Soplan nuevos vientos para la contratación pública. A través de la licitación de los contratos públicos ya no solo se persigue la adjudicación a la propuesta más ventajosa para el interés general. La contratación pública se viene perfilando desde hace un tiempo como algo mucho más ambicioso; pretende convertirse en un  instrumento para implementar las políticas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES.

Pero por lo que se ve, la cosa no queda aquí. En esta línea de avanzar hacía una contratación pública que contribuya a resolver problemas de muy diversa naturaleza y a construir un mundo más justo, se plantea ahora su utilización como medio de lucha contra el fraude fiscal y los paraísos fiscales.

Se han publicado recientemente en varios medios de comunicación noticias poniendo de manifiesto que algunas Administraciones públicas han decidido que no contratarán con empresas que usen paraísos fiscales para evadir impuestos. Es el caso, entre otros, de los Ayuntamientos de Barcelona (aquí y aquí) y Zaragoza (aquí)

Así las cosas, uno se plantea hasta adonde se puede llegar con la utilización de la contratación pública como medio para resolver problemas de toda índole, sin riesgo de que esta institución quede desvirtuada y travestida. Quede claro que no se discute la necesidad de hacer frente al fraude fiscal y a los paraísos fiscales. Lo que aquí se pone en tela de juicio es si la contratación pública es el medio adecuado para hacerlo.

Son muchas las dudas jurídicas que suscita la propuesta de impedir a empresas que operan en paraísos fiscales contratar con las Administraciones públicas. Pues bien, las cuestiones controvertidas que suscita esta propuesta han sido abordadas en el reciente informe 15/2016, de 20 de julio, emitido por Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (en lo sucesivo JCCAAr).

El informe se emite con motivo de una proposición no de ley presentada en las Cortes de Aragón por el grupo parlamentario Podemos Aragón. Esta proposición plantea, entre otras cosas, solicitar a la JCCAAr la emisión de un informe sobre las cláusulas que se pueden incluir en los futuros pliegos de condiciones de contratación de la Administración autonómica, en relación a la responsabilidad fiscal de las empresas concurrentes, que operan y tributan en paraísos fiscales. Las cuestiones concretas que se suscitan son las siguientes: 1)  posibilidad de que la Comunidad Autónoma de Aragón regule la irresponsabilidad fiscal como causa de exclusión de los contratos públicos; 2) posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de solvencia; 3) preferencia, en fase de adjudicación, en favor de empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales y 4) posibilidad de incluir, como condición de ejecución, la obligación del adjudicatario de tributar en España o en Aragón.

El informe, como consideración previa, hace una breve reflexión sobre lo que cabe esperar de la contratación pública, introduciendo un poco de cordura. Se dice al respecto que: “Sin duda, la contratación pública merece una consideración o perspectiva estratégica, pero en modo alguno puede atribuirse a la contratación pública la responsabilidad de solucionar todos los problemas que afectan a la actividad pública, cuando existen otros medios más adecuados y más eficaces para ello. Y esto es especialmente claro en el ámbito de la lucha contra el fraude fiscal, que es un objetivo que va más allá de la finalidad de la contratación pública”.

Al hilo de lo dicho, se hace un repaso a la normativa europea y estatal sobre fraude fiscal y paraíso fiscales, en la que se establecen las medidas para hacer frente a este tipo de conductas, en muchos casos delictivas. Se puede discutir el éxito de estas medidas y poner en duda la voluntad real de afrontar este grave problema global, pero hay que ser realista y no parece que la solución adecuada a este problema sea la adopción de medidas en la licitación de contratos públicos.

Se aclara también en el informe que el hecho de residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por lo que  tal opción no resulta en si misma ilegal. En consecuencia, cualquier medida que pretenda adoptarse en los procedimientos de licitación pública contra empresas que operen en paraísos fiscales, exigirá la previa determinación de la existencia de fraude fiscal mediante la tramitación y resolución del correspondiente procedimiento, ya sea administrativo o penal.

Hechas estas consideraciones y aclaraciones previas, la JCCAAr entra a contestar las distintas cuestiones que se le plantean. Se analiza, en primer lugar, la competencia de la Comunidad Autónoma para establecer prohibiciones de contratar; en particular, para incluir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar. La conclusión a la que se llega es que la Comunidad Autónoma de Aragón carece de competencia para ampliar la lista de prohibiciones de contratar enumeradas en el artículo 60TRLCSP, dado que se trata de una competencia básica del Estado.

A pesar de que se reconoce la falta de competencia de la Comunidad Autónoma, el informe entra en el fondo de la cuestión controvertida y analiza si realmente es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como causa de prohibición. Y se dice al respecto que “… la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública”, refiriéndose a las causas establecidas en el artículo 60.1.a) TRLCSP -haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública o blanqueo de capitales-  y en el artículo 60.1.c) -no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Así pues, no es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar.

En segundo lugar, se aborda en el informe la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de acreditación de la solvencia. Y la conclusión a la que se llega es que “A la vista de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera que recoge el artículo 75 TRLCSP, y los que sirven para acreditar la solvencia técnica y profesional que relacionan los artículos 76 (para contratos de obras), 77 (para contratos de suministro) y 78 (contratos de servicios), no puede admitirse, desde la óptica de la legalidad vigente, que la residencia, actividad o tributación en los llamados «paraísos fiscales» sea reconducible a alguno de ellos”.

Se analiza en tercer lugar, la posibilidad de utilizar como criterio preferente de adjudicación el cumplimiento de las obligaciones fiscales en territorio aragonés. La contestación a esta cuestión es contundente  cuando se dice que “… es evidente que el criterio de que la empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en territorio aragonés es discriminatoria, pues evalúa las ofertas en función de características de las empresas licitadoras, en este caso su domicilio social o la repercusión de beneficios en un concreto territorio”. En suma, se trata de un criterio ilegal por discriminatorio, por suponer una limitación indebida al principio de concurrencia y, además, por no tener vínculo alguno con el objeto del contrato.

A la misma conclusión se llega en la cuarta cuestión planteada, referida a la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de ejecución de los contratos. Se argumenta lo siguiente: “Tal y como ya se indicó en el informe 16/2015, de 4 de noviembre, no procede admitir ni como cláusula social, ni como condición de ejecución, que una empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados de éste (o tribute por ellos) en el territorio aragonés, por ser claramente discriminatoria. La exigencia en los pliegos de que el adjudicatario haya de tributar en España o en una Comunidad Autónoma determinada supone un obstáculo a la libre concurrencia y a la libertad de empresa, así como una invasión en las competencias del Estado, que regula la tributación de las sociedades tanto residentes como no residentes en el país

Propuestas como la de utilizar la contratación pública como medio de lucha contra los paraísos fiscales, son fuegos de artificio sin ninguna eficacia para resolver este grave problema y que distraen la atención sobre los verdaderos problemas de la licitación pública, que no son pocos.

Pedro Corvinos Baseca