En los tiempos de la “burbuja inmobiliaria”, en que el suelo urbano y urbanizable se revalorizaba continuamente, fue frecuente que los Ayuntamientos financiasen las obras públicas que pretendían ejecutar, transmitiendo las parcelas edificables de su propiedad, obtenidas en muchos casos de la cesión obligatoria de aprovechamientos urbanísticos; estas parcelas constituían el patrimonio municipal del suelo. Conviene recordar que el suelo en ese momento era un producto financiero muy rentable, con una alta liquidez y, se creía, sin riesgo de depreciarse.
De ahí que la utilización de esta forma de pago en especie interesase a los Ayuntamientos, que en esta época eran destinatarios de un buen número de parcelas edificables, con lo que conseguían liquidez. Pero sobre todo interesaba a las empresas contratistas de obra pública, muchas de la cuales empezaron a dedicarse, además, al boyante negocio de la promoción inmobiliaria.
Tanto la legislación de contratos del sector público –sobre todo a partir de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 75 se admitió la posibilidad de que el pago del precio en todos los contratos pudiera realizarse mediante la entrega de otras contraprestaciones- como la legislación urbanística y también la legislación de bienes de régimen local, permitieron en determinadas condiciones el pago total o parcial del precio del contrato administrativo de obras, mediante la transmisión de parcelas municipales o aprovechamientos urbanísticos. En la mayor parte de los casos estas parcelas procedían, como se ha dicho, de las cesiones obligatorias de aprovechamientos urbanísticos impuestas a los promotores como carga en los procesos de desarrollo urbanístico.
Esta cuestión, la posibilidad del pago del precio del contrato mediante cesión de parcelas integrantes del patrimonio municipal del suelo, fue analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCA) en el informe 12/2010, de 3 de noviembre. Se concluye en este informe: 1) Es posible la celebración por un Ayuntamiento de un contrato de obra pública fijando como medio de pago del precio de la misma la entrega de un bien integrante del patrimonio municipal del suelo; 2) El pago en especie del precio de un contrato público es una posibilidad prevista en la legislación contratos del sector público sin limitación alguna de carácter general, por lo que la totalidad del pago del precio se puede llevar a cabo a través de la transmisión de parcelas y 3) El pliego de condiciones que rija el contrato expuesto deberá introducir determinadas cláusulas que reflejen la especialidad en cuanto a la modalidad del pago, así como el momento y condiciones del mismo, mediante la transmisión de la propiedad de dicho bien y sus necesarias formalidades.
La situación varía sustancialmente con la profunda crisis económica que afectó fundamentalmente al sector inmobiliario. Como es sabido, una de las consecuencias de la crisis ha sido la considerable pérdida de valor del suelo y, lo que es peor, la imposibilidad de enajenarlo en un mercado inmobiliario paralizado a resultas de la crisis. Ni siquiera podían utilizarse los suelos como garantía para obtener financiación. En este contexto de crisis, se produce una depreciación del valor del suelo entre la licitación del contrato –momento en que se fija el precio y se valoran las parcelas- y la transmisión de las parcelas a la empresa contratista, una vez ejecutadas y recibidas las obras. Perdida, por tanto, del valor y de la liquidez de este producto utilizado como medio de pago en los contratos de obras.
Así las cosas, las empresas constructoras, muy endeudas y necesitadas de financiación para evitar el concurso, tenían que recibir como pago del precio de las obras ejecutadas unos terrenos depreciados y, en muchos casos, sin posibilidad de transmitirlos para obtener algo de liquidez.
Lo que en el momento álgido del mercado inmobiliario se consideraba un negocio perfecto para estas empresas constructoras, que no percibieron el riesgo de la pérdida de valor del suelo, acabó convirtiéndose tras las crisis en un negocio ruinoso al recibir como pago unos terrenos depreciados y faltos de liquidez. Para salir de esta comprometida situación, las empresas afectadas han intentado por todos los medios modificar la forma de pago establecida en el contrato, con el fin de que la totalidad del precio se acabase pagando en dinero. Ello ha dado lugar a situaciones de conflicto entre los Ayuntamientos contratantes y las empresas contratistas, a una de la cuales me referiré a continuación.
El conflicto al que se hace referencia ha sido resuelto mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 161/2017, de 22 de febrero. Los hechos relevantes en este asunto son los siguientes. El Ayuntamiento de Zaragoza suscribió en agosto de 2006 un contrato de obra con una empresa para la ejecución de obras urbanización, pavimentación y renovación de servicios de varias calles. De acuerdo con lo previsto en el pliego, se pactó que el pago del precio consistiese en la transmisión de parcelas y aprovechamientos urbanísticos de titularidad municipal, valorados en el momento de la licitación del contrato y situados en distintas unidades de ejecución. El otorgamiento de la escritura para la transmisión de los bienes municipales debía efectuarse, conforme al pliego, en el plazo de dos meses a contar desde la recepción de las obras. Estas fueron ejecutadas y recibidas por el Ayuntamiento, sin que se produjese la transmisión de las parcelas en el plazo establecido.
Transcurridos varios años desde la ejecución y recepción de las obras, y después de algunos avatares, la empresa contratista solicitó en julio de 2012 la resolución del contrato y una indemnización por el importe de la obra ejecutada y los intereses de demora correspondientes, lo que ascendía a 5.295.177,54 euros. Se solicitó subsidiariamente la ejecución sustitutiva del precio del contrato, con entrega dineraria de la referida cantidad, en vez de la entrega de las parcelas establecidas en el pliego. Lo que pretende la empresa contratista es, evidentemente, que el Ayuntamiento pague el precio en dinero en vez de entregarle unas parcelas cuyo valor se había depreciado. El Ayuntamiento desestima la solicitud considerando, por un lado, que no cabe resolver el contrato dado que se había extinguido y, por otro lado, rechaza la sustitución de la forma de pago al entender que supondría una modificación del contrato. Asimismo, se aprovecha la resolución desestimando la solicitud para requerir a la empresa contratista la formalización de la escritura pública de la entrega de las parcelas y los aprovechamientos urbanísticos, previstos en el pliego.
La empresa contratista interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de su solicitud, manteniendo su pretensión de resolución del contrato y sustitución de la forma de pago, que debería consistir en el pago del precio en dinero en vez de en la entrega de parcelas. Además, se introduce una nueva pretensión para el caso de no estimarse la anterior, consistente en el reconocimiento a la empresa contratista del derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega.
La sentencia dictada en instancia por el JCA nº 4 de Zaragoza estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a algunas de las parcelas. Se considera que el Ayuntamiento había incumplido una obligación esencial del contrato, dado que al tiempo de instarse la resolución no se había aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución y, por consiguiente, no se podían transmitir las parcelas resultantes. Se entiende que se trata de un incumplimiento culpable por el Ayuntamiento, lo que determinaba la resolución parcial del contrato y la procedencia de abonar los daños y perjuicios causados, consistentes en la liquidación parcial de la obra ejecutada, en la cantidad que quedase por pagar tras la entrega de las otras parcelas, a las que no referimos a continuación.
Por lo que respecta a las otras dos parcelas cuya transmisión estaba prevista en el pliego –las cuales no estaban pendientes de la aprobación de los proyectos de reparcelación-, se desestima el recurso al considerarse que la empresa contratista optó en su día por exigir el cumplimiento parcial del contrato –mediante el otorgamiento de la escritura para la transmisión de éstas-, dando su conformidad el Ayuntamiento y desistiendo la contratista con posterioridad. En consecuencia, la sentencia concluye que no procede resolver el contrato en relación con estas parcelas y considera conforme a derecho su transmisión como medio de pago del precio de contrato, tomando como valor el fijado en el pliego, aun reconociendo la depreciación sufrida durante estos años. Sin embargo, no se admite la petición indemnizatoria subsidiaria, al apreciar desviación procesal, por tratarse de una pretensión nueva.
La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación tanto por el Ayuntamiento como por la empresa contratista. El TSJ Ar estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y desestima el interpuesto por la contratista. El argumento por el que se estima el recurso del Ayuntamiento es, frente a lo razonado en la sentencia apelada, que no se produce un incumplimiento culpable de la obligación esencial de transmitir algunas de las parcelas, por lo que no procede la resolución parcial del contrato. Se precisa en la sentencia que el pliego contempla en este caso la transmisión del aprovechamiento urbanístico como medio de pago, para lo cual no era necesaria la aprobación del proyecto de reparcelación. Es decir, se considera que el aprovechamiento urbanístico había podido transmitirse antes de aprobarse el proyecto de reparcelación. Además. se le reprocha a la empresa contratista que instase al Ayuntamiento la entrega de las parcelas y posteriormente desistiese de esta pretensión para solicitar la resolución del contrato y la sustitución de la entrega de las parcelas por el pago en dinero.
Y se rechaza la pretensión de la contratista por considerar que persigue una modificación de una condición esencial del contrato, cual es la relativa a la forma de pago. Se argumenta al respecto –FD Tercero- lo siguiente:
“De modo que la resolución que ahora se pretende por la mercantil recurrente, mediante la sustitución de la obligación que incumbe al Ayuntamiento por una contraprestación económica por el importe de las obras, conforme a la valoración que se hizo en su día, más los intereses desde la fecha en la que debió efectuarse la adjudicación de las parcelas o aprovechamientos, o la sustitución ejecutiva, aun sin resolución del contrato, supone en realidad una modificación contractual -y en este particular hemos de dar la razón al Ayuntamiento- improcedente al implicar una novación contractual, por alteración de un elemento sustancial del contrato, cual es el medio de pago del precio establecido, contrario a los principios de buena fe y de riesgo y ventura que deben presidir la contratación pública; pretendiendo que la depreciación que han sufrido las parcelas estos últimos años, la asuma el Ayuntamiento, cuando éste puede, y está en disposición de hacerlo, dar cumplimiento a su obligación; e incluso al de libre concurrencia, que también se invoca, por cuanto de haberse fijado en su día el medio de pago en dinero, y no en parcelas o aprovechamientos, podría haber habido otros interesados en concurrir a la licitación.
La sentencia sigue en este punto el criterio mantenido en un asunto parecido por la JCCA en el informe 4/2012, de 1 de febrero, que concluye: “I. Con carácter general, son condiciones esenciales del contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. II. La modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pase a abonarse totalmente en efectivo, afecta a una condición esencial”.
Para acabar, la sentencia del TSJ Ar se pronuncia también sobre la pretensión subisdiaria de la empresa contratista de que se le reconozca el derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega, indicando, al igual que la sentencia de instancia, que esta pretensión no fue formulada en vía administrativa, por lo que se incurre en desviación procesal. Por tanto, surge la duda de si esta pretensión, fundada en la depreciación del valor de las parcelas por la demora en la entrega, podría haber prosperado si se hubiese formulado en vía administrativa.
En resumen, las empresas contratistas que han aceptado como medio de pago del precio la entrega de parcelas cuyo valor se ha depreciado, no pueden pretender la modificación de la forma de pago, al ser una condición esencial del contrato. Y no lo tienen fácil para que se les reconozca alguna compensación económica por la pérdida de valor de estas parcelas.
Pedro Corvinos Baseca
Creo que puede resultar de interés comentar la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) 3348/2017, de 23 de mayo, que trata sobre la indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública. Esta sentencia resuelve en apelación el recurso interpuesto contra el auto dictado en la pieza del incidente en fase de ejecución (apartado 3 del artículo 133 LJCA), estimando la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad demandante y condenando a la Junta de Andalucía al abono de la cantidad de 157.418.816,26 euros, en concepto de indemnización por daño emergente y lucro cesante. La sentencia de TSJ de Andalucía desestima en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica y estima parcialmente el interpuesto por la entidad mercantil que reclamaba la indemnización, incrementando el importe de ésta hasta 165.644.282,41 euros.
Los hechos relevantes en este asunto son, en síntesis, los siguientes. La Junta de Andalucía impugnó en vía jurisdiccional la licencia otorgada por un Ayuntamiento para la construcción de un centro comercial y solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos de la licencia y de las obras ejecutadas a su amparo. La medida cautelar solicitada fue estimada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y confirmada por el TSJ de Andalucía. Las obras del centro comercial permanecieron paralizadas desde que se adoptó la medida cautelar por el JCA en noviembre de 2006, hasta abril de 2014, momento en el que el TSJ de Andalucía dictó sentencia en segunda instancia, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento que había otorgado la licencia y por la empresa beneficiaria de esta licencia. Y lógicamente, esta empresa, utilizando la vía prevista en el artículo 133.3 LJCA, reclamó a la Junta de Andalucía una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización de las obras del centro comercial durante siete años y medio.
Los motivos en que la Junta de Andalucía fundamenta su recurso de apelación son: falta de idoneidad del procedimiento seguido para reclamar la indemnización de los daños (artículo 133.3 LJCA); vulneración de las garantías procesales por la inadmisión de la prueba pericial anunciada y aportada con anterioridad a la vista; falta de motivación e incongruencia de auto recurrido; falta de relación de causalidad entre la medida cautelar y los daños soportados por la entidad mercantil beneficiaria de la licencia (interrupción del nexo causal por la paralización de las obras ordenadas en el proceso penal y por dilación indebida del proceso contencioso-administrativo) y falta de acreditación y deficiente cuantificación de los daños.
Son varias las cuestiones interesantes que se abordan en esta extensa sentencia. Pero nos centraremos en este artículo únicamente en la de la idoneidad de la vía del artículo 133.3 LJCA para reclamar a la Administración autonómica la indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en la paralización de las obras de construcción de un centro comercial. La Junta de Andalucía considera que no es este el procedimiento adecuado y plantea que la entidad reclamante debió seguir el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en la entonces vigente Ley 30/1992. El argumento utilizado es que este procedimiento especial para reclamar la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas cautelares, está vinculado a la constitución de la garantía exigida en el apartado 1 del artículo 133 LJCA para reparar los perjuicios causados por la adopción de la medida cautelar. Como quiera que las Administraciones públicas no están obligadas a prestar esta garantía, los perjudicados por las medidas cautelares solicitadas por las Administraciones públicas no podrían utilizar el procedimiento especial del apartado 3 del artículo 133. Se alega, además, que la entidad de los perjuicios y la complejidad del asunto justificaría que se hubiese seguido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992.
La sentencia del TSJ de Andalucía, recogiendo lo argumentado por el TS en sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, concluye, refiriéndose al artículo 133, que:
”… el artículo no condiciona expresamente el ejercicio de la acción a la previa prestación de caución o garantía, entre otras razones, porque habida cuenta la exención general que sobre la misma existe en favor de las Administraciones como consecuencia de la presunción de su solvencia económica, esta interpretación convertiría a la vía definida en el art. 133.3 de la LJCA en una pretensión prácticamente inoperante y sólo posible frente a los administrados. Sobre este particular ya hemos visto que la STS Sala 3ª de 18 junio 2008 explica que «la posibilidad de la aplicación del artículo 124.4 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 ha de entenderse establecida con carácter general en garantía y tutela de los derechos de las partes afectadas […] si bien en principio no obligan a la constitución de fianza dado el principio general excluyente de la prestación de la misma por parte del Estado que el propio recurrente reconoce, no impide ello que resulte de aplicación el régimen compensatorio de los daños y perjuicios causados establecido en el artículo 124 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 »”.
Así pues, procede utilizar la vía de reclamación prevista en el artículo 133.3 LJCA en todos aquellos caso en que en el curso del proceso se haya adoptado la medida cautelar y los daños cuya indemnización se reclama se hayan ocasionado como consecuencia de la medida cautelar adoptada, aun cuando la solicite una Administración pública a la que no se exige la constitución de garantía. Se trata de un procedimiento específico y distinto del de la responsabilidad patrimonial regulado en la LPAC, que puede instar cualquiera que haya resultado perjudicado por las medidas cautelares, aunque no haya sido parte en el proceso. Se argumenta a este respecto en la sentencia –fundamento de derecho octavo- lo siguiente:
“A juicio de este tribunal, el carácter independiente de la acción prevista en el actual art. 133.3 de la LJCA se desprende de varias consideraciones: en primer lugar, el tenor literal del artículo es claro, y conforme al mismo se establece un mecanismo de compensación económica en el ámbito del estricto marco procesal y condicionado únicamente a la adopción de una medida cautelar que haya producido daños; en segundo lugar, la acción se puede ejercer tanto por los particulares como por la propia Administración contra aquéllos, tal y como se desprende del supuesto analizado por la STS Sala 3ª de 4 marzo 1989 , que más tarde abordaremos; en tercer lugar, no se exige una previa reclamación administrativa, ni se excluye la misma por circunstancias tales como la fuerza mayor o el denominado «margen de tolerancia», como ocurriría en el supuesto de que se tratase de una reclamación de las anteriormente previstas en el art. 139 de la ley 30/92 , habida cuenta que el marco procedimental y los presupuestos que la sustentan son distintos.
En definitiva, se trata de dos acciones que, si bien presentan ciertas similitudes, están dotadas de plena autonomía, lo que impide integrar los requisitos de la acción del art. 133.3 de la LJCA con los previstos para la responsabilidad patrimonial de la Administración pública del citado art. 139 de la ley 30/92 . Esta cuestión es esencial pues, como más tarde analizaremos, de la misma cabe extraer notables consecuencias en orden al establecimiento del nexo de causalidad entre la medida cautelar y el daño reclamado, pues el régimen de responsabilidad se singulariza por su carácter plenamente objetivo y directo”.
Cuestiona también la defensa de la Junta de Andalucía la falta de garantías del procedimiento incidental utilizado para resolver la reclamación de indemnización que, según se argumenta, habría dejado a la Administración autonómica en una situación de indefensión al no poder analizar la correspondiente reclamación administrativa previa y tener que responder mediante escrito en un plazo muy perentorio (10 días), lo que provocaría un desequilibrio siendo que la entidad reclamante tiene un año para preparar la reclamación. Se siguió en este caso el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la liquidación de daños y perjuicios, estableciendo el artículo 715 que cuando el deudor se opusiera motivadamente a la petición del reclamante, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales (artículos 437 y ss. LEC) La sentencia argumenta sobre esta cuestión –fundamento de derecho noveno- que:
“ Este tribunal comparte, como también lo hace el letrado de la entidad mercantil en el folio 7 de su escrito de contestación al recurso de apelación, que en atención a la entidad de la suma reclamada y la complejidad técnica -que no jurídica- del asunto, hubiese sido deseable que la ley hubiera articulado otra cauce procesal distinto al de los incidentes, al objeto de otorgar un mayor plazo de contestación a los diversos escritos, un periodo probatorio no concentrado en el acto de la vista y, en su caso, un ulterior trámite de conclusiones Sin embargo, el cauce procesal legalmente previsto para la acción ejercitada por la demandante es el de los incidentes, y su adecuación jurídica se deduce tanto del tenor literal del artículo como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entre otras, en las citadas SSTS de fecha 18 de junio y 7 de octubre de 2008 , y la STS de 12 de mayo de 2009 . No se prevé ningún tipo de limitación cuantitativa o summa gravaminis, y donde no distingue la ley tampoco puede hacerlo quien aplica el derecho”
La cuestión del cauce procesal seguido tiene especial relevancia en este caso, dado que la defensa de la Junta de Andalucía no asistió a la vista fijada, lo que determinó la inadmisión de la prueba pericial previamente anunciada y aportada. La consecuencia de la inadmisión fue que en la determinación de los daños sólo se tuvo en cuenta el informe pericial aportado por la entidad reclamante junto con la reclamación. La inadmisión de la prueba pericial de la Administración autonómica por no haber sido propuesta en la vista celebrada, dio lugar a la interposición de varios recursos, sobre los que se pronunció el TSJ de Andalucía, señalando que”… debemos insistir en que en el caso del juicio verbal el momento para la proposición y admisión de la prueba es el acto de la vista, como se desprende del art. 443.3 de la LEC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que mantiene el contenido del anterior art. 443.4 , y no el escrito de alegaciones. Si el demandado -en este caso ejecutado- inasiste a la vista, carece de asidero legal exigir que el juzgador deba presuponer que se ratifica en su escrito de alegaciones y que quedan tácitamente propuestas las pruebas anunciadas con anterioridad a este trámite, pues, insistimos, no es ése el momento en el que formalmente procede la proposición de las pruebas”
Las conclusiones a las que se puede llegar a la vista de esta sentencia y de la doctrina jurisprudencial que en ella se cita, son: 1) La vía adecuada para reclamar una indemnización por los daños ocasionado como consecuencia de la adopción de una medida cautelar en un proceso contencioso-administrativo, es la prevista en el apartado 3 del artículo 133 LJCA; 2) podrá utilizar esta vía cualquier persona que resulte perjudicada por la medida cautelar, aunque no haya sido parte en el proceso y 3) el régimen indemnizatorio establecido en este artículo es distinto del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas regulado en la LPAC: los requisitos exigidos en uno y otro caso son distintos y lo son también los procedimientos que deben seguirse en un caso y en otro.
Pedro Corvinos Baseca
Desde hace tiempo existe la pretensión de liberalizar la prestación de los servicios profesionales, eliminando las barreras de acceso al ejercicio profesional y promoviendo la competencia. Han sido los órganos de defensa de la competencia –Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)– quienes en el desempeño de su función de promoción de la competencia, han impulsado el proceso de liberalización, mediante la realización de varios informes, entre los que destaca el emitido en el año 2012 por la CNC, titulado “Informe sobre los Colegios profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios”.
La realidad es que los colegios profesionales se han resistido a seguir las recomendaciones de los órganos de defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a la imposición de sanciones a estos colegios profesionales por la realización de prácticas restrictivas de la competencia. Entre otros, han sufrido estas sanciones varios colegios de abogados. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado recientemente al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH) y al Colegio de Abogados de Guadalajara por infracciones del artículo 1 de Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la realización de recomendaciones colectivas de precios dirigidas a sus colegiados. Ha sancionado también al ICAM y al Colegio de Abogados de Guadalajara por exigir tener despacho en su territorio para prestar servicios de asistencia jurídica gratuita y ser abogado del turno de oficio en dicho colegios. Por este mismo motivo, la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado al Colegio de Abogados de Bizkaia.
Se ha suscitado, pues, una controversia entre los órganos de defensa de la competencia y los colegios profesionales, en la que se ha planteado, entre otras cuestiones, el sometimiento de estas corporaciones al derecho de la competencia y el alcance del control realizado por los órganos de defensa de la competencia.
Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 3131/2017, de 27 de julio. Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia, contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC)
En esta resolución del TCDC, se declaraba acreditada la comisión de varias conductas contrarias al artículo 1.1 de la LDC por parte del mencionado Colegio, al que imponía dos multas, por importe de 70.000 y 50.000 euros, respectivamente. Una parte de estas conductas consistían en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, referidas al ejercicio de la profesión en forma societaria, apertura de despachos, uso de nombres comerciales, habilitación para el ejercicio por parte de profesionales de otras circunscripciones, visado obligatorio… . Y la segunda de las conductas sancionadas, consistía en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios.
El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por este colegio profesional argumentando, en línea, se dice, con la jurisprudencia del TS, que los órganos de defensa de la competencia no tienen competencia para anular actos administrativos y disposiciones reglamentarias ni pueden desconocer la presunción de validez de estos actos ni tampoco considerar, por su propia autoridad, contrarias a derecho las disposiciones reglamentarias. De manera que si estos órganos consideran que alguna resolución administrativa infringe la normativa de la competencia deben reaccionar ejercitando las correspondientes acciones ante los Tribunales, en uso de la legitimación que tienen legalmente reconocida.
El TS aprovecha la sentencia objeto de este comentario para repasar y aclarar su jurisprudencia acerca del alcance de las atribuciones de los órganos de garantía de la competencia en relación con las administraciones públicas y, más en concreto, con los colegios profesionales en cuanto que ostentan funciones públicas.
En primer lugar se recuerda, con referencia a lo argumentado en la sentencia de 19 de junio de 2007 (RC 9449/2004), que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a la legislación de competencia -lo que implícitamente supone también su sometimiento a los órganos de defensa de la competencia-, quedando excluidas las cuestiones referidas a la conformidad a derecho de las actuaciones desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrán de plantease directamente ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa.
Se hace referencia también a la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), en la que se reiteró la doctrina del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la legislación de competencia y a los órganos de defensa de la competencia, aplicándose expresamente a los colegios profesionales. Esta sentencia es clara al respecto cuando dice: “Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas”
Y, por último, se hace referencia a la sentencia de 14 de junio de 2013 (RC 3282/2010) en la que se avanza en el deslinde entre las cuestiones de derecho administrativo general y las de derecho de la competencia, un vez que la LDC reconoce expresamente a los órganos de defensa de la competencia legitimación procesal para impugnar actos o disposiciones de las que puedan ser «obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados». Se dice en esta sentencia que: “Esta nueva atribución significa tanto una facultad como, paradójicamente, una cierta carga pues, de no impugnarlos, la Comisión Nacional de la Competencia no podrá desconocer por otras vías la presunción de validez de los actos administrativos de las diferentes Administraciones Públicas (ella misma es un órgano administrativo, no jurisdiccional) ni considerar, por su propia autoridad, disconformes a derecho las disposiciones reglamentarias”. Este es precisamente el argumento que, como se ha visto, utiliza el TSJ de Cataluña para estimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.
Sin embargo, la sentencia que se comenta recuerda que la sentencia de 14 de junio de 2013, establece una precisión importante y es que la carga de impugnar los actos y disposiciones de las Administraciones públicas, cesa cuando la actuación de cualquier Administración Pública se produce “… no en virtud de sus atribuciones de imperium sino en su calidad de operador económico que interviene en el mercado y presta sus servicios dentro de un marco de concurrencia con otros agentes”, en cuyo caso los órganos de defensa de la competencia pueden ejercer sus funciones de control sin necesidad de impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas.
Sentada la doctrina sobre el alcance de las atribuciones de los órganos de defensa de la competencia, la sentencia analiza si las actuaciones del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia se producen en el ejercicio de funciones públicas o bien como agente económico que interviene en el mercado. Y se concluye que las conductas consistentes en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, tienen naturaleza pública, por lo que debieron ser impugnadas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, el TCDC no podía sancionar estas conductas por considerarlas anticompetitivas, sin haberlas previamente recurrido en el ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 12 (sustituido por el artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y 13 de la LDC.
Mientras que la conducta consistente en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios, aun cuando se incorpora a la normativa colegial, no supone el ejercicio de una función de carácter público, actuando el Colegio como un operador económico que interviene en el mercado, por lo que está sometida al control directo del TCDC. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho cuarto.4- lo siguiente:
“Esta elaboración de una lista orientativa de honorarios por diversos conceptos, ha de ser considerada por sí misma y con independencia de que la disposición adicional primera del Reglamento de tasación de valoraciones (RTV) la incorpore al mismo mediante su disposición adicional primera, como una recomendación colectiva según fundamenta el Tribunal Catalán en el apartado que se acaba de reproducir.
Y, tal recomendación colectiva no puede ampararse en las funciones de carácter público del Colegio, sino que con ella la institución colegial está actuando como representante asociativo de unos profesionales y en defensa de sus intereses como tales. Y, en aplicación igualmente de lo que establecimos en la sentencia reiteradamente citada de 14 de junio de 2013, al actuar como operador económico, el Colegio cae plenamente bajo la autoridad de los órganos de competencia: en tanto representante asociativo de unos profesionales, el Colegio no es sino un agente u operador económico que actúa en el mercado bajo su sola autoridad, no investido pues de autoridad ni funciones públicas”.
En consecuencia, al actuar en este caso el colegio profesional como un operador económico, el TCDC puede sancionar directamente esta conducta sin necesidad de impugnarla. De ahí que en este punto se estime el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña.
En resumen, esta sentencia determina con claridad el alcance del control de los órganos de defensa de la competencia respecto de las conductas anticompetitivas de las Administraciones públicas –incluidos los colegios profesionales-, distinguiendo aquellas actuaciones que se producen en el ejercicio de funciones de carácter público, de las que se llevan a cabo como un operador económico que interviene en el mercado. Las conductas realizadas en ejercicio de funciones públicas -–actos administrativos y disposiciones reglamentarias- deben necesariamente ser impugnadas por los órganos de defensa de la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las llevadas a cabo como operadores económicos pueden ser sancionadas directamente sin necesidad de impugnación previa.
Pedro Corvinos Baseca
Los órganos consultivos y, especialmente, los Tribunales administrativos de contratos, han venido dando muchas vueltas a la cuestión de las consecuencias de la inclusión de documentación en el sobre que no corresponde; por no extendernos sobre lo que todos conocemos, recordemos que en un caso típico de procedimiento de licitación donde se valoren tanto criterios evaluables mediante fórmulas como otros sujetos a juicio de valor, existirán necesariamente al menos tres sobres separados: sobre 1 o sobre A, relativo a la documentación administrativa que acompaña a las proposiciones (artículo 146 TRLCSP), sobre 2 o sobre B, relativo a los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, y sobre 3 o sobre C, relativo a los criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas, de apertura posterior a la del sobre 2/B una vez la valoración de los criterios contenidos en éste se haya hecho pública (artículo 150 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009)
Pues bien, partiendo del carácter secreto de las proposiciones, ya regulado, por no irnos a textos aún anteriores, en el artículo 79.1 del TRLCAP aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, tal principio básico en materia de contratación pública ya había permitido fijar una doctrina razonable y consolidada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogida entre otros en su Informe 43/02, que determina la exclusión en caso de inclusión indebida de cualquier documentación, incluso técnica, que no debiera figurar en el sobre A o de documentación administrativa: “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley –en referencia al sobre relativo a la documentación administrativa-, dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”.
Posteriormente la Ley 30/2007, CSP (ahora TRLCSP aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14/11), introduce la antes mencionada separación de criterios subjetivos y automáticos en dos sobres de apertura sucesiva. Dicha modificación, de gran calado, determina que se genere una nueva doctrina en relación a la contaminación de dichos sobres entre ellos, concluyendo que la inclusión de la oferta económica en el sobre relativo a los criterios sujetos a evaluación previa incumple el secreto de las proposiciones y por tanto determina la exclusión de la oferta; véase por todos el Acuerdo 8/2009 de la JCCA de la C.A. de Madrid: “Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública”
Sin embargo, en referencia especialmente al resto de criterios evaluables de forma automática que puede contener el sobre 3/C junto a la oferta económica, los tribunales administrativos de contratos han matizado la rotundidad de la consecuencia de exclusión por violación del secreto de las proposiciones, de tal forma que es predominante la doctrina de dichos órganos que incide en que no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; resume perfectamente la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, su reciente Resolución 729/2016: “La exclusión de un licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto del adecuado no es un criterio absoluto ni debe operar de forma automática, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras). Antes bien, antes de expulsar a un candidato del procedimiento, debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación (Resolución 261/2016)…/… lo verdaderamente relevante no es la forma en que se presentan las ofertas, sino que se garanticen los principios de invariabilidad de la oferta y de igualdad de trato, lo que exige a su vez que se cumplan dos requisitos: a) que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la verdadera voluntad de la licitadora, y b) que ese error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas de forma objetiva.”
A muy similares conclusiones llegó la JCCA del Estado en su Informe 30/11: “Por ello, si la documentación incluida en su sobre incorrecto es irrelevante desde el punto de vista de los citados principios, puede considerarse que constituyendo una irregularidad formal en el procedimiento, no constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo. A dicha conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución de 5 de octubre de 2011, en el que la documentación aportada en sobre erróneo no esté sujeta a valoración y su conocimiento por el órgano de contratación en un momento distinto al previsto no influye en la objetividad de este órgano, y la de sus técnicos para valorar las ofertas presentadas»
Las consecuencias de la contaminación según los sobres afectados por la misma, las sintetiza la reciente Resolución 463/2017 TACRC – si bien advirtiendo de su carácter no absoluto, en el sentido indicado-: “Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, «siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal» (Resolución 233/2011).”
Podemos concluir, en definitiva, que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad; equilibrio complicado, cuyo resultado son resoluciones a veces contradictorias y, en otras ocasiones, en exceso benévolas con determinados errores de bulto cometidos por los licitadores. En fin, modulando de forma relevante la consecuencia de exclusión por contaminación; sirvan como ejemplo y conclusión a este breve comentario las siguientes resoluciones, que encuentro particularmente interesantes:
Resolución 463/2017 TACRC: pese a reconocer la posibilidad de que se haya producido contaminación, considera excesiva la sanción de exclusión por falta de certeza al respecto: “aun existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”
Acuerdo 61 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: concluye que presentar dos sobres en vez de tres en el caso de una licitación en la que sólo se valoraban criterios de valoración automática, constituye una irregularidad no invalidante, por lo que no procede la exclusión: “el error de la adjudicataria al presentar la documentación en tres sobres en vez de en dos no deja de ser una irregularidad no invalidante ya que, en ningún caso, se ha desvelado el secreto de su oferta que pudiera haber contaminado la valoración a realizar.”
Resolución 494 2016 TACRC: no procede excluir por inclusión en sobre 2-sujetos a juicio de valor- de criterios que deban figurar en el sobre 3-matemáticos- si ello no condiciona la valoración posterior, por haber licitado en el criterio anticipado al mínimo previsto en el PPT-: “la entidad recurrente presenta en el sobre nº 2, concretamente en la descripción de su proyecto formativo, datos referidos a la ratio tutor/alumnos y a la periodicidad de las tutorías que por su naturaleza corresponden en exclusiva al sobre nº 3. Ahora bien, estos datos coinciden exactamente con el umbral mínimo que para la prestación del servicio establece el PPT-ratio máxima de 30 alumnos/docente y como mínimo una tutoría telefónica en inglés de al menos 30 minutos cada mes y medio-. Por consiguiente, su expresión en el sobre nº 2 no condiciona la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ni rompe el principio de separación entre los criterios que dependen de juicio de valor y los criterios que dependen de fórmulas.”
Resolución 261/2016 TACRC: aporta como punto diferencial la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para concluir la no sanción por exclusión, en un caso en el que sin embargo el PCAP advertía expresamente de la exclusión automática si se producía cualquier anticipación: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Este extremo resulta especialmente significativo dado que si bien la distancia entre la puntuación alcanzada por la recurrente y la obtenida por la adjudicataria en los criterios subjetivos fue de 3 puntos, en los objetivos fue de 20’29 puntos, siendo el resultado final de 23’29 puntos. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno…/…la propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse “para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración”. Con el empleo de esta expresión, el Pliego está advirtiendo contra cualquier automatismo a la hora de adoptar una decisión tan radical como la que postula el recurrente, lo que evidencia, una vez más, que lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe.”
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior
