La solvencia exigible para poder concurrir a los contratos públicos, regulada en los artículos 62 a 64 y 74 a 82 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), y artículo 11 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), así como en los artículos 58 y siguientes de la Directiva 2014/24 UE sobre contratación pública -pendiente de transposición al derecho interno-, ha pasado en muy poco tiempo de ser un mero trámite, a convertirse en ocasiones en un auténtico calvario para muchos potenciales licitadores.

Se pretende en este artículo hacer un análisis crítico de las estrictas exigencias para acreditar la solvencia, derivadas de la entrada en vigor, al fin, de los artículos 75 a 78 TRLCSP, tras proceder el Estado a su desarrollo reglamentario mediante Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto. Entrada en vigor que llega algo tarde, más aún considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que en algunos casos volverían a relajar notablemente dichos requisitos en pro del principio de concurrencia. No obstante, no es objeto de este comentario analizar la normativa europea reguladora de esta materia.

La realidad es que, entretanto, comenzamos a asistir a procedimientos de contratación cuya exigencia de solvencia resulta hasta tal punto excesiva, que provoca un efecto restrictivo de la concurrencia, afectando especialmente a la pequeña y mediana empresa. Esta restricción de la concurrencia, consecuencia de las exigencias de solvencia, contradice los principios que inspiran las nuevas directivas sobre contratación pública, que pretenden incentivar el acceso de las pymes a las licitaciones públicas

Las exigencias impuestas en la legislación nacional vigente pueden resultar, con frecuencia, desproporcionadas, siendo el pequeño y mediano empresario la principal víctima de tan estrictas condiciones de aptitud. Así ocurre con la acreditación de la solvencia económica, a través del volumen de negocios (arts. 75 TRLCSP, 11 RGLCAP), y de la solvencia técnica, a través de la experiencia en contratos similares (arts. 76 a 78 TRLCSP, 11 RGLCAP), en un determinado periodo de tiempo.

Nos referimos en particular a la exigencia de una solvencia económica que ascienda a 1.5 veces el valor estimado del contrato en volumen de negocio en un solo año, y a una solvencia técnica que ascienda a un volumen anual acumulado en contratos similares de al menos un 70% de dicho valor estimado. A lo que hay que añadir un margen temporal reducido -3 años para la solvencia económica, 5 años en el caso de la técnica salvo en obras, que se eleva hasta 10-, considerando el actual contexto económico. Estos parámetros vienen exigidos en el artículo 11.4 RGLCAP como solvencia –se supone que orientativa- en caso de no regulación en pliegos.

Piénsese en determinados sectores en los que debido a la crisis, se ha padecido una desaceleración de actividad pública y privada durante los últimos años, de forma que la exigencia de una solvencia como la mencionada, puede llegar a convertirse para muchos profesionales y empresarios, en una barrera infranqueable sin que probablemente hubiera por qué dudar de su aptitud para la ejecución de los contratos con todas las garantías. Servicios técnicos de arquitectura o ingeniería, sector de la hostelería, pequeña obra pública, y otros se ven afectados por estas estrictas exigencias de solvencia.

Sin embargo, no lo entiende así el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo TACRC), en cuya Resolución 233/2016 ha considerado que los requisitos establecidos en el artículo 11.4 RGLCAP tienen un carácter de mínimo; se argumenta al respecto que: “el art. 11.4 del RGLCAP admite que el volumen de negocio exigido sea ´al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año`. Es obvio que estos requisitos los establece el Reglamento como supletorios y mínimos, como se deduce no solo de su dicción (“… cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación…”), sino del art. 79 bis del TRLCSP”.

Por lo que respecta al margen temporal al que se ha hecho referencia, en apariencia cerrado y que, sin duda, perjudicaría especialmente a empresarios y profesionales faltos de actividad económica en los últimos años, es recomendable tener en cuenta el Informe 17/2013, de 26 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Este informe es favorable a elevar los citados límites temporales con base en la entonces propuesta de nueva directiva, -ahora artículo 58.4 Directiva 2014/24 UE-, que se refiere, sin más detalle, al “pasado”, permitiendo a la Junta realizar las siguientes consideraciones: “el legislador comunitario va a introducir la posibilidad de que, respetando en todo caso los límites señalados de vinculación al objeto del contrato, proporcionalidad y garantía de competencia real, los poderes adjudicadores no se vean limitados —ni como mínimo ni como máximo— por el plazo de cinco o tres años a los que alude ahora la regulación, en función de si se trata de un contrato de obras, o de suministros o servicios…/…parece razonable no solo poder elegir de entre la totalidad de los medios previstos en la ley los que más se adapten al caso concreto, sino también su «intensidad»…/…Dentro de esta libertad de configuración, y desde una interpretación sistemática y funcional del actual TRLCSP, puede concluirse que los plazos de cinco y tres años previstos en los artículos 76.a), 77 a) y 78 a) pueden modularse —siempre que sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia y concurrencia—, ampliándolos, atendiendo a las circunstancias concretas de cada licitación; Es recomendable tener en cuenta la interpretación mantenida en este informe, favorecedora de concurrencia en las licitaciones públicas.

En relación con lo expuesto, son igualmente interesantes las consideraciones que se hacen en el Informe 5/06 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se concluye los siguiente:  “1. Que la expresión “últimos años” que utilizan los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas debe ser interpretada en el sentido de comprender el mismo año de la convocatoria de licitación. 2. Que, no obstante, para ello es preciso que el contrato se haya ejecutado, sin que sea suficiente la adjudicación.” Este último inciso ha sido superado por la doctrina del TACRC, que en su reciente Resolución 1157/2015, considera suficiente la adjudicación del contrato público para acreditar solvencia: “siendo razonable la interpretación del órgano de contratación de que lo relevante es el importe adjudicado, y no lo facturado, pues es lo adjudicado lo que muestra la entidad del contrato, acreditativa de la capacidad del licitador.

Por último, se hará una breve referencia a la acreditación de la solvencia con medios externos, posibilidad, en este caso sí, claramente favorecedora de la concurrencia, que recoge el artículo 63 TRLCSP. Esta posibilidad genera en la práctica múltiples problemas interpretativos, que en algunas ocasiones ha venido resolviendo la doctrina, en especial del TACRC. La doctrina consolidada al respecto la recoge muy bien la reciente Resolución 525/2016 de dicho tribunal, pudiendo resumirse en las tres siguientes:

  • Resolución 152 2013: necesaria prueba de laefectiva disposición de tales medios externos por el licitador.

  • Resolución 254 2011:“La integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados precisamente en la disponibilidad de medios personales o materiales; pero no a aquellos otros ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores ; no obstante, matiza posteriormente esta cuestión en su Resolución 482 2013, que sí admite el recurso a medios externos en experiencia o buena ejecución de contratos, exclusivamente respecto del porcentaje que pudiera ser subcontratado; si bien esta Resolución ha sido revocada judicialmente, lo que en ella se defendía va en línea con la regulación contenida en el artículo 63 de la Directiva 2014/24 UE, pendiente de transposición: “con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales …o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

  • Resolución 117 2012, en cuanto a la obligación de contar, en cualquier caso, con unmínimo de solvencia propio: “aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP).”  Sin embargo encontramos aquí una aparente contradicción con su propia doctrina, pues en su Resolución 525 2016, el Tribunal estima un recurso especial interpuesto por una empresa que, para acreditar su solvencia, había aportado clasificación empresarial de su empresa matriz. No vemos dónde se encuentra ese mínimo de solvencia propio en este caso.

En fin, como conclusión, no cabe duda de que es imprescindible que tanto el legislador como los órganos de contratación, sean extremadamente cuidadosos a la hora de exigir solvencia a los licitadores, al objeto de lograr el deseado equilibro entre aptitud real del empresario y el  máximo fomento de la concurrencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca