Sobre las condiciones de aptitud para contratar con el sector público

La aptitud para contratar con el sector público, regulada en el Capítulo II del Título II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), supone la concurrencia en el operador económico de tres requisitos, cuya integración y diferenciación ha venido generando con frecuencia confusión entre los órganos de contratación, y también entre los licitadores. Dispone el artículo 54.1 TRLCSP: “Condiciones de aptitud. 1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”  Se trata de un precepto sencillo, pues enuncia, para su posterior desarrollo, las tres condiciones de aptitud para contratar con el sector público que debe reunir todo operador económico interesado en participar en un procedimiento de licitación pública: a) Capacidad de obrar; b) Solvencia suficiente y c) No incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRLCSP.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en tramitación en este momento, no introduce ninguna modificación en la regulación de las condiciones de aptitud.

El requisito de capacidad comprende una doble condición que le será exigible al empresario: ostentar personalidad, ya sea física o jurídica, y reunir capacitación legal específica para poder realizar prestaciones de la naturaleza de las que constituyen el objeto del contrato; se refieren a ello el artículo 54.2 con carácter general: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, y el artículo 57.1, en relación a las personas jurídicas en particular: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” Por tanto, lo que en definitiva vienen a establecer estos artículos es la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de los requisitos que permitirán considerar al empresario legalmente capacitado para la ejecución del objeto del contrato; se configura la capacidad como un requisito de legalidad, diferente del requisito de solvencia, a través del cual el órgano de contratación busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 (hoy 54.2 del TRLCSP) es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”

Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse sus Resoluciones 154/2013 y 231/2013: la primera de ellas, por fijar un criterio anti formalista: “La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”, y la segunda, que advierte de que dicha identidad de objetos deberá ser no obstante inequívoca: “si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones

Bien distinto es el caso de los empresarios individuales, respecto de los cuales la legislación contractual, fuera del genérico artículo 54, nada indica en cuanto a la capacitación específica que debe exigírseles en relación al objeto del contrato, por lo que cabe plantearse si el requisito de capacidad de obrar se entendería acreditado con la sola exhibición del documento nacional de identidad o análogo a que se refiere el articulo 21 RGLCAP o si, por el contrario, procede acreditar dicha capacitación específica mediante la situación censal del empresario a efectos del IAE y/o, mediante la acreditación de la habilitación empresarial o profesional específica a que se refiere el artículo 54.2, en el caso de contratos cuya prestación así lo requiera –por ejemplo, servicios que precisen el título de abogado, ingeniero, etc.–

El segundo requisito de aptitud para contratar, el de la solvencia, ha sido sobradamente regulado por el legislador, estudiado por la doctrina y abordado por los órganos administrativos, no siendo el objeto de este breve comentario; pasemos pues en último lugar al tercer requisito de aptitud, el de no incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRCLSP; el legislador contempla la acreditación de este requisito mediante una declaración responsable –artículo 146.1 c) TRLCSP–, con la excepción de la acreditación de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social –prevista esta causa de prohibición en el artículo 60.1 d)–, que sí requiere de acreditación documental y que constituye, sin duda, la causa de prohibición que con más frecuencia puede afectar al empresario. Nos interesa referirnos en particular, por la controversia que ha venido generando, a la acreditación de la correcta situación censal a efectos del IAE, que el artículo 13.1 a) RGLCAP entiende que se produce cuando los empresarios estén dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.

 El reciente Acuerdo 119/2016, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, aborda esta cuestión, puesto que en el expediente sobre el que resuelve, la adjudicataria no se encontraba de alta en el IAE en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato a la fecha de presentación de proposiciones, lo que motiva el recurso especial interpuesto por un licitador aduciendo, precisamente, incursión de la empresa en prohibición de contratar por este motivo; pues bien, señala el TACPA que  “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/…resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.” También tuvo ocasión de pronunciarse de forma clara y en similares términos, la JCCA en su Informe 9/97: “a los licitadores en un contrato de obras no se les puede exigir que acrediten el alta y, en su caso, el último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución de la obra, sino que habrán de acreditar estar al corriente en el citado Impuesto por las actividades ya realizadas en el momento de presentar sus proposiciones.”

 Vista la rotundidad de los anteriores pronunciamientos, cabe preguntarse si en el trámite procedimental previo a la adjudicación del artículo 151.2 TRLCSP, cabe exigir la acreditación del alta en el epígrafe objeto del contrato y en el ámbito territorial en que se ejecutará el mismo; muchos órganos de contratación así lo vienen exigiendo. Sin embargo, considerando que el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, que confiere al empresario aptitud para contratar con el sector público, en ningún caso puede ser exigible respecto de actividades futuras –como lo es un contrato pendiente de adjudicar y formalizar–, parece más adecuado configurar dicha obligación, en todo caso, como una de las generales del contratista durante la ejecución del contrato a través del PCAP, si bien su encaje en dicho documento es asimismo dudoso, pues se trata de un requisito fiscal y no contractual; pues bien, la JCCA, en el citado Informe 9/97, habría rechazado ambas posibilidades al señalar que “el pago del Impuesto por la actividad en el lugar que se va a ejecutar la obra escapa ya de la fase de adjudicación del contrato y deberá cumplirse con sujeción a las normas generales reguladoras del Impuesto, sin que corresponda a los órganos de contratación velar por el cumplimiento de esta obligación, una vez adjudicado el contrato.”

De cualquier modo, y como conclusión, es incuestionable que un incumplimiento de alta en el IAE en un epígrafe y cuota, ya sea municipal, provincial o nacional, que habilite al contratista para el ejercicio de la actividad objeto del contrato en el ámbito territorial en que lo ejecute, sí supondría, una vez iniciada la ejecución del contrato, el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones tributarias, cuya prueba podría determinar la apreciación automática por el órgano de contratación de la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60. 1 d) TRLCSP, pero sin efecto alguno para el contrato en vigor, de acuerdo con el Informe 45/13 JCCA: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.” 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La compra de electricidad por los Municipios en el mercado mayorista

Acaba de publicarse una noticia en la prensa (aquí) que informa de la intención del Ayuntamiento de Zaragoza de comprar la electricidad en el mercado de producción, interviniendo como consumidor directo. Se dice que el Ayuntamiento podría ahorrar en su factura energética hasta 2,5 millones de euros al año, si comprase la electricidad en el denominado mercado mayorista.

La liberalización del sector eléctrico supuso que los consumidores, entre ellos los Municipios y demás Administraciones públicas, tuviesen libertar para elegir adónde y a quién comprar la electricidad. Se crea el mercado de producción de energía eléctrica, al que los consumidores pueden acceder directamente para comprar la electricidad. Y, por otra parte, se liberaliza el mercado minorista, con la consiguiente entrada de nuevas comercializadoras que compiten entre ellas para vender la electricidad a los consumidores. De tal manera que los consumidores tras la liberalización pueden comprar la energía eléctrica directamente en el mercado de producción o bien pueden adquirirla en el mercado minorista a alguna de las comercializadoras que en él participan.

 Los Municipios, y el resto de Administraciones públicas optaron inicialmente por contratar la electricidad con alguna de las comercializadoras participantes en el mercado minorista. Se ha utilizado en estos casos el típico contrato administrativo de suministro, sujeto a la legislación de contratos del sector público.

La realidad es que la contratación de la electricidad por los Ayuntamientos y demás Administraciones públicas en el mercado minorista, no ha servido, por varias circunstancias, para obtener unos buenos precios por la electricidad adquirida.

La falta de competencia real en el mercado minorista, controlado por las comercializadoras vinculadas a las grandes empresas del sector eléctrico, la deficiente redacción de los pliegos que han regido los procesos de licitación, el riesgo de impago del suministro eléctrico por algunas Administraciones públicas con graves problemas financieros, entre otras circunstancias, han desincentivado la concurrencia en las licitaciones convocadas para adjudicar el suministro eléctrico, hasta el punto que en algunos casos se han tenido que declarar desiertas.

Ciertamente las Administraciones públicas han ido cumpliendo las exigencias jurídico-formales en lo que respecta a la licitación pública del contrato de suministro de electricidad, pero se ha descuidado el objetivo de la eficiencia, que debe estar presente en la contratación pública. La eficiencia en los contratos de compra de electricidad consiste en obtener el mejor precio posible.

Las dificultades que encuentran los Municipios para lograr una contratación eficiente del suministro eléctrico en el mercado minorista, ha determinado que alguno de ellos, como es el caso de Zaragoza, se planteen comprar la electricidad en el mercado mayorista.

 Nada impide que los Municipios, y el resto de Administraciones públicas, puedan ser sujetos del mercado de producción y participar como agentes en el mercado diario para la compra de electricidad. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), al regular los distintos sujetos que desarrollan actividades de suministro, contempla –artículo 6.1.g-, entre otros, a aquellos consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción, denominados Consumidores Directos en Mercado

 La posibilidad de que un Municipio participe en el mercado mayorista como consumidor directo, le fue planteada a la Comisión Nacional de la Energía, respondiendo afirmativamente la consulta que se le hizo en el informe de 21 de febrero de 2013. Se desprende de este informe que los Municipios pueden acceder al mercado mayorista en las mismas condiciones que cualquier otro consumidor, sin que le sea exigible ningún requisito adicional.

Ya existen, por otra parte, experiencias de Municipios que compran la electricidad en el mercado mayorista como consumidores directos. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés, que compra en el mercado mayorista la electricidad para el alumbrado público.

No hay duda, pues, que las Administraciones públicas en general y, en particular, los Municipios pueden comprar directamente la electricidad en el mercado mayorista. La cuestión que se plantea es la de determinar el régimen jurídico aplicable a la compra de energía eléctrica por los Municipios en el mercado mayorista. Surge la duda porque este tipo de contratación, intensamente regulada por la legislación del sector eléctrico, entraría dentro de objeto del TRLCSP y, a pesar de sus peculiaridades, no está expresamente excluida de su ámbito de aplicación.

La peculiar organización y funcionamiento de este mercado regulado, hace difícil su encaje en la legislación de contratos del sector público, como se verá a continuación.

 El mercado de producción de energía eléctrica –denominado mercado mayorista- se define (artículo 8.1 LSE) como aquel integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.

Este mercado mayorista engloba varios mercados en los que se puede contratar la electricidad. Por una parte está el mercado diario, que es un mercado físico, organizado y que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y mercado de servicios complementarios. El mercado diario se celebra el día anterior al de la entrega de la energía y en él compradores y vendedores intercambian energía para cada una de las horas del día siguiente. El operador del mercado (OMIE) cruza las ofertas de venta y de compra, lo que da como resultado el precio del mercado para cada hora del día. Se trata de un mercado marginalista, en el que todos los generadores casados reciben un mismo precio, que viene determinado por el cruce de las curvas de oferta y demanda.

El mercado intradiario, gestionado también por el OMIE, tiene por objeto permitir a generadores y a comercializadores adaptarse a los cambios que puedan producirse tras el cierre del mercado diario; con este fin se prevén 6 sesiones diarias, repartidas a lo largo del día, en las que los agentes pueden modificar sus posiciones.

Los denominados mercados de operación técnica –resolución de restricciones técnicas, resolución  de restricciones por garantía de suministro, servicios complementarios y gestión de desvíos-,  gestionados por el operador del sistema (REE), tienen por finalidad garantizar la seguridad y fiabilidad del sistema de generación y transporte.

Y por otra parte están los mercados a plazo, entre los que hay que distinguir el mercado organizado, gestionado por OMIP, y el mercado no organizado (OTC), en el que se celebran contratos bilaterales físicos y contratos con liquidación financiera por diferencias. La finalidad de los mercados a plazo es permitir a los vendedores y compradores de electricidad controlar el riesgo económico derivado de la volatilidad de los precios de la energía en el mercado diario. Los contratos que se celebran en estos mercados a plazo son contratos de cobertura, de naturaleza financiera, que tienen por finalidad garantizar un precio cierto para las partes, independientemente de los precios que resulten del mercado diario.

Veamos a continuación los rasgos que caracterizan la compraventa de electricidad en el mercado diario. Hay que destacar que la contratación se produce en un mercado organizado, intensamente regulado, en el que intervienen distintos sujetos, algunos de los cuales presentan ofertas de venta de la electricidad que producen y otros –fundamentalmente empresas comercializadoras y consumidores directos- presentan ofertas de adquisición, correspondiendo al operador del mercado (OMIE) la gestión de las ofertas de compra y venta.

El correcto funcionamiento de este mercado requiere una detallada regulación que establezca las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñe la infraestructura institucional necesaria y fije las normas básicas de funcionamiento. Esta regulación se contiene en la LSE, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica (en lo sucesivo RD 2019/1997)  y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

Esta intensa regulación limita la capacidad de las partes para pactar; en este sentido el artículo 8.1 LSE dispone que los sujetos que actúen en el mercado de producción podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente ley y en sus reglamentos de desarrollo. Y el artículo 7.1 del RD 2019/1997, exige como requisito para poder participar como agentes en el mercado diario, el haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado, mediante la firma del correspondiente contrato de adhesión.

La contratación en este mercado se caracteriza por el cruce de ofertas de venta –que por regla general deben de realizar obligatoriamente los productores- y de adquisición de energía que, como ha quedado dicho, casa el operador del mercado (OMIE) Este peculiar sistema de entrecruzamiento de ofertas de venta y adquisición, determina que el contrato se entienda perfeccionado y formalizado en el momento de la casación y ejecutado cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica (artículo 24.2 LSE)

Otro rasgo a tener en cuenta es que la pluralidad de sujetos que intervienen en este mercado ofreciendo la compra y la venta de electricidad, impide al comprador, al menos inicialmente, saber quién es la entidad de quién adquiere la electricidad y, viceversa, impide al vendedor conocer a quien vende la electricidad producida.  La identificación del comprador y del vendedor se produce al final, una vez que, despachada la electricidad, el OMIE ha practicado las liquidaciones.

El precio del contrato no es en este caso, como suele ser habitual en todo contrato, el que las partes pactan libremente. Al tratarse de un mercado marginalista, en el que los agentes participantes presentan sus ofertas de venta y adquisición para cada una de las 24 horas del día siguiente, el precio para cada una de las horas viene determinado por la casación de estas ofertas realizada por un algoritmo. Quede claro, pues, que el precio que para cada una de las horas resulte de la casación se aplicará a todos los que hayan vendido y comprado energía en ese periodo de programación. Conviene advertir que para el Consumidor Directo en Mercado el precio final de la electricidad adquirida es el resultado de añadir al precio marginalista del mercado diario, el correspondiente al mercado intradiario y los derivados de los mercados de operación técnica a los que antes se ha hecho referencia.

Corresponde al operador del mercado (OMIE) llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar la energía contratada en el mercado. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual el operador del mercado determina el precio e importe final a pagar por los compradores y el precio e importe a percibir por los vendedores en virtud de la energía contratada en el mercado (artículo 22 RD 2019/1997)

En relación con lo expuesto, es preciso señalar que la normativa reguladora de este mercado establece un estricto régimen de penalizaciones en caso de impago por los compradores. La finalidad es garantizar el correcto funcionamiento del mercado.

Con este fin precisamente, la normativa reguladora del mercado establece un completo sistema de garantías que da cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de la actuación de los sujetos que en él intervienen. Este régimen de garantías incluye las que se deben prestar tanto al operador del sistema (REE), por las obligaciones económicas derivadas de la gestión de los mercados de operación técnica como al operador del mercado (OMIE), en relación con las obligaciones económicas de los mercados diario e intradiario.

Por último, hay que destacar el peculiar sistema de resolución de los conflictos derivados de la gestión económica y técnica del mercado de producción, previsto en el RD 2019/1997 y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción. Se atribuye la competencia para resolver estos conflictos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, se  prevé la celebración de arbitrajes para resolver las controversias, desacuerdos, reclamaciones y diferencias que puedan surgir en esta materia, que no deban ser objeto de conflicto de gestión económica y técnica.

Así pues, es evidente que la regulación de la organización y funcionamiento de este mercado y de la contratación que en él se efectúa, contenida en la legislación del sector eléctrico, no encaja con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, que no contempla la contratación por las Administraciones públicas en un mercado organizado, en el que se contrata la energía por horas, mediante un peculiar sistema de casación de ofertas de venta y adquisición.

Cabe concluir, por tanto, que los Municipios y el resto de Administraciones públicas pueden optar por comprar toda o parte de la electricidad que consuman en el mercado mayorista, debiendo someterse a la legislación del sector eléctrico que regula la organización y funcionamiento de este mercado.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por el deficiente control al otorgar la licencia urbanística

La lectura de la sentencia del TSJ de Aragón 1009/2016, de 12 de julio, en la que se condena al Ayuntamiento de Zaragoza, entre otras partes demandadas, a indemnizar a los propietarios de viviendas y a la Comunidad de Propietarios por la ruina funcional de unos edificios producida por una dolina, me lleva a hacer algunas consideraciones acerca del alcance del control efectuado a través de las licencias urbanísticas y de la responsabilidad derivada de este control.

Como digo, esta sentencia, que confirma en lo sustancial la dictada en instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, aunque con alguna matización, a la que haré referencia, responsabiliza al Ayuntamiento de Zaragoza de los daños en los edificios, provocados por una dolina existente en el subsuelo, al no controlar mediante la licencia urbanística la idoneidad técnica del proyecto presentado por el promotor.

Los demandantes en este caso, como suele ser habitual, dirigieron su reclamación contra las entidades promotora y constructora, contra los técnicos redactores del proyecto y directores de la obra de edificación y contra las compañías aseguradoras de éstos. Además, algunos de los demandantes reclamaron también contra el Ayuntamiento –y la compañía aseguradora con la que tiene concertada la póliza de responsabilidad patrimonial- por otorgar la licencia urbanística que permitió la construcción de las edificaciones siniestradas.

Han sido hechos relevantes para resolución de este caso los siguientes: ha quedado probado a la vista de los informes periciales emitidos que la causa determinante del daño en estas edificaciones es la existencia de una gran dolina en el subsuelo; queda también probado que todo el edificio se encuentra en situación de ruina funcional, siendo inadecuado para el fin para el que fue construido y comprado; todos eran conocedores de la existencia de esta dolina, que aparece contemplada en el PERI aprobado para la ordenación detallada del ámbito, clasificado como suelo urbanizable y también en el informe geológico encargado por el Ayuntamiento para la revisión del PGOU; se reconoce en los informes periciales emitidos que en el momento de construir el edificio pudo soslayarse la presencia de la dolina mediante una cimentación adecuada construida a base de pilotes o micropilotes, como se hizo en la construcción de un centro comercial próximo.

Una de las cuestiones que se plantea es precisamente si concurre el nexo causal entre el control efectuado por el Ayuntamiento a través de la licencia urbanística otorgada  a la entidad promotora y los daños producidos en el edificio. Se aborda esta cuestión una vez que se reconoce la responsabilidad de los técnicos redactores del proyecto y directores de la obra y de las empresas promotora y constructora.

La sentencia dictada en primera instancia  por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, fundamenta la existencia de nexo causal en el deficiente control efectuado por el Ayuntamiento al otorgar la licencia urbanística por no exigir, de acuerdo con lo establecido en el PERI, una “prospección geotécnica”, que le permitiese controlar las condiciones técnicas y de seguridad del proyecto presentado. Se argumenta lo siguiente

“En conclusión, el Ayuntamiento no podía, ni debía, ni desconocía el alto riesgo geológico de la zona, y pese a todo, no controló ni comprobó que el proyecto de obras que aprobaba, hubiera sido precedido de una prospección geotécnica, tal y como establecía el PERI de 1995, y tal como se hizo para Alcampo previamente, no requiriendo a la recurrente sobre dicho extremo, autorizando la edificación proyectada y el proyecto que la sustentaba, omitiendo una actuación de “control” a nuestro entender claramente exigible de conformidad con lo que desde antaño, establece y establecía el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y la Constitución de aplicación al supuesto, en sus artículos 21.1.b ) y d ),

Mal podía el Ayuntamiento determinar si se cumplían las condiciones técnicas de seguridad o si el edificio podía destinarse a determinado uso por estar situado en una zona determinada, reuniendo las condiciones técnicas de seguridad y salubridad, si como es el caso el Proyecto técnico no venía acompañado de las prospecciones o informes más arriba reseñadas exigidas por el PERI, y por tanto, no se había basado en las mismas para construir sobre la forma exacta y exigible de construcción del edificio, de conformidad a la normativa de aplicación.

Se considera en esta sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 21 del RSCL, que el Ayuntamiento debería haber controlado mediante la licencia no solo el cumplimiento de las determinaciones urbanísticas sino también la idoneidad técnica del proyecto presentado.

“Debe ponerse de relieve que dicho artículo (el 21.2.d) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, obliga expresamente a los Ayuntamientos a velar por la seguridad de los edificios, y si bien es cierto que la potestad de otorgamiento de las licencias urbanísticas tiene un carácter reglado y una delimitación concreta y específica, según lo expuesto más arriba, también lo es que dicha potestad no puede ni debe limitarse a comprobar si la edificación proyectada es conforme o no, con el planeamiento urbanístico y normativa concordante, debiendo igualmente abordar la idoneidad técnica del proyecto presentado al menos desde aquellas consideraciones previstas y especificadas en la normativa urbanística claramente y que resultan exigibles al proyecto, de manera ajena al exacto contenido técnico del proyecto y pericia de su autor , analizando, insistimos, la idoneidad técnica del proyecto presentado desde el punto de vista analizado, es decir, prescripciones objetivas que debe tener en cuenta o de las que debe partirse en el mismo o en sus documentos complementarios”.

Se refuerza esta argumentación invocando el principio de precaución, en virtud del cual el Ayuntamiento debería haber exigido la adopción de las medidas necesarias ante el riesgo de la inestabilidad del edificio por la existencia de la dolina.

Se concluye en la sentencia que hay un concurso de culpabilidades y, en consecuencia, se condena al Ayuntamiento de Zaragoza a responder solidariamente de los daños causados, junto con las demás partes demandadas.

La sentencia dictada en apelación por el TSJ de Aragón, asume los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, si bien introduce alguna matización en lo que respecta al alcance del control que debe efectuarse a través de la licencia urbanística, poniendo de manifiesto la excepcionalidad del caso que se plantea. Se dice en el fundamento de derecho vigésimo segundo:

“No cabe entender que la responsabilidad por el resultado de esta incorrecta acción de la Corporación pueda verse excluida por no ser de su competencia revisar los criterios técnicos propuestos por los profesionales de la construcción que proyectan el edificio, y corresponderle sólo valorar el ajuste de lo propuesto con la normativa urbanística. Ciertamente, como indica el recurrente, el Ayuntamiento no es asegurador de todas las obras que se hacen ni tampoco responsable por el hecho de otorgar la licencia urbanística. Pero en este caso no es admisible que pueda quedar exculpada la Corporación.

Y ello es así porque en el supuesto de autos el Ayuntamiento fue, en parte, quien propició que se construyera donde se hizo cuando aprueba el PERI en 1995, a sabiendas del riesgo que comportaba la dolina. Lo que, además, es la causa de que lo modificara en 1998. Y cuando otorga la licencia no está ante un caso más de elección por parte de los profesionales privados de las posibles técnicas a adoptar ante la presencia de la dolina, sino que se presenta ante el Ayuntamiento un supuesto muy especial, que sobrepasaba la cuestión de una mera comprobación de la técnica propuesta y alcanzaba a una cuestión esencial, básica por afectar a la propia seguridad estructural de un edificio destinado a viviendas y ya exigida en la Memoria de 1995: se trataba de construir parte del bloque sobre el extremo de una dolina, sin respeto del perímetro de seguridad conveniente, con el evidente peligro de derrumbe total o parcial que ello suponía.

Por ello, ante tan especial y excepcional situación debió adoptar prevenciones también especiales, como está facultado y obligado a hacer conforme a lo dispuesto en la normativa urbanística y administrativa general, ya citada más arriba, y que, como no puede ser de otro modo, coloca la seguridad del edificio en igual rango de importancia que el cumplimiento del concreto instrumento urbanístico de que se trate”.

Se mantiene en apelación la conclusión a la que llega la sentencia de instancia acerca de la existencia de relación de causalidad entre el deficiente control por parte del Ayuntamiento al otorgar la licencia y los daños producidos en los edificios, sin que se rompa el nexo causal por la actuación negligente de los agentes que intervienen en la edificación.

Lo que sí hace la sentencia dictada en apelación es modificar la responsabilidad del Ayuntamiento, individualizándola y reduciéndola respecto de los demás demandados. Se argumenta en el fundamento de derecho vigésimo noveno lo siguiente:

De las tres conductas concurrentes debe diferenciarse inicialmente, la desarrollada por el Ayuntamiento y los particulares (promotora y profesionales). Se trata de acciones que terminan siendo concurrentes al permitir que la construcción tenga lugar. Pero, sin duda, son conductas totalmente diferenciadas: la de la promotora y los demás particulares es la de los ejecutores de la construcción y, por tanto, la de los responsables directos y principales de la acción primigeniamente causal del daño, que derivó de que la cimentación no fuera la adecuada. En cambio, la acción del Ayuntamiento no es originaria y por iniciativa suya, sino que concurre con la previa de los particulares que desean construir: la Corporación no es quien causa los defectos del edificio. Por tanto, al tiempo de diferenciar el grado de participación en los hechos que tuvieron los particulares y la Administración no respondería a la realidad de sus respectivos errores el imponer entre ellos igual cuota de responsabilidad.

La medida en que debe imputarse al Ayuntamiento la porción de respuesta ante los perjudicados por su mala actuación debe así ajustarse a los términos individualizados en que realmente actuó. Su porcentaje de responsabilidad deriva de no haber observado el plus de aseguramiento que este caso requería al tiempo de otorgar la licencia, lo que no lo sitúa en un plano de igualdad respecto del error básico y esencial por el que deben responder los particulares”.

En consecuencia, se impone al Ayuntamiento la obligación de responder individualmente del 20 por 100 de los daños ocasionados, debiendo responder el resto de los agentes del 80 por 100 de forma solidaria.

La lectura de estas sentencias lleva a plantearse cuál debe ser el alcance del control que deben efectuar los Ayuntamientos a través de las licencias urbanísticas, porque de ello depende la responsabilidad que puede derivarse de un deficiente control. ¿Deben controlar, como se mantiene en estas sentencias, las cuestiones de seguridad de las edificaciones? Y ya puestos, ¿debe controlarse también a través de la licencia urbanística el cumplimiento de todas las determinaciones del CTE?

Y cabe preguntarse como debiera haber actuado el Ayuntamiento en este caso: ¿denegado la licencia? o ¿debiera haberla otorgado imponiendo como condición la adopción de estrictas medidas de carácter técnico para garantizar que los edificios proyectados no resultasen afectados en ningún caso por las dolina existente?

Pedro Corvinos Baseca