Valoración catastral de suelos ordenados pormenorizadamente que no pueden ser transformados urbanísticamente

La controversia sobre la incidencia de la situación urbanística de los inmuebles en su valoración catastral y, por consiguiente, en la liquidación de algunos impuestos locales –IBI e IIVTNU-  viene de atrás. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión  en varias sentencias, desde la conocida  STS 2159/2014, de 30 de mayo, que resuelve un recurso en casación en interés de ley, desestimándolo. He ido comentando en el blog todas estas sentencias, formando una serie sobre urbanismo, catastro y tributos locales.

Esta controvertida cuestión, con una nueva derivación, ha vuelto a suscitarse ante el TS, como era previsible. En esta ocasión la cuestión que se plantea es si un terreno ordenado pormenorizadamente, programado y con los instrumentos de gestión urbanística aprobados, pero con la ejecución suspendida sine die, debe ser considerando a efectos de valoración catastral como suelo de naturaleza urbana, que es lo que mantiene la sentencia de instancia, o como suelo de naturaleza rústica, que es lo que reclama el demandante y recurrente en casación.

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el TS en tres sentencias de contenido idéntico (STS 3123/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3123-, de 29 de junio; STS 3141/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3141-, de 29 de junio y STS 3205/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3205- de 20 de julio) que dilucidan si es de aplicación a este caso la jurisprudencia del TS contenida en sentencias anteriores, que habían resuelto cuestiones parecidas, pero no idénticas. La respuesta que da el TS en estas sentencias a la cuestión planteada es que “… nuestra jurisprudencia, fijada en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 ( rec. 2362/2013), de 19 de febrero de 2019,rec. 128/2016, de 5 de marzo de 2019, rec. 1431/2017 y de 2 de abril de 2019, rec. 2154/2017), no resulta trasladable a supuestos en los que los terrenos están clasificados catastralmente como urbanos, aunque estén ubicados en ámbito espacial sectorizado con ordenación pormenorizada cuya programación no se ha desarrollado por encontrase suspendida sine die, manteniéndose la existencia de un Agente Urbanizador y en los que no existe una declaración de caducidad que finalice el procedimiento”.

En síntesis, estas sentencias concluyen que el terreno en cuestión debe tener la consideración de suelo de naturaleza urbana a los efectos de su valoración catastral, dado que está ordenado pormenorizadamente, con los instrumentos de gestión urbanística aprobados, y así queda reflejado en la ponencia valores, que al no ser impugnada quedó consentida y firme; es irrelevante el hecho de que después del tiempo transcurrido no se haya llevado a cabo la transformación urbanística de este terreno, al estar suspendida formalmente la ejecución.

Las sentencias llegan a esta conclusión interpretando literalmente el artículo 7.1.b) Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (TRLCI), que establece que a efectos catastrales debe entenderse por suelo de naturaleza urbana:

b) Los terrenos que tengan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística aprobados prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, siempre que se incluyan en sectores o ámbitos espaciales delimitados y se hayan establecido para ellos las determinaciones de ordenación detallada o pormenorizada, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable

Para la mayoría del Tribunal, interpretando literalmente lo establecido en el citado artículo, lo determinante es que el suelo cuente con una ordenación pormenorizada vigente y con los instrumentos de gestión aprobados y produciendo efectos, al no haberse declarado la caducidad. Así las cosas, para estos magistrados la única posibilidad de revertir la situación catastral de estos terrenos es dejar sin efecto los instrumentos de planeamiento que ordenan pormenorizadamente el ámbito -¿revisión, derogación?- y los instrumentos de gestión urbanísticas. Mientras tanto los terrenos mantendrán su consideración como suelo de naturaleza urbana a efectos de su valoración catastral.

Es importante tener en cuenta que la redacción actual de este precepto trae causa de la modificación introducida en este texto refundido por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, motivada, no se olvide, por la STS 2159/2014, que desestima un recurso de casación en interés de ley, interpuesto por la Abogacía del Estado. Esta sentencia del TS confirmó la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJ EX), que consideró que para que un suelo urbanizable pudiera considerarse como como suelo de naturaleza urbana a efectos de su valoración catastral, era necesario que estuviese aprobado el instrumento de planeamiento que ordenase pormenorizadamente el ámbito. La sentencia dictada por el TSJ EX resuelve esta concreta cuestión y el TS, en la referida sentencia, desestima el recurso de casación en interés de ley.

 Es discutible, por tanto, que, como se dice en las sentencias objeto de este comentario, el TS fije en la STS 2159/2014 jurisprudencia sobre la cuestión que trata: se limita a desestimar el recurso de casación en interés de ley, no aceptando la doctrina postulada por el Abogado del Estado en el sentido de que «El art. 7.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario no exige, a efectos de la consideración como suelo de naturaleza urbana del suelo urbanizable incluido en sectores o ámbitos espaciales delimitados, la aprobación de un instrumento urbanístico que determine su ordenación detallada«. Otra cosa es que las consideraciones que se hacen en esta sentencia contribuyan a clarificar la relación que debe existir entre la situación urbanística de los terrenos y su consideración a efectos de la valoración catastral. Aquí un comentario a esta sentencia del TS.

Por otra parte, considero que tampoco es acertada la referencia que se hace en las sentencias objeto de este comentario a las sentencias del TS de 19 de febrero de 2019 -rec. 128/2016-, de 5 de marzo de 2019 -rec. 1431/2017- y de 2 de abril de 2019 -rec. 2154/2017-, dado que las cuestiones que se resuelven en ellas –aquí, aquí y aquí un comentario a estas sentencias- no se suscitan en el asunto que se le plantea al TS, aunque guardan relación con él. Estas sentencias resuelven las siguientes cuestiones: i) las consecuencias a efectos catastrales derivadas de anulación mediante sentencia de la clasificación urbanística realizada en un Plan General y ii) la posibilidad de cuestionar la valoración catastral de los terrenos afectados por la declaración de nulidad al impugnar la liquidación de los tributos locales (IBI e IIVTNU) Estas cuestiones, como se ha visto, no se plantean en el recurso de casación resuelto por la sentencia que se comenta; en este caso, el demandante no interpuso un recurso contra la liquidación de un tributo municipal, sino que solicitó directamente una revisión del Catastro para que se reconsiderase la situación catastral del terreno, habida cuenta que después del tiempo transcurrido desde la aprobación del planeamiento que ordenaba pormenorizadamente el ámbito y de los instrumentos de gestión, no había sido objeto de transformación urbanística por estar suspendida formalmente la ejecución.

Era una buena ocasión para que el TS entrase a resolver esta cuestión concreta, relacionada pero distinta de las que hasta ahora había resuelto. Lo cierto es que las sentencias que se comentan no hacen el esfuerzo de centrar la cuestión para resolverla de forma razonable, limitándose a decir que no es trasladable a este caso la jurisprudencia existente sobre cuestiones relacionadas con las que se plantean en este asunto, pero distintas. Esta tarea la asumen los dos votos particulares, con que cuentan las sentencias, a los que me referiré a continuación.

Como digo, los recursos de casación interpuestos era una buena ocasión para volver a plantearse la relación entre la situación urbanística del suelo y su valoración a efectos catastrales, partiendo de alguna de las premisas sentadas en la STS 2159/2014. Se advertía en esta sentencia -fundamento de derecho séptimo- de las consecuencias de desconectar completamente la normativa urbanística y catastral, lo que podría dar lugar a que un mismo inmueble tenga valores sustancialmente distintos a efectos fiscales, urbanísticos o expropiatorios; se apuntaba también que el valor catastral debe tomar como referencia el valor de mercado, para ello las ponencias de valores deberán tener en cuenta la realidad urbanística, porque de lo contrario el valor catastral resultará muy superior al valor de mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica.

Los votos particulares de los magistrados Navarro Sanchís y e Berberof Ayuda centran  acertadamente, a mi entender, las dos cuestiones relevantes a resolver: i) si la situación real de un terreno, más allá de su situación urbanística formal, debe tenerse en cuenta a la hora de determinar su naturaleza rural o urbana a efectos de la valoración catastral y ii)  la posibilidad de solicitar la revisión de la valoración catastral cuando se produce un cambio de circunstancias respecto de las que existían en el momento de aprobarse la ponencia de valores.

i) – La valoración catastral debe tener en cuenta la situación real del inmueble.

El voto particular del magistrado Navarro Sanchís es muy crítico con la conclusión a la que se llega en la sentencia; entre los muchos reproches que le hace está el de realizar una interpretación literal y rígida del artículo 7.2.b) TRLCI, prescindiendo de las pautas lógicas y teleológicas sobre interpretación de las normas. Se argumenta en este voto particular de forma elocuente:

“g) Sucede, sin embargo, que el sistema definido en el artículo 7.2.b) TRLCI quiebra radicalmente y se corrompe en sus designios iniciales de ajuste con la realidad de las cosas ante casos tan evidentes como éste, toda vez que por una vía interpretativa meramente literal, o literalista, sin más aditamento, la Sala alcanza la conclusión de que bastaría, por sí sola, para mantener la consideración de urbano de unos terrenos que tan claramente no lo son -y nunca pudieron llegar a serlo-, solo con la previsión urbanística, aun acreditado que no se va a llevar a cabo -nunca- la ejecución de tal planeamiento, esto es, la transformación de los terrenos que comporta la de su realidad física y jurídica, sin indagar en las razones que, denunciadas por el interesado, ponen de relieve –lo que la Sala acepta como un hecho probado- que el desarrollo sobre el papel de una urbanización, por mayor grado de detalle y pormenorización que contuviera en teoría, era imposible, lo que debía conducir, a mi juicio ,a desmentir la consideración catastral como urbanos de terrenos que no lo han sido, ni lo son, ni lo van a ser con el solo planeamiento y programación aprobados, a la vista de las circunstancias impeditivas acreditadas

h) En suma, se ha interpretado la ley catastral con pleno conocimiento, que no puede ser desvirtuado, de quede la sola y nuda previsión del planeamiento, por muy detallado que fuera sobre el papel o el plano, no podía derivar, en modo alguno, en un desarrollo armónico, puntual y ordenado del planeamiento urbanístico, punto de llegada que justificaría, de manera determinante, el anticipo en la consideración como urbanos de los terrenos. Pero, antes al contrario, tales instrumentos eran inútiles, por insuficientes y contrarios a los frenos urbanísticos paralelos de los que hay constancia plena, que impedían su realización, para desarrollar adecuadamente la gestión urbanística que, no cabe olvidar, sigue siendo una función pública donde está directamente concernido el interés general”.

El autor de este voto particular interpreta el artículo 7.2.b) TRLCI en el sentido de que excluye de la consideración de suelo de naturaleza urbana a afectos catastrales aquellos terrenos que aun cuando están ordenados pormenorizadamente y cuenten con instrumentos de gestión urbanística aprobados, no pueden ser transformados urbanísticamente por concurrir condicionantes jurídicos o fácticos que lo impiden.  Se argumenta al respecto lo siguiente:

“…Ello es así porque éste (artículo 7.2.b TRLCI), al contener la previsión de que, para ser urbano el suelo con vocación futura de serlo -que ha de ser plasmada en determinaciones de ordenación detallada o pormenorizada, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, está excluyendo por fuerza, de esa categoría, a todos aquellos casos de terrenos que cuenten con tales previsiones detalladas o pormenorizadas, pero que no puedan ser llevadas a buen término, por la concurrencia de razones graves, poderosas, probadas, como es su sometimiento a otra condición, también urbanística y de ordenación del territorio, como era la necesidad de proveer al encauzamiento del barranco de la Parreta, iniciativa hidráulica que el Ayuntamiento, como competente en materia de planeamiento de detalle y en materia de gestión urbanística -pero, no cabe olvidar, gestor del IBI y beneficiario evidente de la clasificación adoptada en contra de la realidad de las cosas-,no estaba en condiciones de garantizar. Ello es así porque lo que hace el art. 7.2.b) TRLCI es dotar de una calificación anticipatoria a unos terrenos llamados a ser urbanizados de forma inmediata e incondicional y que cuentan con los medios, en los planos, para alcanzar tal estado final sin trabas ni entorpecimientos o retrasos. Pero el sistema legal quiebra de raíz, hasta lo ilógico y absurdo, cuando se prescinde del análisis de las causas de imposibilidad física y jurídica -absolutas ambas- que permitan justificar esa anticipación de lo que no es, pero llegará a ser. Si se sabe a ciencia cierta que no llegará a ser, la calificación como urbanos de los terrenos que no van a alcanzar, conocida y probadamente, tal condición, pugna con las reglas de la lógica y permite considerar que la Administración catastral -por mencionar solo a la que es parte en este proceso- ha obrado con arbitrariedad.

4. En tal sentido, no requiere especiales esfuerzos dialécticos que se atribuya a la norma interpretada, con fundamento en una exégesis lógica y teleológica, una condictio iuris implícita, pero concluyente, consistente en la validez del aserto legal solo para los casos en que ninguna circunstancia haga imposible su realización, máxime cuando hemos visto, y la sentencia lo acepta sin ambages, que tal imposibilidad era grave, total, duradera y no llegó a desaparecer durante toda la vida del Sector PRR- NUM003”.

Es loable el esfuerzo interpretativo que hace este magistrado para alcanzar una solución razonable y evitar que un terreno  se valore catastralmente como suelo urbano, cuando resulta imposible su transformación urbanística. Con esta interpretación se resolvería el problema que se plantea en estos casos concretoa, pero queda sin resolver el problema de fondo que supone la descoordinación entre la normativa catastral y la del suelo.

La solución de este problema exige modificar el artículo 7 TRLCI para hace coincidir las situaciones del suelo a efectos de valoración catastral con las situaciones básicas de suelo –rural y urbanizado- previstas en el artículo 21 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) Esta distinción es la que determina la valoración de los terrenos a efectos urbanísticos y expropiatorios y debería determinar también la valoración catastral. De lo contrario, se produce un desajuste injustificado entre la valoración del terreno a efectos fiscales y a efectos expropiatorios, como se advertía en la STS 2159/2014, en la que se dice al respecto:

 “Sin embargo, si se desconectan completamente ambas normativas nos podemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bien inmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trate, fiscal o urbanístico, no siendo fácil justificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente a soportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparcelatorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial.”

En resumen, el voto particular del magistrado Navarro Sanchís, y también el emitido por el magistrado Berberof Ayuda, con la interpretación que hacen del artículo 7.2.b) TRLCI, contribuyen a que la valoración catastral se ajuste a la realidad del terreno y, por tanto, al valor de mercado que debe tomarse como referencia, pero queda por resolver el problema de fondo de la descoordinación en este punto entre la normativa catastral y la del suelo.

ii – Sobre la firmeza de las valoraciones catastrales.

Los dos votos particulares abordan también la cuestión de la firmeza de los valores catastrales establecidos en la ponencia. Recuérdese que en este caso el demandante solicitó la revisión del catastro para adaptarlo a la realidad de los terrenos, constatada la imposibilidad de su transformación urbanística.

El voto emitido por el magistrado Navarro Sanchís cuestiona la utilización que hacen las sentencias de los conceptos de firmeza y acto consentido, para impedir que la ponencia de valores pueda ser revisada cuando las nuevas circunstancias demuestran que la ponencia no refleja la realidad del inmueble; se argumenta al respecto: “Además, la sentencia de la que se discrepa emplea conceptos y términos no acordes con la dogmática administrativa del acto firme y consentido. Así, se habla de que «la finca propiedad del recurrente tiene un valor catastral, determinado según la potencia de valores, que es firme», de donde parece extraerse, aun de un modo un tanto incierto e impreciso, que la ponencia de valores, como acto de la Administración, deviene inatacable, pese a las circunstancias posteriores que afectan de lleno a esa valoración y a sus presupuestos sustentadores”. Y concluye señalando que “En definitiva, la sentencia de que disiento otorga un valor prácticamente absoluto a lo que el Catastro Inmobiliario, bien o mal, con razón o sin ella, decida, lo que no se traduce en una mera actividad documental inocua que pueda incurrir en errores intrascendentes, sino que posee efectos directos e inmediatos sobre la imposición del IBI, que brota de los datos, presupuestos y valores catastrales y autoriza, en la práctica, un modo de desarrollar la acción urbanística más atento a la formalidad de las previsiones, aun irrealizables, cabe temer, que a su capacidad para ser ejecutadas”.

En esta línea, el voto emitido por el magistrado Berberof Ayuda mantiene que “… lo que el recurrente solicitó a la Administración catastral fue la revisión del valor catastral de los terrenos ante la circunstancia de no poder materializar su urbanización efectiva. En otras palabras, no se trataba de impugnar un valor firme y consentido sino de proceder a una nueva valoración ante un cambio delas circunstancias”.

Para los magistrados disidentes nada impide que ponencia de valores pueda ser revisada para adaptarla a la realidad del inmueble, cuando se produce un cambio de circunstancias que lo justifican. De lo contrario, como también se advertía en la STS 2159/2014, si las ponencias de valores no reconocen la realidad urbanística, podríamos encontrarnos con inmuebles con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar tributariamente un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando una riqueza ficticia o inexistente.

Las sentencias objeto de este comentario suponen un retroceso respecto de sentencias anteriores del TS, en las que se había apostado decididamente porque la valoración catastral reflejase la realidad de los inmuebles Cabe esperar que, como ha sucedido en ocasiones recientes, lo argumentando en los votos particulares se acabe imponiendo en futuras sentencias que resuelvan cuestiones parecidas.

Señalar, por último, que le corresponde al legislador resolver el grave problema que plantea la falta de coordinación entre la legislación del catastro y la legislación del suelo en lo que se refiere a la valoración de los inmuebles. Si no se resuelve este problema, nos podemos encontrar con una sentencia del TC declarando inconstitucionales los artículos de la legislación catastral que permiten gravar rentas ficticias o inexistentes por vulneración de capacidad económica, como ya advirtió el TS en la sentencia 2159/2014.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Four, de Antoni Tápies

Habilitación empresarial o profesional: ¿exigible al licitador o al contratista?

Comentario a la Resolución 113/2022, del TACRC

La habilitación empresarial o profesional exigible al empresario para ejecutar el contrato se encuentra regulada en el artículo 65.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que indica: “2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.” Como puede apreciarse, se trata de una condición que no se exigirá en todos los contratos sino solamente en algunos, de ahí el inciso «en su caso». El precepto se ubica en la Sección 1ª del Capítulo II del Título II del Libro I de la Ley, sección que regula las condiciones de aptitud para contratar con el Sector Público, y específicamente en el primer artículo de dicha sección, el 65, denominado «Condiciones de aptitud», tras enunciarse en su primer apartado las condiciones generales de aptitud para contratar con el sector público -capacidad, solvencia y no incursión en prohibición de contratar-.

Descendiendo a la práctica la casuística es variada: puede tratarse desde exigir, por ejemplo, el título de abogado en ejercicio para la prestación de un servicio de defensa jurídica, hasta la exigencia de inscripción de la empresa en un registro público para la ejecución de una obra en que se vayan a emplear materiales peligrosos sujetos a control administrativo, y así un largo etcétera. La doctrina administrativa ha venido definiendo como sus notas fundamentales, las siguientes:

– Se trata de la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de una capacitación específica que permite considerar al empresario o profesional, en determinados casos -en virtud del objeto del contrato-, legalmente capacitado para su ejecución. Es decir, se configuraría como un requisito de legalidad -junto con el de capacidad-, diferente por tanto de la solvencia, que busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 -hoy 65.2 LCSP- es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, por ejemplo en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”, o en su más reciente Resolución 1099/2021: “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre.

– Al tratarse de un requisito de legalidad, no cabe que responda a una decisión discrecional del órgano de contratación. Así lo recuerda por ejemplo la Resolución 14/2018 del TARC de Castilla y León: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional.”, o la Resolución 1165/2021 del TACRC: “Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal …/… al amparo del requerimiento de habilitación empresarial o profesional únicamente pueden exigirse aquellos requisitos que resulten imprescindibles para el legal ejercicio de la actividad objeto del contrato.”

– Su exigencia ha de tener carácter restrictivo, como señala la Resolución 85/2019 del TACP de la Comunidad de Madrid: “El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha adoptado la doctrina, unánimemente admitida de que las habilitaciones profesionales al ser consideradas condiciones de aptitud para contratar deberán ser requeridas en función del objeto del contrato y con un carácter restrictivo, pues de lo contrario se vulneraria un principio fundamental de la contratación pública cual es la libre concurrencia.

– Como regla general no es posible su acumulación en caso de UTEs -Resolución 1099/2021 TACRC-, salvo que se refiera a una parte del contrato claramente separable, en cuyo caso cabe su exigibilidad únicamente a la empresa que la vaya ejecutar -Resolución 113/2022 TACRC-. De modo análogo, como regla general no cabe su integración por medios externos -Resolución 294/2021 TACRC-, salvo que se pretenda subcontratar la parte del contrato que en su caso motiva la exigencia de la misma -Resolución 1485/2021 TACRC-

Definidas las notas anteriores, parece un hecho incontrovertido que nos encontramos ante una condición de aptitud para contratar (junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar), que supone una concreción de la capacidad de obrar en determinados contratos en los que es legalmente exigible tal habilitación específica para su ejecución. De hecho, el artículo 39.2 a) configura la falta de la misma en el adjudicatario, al igual que la falta de capacidad, solvencia o la incursión en prohibición de contratar, como causa de nulidad de pleno derecho del contrato. Por ello, y en cuanto condición de aptitud, hemos venido considerando de aplicación a la misma lo dispuesto en el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.” Pues bien,  la Resolución 113/2022 del TACRC, considera sin embargo admisible su tratamiento como  condición exigible sólo al contratista, lo que excluiría aplicarle el límite temporal del artículo 140.4 LCSP. Es decir, no cabría la exclusión del licitador por falta de dicha habilitación al término del plazo para la presentación de proposiciones, sino que la misma podrá obtenerse en su caso al tiempo de presentar la documentación previa a la adjudicación, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Se trata en este caso de un servicio de notificación certificada a terceros, y la habilitación exigible, estar incluido en las listas de confianza como prestador cualificado de servicios de confianza reguladas en el Reglamento (UE) Nº 910/2014. El Pliego no incluía dicha habilitación como requisito previo a reunir por los licitadores, sino que únicamente se deduce de los pliegos la necesidad de contar con la misma. El TACRC se remite para resolver el recurso a sus Resoluciones 833 y 1310 ambas de 2020, reproduciendo primero parte de esta última: “Textualmente se indica que la exigencia de habilitación se dirige al adjudicatario, no al licitador, circunstancia que unida a que en ninguna parte del pliego se exige a los licitadores la previa acreditación de esta circunstancia obliga a concluir que es una obligación que únicamente será exigible durante la prestación del servicio» Razona a continuación que el artículo 140.4 no se refiere específicamente a la habilitación empresarial o profesional, por lo que no le es de aplicación el precepto: «esta norma -en referencia al artículo 140.4- no es aplicable a todos los requisitos de capacidad legalmente exigibles, sino únicamente a los expresamente mencionados en los tres primeros epígrafes de dicho artículo 140. Y puesto que dichos tres primeros apartados no se refieren a las habilitaciones empresariales o profesionales ni el órgano de contratación ha requerido su expresa acreditación al amparo de lo previsto en el artículo 140.2 LCSP debe concluirse que la inscripción en el Registro Nacional de Control Metrológico es una obligación a cumplir durante la ejecución del contrato y no al tiempo de presentar las ofertas.” En similar sentido la Resolución 833/2020, que adicionalmente resalta la diferenciación que la ley efectúa entre licitador y contratista: “Como indica el recurrente es de plena aplicación el artículo 65.2 de la LCSP, pero dicho precepto se refiere específicamente a los contratistas a la hora de exigir la habilitación profesional y no a los licitadores. Por su parte, el artículo 140.4 de la LCSP (que cita la Resolución que se transcribe) no se refiere a la habilitación profesional sino a las circunstancias relativas a la capacidad y solvencia …/…» En definitiva, concluye en la Resolución 113/2022, objeto del comentario: «Por todo ello, el primer motivo esgrimido por el recurrente no puede prosperar, al entender que en este procedimiento los licitadores no deben tener la habilitación profesional de prestador de servicios de confianza cualificado al momento de presentar su oferta sino basta con haberla obtenido antes del inicio de la ejecución del contrato.”

Señalar que este mismo tribunal concluyó justamente lo contrario en su Resolución 98/2020, entendiendo plenamente aplicable a la habilitación empresarial o profesional el límite temporal del artículo 140.4: “siendo las habilitaciones un aspecto relativo a la capacidad de los empresarios, y estableciendo el artículo 140.4 de la LCSP que las circunstancias relativas a la capacidad deben concurrir en la fecha final de presentación de ofertas, y subsistir en el momento de perfección del contrato, la verificación de si la empresa adjudicataria cuenta o no con la preceptiva habilitación del Ministerio del Interior (exigida por el Real Decreto 2364/1994 que aprueba el Reglamento de Seguridad Privada), es una cuestión que debe verificarse antes de la adjudicación del contrato, y no en fase de ejecución…/…Así pues, procede estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución de adjudicación y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a su dictado, para conceder a la empresa …/… la posibilidad de acreditar que a la fecha final del plazo de presentación de ofertas contaba con la preceptiva autorización del Ministerio del Interior para llevar a cabo la prestación exigida en los pliegos de conexión a central receptora de alarmas.». También el  TACP de la Comunidad de Madrid, que en su Resolución 281/2019, comentada aquí, concluía: “Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condiciones particulares.”           

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Little Sun, de Hannah Höch