La solvencia exigible para poder concurrir a los contratos públicos, regulada en los artículos 62 a 64 y 74 a 82 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), y artículo 11 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), así como en los artículos 58 y siguientes de la Directiva 2014/24 UE sobre contratación pública -pendiente de transposición al derecho interno-, ha pasado en muy poco tiempo de ser un mero trámite, a convertirse en ocasiones en un auténtico calvario para muchos potenciales licitadores.
Se pretende en este artículo hacer un análisis crítico de las estrictas exigencias para acreditar la solvencia, derivadas de la entrada en vigor, al fin, de los artículos 75 a 78 TRLCSP, tras proceder el Estado a su desarrollo reglamentario mediante Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto. Entrada en vigor que llega algo tarde, más aún considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que en algunos casos volverían a relajar notablemente dichos requisitos en pro del principio de concurrencia. No obstante, no es objeto de este comentario analizar la normativa europea reguladora de esta materia.
La realidad es que, entretanto, comenzamos a asistir a procedimientos de contratación cuya exigencia de solvencia resulta hasta tal punto excesiva, que provoca un efecto restrictivo de la concurrencia, afectando especialmente a la pequeña y mediana empresa. Esta restricción de la concurrencia, consecuencia de las exigencias de solvencia, contradice los principios que inspiran las nuevas directivas sobre contratación pública, que pretenden incentivar el acceso de las pymes a las licitaciones públicas
Las exigencias impuestas en la legislación nacional vigente pueden resultar, con frecuencia, desproporcionadas, siendo el pequeño y mediano empresario la principal víctima de tan estrictas condiciones de aptitud. Así ocurre con la acreditación de la solvencia económica, a través del volumen de negocios (arts. 75 TRLCSP, 11 RGLCAP), y de la solvencia técnica, a través de la experiencia en contratos similares (arts. 76 a 78 TRLCSP, 11 RGLCAP), en un determinado periodo de tiempo.
Nos referimos en particular a la exigencia de una solvencia económica que ascienda a 1.5 veces el valor estimado del contrato en volumen de negocio en un solo año, y a una solvencia técnica que ascienda a un volumen anual acumulado en contratos similares de al menos un 70% de dicho valor estimado. A lo que hay que añadir un margen temporal reducido -3 años para la solvencia económica, 5 años en el caso de la técnica salvo en obras, que se eleva hasta 10-, considerando el actual contexto económico. Estos parámetros vienen exigidos en el artículo 11.4 RGLCAP como solvencia –se supone que orientativa- en caso de no regulación en pliegos.
Piénsese en determinados sectores en los que debido a la crisis, se ha padecido una desaceleración de actividad pública y privada durante los últimos años, de forma que la exigencia de una solvencia como la mencionada, puede llegar a convertirse para muchos profesionales y empresarios, en una barrera infranqueable sin que probablemente hubiera por qué dudar de su aptitud para la ejecución de los contratos con todas las garantías. Servicios técnicos de arquitectura o ingeniería, sector de la hostelería, pequeña obra pública, y otros se ven afectados por estas estrictas exigencias de solvencia.
Sin embargo, no lo entiende así el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo TACRC), en cuya Resolución 233/2016 ha considerado que los requisitos establecidos en el artículo 11.4 RGLCAP tienen un carácter de mínimo; se argumenta al respecto que: «el art. 11.4 del RGLCAP admite que el volumen de negocio exigido sea ´al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año`. Es obvio que estos requisitos los establece el Reglamento como supletorios y mínimos, como se deduce no solo de su dicción («… cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación…»), sino del art. 79 bis del TRLCSP».
Por lo que respecta al margen temporal al que se ha hecho referencia, en apariencia cerrado y que, sin duda, perjudicaría especialmente a empresarios y profesionales faltos de actividad económica en los últimos años, es recomendable tener en cuenta el Informe 17/2013, de 26 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Este informe es favorable a elevar los citados límites temporales con base en la entonces propuesta de nueva directiva, -ahora artículo 58.4 Directiva 2014/24 UE-, que se refiere, sin más detalle, al «pasado», permitiendo a la Junta realizar las siguientes consideraciones: «el legislador comunitario va a introducir la posibilidad de que, respetando en todo caso los límites señalados de vinculación al objeto del contrato, proporcionalidad y garantía de competencia real, los poderes adjudicadores no se vean limitados —ni como mínimo ni como máximo— por el plazo de cinco o tres años a los que alude ahora la regulación, en función de si se trata de un contrato de obras, o de suministros o servicios…/…parece razonable no solo poder elegir de entre la totalidad de los medios previstos en la ley los que más se adapten al caso concreto, sino también su «intensidad»…/…Dentro de esta libertad de configuración, y desde una interpretación sistemática y funcional del actual TRLCSP, puede concluirse que los plazos de cinco y tres años previstos en los artículos 76.a), 77 a) y 78 a) pueden modularse —siempre que sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia y concurrencia—, ampliándolos, atendiendo a las circunstancias concretas de cada licitación; Es recomendable tener en cuenta la interpretación mantenida en este informe, favorecedora de concurrencia en las licitaciones públicas.
En relación con lo expuesto, son igualmente interesantes las consideraciones que se hacen en el Informe 5/06 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se concluye los siguiente: «1. Que la expresión “últimos años” que utilizan los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas debe ser interpretada en el sentido de comprender el mismo año de la convocatoria de licitación. 2. Que, no obstante, para ello es preciso que el contrato se haya ejecutado, sin que sea suficiente la adjudicación.» Este último inciso ha sido superado por la doctrina del TACRC, que en su reciente Resolución 1157/2015, considera suficiente la adjudicación del contrato público para acreditar solvencia: «siendo razonable la interpretación del órgano de contratación de que lo relevante es el importe adjudicado, y no lo facturado, pues es lo adjudicado lo que muestra la entidad del contrato, acreditativa de la capacidad del licitador.«
Por último, se hará una breve referencia a la acreditación de la solvencia con medios externos, posibilidad, en este caso sí, claramente favorecedora de la concurrencia, que recoge el artículo 63 TRLCSP. Esta posibilidad genera en la práctica múltiples problemas interpretativos, que en algunas ocasiones ha venido resolviendo la doctrina, en especial del TACRC. La doctrina consolidada al respecto la recoge muy bien la reciente Resolución 525/2016 de dicho tribunal, pudiendo resumirse en las tres siguientes:
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Resolución 152 2013: necesaria prueba de laefectiva disposición de tales medios externos por el licitador.
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Resolución 254 2011:“La integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados precisamente en la disponibilidad de medios personales o materiales; pero no a aquellos otros ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores« ; no obstante, matiza posteriormente esta cuestión en su Resolución 482 2013, que sí admite el recurso a medios externos en experiencia o buena ejecución de contratos, exclusivamente respecto del porcentaje que pudiera ser subcontratado; si bien esta Resolución ha sido revocada judicialmente, lo que en ella se defendía va en línea con la regulación contenida en el artículo 63 de la Directiva 2014/24 UE, pendiente de transposición: «con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales …o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.«
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Resolución 117 2012, en cuanto a la obligación de contar, en cualquier caso, con unmínimo de solvencia propio: “aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP).” Sin embargo encontramos aquí una aparente contradicción con su propia doctrina, pues en su Resolución 525 2016, el Tribunal estima un recurso especial interpuesto por una empresa que, para acreditar su solvencia, había aportado clasificación empresarial de su empresa matriz. No vemos dónde se encuentra ese mínimo de solvencia propio en este caso.
En fin, como conclusión, no cabe duda de que es imprescindible que tanto el legislador como los órganos de contratación, sean extremadamente cuidadosos a la hora de exigir solvencia a los licitadores, al objeto de lograr el deseado equilibro entre aptitud real del empresario y el máximo fomento de la concurrencia.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.
Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: «Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)”
En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:
“En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.
En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.
Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme».
Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.
Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.
La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA, es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.
Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.
Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.
Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.
La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.
Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.
Pedro Corvinos Baseca
Soplan nuevos vientos para la contratación pública. A través de la licitación de los contratos públicos ya no solo se persigue la adjudicación a la propuesta más ventajosa para el interés general. La contratación pública se viene perfilando desde hace un tiempo como algo mucho más ambicioso; pretende convertirse en un instrumento para implementar las políticas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES.
Pero por lo que se ve, la cosa no queda aquí. En esta línea de avanzar hacía una contratación pública que contribuya a resolver problemas de muy diversa naturaleza y a construir un mundo más justo, se plantea ahora su utilización como medio de lucha contra el fraude fiscal y los paraísos fiscales.
Se han publicado recientemente en varios medios de comunicación noticias poniendo de manifiesto que algunas Administraciones públicas han decidido que no contratarán con empresas que usen paraísos fiscales para evadir impuestos. Es el caso, entre otros, de los Ayuntamientos de Barcelona (aquí y aquí) y Zaragoza (aquí)
Así las cosas, uno se plantea hasta adonde se puede llegar con la utilización de la contratación pública como medio para resolver problemas de toda índole, sin riesgo de que esta institución quede desvirtuada y travestida. Quede claro que no se discute la necesidad de hacer frente al fraude fiscal y a los paraísos fiscales. Lo que aquí se pone en tela de juicio es si la contratación pública es el medio adecuado para hacerlo.
Son muchas las dudas jurídicas que suscita la propuesta de impedir a empresas que operan en paraísos fiscales contratar con las Administraciones públicas. Pues bien, las cuestiones controvertidas que suscita esta propuesta han sido abordadas en el reciente informe 15/2016, de 20 de julio, emitido por Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (en lo sucesivo JCCAAr).
El informe se emite con motivo de una proposición no de ley presentada en las Cortes de Aragón por el grupo parlamentario Podemos Aragón. Esta proposición plantea, entre otras cosas, solicitar a la JCCAAr la emisión de un informe sobre las cláusulas que se pueden incluir en los futuros pliegos de condiciones de contratación de la Administración autonómica, en relación a la responsabilidad fiscal de las empresas concurrentes, que operan y tributan en paraísos fiscales. Las cuestiones concretas que se suscitan son las siguientes: 1) posibilidad de que la Comunidad Autónoma de Aragón regule la irresponsabilidad fiscal como causa de exclusión de los contratos públicos; 2) posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de solvencia; 3) preferencia, en fase de adjudicación, en favor de empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales y 4) posibilidad de incluir, como condición de ejecución, la obligación del adjudicatario de tributar en España o en Aragón.
El informe, como consideración previa, hace una breve reflexión sobre lo que cabe esperar de la contratación pública, introduciendo un poco de cordura. Se dice al respecto que: “Sin duda, la contratación pública merece una consideración o perspectiva estratégica, pero en modo alguno puede atribuirse a la contratación pública la responsabilidad de solucionar todos los problemas que afectan a la actividad pública, cuando existen otros medios más adecuados y más eficaces para ello. Y esto es especialmente claro en el ámbito de la lucha contra el fraude fiscal, que es un objetivo que va más allá de la finalidad de la contratación pública”.
Al hilo de lo dicho, se hace un repaso a la normativa europea y estatal sobre fraude fiscal y paraíso fiscales, en la que se establecen las medidas para hacer frente a este tipo de conductas, en muchos casos delictivas. Se puede discutir el éxito de estas medidas y poner en duda la voluntad real de afrontar este grave problema global, pero hay que ser realista y no parece que la solución adecuada a este problema sea la adopción de medidas en la licitación de contratos públicos.
Se aclara también en el informe que el hecho de residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por lo que tal opción no resulta en si misma ilegal. En consecuencia, cualquier medida que pretenda adoptarse en los procedimientos de licitación pública contra empresas que operen en paraísos fiscales, exigirá la previa determinación de la existencia de fraude fiscal mediante la tramitación y resolución del correspondiente procedimiento, ya sea administrativo o penal.
Hechas estas consideraciones y aclaraciones previas, la JCCAAr entra a contestar las distintas cuestiones que se le plantean. Se analiza, en primer lugar, la competencia de la Comunidad Autónoma para establecer prohibiciones de contratar; en particular, para incluir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar. La conclusión a la que se llega es que la Comunidad Autónoma de Aragón carece de competencia para ampliar la lista de prohibiciones de contratar enumeradas en el artículo 60TRLCSP, dado que se trata de una competencia básica del Estado.
A pesar de que se reconoce la falta de competencia de la Comunidad Autónoma, el informe entra en el fondo de la cuestión controvertida y analiza si realmente es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como causa de prohibición. Y se dice al respecto que “… la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública”, refiriéndose a las causas establecidas en el artículo 60.1.a) TRLCSP -haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública o blanqueo de capitales- y en el artículo 60.1.c) -no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Así pues, no es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar.
En segundo lugar, se aborda en el informe la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de acreditación de la solvencia. Y la conclusión a la que se llega es que “A la vista de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera que recoge el artículo 75 TRLCSP, y los que sirven para acreditar la solvencia técnica y profesional que relacionan los artículos 76 (para contratos de obras), 77 (para contratos de suministro) y 78 (contratos de servicios), no puede admitirse, desde la óptica de la legalidad vigente, que la residencia, actividad o tributación en los llamados «paraísos fiscales» sea reconducible a alguno de ellos”.
Se analiza en tercer lugar, la posibilidad de utilizar como criterio preferente de adjudicación el cumplimiento de las obligaciones fiscales en territorio aragonés. La contestación a esta cuestión es contundente cuando se dice que “… es evidente que el criterio de que la empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en territorio aragonés es discriminatoria, pues evalúa las ofertas en función de características de las empresas licitadoras, en este caso su domicilio social o la repercusión de beneficios en un concreto territorio”. En suma, se trata de un criterio ilegal por discriminatorio, por suponer una limitación indebida al principio de concurrencia y, además, por no tener vínculo alguno con el objeto del contrato.
A la misma conclusión se llega en la cuarta cuestión planteada, referida a la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de ejecución de los contratos. Se argumenta lo siguiente: “Tal y como ya se indicó en el informe 16/2015, de 4 de noviembre, no procede admitir ni como cláusula social, ni como condición de ejecución, que una empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados de éste (o tribute por ellos) en el territorio aragonés, por ser claramente discriminatoria. La exigencia en los pliegos de que el adjudicatario haya de tributar en España o en una Comunidad Autónoma determinada supone un obstáculo a la libre concurrencia y a la libertad de empresa, así como una invasión en las competencias del Estado, que regula la tributación de las sociedades tanto residentes como no residentes en el país”
Propuestas como la de utilizar la contratación pública como medio de lucha contra los paraísos fiscales, son fuegos de artificio sin ninguna eficacia para resolver este grave problema y que distraen la atención sobre los verdaderos problemas de la licitación pública, que no son pocos.
Pedro Corvinos Baseca
Coincidiendo con la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, que ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de las tasas judiciales establecidas en la Ley 10/2012, por considerar que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre varias cuestiones relativas a la sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados; en particular, acerca de la incidencia que la sujeción al IVA de estos servicios puede tener en el derecho a la tutela judicial efectiva.
La sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016 -asunto C‑543/14- resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional Belga, con ocasión de distintos recursos que tenían por objeto la anulación de un precepto de la Ley de 30 de julio de 2013, que suprimía la exención del IVA de que gozaban los servicios prestados por los abogados. Nos centraremos en este comentario en las cuestiones que se consideran más relevantes.
Se plantea, en primer lugar, la compatibilidad de la Directiva 2006/112 relativa al sistema común del IVA, con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (La Carta), puesto en relación con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Lo que este Tribunal pone en tela de juicio es si el derecho a la asistencia de un abogado (derecho a la tutela judicial efectiva) y el derecho a la igualdad de armas entre las partes en un proceso, pueden resultar vulnerados al someter al IVA las prestaciones de servicios realizadas por los abogados.
La sentencia del TJUE señala que el examen de la validez de la Directiva 2006/112 debe basarse únicamente en los derechos fundamentales garantizados por la Carta, habida cuenta que ni el CEDH ni el PIDCP están integrados formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión.
Se precisa también que el alcance del examen de la cuestión planteada se limita al coste específico que genera la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados y no tiene por objeto el conjunto de los gastos procesales.
Por lo que se refiere a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos justiciables que no tienen de derecho a la justicia gratuita, la sentencia recuerda la jurisprudencia del propio Tribunal, elaborada en ámbitos distintos del derecho del IVA, en virtud de la cual la tributación de los gastos procesales sólo puede cuestionarse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, si dichos gastos constituyen un obstáculo insuperable o si prácticamente imposibilitan o dificultan excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.
A partir de aquí, el Tribunal analiza en qué medida la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados incide en el precio que los justiciables tienen que pagar por estos servicios. Y concluye que “no puede establecerse ninguna correlación estricta o automática entre la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados y un aumento del precio de esos servicios”, dado que los abogados en su condición de sujetos pasivos, pueden deducir el IVA que grava las adquisiciones de bienes y servicios realizadas en el marco de los servicios que prestan. A ello se añade que en Bélgica, como sucede en España, rige la libertad de honorarios. Así pues, para el Tribunal resulta incierto determinar en qué medida la sujeción al IVA de estos servicios incide en los honorarios que los abogados cobran a los justiciables.
Se argumenta también en la sentencia que “… como el importe del IVA controvertido en el litigio principal dista mucho de constituir la parte más importante de los gastos procesales, no puede considerarse que la sujeción a dicho impuesto de los servicios prestados por los abogados constituya por sí sola un obstáculo insuperable para acceder a la justicia o que prácticamente imposibilite o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”.
Por todo ello se concluye que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, no garantiza, que los servicios prestados por los abogados estén exentos del IVA.
En lo que se respecta a la posible vulneración del principio de igualdad de armas, se recuerda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera este principio como un corolario del concepto de proceso justo, cuya finalidad es asegurar el equilibrio entre las partes del proceso, lo que implica la obligación de ofrecer a cada parte una oportunidad razonable de presentar su causa, incluidas sus pruebas, en condiciones que no la coloquen en una situación de clara desventaja con respecto a la parte contraria. Y se concluye que este principio en ningún caso exige la equiparación de las partes en lo que a los gastos procesales se refiere. Se argumenta en la sentencia lo siguiente.
“43 En cuanto a la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados, cabe indicar que, aunque no cabe duda de que la sujeción a ese impuesto y el ejercicio del derecho a deducción pueden otorgar, a honorarios iguales, una ventaja pecuniaria a los justiciables que sean sujetos pasivos del impuesto en relación con aquellos que no lo sean, esa ventaja pecuniaria no afecta al equilibrio procesal entre las partes”.
En consecuencia, la garantía que supone el principio de igualdad de armas no se extiende a la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados.
En segundo lugar, el Tribunal remitente plantea que se dilucide si la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido de que los servicios prestados por los abogados a los justiciables que disfrutan de asistencia jurídica gratuita en el marco de un régimen nacional de asistencia jurídica gratuita, están exentos del IVA. Y para el caso de respuesta negativa, se pide que examine la validez de determinados preceptos de la Directiva 2006/112 a la luz del artículo 47 de la Carta, en tanto en cuanto esas disposiciones someten al IVA la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita. En suma, lo que se está planteando es si la asistencia jurídica gratuita puede quedar exenta del IVA.
Para responder a la primera cuestión se tienen en cuenta los razonamientos contenidos en la sentencia TJUE de 17 de junio de 2010, (Comisión/Francia, C‑492/08), que concluye que los servicios de asistencia jurídica gratuita no pueden someterse a un tipo reducido del IVA. El Tribunal de Justicia considera que la Directiva 2006/112 faculta a los Estados miembros para aplicar un tipo reducido del IVA únicamente a los servicios prestados por organismos que cumplan la doble exigencia de tener ellos mismos un carácter social y de estar dedicados a la asistencia social. Y rechaza que abogados y procuradores tengan carácter social, aun cuando alguna de las actividades que prestan puedan estar destinadas a la asistencia social. De ahí que el Tribunal declare que un Estado miembro no puede aplicar un tipo reducido del IVA a servicios prestados por entidades privadas con ánimo de lucro, como es el caso de los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.
Estos mismos razonamientos sirven para rechazar que la Directiva 2006/112 permita la exención del IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.
Por último, y respondiendo a otra de las cuestiones planteadas por el Tribunal remitente, la sentencia concluye que la no exención de IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, dado que el régimen nacional de asistencia jurídica gratuita Belga asume todos los gastos de abogado de los justiciables que disfruten de dicha asistencia, incluido el IVA que grave los servicios prestados por los abogados.
Resumiendo, esta sentencia deja claro que la sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados no infringe ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio de igualdad de las partes en el proceso. Además, rechaza que la Directiva 2006/112 permita la exención del IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.
Pedro Corvinos Baseca
