCA nº 2 de Santiago de Compostela, de 5 de mayo de 2017.

Cese de funcionario interino de la Administración autonómica que ocupaba una plaza en un Juzgado de Primera Instancia, al incorporarse una funcionaria de carrera a la plaza ocupada. Solicita el demandante que se declare nulo el cese, que se restablezca el derecho vulnerado mediante su reincorporación al puesto que venía ocupando, con todos sus efectos económicos y administrativos o, en su defecto, que se condene al departamento demandado a indemnizarle al actor por la extinción de la relación laboral.

Se analiza en primer lugar la legalidad del cese y se concluye que fue conforme a derecho al producirse por la incorporación del titular, funcionario de carrera. En consecuencia, se rechaza la pretensión de reincorporación a la plaza que había ocupado como interino.

Se aborda después la cuestión de la indemnización por cese y se dice que “… el debate no surge a propósito de si el personal laboral temporal debe tener los mismos derechos que el fijo a la hora de percibir una indemnización, sino si los derechos reconocidos en la normativa laboral en favor de ese colectivo se pueden extender al personal sujeto a una relación estatutaria o funcionaria…”. Y se concluye señalando “… que está justificado que los trabajadores laborales deban tener diferente indemnización al cesar en sus trabajos, según el tipo de contrato, causa de cese y tiempo trabajado, pero también existen tales “razones objetivas” que justifican que el personal reciba un trato diferenciado en razón al diferente régimen jurídico que los disciplina, lo que sucede con quienes resultan asimilados a los funcionarios de carrera, que gozan de derechos singulares propios de su condición, entre los cuales no se encuentra el de ser indemnizados al surgir la causa legal de su cese, como tampoco tienen tal derecho los funcionarios de carrera que cesan por las causas tasadas, ello sin perjuicio de que, en razón a que como los primeros pierden su trabajo por causas a ellos no imputables y como cotizan por la prestación de desempleo, pueden percibir la prestación contributiva por tal causa, al igual que el personal sujeto a una relación laboral.

Así pues se justifica en determinados casos la diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos y, además, se concluye que no hay discriminación en lo que se refiere al derecho de indemnización en el supuesto de cese, dado que tampoco los funcionarios de carrera tienen derecho a indemnización. Por lo que se rechaza también la pretensión del recurrente de ser indemnizado por el cese.

ii – Sentencia del JCA nº 3 A Coruña, de 9 de mayo de 2017.

Se cesa en este caso a una funcionaria interina que ocupaba un puesto de trabajo en la Consejería de Cultura de la Administración autonómica, sin que se especifique la razón del cese. La funcionaria solicita una indemnización por su cese.

El Juzgado desestima el recurso comparando la situación del funcionario interino y del de carrera, concluyendo que está justificada una diferencia de trato o “discriminación razonable” entre ellos. Se utiliza en esta sentencia un razonamiento parecido al de la sentencia del JCA nº 2 de Santiago de Compostela, argumentándose lo siguiente: ”Pues bien, en esa tarea de interpretación en la que ya no se tiene que comparar un interino laboral con otro funcionario a la luz de la existencia o no de las “razones objetivas” a las que se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo marco de 1999, sino a la comparación entre un funcionario interino y otro de carrera, tiene que estarse a si deben ser objeto de un tratamiento idéntico o similar por realizar un trabajo comparable o si puede existir entre ellos algún tipo de discriminación razonable. Y en esta interpretación tiene que concluir este juzgador que la identidad de trato no puede ser absoluta, ya que si bien los interinos tienen que tener reconocida la mayor parte de los derechos que los de carrera, siempre que sean coherentes con su propia condición, ello no sucede en algunos casos que tienen que justificar la diferencia de trato, como sucede con el inexistente derecho a su movilidad, ya que ello desnaturalizaría su propia condición y la causa misma de su nombramiento; o con la carrera administrativa, que no debe tener quien está vinculado a un puesto de trabajo o función en razón de la urgencia y necesidad de cubrirlo; o con el derecho a la indemnización en el supuesto de cese, que es lo que aquí interesa, y que tampoco lo tienen los funcionarios de carrera que pierden su puesto de trabajo, o no pueden regresar al servicio, o que cesan por las causas tasadas, ello sin perjuicio de que, en razón a que como los interinos pierden su trabajo por causas a ellos no imputables y como cotizan por la prestación de desempleo, pueden percibir la prestación contributiva por tal causa, al igual que el personal sujeto a una relación laboral.

iii –Sentencia del JCA nº 2 Lugo, de 7 de noviembre de 2017.

En este caso se cesa a una funcionaria interina que ocupaba la plaza auxiliar de archivos, bibliotecas y museos de la Universidad, por la incorporación de su titular que desempeñaba labores como liberado sindical. La sentencia reconoce que el cese es conforme a derecho y que no se está ante un supuesto de utilización abusiva de la contratación, prohibida en la cláusula Quinta del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo.

Entra después a analizar si el cese sin indemnización supone una discriminación para el funcionario interino. Y tras una argumentación un tanto confusa, se concluye que no se produce tal discriminación al tomar como elemento de comparación a los funcionarios de carrera. Se argumenta lo siguiente: “Y a su cese no tiene derecho a la percepción de indemnización alguna por razón del tiempo trabajado en su última contratación temporal, no solo porque la Ley así lo indique, art. 24.3 de la LEY 2/2015, de 29 de abril, sino porque desde el prisma jurisprudencial europeo, hay poderosas razones objetivas que justifican la ausencia del resarcimiento económico, cuales son, que los trabajadores de duración indeterminada comparables, funcionarios de carrera, no gozan de semejante o similar derecho”. Ante la falta de discriminación, se desestima el recurso interpuesto en el que se solicitada una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, en análogas condiciones a las previstas por el derecho laboral para el caso de despido objetivo.

Me referiré, por último, a la sentencia del TSJ EXT 873/2017, de 29 de junioque aborda el cese de un funcionario interino que ocupó durante 11 años un plaza de bombero en un Consorcio Provincial, hasta que fue cesado al haberse ocupado en propiedad esa plaza como consecuencia del concurso de traslado. El demandante pretende en este caso, no que se le reconozca una indemnización, sino que se declare la nulidad del cese y se le reconozca la condición de indefinido no fijo.

Entre los razonamientos esgrimidos se alega que el vínculo como funcionario interino no es legal por el hecho de haber estado prestando servicios desde el 2006 sin que se incluyesen las plazas en las Ofertas de Empleo Público, aun teniendo obligación conforme a lo establecido en el artículo 10.4, en relación con el artículo 70, ambos del EBEP. Es decir, se plantea como argumento la utilización abusiva del funcionario interino, por no incluir la plaza cubierta en la  OEP.

El Tribunal considera que la situación de interinidad mantenida en el tiempo es consecuencia de las limitaciones de incorporar nuevo personal, establecidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de Estado, que afectan también a las plazas cubiertas por interinos, según ha reconocido el TS, entre otras, en la sentencia 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014) Se concluye, por tanto, que no ha habido una utilización abusiva o fraudulenta de la categoría de funcionario interino, por lo que no se reconoce al funcionario interino cesado, la condición de indefinido no fijo.

Como puede comprobarse, el derecho de los funcionarios interinos a percibir una indemnización -y también a que se les reconozca la condición de indefinidos no fijos- cuando son cesados al cubrirse la plaza que ocupan por funcionarios de carrera, es una cuestión controvertida que ha dado lugar a sentencias contradictorias. Probablemente acabará pronunciándose sobre esta cuestión el TS o el TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

¿Derecho de los funcionarios interinos cesados a ser reincorporados a su puesto de trabajo?

Las consecuencias del cese de los funcionarios interinos, sobre todo en lo referido a los derechos a ser reincorporados e indemnizados, es una de las cuestiones jurídicas más controvertidas del momento en el ámbito del empleo público. La aplicación que hacen los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa de la doctrina del TJUE establecida en los conocidos asuntos “de Diego Porras” (STJUE de 14 septiembre 2016; C- 596/14); “Martínez Andrés” y “Castrejana López” -STJUE de 14 septiembre 2016, asuntos acumulados, C-184/15 y C- 197/15-, está dando lugar a sentencias contradictorias que crean incertidumbre entre los afectados.

Es de justicia reconocer el seguimiento que ha hecho y sigue haciendo de estas sentencias del TJUE y de la aplicación por los órganos jurisdiccionales españoles, el profesor Ignasi Beltrán en su magnífico blog. Ha publicado varios artículos (aquí, aquí,) de imprescindible lectura para estar al corriente de este asunto.

Para entender esta controvertida cuestión conviene recordar que las Administraciones públicas mantienen con sus empleados vínculos o relaciones de diferente naturaleza jurídica: funcionarial, laboral y estatutaria. Y dentro de cada una de estas categorías existen distintas situaciones entre las que, resumiendo, se pueden distinguir aquellas caracterizadas por la estabilidad en el empleo (funcionarios de carrera, laborales fijos y estatutarios fijos), de aquellas otras relaciones que se caracterizan por tener una duración determinada (funcionarios interinos, laborales temporales e indefinidos no fijos y estatutarios temporales). De ahí la necesidad de introducir matizaciones, habida cuenta las diferencias existentes entre estas categorías de empleo público. Esta complejidad no se da en el empleo público de otros países de la UE, lo que quizás explica la falta de matices en las sentencias del TJUE dictadas en esta materia.

Es oportuno señalar que ninguna de las sentencias que ha dictado hasta la fecha el TJUE, se han pronunciado sobre las consecuencias del cese de los funcionarios interinos que han ocupado plazas vacantes hasta su cobertura por funcionarios de carrera (artículo 10.a EBEP). La sentencia dictada en el asunto “de Diego Porras” se refiere al personal laboral interino por vacante de las Administraciones públicas. La dictada en el asunto Martinez Andrés (STJUE 14/09/2017; asunto  C‑184/15) versa sobre personal estatutario eventual. Y en lo relativo al asunto Castrejana López (asunto acumulado  C‑197/15)  se aborda el cese de funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal (artículo 10.c EBEP)

Dicho lo cual, me centraré este post en la aplicación que han hecho de estas sentencias del TJUE los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en supuestos de cese de funcionarios interinos para la ejecución de proyectos o programas de carácter temporal.

Como se ha dicho, la STJUE de 14/09/2016 dictada en el asunto Castrejana López (C‑184/15) se pronuncia sobre el cese de un funcionario interino –arquitecto- por el Ayuntamiento de Vitoria, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco. Este arquitecto mantuvo inicialmente una relación laboral de duración determinada con el Ayuntamiento de Vitoria, que acabó convirtiéndose en una relación funcionarial una vez que fue nombrado funcionario interino para la ejecución de un programa de duración determinada, encadenando sucesivas prórrogas hasta el cese.

La sentencia del TJUE resuelve la cuestión prejudicial concluyendo que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- se opone a que una norma nacional  sea aplicada por los tribunales de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

En aplicación de lo establecido en esta sentencia del TJUE, el TSJ del País Vasco al resolver el pleito en que se plantea la cuestión prejudicial –sentencia de 12 de diciembre de 2016 (recurso de apelación núm. 735/2013)- considera que el Ayuntamiento ha hecho un uso abusivo de las contrataciones temporales y, con el objeto de sancionar la utilización fraudulenta de esta modalidad de funcionario interino, traslada a las relaciones funcionariales de carácter temporal la categoría laboral del personal indefinido no fijo, creada por la jurisprudencia del orden Jurisdiccional Social. Ello le lleva a estimar el recurso interpuesto por el funcionario cesado, anulando el cese y condenando al Ayuntamiento a reconocer como indefinida no fija la relación de servicios que le vinculaba con el demandante y el derecho a ser reincorporado en su puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza. Y se anticipa que en el momento del cese tendrá derecho a ser indemnizado.

Se argumenta lo siguiente: “En resumen, el apelante continuará vinculado a la demandada como personal indefinido no fijo hasta que la plaza se cubra reglamentariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria. En el supuesto de resultar necesario su (sic) al cese, justificado este, percibirá el interesado la indemnización señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales. Y todo ello en razón a que del Auto antes citado se infiere que el actor fue contratado sin atender a los límites objetivos que configuran el contrato de duración determinada

Este criterio interpretativo es el que viene manteniendo también el TSJ de Galicia en varias sentencias; entre otras en la sentencia 675/2017, de 1 de febrero; sentencia 4037/2017, de 7 de junio y sentencia 4211/2017, de 14 de junio. En todos estos casos, los funcionarios interinos municipales fueron nombrados formalmente para la ejecución de programas y proyectos de duración determinada, pero en realidad desempeñaron puestos de trabajo de carácter permanente hasta que fueron cesados. El TSJ de Galicia considera que los Ayuntamientos han utilizado fraudulentamente esta modalidad de funcionario interino (art. 10.b EBEP) al incumplirse la normativa de aplicación en una doble vertiente: “…, en primer lugar en el carácter de las funciones desarrolladas por el funcionario interino, que lo fueron de carácter permanente, y en segundo lugar en la nota de la temporalidad del programa al amparo del cual se produjo su nombramiento, al ser nombrado para la ejecución de un programa que carecería de una temporalidad predefinida, prolongándose la situación irregular durante más de ocho años”

Y se concluye que la consecuencia de la utilización fraudulenta de esta modalidad ha de ser “el reintegro del recurrente a la plaza de funcionario interino”.

En todos estos casos, se reconoce al funcionario interino cesado el derecho a ser reintegrado en el puesto que venía desempeñando –no queda muy claro en condición de qué, acaso en la novedosa categoría de funcionario indefinido no fijo- y a permanecer en él hasta que, como dice la sentencia del TSJ de País Vasco,  “… la plaza se cubra reglamentariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria. En ese momento podrá realizarse el cese, teniendo el cesado derecho a ser indemnizado.

No está zanjada, ni mucho menos, la controvertida cuestión de las consecuencias derivadas de la utilización fraudulenta de esta modalidad de funcionario interino. Sobre esta  cuestión acabará pronunciándose la Sala de lo CA del TS al resolver  los recursos de casación que ya han sido admitidos. El ATS de 13 de junio de 2017 (Recurso: 1305/2017) admite precisamente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 del TSJ del País Vasco y entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre las siguientes cuestiones:

 “1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden jurisdiccional social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento”.

Habrá que esperar, por tanto, al pronunciamiento del TS para saber, por una parte, si la única solución jurídica aplicable en los casos utilización abusiva de la referida modalidad de funcionario interino es la conversión de la relación de servicios en una de carácter indefinido no fijo y, por otro lado, si se tiene o no derecho en estos casos derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero

El TSJ de Madrid acaba de dictar varias sentencias –STSJ M 6974/2017; STSJ M 6938/2017;  STSJ M 9037/2017 y STSJ M 9038/2017– reconociendo el derecho varios funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero que venían desempeñando en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas. Estas sentencias estiman los recursos interpuestos, en unos casos por los Ayuntamientos (Alboraya y Betanzos) y en otros por los funcionarios afectados (Plasencia y Alboraya), contra la resolución de 27 octubre de 2015 de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

En este concurso unitario se incluyeron por vez primera los puestos de tesorero de Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes, que venían desempeñando funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional, al amparo de la autorización excepcional prevista en la DA Tercera del RD 17327/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

El Ministerio Hacienda y Administración Pública incluyó estos puestos en el concurso unitario al considerarlos vacantes tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL), que introduce el artículo 92 bis en la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local (LRBRL) Este artículo, a diferencia del artículo 92 LRBRL en su redacción originaria, no contempla excepciones a la reserva de desempeño de puestos de tesorería por funcionarios de administración local con habilitación de carácter estatal. Se interpreta desde el Ministerio que el artículo 92 bis LRBRL, introducido por la LRSAL, deroga y deja sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994; es decir, aquellas autorizaciones otorgadas por las Administraciones autonómicas para que los puestos de tesorería en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas, pudieran ser desempeñados por funcionarios de la corporación debidamente cualificados. De ahí que se consideren vacantes estos puestos.

Por el contrario, los recurrentes, Ayuntamientos y funcionarios afectados, mantienen en esencia que estos puestos de tesorería no estaban vacantes sino que estaban cubiertos por funcionarios de la corporación, autorizados al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, por lo que no debieron incluirse en el concurso unitario.

Se le plantea, por tanto, al Tribunal en todos estos casos una interesante cuestión técnica de aplicación de las normas en el tiempo. Tiene que determinar si, como mantiene el Ministerio, la entrada en vigor del artículo 92 bis LRBRL deroga la DA Tercera del RD 17327/1994, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo.

Es preciso señalar que la LRSAL, que introduce el artículo 92 bis LRBRL, no deroga expresamente la citada DA Tercera. No obstante, el Tribunal considera que se ha producido una derogación tácita: “Efectivamente, la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, puede considerarse que no continúa vigente en tanto se opone a la nueva regulación incorporada en la Ley 27/2013 con la que es incompatible, de modo que no parece que incurramos en un error si afirmamos que ha sido derogada por el principio lex posterior (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017). Además, se advierte de la inseguridad jurídica que generan las derogaciones tácitas y de su limitado alcance, al señalar “… que derogaciones de esta clase, tácitas, resultado de la regla de aplicación del art. 2.2 del Código civil, son por completo desaconsejables, por la inseguridad jurídica que pueden originar (cfr. directrices de técnica legislativa aprobadas por el Consejo de Ministros). Y a todo esto, el efecto que produce la derogación tácita es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada”. (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017)

A partir de ahí, el Tribunal analiza en las referidas sentencias el alcance de la derogación de las normas, señalando que produce efectos ex nunc. Es decir, la norma derogatoria empieza a producir efectos tras su entrada en vigor y afecta únicamente a las situaciones de hecho producidas después de ese momento. Mientras que la norma derogada pervive temporalmente (ultractividad del régimen derogado), aplicándose a las situaciones de hecho surgidas a su amparo antes de la derogación.  Se concluye, por tanto, que la derogación tácita de la DA Tercera del RD 17327/1994 no afecta a las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo, argumentándose lo siguiente:

De ahí, entonces, que no quepa entender que los efectos producidos en los nombramientos realizados con carácter excepcional al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994 hayan perdido su eficacia por esa derogación (salvo que entendiéramos que las autorizaciones eran temporales y provisionales, sobre lo que volveremos más adelante). Antes bien, para estos casos, resulta de aplicación la regla de la ultractividad del régimen derogado, lo cual es proyección del principio de irretroactividad. Ello significa que las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación. De modo que el efecto que produce la derogación (de no existir norma de retroactividad) es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la lex posterior” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

Por otra parte, se argumenta que el carácter excepcional de las autorizaciones otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, no significa provisionalidad o interinidad en el desempeño del puesto. Se dice al respecto que “….la excepcionalidad de la autorización del ejercicio de las funciones propia de tesorería contemplada por la Disposición Adicional 3 del Real Decreto 1732/1994 no puede ser entendida por ello como ejercicio provisional, interino o transitorio del puesto de tesorería, frente al definitivo; el funcionario de la administración local nombrado a su amparo no dispone de un nombramiento provisional o interino, y de ahí que la plaza así provista no pueda considerarse como vacante” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

La consecuencia es que los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional que han venido desempeñando puestos de tesorería al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, tienen derecho a permanecer en sus puestos. Como dice la STSJ M 6974/2017, los han desempeñado “…conforme a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento, y no ha existido ningún acto de revocación o cesación de eficacia de la autorización que posibilitó ese nombramiento, pues no puede admitirse que una convocatoria de concurso unitario tenga dicho efecto extintivo”.

La pregunta es: ¿hasta cuándo?; pues hasta que se dejen sin efecto estas autorizaciones excepcionales. ¿Y cómo hacerlo?, la STSJ M 6974/2017 (FJ Cuarto) dice al respecto que no le corresponde “… determinar la competencia para dictar esta disposición o acto de efectos extintivos, o la forma que deba revestir, pero si apreciar su necesidad, pues es útil repetir que una vez autorizada la excepcionalidad del ejercicio del puesto de tesorería por medio de funcionario sin habilitación, tal ejercicio está sometido a los principios generales que rigen el desempeño de la función pública, por lo que no puede admitirse que estas autorizaciones cesen en sus efectos sin una disposición o resolución que expresamente así lo acuerde”. Se apunta como posible solución la aprobación de una disposición o resolución que deje sin efecto estas autorizaciones.

La solución lógica sería que la disposición reglamentaria que tiene que desarrollar el artículo 92 bis de la LBRL, derogue expresamente la DA Tercera del RD 17327/1994 y contemple la aplicación retroactiva de la nueva regulación, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo. Sin embargo, es discutible que para dejar sin efecto estas autorizaciones pueda utilizarse alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 39/2015; en ningún caso cabría utilizar la revocación (artículo 109 Ley 39/2015), dado que son actos declarativos de derechos.

Pedro Corvinos Baseca

Libre designación interadministrativa y cese en el puesto de trabajo

Dedico este artículo a hacer algunas consideraciones acerca de la situación en la que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otras Administraciones públicas mediante libre designación, cuando cesan en el puesto de trabajo o éste es suprimido, aprovechando que se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión el TSJ de Aragón en la sentencia 450/2017, de 13 de marzo de 2017.

 Me parece oportuno empezar recordando que uno de los propósitos del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), fue incentivar la movilidad voluntaria de los funcionarios entre distintas Administraciones. A este este fin responde la regulación contenida en el artículo 84 y, por lo que aquí interesa, lo establecido en el apartado 3, que persigue proteger a los funcionarios que obteniendo un puesto de trabajo en otra Administración, mediante concurso o libre designación, son cesados o se ven afectados por la supresión del puesto obtenido. La protección de estos funcionarios consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en la Administración de destino.

Con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, la movilidad de funcionarios de las distintas Administraciones Públicas, venía regulada en el artículo 17 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMPRFP). El apartado 2 de este artículo se limitaba a decir que “… los funcionarios de la Administración local, cuando así esté previsto en las relaciones de puestos de trabajo, podrán desempeñar puestos de trabajo en otras Corporaciones locales, en las Administraciones de las Comunidades Autónomas y en la Administración General del Estado en puestos relacionados con las funciones que les competen en materia de Entidades locales”. No se contemplaba en qué situación quedaban estos funcionarios una vez cesados en el puesto de trabajo o cuando se producía la supresión de éste. Ello dio lugar a que en estos casos los funcionarios cesados tuviesen que volver a la Administración de origen, si es que tenían puesto reservado.

Pues bien, para proteger a estos funcionarios frente a estas situaciones injustas, el EBEP, en el artículo 84.3, les reconoce el derecho a permanecer en la Administración de destino, independientemente de que hubiese accedido al puesto en otra Administración mediante concurso o libre designación.

Este apartado fue modificado por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público, modulando el derecho de permanencia de los funcionarios que habían accedido al puesto en otras Administraciones mediante libre designación. Con la nueva redacción de este apartado, en el supuesto de cese en el puesto de trabajo obtenido por libre designación o supresión de éste, la Administración de destino tiene la opción de adscribir al funcionario a otro puesto de la misma Administración o  de comunicarle que no va a hacer efectiva la adscripción, en cuyo caso deberá reingresar al servicio activo de la Administración de origen.

Esta es la regulación contenida el artículo 84.3 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP)

Se suscita la duda de si esta regulación produce efectos, a tenor de lo establecido apartado 2 de la disposición final cuarta del EBEP (y en los mismos términos del TREBEP), que dice que el capítulo III del título V, en el que está incluido el artículo 84, producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Como quiera que  en muchos casos no se ha producido este desarrollo legislativo después de transcurridos diez años desde la entrada en vigor del EBEP, hay quienes consideran que lo regulado inicialmente en el apartado 3 del artículo 84 EBEP no habría producido efectos y tampoco los produciría, de momento, la nueva regulación introducida por la Ley 15/2014, recogida en el vigente artículo 84.3 (TREBEP)

Aun cuando no es esta la cuestión central de este artículo, creo que merece la pena hacer alguna consideración al respecto. Mi opinión es que mantener a estas alturas, después de diez años de la entrada en vigor del EBEP, que sigue sin producir efecto el apartado 3 del artículo 84 EBEP (y TREBEP), siendo que contiene una regulación acabada de la materia que trata y no precisa ningún desarrollo normativo, supondría una vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 CE. De manera que la disposición final cuarta 2 del EBEP deberá interpretarse a la luz de este principio constitucional y considerar que la regulación de la movilidad de funcionarios entre Administraciones públicas, contenida en el artículo 84.3 EBEP (y TREBEP) ha producido y produce plenos efectos.

Tras estos preliminares, me centraré ya en la cuestión que ha motivado este artículo que, como decía al principio, es la situación en la que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otras Administraciones públicas mediante libre designación, cuando cesan en el puesto de trabajo o éste es suprimido.

El caso concreto que ha dado lugar al pronunciamiento del TSJ de Aragón en la sentencia de 13 de marzo de 2017, es el de un funcionario de un Ayuntamiento que accedió en el año 2009 mediante libre designación a un puesto de trabajo en la Diputación Provincial, abierto a funcionarios de otras Entidades locales. En marzo de 2014 fue cesado en su puesto de trabajo y adscrito provisionalmente al mismo puesto de trabajo. Este funcionario decidió presentarse a un concurso convocado por la Diputación Provincial para la provisión, mediante el sistema de concurso específico de méritos, de varios puestos de trabajo y fue excluido considerando que no reunía la condición de funcionario de carrera de la Diputación Provincial.

No se discutió en este caso el derecho del  funcionario a permanecer en la Administración de destino (Diputación Provincial) una vez cesado en su puesto de trabajo y adscrito provisionalmente al mismo puesto de trabajo. La cuestión controvertida que se le plantea al Tribunal es si el derecho a permanecer conlleva el derecho a integrarse en la Administración de destino, adquiriendo la condición de funcionario de ésta.

La sentencia, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el funcionario, considera que éste no adquirió la condición de funcionario de la Diputación Provincial (Administración de destino), dado que era funcionario de la Administración de origen (Ayuntamiento) en situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas, conforme a lo establecido en el artículo 88.3 EBEP. Se argumenta en la sentencia –FD Tercero- lo siguiente:

La situación que ostenta el funcionario en los casos de movilidad administrativa es la de Servicio en otras Administraciones Públicas de acuerdo conel art. 85.1.c L 7/2007, y tal situación es ostentada en la administración de origen a la que continúa perteneciendo, como resulta con meridiana claridad del régimen que le es aplicable conforme al artículo 88.3 L 7/2007, de acuerdo con el que:

 <<Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última>>.

 Esto es, los funcionarios con destino una administración pública distinta de aquella a la pertenecen no se integran como funcionarios de la que les recibe, sino que continúan en la de origen. Y si los funcionarios no lo son de la administración de destino por razón de su nombramiento por este mecanismo, tampoco alcanzan tal condición en el momento o por razón de su cese en el puesto, en contra de lo que sostiene la recurrente”.

El error en que incurre la sentencia es dar por supuesto que al ser el recurrente funcionario del Ayuntamiento (Administración de destino) y estar en la situación administrativa de servicios en otras Administraciones públicas, ya no puede adquirir la condición de funcionario de la Diputación Provincial (Administración de destino)

El artículo 88 EBEP, de igual forma que hace el artículo 84.3, al que se remite, establece que los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad, quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. Ahora bien, ello no supone que estos funcionarios que han obtenido destino en otra Administración pública,  no puedan adquirir la condición de funcionarios de la Administración de destino.

El apartado 1 del artículo 88 EBEP contempla la posibilidad en los supuestos de movilidad interadministrativa de que el funcionario adquiera la condición de personal propio de la Administración de destino, manteniendo la condición de funcionario de la Administración de origen; se establece en este apartado lo siguiente:

1. Los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Pública distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. Se mantendrán en esa situación en el caso de que por disposición legal de la Administración a la que acceden se integren como personal propio de ésta

Y lo que no entra a resolver la sentencia, a pesar de que se le plantea, es si la permanencia en la Administración de destino, conlleva o no integrarse como personal propio de ésta.

El apartado 3 del artículo 84 EBEP en la redacción originaria, de aplicación en este caso, era claro al respecto al establecer que “Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

 Es decir, el EBEP, en la redacción originaria del apartado 3 del artículo 84, aplicable al caso,  deja por primera vez clara cuál es la situación en que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otra Administración pública –ya sea por concurso o por libre designación-, una vez cesados o suprimido el puesto, reconociéndoles el derecho a permanecer en la Administración de destino. Lógicamente el derecho a permanecer en la administración de destino conlleva la integración como funcionario de esa Administración. Este derecho a permanecer en la Administración de destino reconocido a los funcionarios, conlleva el deber de esta Administración “… de asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración”, sin ninguna traba ni limitación.

Mantener que se puede permanecer en la Administración de destino sin tener la condición de funcionario de ésta, supone condenarlo a una situación de limbo jurídico.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

El TS se pronunciará en casación sobre la caducidad de las Ofertas de Empleo Público

En varios artículos anteriores (aquí, aquí) se ha tratado el tema de la caducidad de las ofertas de empleo público (OEP). Conviene recordar que la controversia se suscita con motivo de los recursos interpuestos por la Administración General del Estado (AGE), contra las convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas, al considerar que se incumplía la prohibición de incorporar nuevo personal, contenida en las últimas leyes de presupuestos del Estado. Estas leyes han prohibido con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público, con la salvedad del que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores.

Pues bien, con fundamento en estos artículos de las leyes de presupuestos del Estado, en relación con el artículo 70.1 EBEP, la AGE ha recurrido varias convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas que traían causa de ofertas de empleo público anteriores a estas leyes. El razonamiento utilizado es que las convocatorias impugnadas no estarían amparadas en aquellas ofertas de empleo público caducadas al haber transcurrido el plazo improrrogable de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP.

Han sido varias las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que, interpretando literalmente lo establecido el citado artículo del EBEP, llegan a la conclusión de que el incumplimiento de este plazo esencial determina la caducidad de la OEP. El TSJ de Galicia se pronunció sobre esta cuestión en la sentencia 5517/2014, de 5 de junio, al resolver el recurso interpuesto por la AGE contra las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por la Universidad  de a Coruña, para la provisión de plazas de técnicos incluidas en la OEP del año 2006. Se concluye que el mero incumplimiento del plazo legalmente fijado para desarrollar la OEP del año 2006 determina la caducidad de ésta, por lo que la convocatoria del proceso selectivo realizada siete años después, en el año 2013, no entraría dentro de la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.Uno.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

La misma interpretación ha mantenido el TSJ de Madrid. La sentencia  13588/2015, de 11 de noviembre estima el recurso interpuesto por la AGE contra varias convocatorias de procesos selectivos del año 2014, realizadas por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, cuyas plazas procedían de las ofertas de empleo público de los años 2005 y 2007. Esta argumentación ha sido utilizada por este órgano jurisdiccional en las recientes sentencias 9019/2016, de 22 de julio y 13164/2016, de 25 de noviembre.

Ha seguido también esta interpretación el TSJ de Aragón en la sentencia 1190/2016, de 22 de septiembre y en la reciente sentencia de 13 de marzo de 2017 (dictada en el rollo de apelación 151/2016 B) Estas sentencias se limitan a reproducir los razonamientos utilizados en las sentencias del TSJ de Galicia y de Madrid, a las que se ha hecho referencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo mediante Auto  2311/2017, de 21 de marzo, acaba de admitir el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Aragón 1190/2017. Considera el Tribunal que “tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a si el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (actual inciso final del artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) tiene la consideración de un plazo esencial, en el sentido de que su transcurso sin ejecución alguna de dicha oferta deja sin efecto, haciéndola inaplicable, la primera salvedad que establece el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre , para la prohibición general que en él se dispone”.

El citado Auto expone las razones por las que entiende que la cuestión tiene interés casacional:

 1. Porque la sentencia sienta una doctrina sobre el artículo 70.1, inciso final, de la Ley 7/2007 que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, al considerar que deja de operar la primera salvedad a la prohibición general del artículo 23.1 de la Ley 17/2012, concurriendo así la circunstancia prevista en el artículo 88.2.b) de la LJCA.

  1. Porque aquella sentencia afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, habida cuenta de que se trata de una doctrina que es aplicable a los procesos selectivos en ejecución de ofertas de empleo público; máxime cuando la prohibición contenida en la Ley 17/2012 ha sido reproducida, con posterioridad, en las Leyes 22/2013, de 23 de diciembre; 36/2014, de 26 de diciembre; y 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para los años 2014, 2015 y 2016, respectivamente; y, a su vez, el artículo 70.1, inciso final, ha sido igualmente reproducido en el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ; razones por las que cabe apreciar la circunstancia que prevé el artículo 88.2.c) de la LJCA .

  2. Porque la tan citada sentencia interpreta y aplica para sustentar su razón de decidir unas normas, la de aquellos artículos 70.1, inciso final, de la Ley 7/2007 (actual Real Decreto Legislativo 5/2015) y 23.1 de la Ley 17/2012, sobre cuya interpretación y aplicación conjunta no existe jurisprudencia; concurriendo así la circunstancia que prevé el art. 88.3.a) de la repetida LJCA”.

Es indiscutible el interés casacional de la cuestión planteada en este caso; pero me parece oportuno hace una precisión al respecto. Lo que requiere una interpretación clara por parte del TS es la cuestión referida al improrrogable plazo de tres años para la ejecución de las OEP, establecido en el artículo 70.1 EBEP, independientemente de la excepción a la prohibición de incorporación de nuevo personal contenida en las últimas leyes de presupuestos. La prohibición de incorporar nuevo personal y la salvedad que se hace con los procesos selectivos correspondientes a OEP de ejercicios anteriores, es algo tangencial.

La sentencia que resuelva el recurso de casación, deberá dejar claro cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento del improrrogable plazo de tres años, establecido en el artículo 70.1 EBEP para la ejecución de las OEP. Y ello al margen de las prohibiciones de incorporar nuevo personal establecidas en las últimas leyes de presupuestos. Una interpretación conjunta del artículo del artículo 70.1 in fine EBEP y de los artículos de las leyes de presupuestos que han establecido la prohibición de incorporación de nuevo personal, como plantea el auto de admisión, puede suponer que no quede clara la interpretación del artículo 70.1 EBEP fuera de esta situación coyuntural.

Esperaremos, por tanto, a ver qué resuelve el TS sobre esta interesante cuestión.

 Pedro Corvinos Baseca