El Plan Anual Normativo: garantía de racionalidad y transparencia en la regulación del sector energético

Acaba de aprobarse el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado del año 2018 (PAN) y es una buena ocasión para hacer algunas consideraciones sobre la necesidad de mejorar la mala regulación en un sector estratégico, como el de la energía, que ha dado lugar a situaciones límite como el déficit de tarifa, hasta el punto de poner en riesgo la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

La profusión normativa en este sector, los continuos cambios normativos, la improvisación a la hora de aprobar nuevas normas para regular los problemas que se plantean, el abuso de los Decreto-Leyes, el protagonismo que tienen las disposiciones de carácter reglamentario, algunas de ellas de carácter técnico y de difícil comprensión, han dado como resultado un marco jurídico inestable, fragmentado, complejo y poco claro.

El Consejo de Estado se ha hecho eco en varias ocasiones de esta situación. Así, en el dictamen emitido en septiembre de 2013 al Anteproyecto de Ley del Sector Eléctrico, se refirió a la complejidad del marco normativo del sector eléctrico, señalando que “es fruto en buena medida de la excesiva fragmentación de la regulación, lo que implica que la ordenación de una concreta materia se encuentre dispersa en una multitud de normas de diferentes rangos y procedencias; tal acumulación de normas responde, en ocasiones, a un proceso de sedimentación normativa, en el que cada nueva disposición está llamada a resolver un problema concreto o a lograr una finalidad particular, perdiendo en algunos casos la visión sistemática y de conjunto, lo que hace que el marco jurídico de la actividad se resienta, dando lugar a algunas redundancias“.

Esta deficiente regulación ha sido consecuencia también de la opacidad y la falta de transparencia que han caracterizado los procesos de elaboración de las normas en este sector. La opacidad ha sido propiciada por la propia peculiaridad de un sector tradicionalmente oligipolístico, en el que los pocos agentes económicos que intervienen, agrupados en defensa de sus intereses, han sido capaces de capturar al regulador e influir en los procesos de elaboración de las normas, condicionando su resultado. En muchos casos, las normas aprobadas han sido fruto de acuerdos entre el Gobierno y estos potentes grupos de interés económico, adoptados a espaldas de los demás interesados, fundamentalmente de los consumidores. En pocos sectores como en éste, se ha actuado con tanta opacidad y los grupos de interés han influido tanto en la aprobación de las normas que lo regulan.

Se hace necesario, por tanto, introducir racionalidad y transparencia en este sector del ordenamiento jurídico. A ello puede contribuir el PAN, que tiene por objeto planificar la actividad de producción normativa y mejorar la calidad de las normas, evitando la proliferación de éstas y asegurando su coherencia. Con este fin, el PAN, además incluir las normas que está previsto aprobar, identifica aquellas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: 1) coste o ahorro presupuestario significativo para la Administración General del Estado;2) impacto sobre la economía en su conjunto o sobre sectores destacados de la misma y 3) efectos significativos sobre la unidad de mercado, la competencia, la competitividad o las pequeñas y medianas empresas.

En este análisis sobre la aplicación de las normas, se valorará la eficacia que han tenido, entendiendo por tal la medida en que ha conseguido los fines pretendidos, la eficiencia, identificando las cargas administrativas que podrían no haber sido necesarias o haberlo sido en menor grado, la sostenibilidad, considerando los efectos de la norma no previstos directamente por ella que puedan llegar a comprometer su viabilidad futura, y los resultados de la aplicación, en función del criterio por el que fue sometida a evaluación.

Las conclusiones de estos análisis se incluirán en el Informe Anual de Evaluación Normativa, que podrá contener recomendaciones específicas de modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconsejase el resultado del análisis.

Todo ello puede contribuir, sin duda, a ir racionalizando poco a poco esta rama del ordenamiento jurídico compleja, fragmentada y poco clara.

Por otra parte, el PAN cumple una función de transparencia, dando a conocer a todos los agentes interesados cuáles son las normas previstas para cada año natural. Esta puesta en conocimiento de la normativa que se prevé aprobar, es especialmente importante en un sector opaco como el de la energía en el que, como se ha dicho, han existido y existen potentes grupos de interés económico, acostumbrados a influir en los procesos de decisión y elaboración de las normas que les afectan y que se han beneficiado de información privilegiada no accesible a otros agentes.

La intención de estos grupos de interés ha sido y sigue siendo preservar su situación de privilegio, restringiendo la entrada de competidores, cuando se trata de actividades ejercidas en libre competencia, y obtener las máximas rentabilidades a costa de los consumidores, en aquellas actividades reguladas, retribuidas por el sistema.

Es oportuno recodar las repercusiones de todo tipo, pero fundamentalmente económicas, que las normas aprobadas en esta materia tienen en todos los agentes implicados, tanto en las empresas que realizan las distintas actividades, reguladas y en libre competencia, como en los consumidores.

La publicidad de estas normas permitirá, por un lado, superar la situación de asimetría en la información de los agentes implicados, en la medida en que todos conocerán anticipadamente las normas que se pretenden aprobar y, de esta forma, podrán ir adecuándose a los cambios que pudiera introducir la normativa prevista .

Por otro lado,  y como consecuencia de lo anterior, todos los agentes implicados podrán intervenir en igualdad de condiciones y sin privilegios en el proceso de elaboración de estas normas, algunas de las cuales regulan cuestiones de gran trascendencia económica para todos los implicados, que afectan en último extremo al precio de la electricidad.

La transparencia a la hora de decidir las normas que se tiene previsto aprobar y, por supuesto, en el proceso de elaboración de éstas, dificultará la captura del regulador por los influyentes grupos de interés presentes en el sector de la energía, evitando que éstos acaben imponiendo sus intereses a costa de los demás agentes implicados, como ha venido sucediendo.

Las medidas comentadas deben completarse con una buena regulación de los grupos de interés que, como se ha dicho, tiene una fuerte presencia en el sector de la energía y han influido decisivamente en la actividad normativa del sector. Lo cierto es que el Estado, a diferencia de algunas Comunidades Autónomas, no ha regulado esta materia. De momento, sólo existe una proposición de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la regulación de los grupos de interés, limitado a la creación de un registro de lobistas.

Todo ello redundará en una mejora en la regulación de este sector hasta alcanzar un marco jurídico estable, predecible y trasparente, que de seguridad a las inversiones que se realicen, defina una metodología adecuada para el cálculo de la retribución de las actividades reguladas, garantice la competencia en las actividades liberalizadas y proteja a los consumidores.

El PAN  prevé para el año 2018 la aprobación de normas relevantes en el sector de la energía. Está prevista la aprobación de la ley de cambio climático y transición energética, con el objeto de definir un marco normativo que recoja los objetivos a medio y largo plazo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y los objetivos en materia de energía.

En lo que respecta al sector eléctrico, está previsto la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula el marco de contratación y suministro de energía eléctrica, protección contra el fraude y procedimiento de autorización de instalaciones.

2 – Real Decreto por el que se regula la calidad del suministro eléctrico.

3 –  Real Decreto por el que se regula la metodología de aplicación del superávit del sistema eléctrico para la amortización de la deuda, en desarrollo del artículo 19.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

4 – Real Decreto por el que se establece la metodología para la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que debe satisfacer los productores de energía.

5 – Real Decreto por el que se regula la metodología de retribución del operador del sistema y del operador del mercado.

6– Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación de los ingresos y costes del sector eléctrico.

7 – Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

8 – Real Decreto por el que se aprueba el reglamento sobre seguridad nuclear en instalaciones nucleares.

Y por lo que se refiere a los sectores del gas e hidrocarburos, está prevista la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula la comercialización y suministro de gas natural; desarrolla las relaciones entre las empresas gasistas y los consumidores, incluyendo la regulación de las acometidas y demás actuaciones necesarias para un nuevo suministro, los contratos de suministro, los derechos de los consumidores, la responsabilidad de las empresas distribuidoras y las comercializadoras en relación al suministro, las causas de suspensión.

2 – Real Decreto por el que se establecen medidas para luchar contra el fraude en el sector de los hidrocarburos.

3 – Real Decreto por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 16/2017, de 17 de noviembre, por el que se establecen disposiciones de seguridad en la investigación y explotación de hidrocarburos en el medio marino.

Pedro Corvinos Baseca.

Luces, sombras y contradicciones de la tramitación anticipada del expediente de contratación

He tenido la oportunidad de leer recientemente la Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; llamó mi atención porque estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el licitador propuesto como adjudicatario del contrato, anulando la decisión del órgano de contratación de desistimiento del contrato adoptada por falta de crédito, en un expediente instruido mediante tramitación anticipada. Recordemos en qué consiste la tramitación anticipada de un expediente de contratación, y cuál es su regulación tanto en el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, actualmente en vacatio legis: el artículo 110.2 TRLCSP establece que “2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.”; en idénticos términos, el artículo 117.2 LCSP. En definitiva, consiste la tramitación anticipada en la posibilidad de licitar el contrato, avanzando incluso hasta su adjudicación y formalización, sin que exista crédito en el ejercicio corriente, debido a que su ejecución no va a iniciarse hasta el ejercicio siguiente.

La tramitación anticipada se contrapone por tanto a la tramitación ordinaria -o bien urgente- del expediente de contratación, que, en cumplimiento del principio de legalidad presupuestaria, requiere de un certificado de existencia de crédito (artículo 109.3 TRLCSP, artículo 116.3 LCSP) como requisito previo a la aprobación del expediente de contratación, lo que contablemente supone la preceptiva retención del crédito presupuestario por parte de la Intervención; posteriormente, la aprobación del expediente de contratación y de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas implica la aprobación o autorización del gasto público –fase contable A- por el importe del presupuesto máximo de licitación (artículos 110.1 TRLCSP y 117.1 LCSP: “Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto”, y artículos 115.1 TRLCSP y 122.1 LCSP: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”). Finalmente, la adjudicación del contrato requerirá de la preceptiva disposición del gasto público por el importe de adjudicación -fase contable D-, que determina un compromiso de gasto con un tercero -el adjudicatario del contrato-, y que por dicho motivo queda sometida a una especial protección por la normativa presupuestaria, que prohíbe la adquisición de compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos que infrinjan la expresada norma –artículo 46 LGP, artículo 173.5 TRLRHL, y en iguales términos, la normativa presupuestaria de todas las CCAA.

Pues bien, la tramitación anticipada del expediente de contratación supone que la preparación del contrato y los actos administrativos de licitación e incluso adjudicación podrán tener lugar en el ejercicio anterior a aquél en que comienza su ejecución, de tal forma que el reflejo contable de dichas fases de gasto quedará pospuesto hasta el ejercicio siguiente: así, el certificado de existencia de crédito es sustituido por un informe emitido por la Intervención en el que se razone que, al tratarse de un contrato cuya ejecución se inicia en el ejercicio siguiente, el gasto debe imputarse al presupuesto de dicho ejercicio futuro por lo que, atendiendo al crédito consignado en el proyecto de presupuesto para el ejercicio siguiente puede informarse que, manteniendo las circunstancias normales, no habrá problemas para certificar la existencia de crédito que ampare la realización del gasto en el ejercicio en que comenzará su ejecución; si además concurre la circunstancia de que la línea de gasto ya existe en el presupuesto en curso y se trata de créditos prorrogables al comprender prestaciones de tracto sucesivo y carácter corriente, se podrá informar asimismo en este sentido -al tratarse de créditos objeto de prórroga automática conforme a lo establecido en la normativa presupuestaria, podrá en todo caso a uno de enero del año siguiente certificarse la existencia de crédito, aun cuando no haya sido aprobado en legal plazo el presupuesto-.

La observación respecto del carácter prorrogable o no de los créditos no es baladí, pues es frecuente una situación de muchos meses en situación de prórroga presupuestaria –acaba de suceder en el caso de los Presupuestos Generales del Estado para 2017-, y el problema precisamente puede surgir cuando el contrato tramitado de forma anticipada es una línea de gasto nueva, o bien no se trata de créditos prorrogables, lo que determinará que no existirá crédito hasta que el presupuesto del ejercicio siguiente sea aprobado. Por tanto, ¿qué ocurre si dicho presupuesto no es aprobado? Éste es precisamente el conflicto surgido en el Ayuntamiento de Alcorcón, del que trae causa la Resolución 181/2017 del TPCM: su Junta de Gobierno local licita a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación -llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP-, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: “estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato”; es decir, se trata de una línea de gasto para la que que no existe crédito en el presupuesto prorrogado, lo que lleva a la Intervención, al tratarse ya del ejercicio en que ha de comenzar la ejecución del contrato, a formular reparo suspensivo a la propuesta de adjudicación, con base en la prohibición contenida en el citado artículo 173.5 TRLRHL -inexistencia de crédito que impide adquirir el compromiso de gasto y por tanto adjudicar el contrato-. Ello conduce al órgano de contratación a desistir del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.4 del TRLCSP, “por la no aprobación de los presupuestos de gasto para 2017.

El Tribunal recuerda que la decisión de desistimiento ha de basarse en que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos que por su relevancia jurídica sea insubsanable, lo que supone que exista un vicio de nulidad de pleno derecho; ello le lleva a razonar, acertadamente, que tal infracción “se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto. En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.”; el TPCM concluye que ese momento sería la no aprobación del presupuesto, o en todo caso la finalización del ejercicio: “no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.” En consecuencia, se estima el recurso y se anula la decisión de desistimiento del contrato, lo que en la práctica supone que el contrato queda en situación de suspenso, pues tampoco puede procederse a su adjudicación, sin perjuicio de la posibilidad del órgano de contratación de renunciar al contrato, o del licitador de retirar su proposición.

Resulta llamativo que la tramitación anticipada tal y como legalmente se encuentra configurada –preparación del contrato en el ejercicio anterior, por tanto sin crédito- pueda llegar a generar una situación evidentemente grave como la padecida en el Ayuntamiento de Alcorcón y que, sin embargo, existan todos los días situaciones de mucha menor inseguridad jurídica –especialmente, el caso de modificaciones de crédito en tramitación-, en las cuales el legislador impide tramitar anticipadamente los contratos, condenando al órgano de contratación a esperar a la entrada en vigor de la misma para siquiera iniciar el expediente de contratación -al ser preceptiva en una tramitación ordinaria, como se ha indicado, la emisión de un certificado de existencia de crédito-; de tal forma que si el órgano de contratación aprecia motivos de interés público que le impulsan a comenzar “antes de tiempo” la tramitación del expediente, el interventor se verá obligado a formular reparo a la aprobación del expediente de contratación por inexistencia de crédito y consiguiente imposibilidad de aprobación del gasto –incumplimiento de los artículos 109.3, 110.1 y 115.1 TRLCSP, y 116.3, 117.1 y 122.1 LCSP antes citados-, ello pese a que se tenga la seguridad, incluso absoluta, de que sí existirá crédito en el momento de adjudicación del contrato.

      Es justo reconocer que, en este sentido, la  LCSP parece haber detectado, sólo en parte, esta problemática, de forma que ha introducido un importante avance, si bien únicamente para las entidades locales, en caso de financiación externa del contrato, al regular por primera vez para estos casos la posibilidad de una tramitación parcialmente anticipada en su Disposición Adicional Segunda: “2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”; es decir, el órgano de contratación local podrá llegar hasta el momento inmediatamente anterior a la adjudicación sin que exista crédito, a la espera de la concesión del préstamo o subvención que le permita generar el crédito presupuestario preciso para adquirir el compromiso de gasto y por consiguiente adjudicar el contrato.

Pese a lo positivo de esta novedosa posibilidad, y sirva como conclusión, sigue echándose de menos una regulación mucho más general que permita una tramitación parcialmente anticipada como la que ha introducido la D.A. 2ª, no sólo para las entidades locales sino para cualquier órgano de contratación con presupuesto limitativo y que, además, pudiera hacerse extensiva a todas aquellas situaciones en que ya haya sido aprobada inicialmente una modificación de créditos, en cuyo caso su buen fin y consiguiente existencia de crédito es, por tanto, cuestión de tiempo, tiempo que puede emplearse precisamente en avanzar en la licitación del contrato. Carece por completo de sentido que el legislador permita la tramitación anticipada a merced de la siempre políticamente compleja aprobación del presupuesto anual, y la impida en el caso de modificaciones presupuestarias en tramitación. En definitiva, mientras el legislador continúe sin comprender la agilidad que reclaman las circunstancias a las que en la práctica se ven abocados los órganos de contratación, no conseguiremos que la exigente normativa en materia de contratación pública deje de ser vista por muchos como una dificultad, en vez de un medio.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior