El TSJ de Madrid acaba de dictar varias sentencias –STSJ M 6974/2017; STSJ M 6938/2017;  STSJ M 9037/2017 y STSJ M 9038/2017– reconociendo el derecho varios funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero que venían desempeñando en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas. Estas sentencias estiman los recursos interpuestos, en unos casos por los Ayuntamientos (Alboraya y Betanzos) y en otros por los funcionarios afectados (Plasencia y Alboraya), contra la resolución de 27 octubre de 2015 de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

En este concurso unitario se incluyeron por vez primera los puestos de tesorero de Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes, que venían desempeñando funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional, al amparo de la autorización excepcional prevista en la DA Tercera del RD 17327/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

El Ministerio Hacienda y Administración Pública incluyó estos puestos en el concurso unitario al considerarlos vacantes tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL), que introduce el artículo 92 bis en la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local (LRBRL) Este artículo, a diferencia del artículo 92 LRBRL en su redacción originaria, no contempla excepciones a la reserva de desempeño de puestos de tesorería por funcionarios de administración local con habilitación de carácter estatal. Se interpreta desde el Ministerio que el artículo 92 bis LRBRL, introducido por la LRSAL, deroga y deja sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994; es decir, aquellas autorizaciones otorgadas por las Administraciones autonómicas para que los puestos de tesorería en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas, pudieran ser desempeñados por funcionarios de la corporación debidamente cualificados. De ahí que se consideren vacantes estos puestos.

Por el contrario, los recurrentes, Ayuntamientos y funcionarios afectados, mantienen en esencia que estos puestos de tesorería no estaban vacantes sino que estaban cubiertos por funcionarios de la corporación, autorizados al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, por lo que no debieron incluirse en el concurso unitario.

Se le plantea, por tanto, al Tribunal en todos estos casos una interesante cuestión técnica de aplicación de las normas en el tiempo. Tiene que determinar si, como mantiene el Ministerio, la entrada en vigor del artículo 92 bis LRBRL deroga la DA Tercera del RD 17327/1994, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo.

Es preciso señalar que la LRSAL, que introduce el artículo 92 bis LRBRL, no deroga expresamente la citada DA Tercera. No obstante, el Tribunal considera que se ha producido una derogación tácita: “Efectivamente, la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, puede considerarse que no continúa vigente en tanto se opone a la nueva regulación incorporada en la Ley 27/2013 con la que es incompatible, de modo que no parece que incurramos en un error si afirmamos que ha sido derogada por el principio lex posterior” (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017). Además, se advierte de la inseguridad jurídica que generan las derogaciones tácitas y de su limitado alcance, al señalar “… que derogaciones de esta clase, tácitas, resultado de la regla de aplicación del art. 2.2 del Código civil, son por completo desaconsejables, por la inseguridad jurídica que pueden originar (cfr. directrices de técnica legislativa aprobadas por el Consejo de Ministros). Y a todo esto, el efecto que produce la derogación tácita es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada”. (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017)

A partir de ahí, el Tribunal analiza en las referidas sentencias el alcance de la derogación de las normas, señalando que produce efectos ex nunc. Es decir, la norma derogatoria empieza a producir efectos tras su entrada en vigor y afecta únicamente a las situaciones de hecho producidas después de ese momento. Mientras que la norma derogada pervive temporalmente (ultractividad del régimen derogado), aplicándose a las situaciones de hecho surgidas a su amparo antes de la derogación.  Se concluye, por tanto, que la derogación tácita de la DA Tercera del RD 17327/1994 no afecta a las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo, argumentándose lo siguiente:

“De ahí, entonces, que no quepa entender que los efectos producidos en los nombramientos realizados con carácter excepcional al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994 hayan perdido su eficacia por esa derogación (salvo que entendiéramos que las autorizaciones eran temporales y provisionales, sobre lo que volveremos más adelante). Antes bien, para estos casos, resulta de aplicación la regla de la ultractividad del régimen derogado, lo cual es proyección del principio de irretroactividad. Ello significa que las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación. De modo que el efecto que produce la derogación (de no existir norma de retroactividad) es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la lex posterior” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

Por otra parte, se argumenta que el carácter excepcional de las autorizaciones otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, no significa provisionalidad o interinidad en el desempeño del puesto. Se dice al respecto que “….la excepcionalidad de la autorización del ejercicio de las funciones propia de tesorería contemplada por la Disposición Adicional 3 del Real Decreto 1732/1994 no puede ser entendida por ello como ejercicio provisional, interino o transitorio del puesto de tesorería, frente al definitivo; el funcionario de la administración local nombrado a su amparo no dispone de un nombramiento provisional o interino, y de ahí que la plaza así provista no pueda considerarse como vacante” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

La consecuencia es que los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional que han venido desempeñando puestos de tesorería al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, tienen derecho a permanecer en sus puestos. Como dice la STSJ M 6974/2017, los han desempeñado “…conforme a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento, y no ha existido ningún acto de revocación o cesación de eficacia de la autorización que posibilitó ese nombramiento, pues no puede admitirse que una convocatoria de concurso unitario tenga dicho efecto extintivo”.

La pregunta es: ¿hasta cuándo?; pues hasta que se dejen sin efecto estas autorizaciones excepcionales. ¿Y cómo hacerlo?, la STSJ M 6974/2017 (FJ Cuarto) dice al respecto que no le corresponde “… determinar la competencia para dictar esta disposición o acto de efectos extintivos, o la forma que deba revestir, pero si apreciar su necesidad, pues es útil repetir que una vez autorizada la excepcionalidad del ejercicio del puesto de tesorería por medio de funcionario sin habilitación, tal ejercicio está sometido a los principios generales que rigen el desempeño de la función pública, por lo que no puede admitirse que estas autorizaciones cesen en sus efectos sin una disposición o resolución que expresamente así lo acuerde”. Se apunta como posible solución la aprobación de una disposición o resolución que deje sin efecto estas autorizaciones.

La solución lógica sería que la disposición reglamentaria que tiene que desarrollar el artículo 92 bis de la LBRL, derogue expresamente la DA Tercera del RD 17327/1994 y contemple la aplicación retroactiva de la nueva regulación, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo. Sin embargo, es discutible que para dejar sin efecto estas autorizaciones pueda utilizarse alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 39/2015; en ningún caso cabría utilizar la revocación (artículo 109 Ley 39/2015), dado que son actos declarativos de derechos.

Pedro Corvinos Baseca