El Ayuntamiento de Zaragoza decidió hace unos meses gestionar directamente el servicio de atención telefónica, que venía prestando una empresa privada mediante un contrato administrativo de servicios. Las dificultades económicas de la empresa contratista y los reiterados impagos a los trabajadores, unido a la corriente remunicipalizadora impulsada por algunos Ayuntamientos, determinaron que se acordase extinguir el contrato y “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores, en consideración a la fundamentación jurídica expuesta en la parte expositiva, respetando sus actuales condiciones laborales, quedando el personal subrogado en la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza, hasta su regularización que habrá de realizarse a través de los trámites legalmente procedentes

Este Acuerdo fue recurrido en vía jurisdiccional por CEOE Zaragoza y por la Administración General del Estado (se ha sumado también el Sindicato de Trabajadores de Ayuntamiento de Zaragoza), solicitando la suspensión cautelar de este acto. Previamente, ya se había solicitado la adopción de medidas cuatelarísimas, que fueron aceptadas por el Juzgado de lo CA Nº 4 de Zaragoza.

Este Juzgado, mediante Auto de 3 de marzo de 2017, decidió mantener la medida  cautelarísima previamente adoptada “… de manera que el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”.

Es decir, se impone al Ayuntamiento de Zaragoza  la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, de forma cautelar, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

En efecto, el referido Auto, cuando analiza la concurrencia del requisito del periculum in mora, considera que la ejecución inmediata del acto recurrido pondría en riesgo la finalidad de la sentencia, dado que, se dice, permitiría “… la consumación o consolidación de situaciones, que de no resultar finalmente amparables en Derecho, no tendrían una fácil reversibilidad. Piénsese que se habría procedido a, permitásenos, una “integración” en la estructura municipal de una serie de trabajadoras, que de estimarse la demanda carecería de efecto alguno, sin que se observe una fácil y ponderada solución a la situación creada, que pudiera conciliar los intereses concurrentes.

En definitiva, ejecutar en este momento la actuación administrativa afecta directamente a la finalidad del recurso, ya que dicha actuación implicaría imprimir inseguridad y someter a condición (la Sentencia que en su momento se dicte) unas situaciones (la plantilla municipal de trabajadores, la situación laboral y condiciones laborales de las afectadas…….) que no deben estar sometidas a otras variaciones que las que sin duda vayan a ser legalmente definitivas, para poder hacerse efectivas en toda su extensión.

En la ponderación de los intereses en conflicto, se concluye que se no se aprecia  “… que de la no ejecución inmediata de la actuación aquí recurrida, se derive un grave perjuicio al interés público que subyace en la misma, no observándose –al menos a través de los datos que han podido ser analizados hasta el momento- otro perjuicio que el que pueda derivarse de la mayor o menor tardanza en la materialización de la ejecución de dicha actuación, insistimos, sometida a enjuiciamiento. Se hace referencia a la necesidad de proteger “… los intereses de terceros que pueden resultar afectados y que no deben verse sometidos a los “vaivenes”; probablemente se está pensando en los trabajadores de la contratista a los que el Ayuntamiento reconoce el derecho a subrogarse. Y, por último, se destaca la necesidad de proteger el interés público representado por la AGE.

En consecuencia, también la ponderación de los intereses en conflicto conduce a la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en continuar prestando el servicio de atención telefónica tal y como se realizaba hasta el momento de adoptarse la medida cautelar; es decir, la prestación de servicio con la empresa contratista

Pero el asunto no queda aquí y la cuestión se complica en el momento en que la empresa contratista, que, recuérdese, no es parte en el proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anuncia al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio de atención telefónica 010.

El Ayuntamiento, ante la decisión de la empresa contratista de cesar en la prestación del servicio, entiende que se han producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicita al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”.  Y subsidiariamente, que se modifique la medida cautelar de suspensión para que no se impida la continuidad en la prestación del servicio.

Esta solicitud ha dado lugar a un nuevo Auto del Juzgado, de fecha 14 de julio de 2017, en el que se analiza si realmente ha habido un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la media cautelar o, en su caso, la modificación.

La defensa del Ayuntamiento mantiene que  ha desaparecido el presupuesto de hecho sobre el que fue adoptada la medida cautelar, que fue la existencia de contratista que continuara la prestación del servicio. La Juez rechaza frontalmente este planteamiento diciendo que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y se añade: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”.

Pero la cuestión no es si en este proceso se enjuicia o no el contrato y su devenir, lo relevante es que la medida cautelar inicialmente adoptada impone al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual para la prestación del servicio, impidiéndole la gestión directa, y la empresa contratista decide cesar en la prestación del servicio. Es evidente, por tanto, que han cambiado las circunstancias en la medida que tras el cese de la empresa contratista no puede continuar la prestación del servicio en los términos establecidos en la medida cautelar adoptada en el Auto de marzo.

Y aun cuando no se reconoce expresamente, el Auto de 14 de julio de 2017 modifica de forma sutil la medida cautelar inicialmente adoptada, diciendo que se mantiene ésta “… sin que proceda efectuar otras manifestaciones que, reiterar la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza, para determinar de qué manera debe prestarse el servicio de Atención Telefónica del 010, dentro de los límites reiteradamente mencionados, que implican el respeto a la normativa de aplicación y la imposibilidad de prestación del servicio mediante la subrogación pretendida”.

La modificación consiste en que la medida cautelar se limita a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento. Es decir, se deja libertad al Ayuntamiento en la elección de la forma de gestión –directa o indirecta- para continuar prestando el servicio, con la prohibición cautelar  de la subrogación.

De manera que la medida cautelar una vez modificada se centra en impedir la subrogación, para evitar que los trabajadores de la contratista acaben integrados en la plantilla municipal, dado que, se considera, la situación podría ser irreversible,  haciendo perder su finalidad a la sentencia que en su día se dicte.

Sorprende que la medida cautelar gire sobre una cuestión ciertamente controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Son estos órganos los competentes para comprobar si en este caso se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE y del TS para que se entienda que se ha producido una sucesión de empresa.

Cabe pensar que la intención del Juzgado de lo CA es pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión, entrando a determinar si se ha producido una sucesión de empresa y, consecuentemente, si los trabajadores de la contratista tienen o no derecho de subrogación.

Es muy significativo que en el Auto de 14 de abril se utilice para fundamentar el “fumus boni iuris”, la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Pero no hay que perder de vista que esta D.A. deja claro que a estos trabajadores les sigue siendo de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral (artículo 44 ET).

Así las cosas, la situación se puede complicar todavía más si, como es previsible, los trabajadores de la empresa contratista, a la vista de la negativa del Juzgado de lo CA a permitir, cautelarmente, la subrogación, formulan demanda ante los órganos de la jurisdicción social solicitando que se les reconozca el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa como, por otra parte, les ha reconocido ya el Ayuntamiento en el Acuerdo impugnado ante el Juzgado de lo CA nº 4. Nos podemos encontrar con sentencias de dos órganos jurisdiccionales resolviendo sobre la misma cuestión, con el riesgo de que sean contradictorias. Esperaremos a ver qué como acaba este asunto.

 Pedro Corvinos Baseca