La aptitud para contratar con el sector público, regulada en el Capítulo II del Título II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), supone la concurrencia en el operador económico de tres requisitos, cuya integración y diferenciación ha venido generando con frecuencia confusión entre los órganos de contratación, y también entre los licitadores. Dispone el artículo 54.1 TRLCSP: “Condiciones de aptitud. 1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”  Se trata de un precepto sencillo, pues enuncia, para su posterior desarrollo, las tres condiciones de aptitud para contratar con el sector público que debe reunir todo operador económico interesado en participar en un procedimiento de licitación pública: a) Capacidad de obrar; b) Solvencia suficiente y c) No incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRLCSP.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en tramitación en este momento, no introduce ninguna modificación en la regulación de las condiciones de aptitud.

El requisito de capacidad comprende una doble condición que le será exigible al empresario: ostentar personalidad, ya sea física o jurídica, y reunir capacitación legal específica para poder realizar prestaciones de la naturaleza de las que constituyen el objeto del contrato; se refieren a ello el artículo 54.2 con carácter general: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, y el artículo 57.1, en relación a las personas jurídicas en particular: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” Por tanto, lo que en definitiva vienen a establecer estos artículos es la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de los requisitos que permitirán considerar al empresario legalmente capacitado para la ejecución del objeto del contrato; se configura la capacidad como un requisito de legalidad, diferente del requisito de solvencia, a través del cual el órgano de contratación busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 (hoy 54.2 del TRLCSP) es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”

Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse sus Resoluciones 154/2013 y 231/2013: la primera de ellas, por fijar un criterio anti formalista: “La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”, y la segunda, que advierte de que dicha identidad de objetos deberá ser no obstante inequívoca: “si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones

Bien distinto es el caso de los empresarios individuales, respecto de los cuales la legislación contractual, fuera del genérico artículo 54, nada indica en cuanto a la capacitación específica que debe exigírseles en relación al objeto del contrato, por lo que cabe plantearse si el requisito de capacidad de obrar se entendería acreditado con la sola exhibición del documento nacional de identidad o análogo a que se refiere el articulo 21 RGLCAP o si, por el contrario, procede acreditar dicha capacitación específica mediante la situación censal del empresario a efectos del IAE y/o, mediante la acreditación de la habilitación empresarial o profesional específica a que se refiere el artículo 54.2, en el caso de contratos cuya prestación así lo requiera –por ejemplo, servicios que precisen el título de abogado, ingeniero, etc.–

El segundo requisito de aptitud para contratar, el de la solvencia, ha sido sobradamente regulado por el legislador, estudiado por la doctrina y abordado por los órganos administrativos, no siendo el objeto de este breve comentario; pasemos pues en último lugar al tercer requisito de aptitud, el de no incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRCLSP; el legislador contempla la acreditación de este requisito mediante una declaración responsable –artículo 146.1 c) TRLCSP–, con la excepción de la acreditación de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social –prevista esta causa de prohibición en el artículo 60.1 d)–, que sí requiere de acreditación documental y que constituye, sin duda, la causa de prohibición que con más frecuencia puede afectar al empresario. Nos interesa referirnos en particular, por la controversia que ha venido generando, a la acreditación de la correcta situación censal a efectos del IAE, que el artículo 13.1 a) RGLCAP entiende que se produce cuando los empresarios estén dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.

 El reciente Acuerdo 119/2016, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, aborda esta cuestión, puesto que en el expediente sobre el que resuelve, la adjudicataria no se encontraba de alta en el IAE en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato a la fecha de presentación de proposiciones, lo que motiva el recurso especial interpuesto por un licitador aduciendo, precisamente, incursión de la empresa en prohibición de contratar por este motivo; pues bien, señala el TACPA que  “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/…resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.” También tuvo ocasión de pronunciarse de forma clara y en similares términos, la JCCA en su Informe 9/97: “a los licitadores en un contrato de obras no se les puede exigir que acrediten el alta y, en su caso, el último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución de la obra, sino que habrán de acreditar estar al corriente en el citado Impuesto por las actividades ya realizadas en el momento de presentar sus proposiciones.”

 Vista la rotundidad de los anteriores pronunciamientos, cabe preguntarse si en el trámite procedimental previo a la adjudicación del artículo 151.2 TRLCSP, cabe exigir la acreditación del alta en el epígrafe objeto del contrato y en el ámbito territorial en que se ejecutará el mismo; muchos órganos de contratación así lo vienen exigiendo. Sin embargo, considerando que el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, que confiere al empresario aptitud para contratar con el sector público, en ningún caso puede ser exigible respecto de actividades futuras –como lo es un contrato pendiente de adjudicar y formalizar–, parece más adecuado configurar dicha obligación, en todo caso, como una de las generales del contratista durante la ejecución del contrato a través del PCAP, si bien su encaje en dicho documento es asimismo dudoso, pues se trata de un requisito fiscal y no contractual; pues bien, la JCCA, en el citado Informe 9/97, habría rechazado ambas posibilidades al señalar que “el pago del Impuesto por la actividad en el lugar que se va a ejecutar la obra escapa ya de la fase de adjudicación del contrato y deberá cumplirse con sujeción a las normas generales reguladoras del Impuesto, sin que corresponda a los órganos de contratación velar por el cumplimiento de esta obligación, una vez adjudicado el contrato.”

De cualquier modo, y como conclusión, es incuestionable que un incumplimiento de alta en el IAE en un epígrafe y cuota, ya sea municipal, provincial o nacional, que habilite al contratista para el ejercicio de la actividad objeto del contrato en el ámbito territorial en que lo ejecute, sí supondría, una vez iniciada la ejecución del contrato, el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones tributarias, cuya prueba podría determinar la apreciación automática por el órgano de contratación de la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60. 1 d) TRLCSP, pero sin efecto alguno para el contrato en vigor, de acuerdo con el Informe 45/13 JCCA: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.” 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca