El TACP madrileño, en su Resolución 281/2019, de 4 de julio, estima la reclamación interpuesta por un licitador frente a la adjudicación del contrato para la ejecución de las obras de instalación de catenaria rígida y adecuación a 1500 vcc. en la línea 4 de Metro de Madrid, licitado por Metro de Madrid S.A. Los hechos pueden resumirse del siguiente modo: se trata de un contrato que requiere de habilitación profesional específica -artículo 65.2 LCSP- para los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, consistiendo dicha habilitación en encontrarse inscrito en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto, y dado de alta como Gestor de Residuos Peligrosos; la UTE  adjudicataria indicó en su proposición – eclaración responsable según modelo anexo IV PCAP, muy similar al DEUC- la subcontratación de dichos trabajos con una empresa, pero sin embargo, en el trámite previo a la adjudicación, cambia de empresa subcontratista. El licitador recurrente considera que ello no es posible, puesto que la razón de dicho cambio es que la subcontratista inicialmente declarada carece de la habilitación profesional requerida, por lo que se está produciendo una modificación de la oferta. La UTE adjudicataria y el órgano de contratación entienden, sin embargo, que cabe el cambio de subcontratista antes de la adjudicación, invocando al efecto la Resolución 116/2016 de este mismo órgano administrativo.

Para el Tribunal, sin embargo, no se trata del mismo caso: es cierto que en aquella resolución se “validó” por el TACP un cambio de subcontratista antes de la adjudicación, y es cierto asimismo que dicha posibilidad se infiere del propio legislador -artículo 215.2 c LCSP-, y particularmente el TACP, en el FD sexto de la citada resolución, razonaba que, si el legislador permite la modificación de subcontratistas durante la ejecución del contrato, con mayor razón ha de permitirse al licitador: “la declaración no es vinculante para el empresario y puede modificar tanto la prestación declarada a subcontratar como el empresario propuesto para su realización. Si esta situación es admisible respecto del licitador que ha superado el proceso selectivo y ha resultado adjudicatario con una determinada oferta, lo mismo debe con mayor motivo ser admisible respecto del licitador que se encuentra en fase de licitación, siendo posible modificar los términos de la declaración de subcontratación.” Pero es que, en el caso actual, a través de dicho subcontrato se acredita la habilitación profesional exigida que, en cuanto condición de aptitud para contratar -junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, tal y como señala el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”. Por tanto, el problema estaría en la aptitud para contratar de la UTE, y no en el cambio de subcontratista en sí.

De tal forma que entiende el TACP que, al carecer la subcontratista declarada inicialmente de habilitación profesional en el momento de presentación de proposiciones, el licitador no reunía las condiciones de aptitud, incumpliendo por tanto el art. 140.4 LCSP, y si lo hace en el momento de adjudicación, es por haber cambiado de subcontratista, lo que supone una modificación de la oferta: “En referencia a la resolución de este Tribunal invocada debe precisarse que la capacidad para ser licitador no debe confundirse con otras figuras cómo la adscripción de medios o la subcontratación, cuyos requisitos son distintos y en los cuales sí se considera viable su modificación previa a la adjudicación. De todo lo expuesto hasta el momento, se deduce que la designación de Afesa Medio Ambiente como subcontratista en la parte de ejecución reiteradamente nombrada, sin estar en posesión de la habilitación profesional requerida invalida la capacidad de la UTE adjudicataria como licitadora, al no cumplir con los requisitos de solvencia particulares exigidos en el PAP incumpliendo lo dispuesto en los artículos 65.2, 75.2 y 140.4 de la LCSP. El cambio de subcontratista al momento de presentación de la acreditación documental de los requisitos, solo puede considerarse como modificación de la oferta inicial…/…Un cambio con referencia a lo declarado no puede conceptualizar como una modificación susceptible de ser convalidada, dado que una eventual admisión de ésta contiene un cambio en la oferta. Este Tribunal considera que la presentación y admisión de la documentación de una tercera empresa a los efectos de acreditar una solvencia no declarada ab initio, carece de toda posibilidad de convalidación y en consecuencia debería de haberse inadmitido. Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condicionesparticulares.”

Sin embargo, el Presidente del Tribunal formula voto particular, disconforme con la estimación de la reclamación, al entender que debe cohonestarse la exigencia de concurrencia de las condiciones de aptitud en el momento de licitar con la posibilidad legal de cambio de subcontratista – artículo 215 LCSP y artículo 87 LCSE, aplicable en esta licitación-, lo que determina que, si el subcontratista finalmente designado disponía de dicha habilitación en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, sí se estaría dando cumplimiento al artículo 140.4 LCSP, por lo que entiende que la reclamación no debió ser estimada:“Según la cláusula 23 del PCAP no es necesario presentar la certificación de inscripción en el RERA más que por el adjudicatario, razón por la cual para dar cumplimiento a la exigencia de que las condiciones se cumplan en el momento de la licitación, basta con acreditar que el subcontratista finalmente propuesto disponía de la certificación del RERA en el momento de presentación de proposiciones, cuestión no cuestionada por la mayoría. El licitador no tiene obligación de presentar subcontratista nominativo alguno anterior según el PCAP, sino simplemente declarar que la habilitación la posee el subcontratista, pero, en todo caso, la Ley le habilita para cambiarlo, sin mayor exigencia que comunicarlo a la Administración y que ésta no se oponga. La ausencia de la declaración indicada es lo que da lugar a subsanación. La empresa que iba a ejecutar finalmente los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, Gestión y Valoración Integral del Centro S.L., acredita que dispone del certificado de inscripción en el RERA con anterioridad a la licitación, dando cumplimiento al Pliego y a la Ley. Cualquier otra interpretación deja sin contenido el artículo 87.2. b) de la Ley 31/2007 (…), que permite el cambio del subcontratista incluso cuando se imponga la designación de su perfil en el pliego (aplicado en nuestra Resolución número 116/2016, de 23 de junio) o el 215 de la LCSP…/…El subcontratista indicado en la oferta puede ser cambiado en la adjudicación, incluso aunque se haya indicado nominativamente o por las condiciones de su perfil empresarial, definidas por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica. Y el finalmente propuesto disponía de la habilitación requerida en plazo de licitación.”

Me parece un debate interesante: si hablamos del DEUC, recordemos que desde los tribunales administrativos la doctrina generalizada que han asentado, ha sido en el sentido de entender que no cabe modificar las condiciones de aptitud allí declaradas con carácter previo a la adjudicación -Resolución 61 2018 del TACGal, Resolución 52/2019 de OARC, o Resoluciones 20/2018 y 995/2019 del TACRC-. Sin embargo, el mismo TACP de Madrid sí había admitido en Resolución 92/2019 un cambio antes de la adjudicación respecto de lo declarado en DEUC, en el equipo de profesionales externos que participarían en la ejecución del contrato, pero porque el tribunal lo asimiló al compromiso de adscripción de medios, respecto del cual sí se encuentra generalmente admitida la posibilidad de su modificación.  En este caso, y desde mi punto de vista, considero acertada la visión del Presidente del tribunal: se trata de una modificación de subcontratista pero que respeta la declaración inicial de ir a subcontratar esa parte del contrato, y de hacerlo precisamente para esa tarea crítica que requiere de habilitación profesional ex art. 65.2 LCSP; y el perfil finalmente designado, disponía de la misma en el momento de la licitación a los efectos de cumplimiento del artículo 140.4 LCSP. De cualquier modo, el debate está servido.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Sea (Marine), de Max Ernst.