En los tiempos de la “burbuja inmobiliaria”, en que el suelo urbano y urbanizable se revalorizaba continuamente, fue frecuente que los Ayuntamientos financiasen las obras públicas que pretendían ejecutar, transmitiendo las parcelas edificables de su propiedad, obtenidas en muchos casos de la cesión obligatoria de aprovechamientos urbanísticos; estas parcelas constituían el patrimonio municipal del suelo. Conviene recordar que el suelo en ese momento era un producto financiero muy rentable, con una alta liquidez y, se creía, sin riesgo de depreciarse.

De ahí que la utilización de esta forma de pago en especie interesase a los Ayuntamientos, que en esta época eran destinatarios de un buen número de parcelas edificables, con lo que conseguían liquidez. Pero sobre todo interesaba a las empresas contratistas de obra pública, muchas de la cuales empezaron a dedicarse, además, al boyante negocio de la promoción inmobiliaria.

Tanto la legislación de contratos del sector público –sobre todo a partir de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 75 se admitió la posibilidad de que el pago del precio en todos los contratos pudiera realizarse mediante la entrega de otras contraprestaciones- como la legislación urbanística y también la legislación de bienes de régimen local, permitieron en determinadas condiciones el pago total o parcial del precio del contrato administrativo de obras, mediante la transmisión de parcelas municipales o aprovechamientos urbanísticos. En la mayor parte de los casos estas parcelas procedían, como se ha dicho, de las cesiones obligatorias de aprovechamientos urbanísticos impuestas a los promotores como carga en los procesos de desarrollo urbanístico.

Esta cuestión, la posibilidad del pago del precio del contrato mediante cesión de parcelas integrantes del patrimonio municipal del suelo, fue analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCA) en el informe 12/2010, de 3 de noviembre. Se concluye en este informe: 1) Es posible la celebración por un Ayuntamiento de un contrato de obra pública fijando como medio de pago del precio de la misma la entrega de un bien integrante del patrimonio municipal del suelo; 2) El pago en especie del precio de un contrato público es una posibilidad prevista en la legislación contratos del sector público sin limitación alguna de carácter general, por lo que la totalidad del pago del precio se puede llevar a cabo a través de la transmisión de parcelas y 3) El pliego de condiciones que rija el contrato expuesto deberá introducir determinadas cláusulas que reflejen la especialidad en cuanto a la modalidad del pago, así como el momento y condiciones del mismo, mediante la transmisión de la propiedad de dicho bien y sus necesarias formalidades.

La situación varía sustancialmente con la profunda crisis económica que afectó fundamentalmente al sector inmobiliario. Como es sabido, una de las consecuencias de la crisis ha sido la considerable pérdida de valor del suelo y, lo que es peor, la imposibilidad de enajenarlo en un mercado inmobiliario paralizado a resultas de la crisis.  Ni siquiera podían utilizarse los suelos como garantía para obtener financiación. En este contexto de crisis, se produce una depreciación del valor del suelo entre la licitación del contrato –momento en que se fija el precio y se valoran las parcelas- y la transmisión de las parcelas a la empresa contratista, una vez ejecutadas y recibidas las obras. Perdida, por tanto, del valor y de la liquidez de este producto utilizado como medio de pago en los contratos de obras.

Así las cosas, las empresas constructoras, muy endeudas y necesitadas de financiación para evitar el concurso, tenían que recibir como pago del precio de las obras ejecutadas unos terrenos depreciados y, en muchos casos, sin posibilidad de transmitirlos para obtener algo de liquidez.

Lo que en el momento álgido del mercado inmobiliario se consideraba un negocio perfecto para estas empresas constructoras, que no percibieron el riesgo de la pérdida de valor del suelo, acabó convirtiéndose tras las crisis en un negocio ruinoso al recibir como pago unos terrenos depreciados y faltos de liquidez. Para salir de esta comprometida situación, las empresas afectadas han intentado por todos los medios modificar la forma de pago establecida en el contrato, con el fin de que la totalidad del precio se acabase pagando en dinero. Ello ha dado lugar a situaciones de conflicto entre los Ayuntamientos contratantes y las empresas contratistas, a una de la cuales me referiré a continuación.

El conflicto al que se hace referencia ha sido resuelto mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 161/2017, de 22 de febrero. Los hechos relevantes en este asunto son los siguientes. El Ayuntamiento de Zaragoza suscribió en agosto de 2006 un contrato de obra con una empresa para la ejecución de obras urbanización, pavimentación y renovación de servicios de varias calles. De acuerdo con lo previsto en el pliego, se pactó que el pago del precio consistiese en la transmisión de parcelas y aprovechamientos urbanísticos de titularidad municipal, valorados en el momento de la licitación del contrato y situados en distintas unidades de ejecución. El otorgamiento de la escritura para la transmisión de los bienes municipales debía efectuarse, conforme al pliego, en el plazo de dos meses a contar desde la recepción de las obras. Estas fueron ejecutadas y recibidas por el Ayuntamiento, sin que se produjese la transmisión de las parcelas en el plazo establecido.

Transcurridos varios años desde la ejecución y recepción de las obras, y después de algunos avatares, la empresa contratista solicitó en julio de 2012 la resolución del contrato y una indemnización por el importe de la obra ejecutada y los intereses de demora correspondientes, lo que ascendía a 5.295.177,54 euros. Se solicitó subsidiariamente  la ejecución sustitutiva del precio del contrato, con entrega dineraria de la referida cantidad, en vez de la entrega de las parcelas establecidas en el pliego. Lo que pretende la empresa contratista es, evidentemente, que el Ayuntamiento pague el precio en dinero en vez de entregarle unas parcelas cuyo valor se había depreciado. El Ayuntamiento desestima la solicitud considerando, por un lado, que no cabe resolver el contrato dado que se había extinguido y, por otro lado, rechaza la sustitución de la forma de pago al entender que supondría una modificación del contrato. Asimismo, se aprovecha la resolución desestimando la solicitud para requerir a la empresa contratista la formalización de la escritura pública de la entrega de las parcelas y los aprovechamientos urbanísticos, previstos en el pliego.

La empresa contratista interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de su solicitud, manteniendo su pretensión de resolución del contrato y sustitución de la forma de pago, que debería consistir en el pago del precio en dinero en vez de en la entrega de parcelas. Además, se introduce una nueva pretensión para el caso de no estimarse la anterior, consistente en el reconocimiento a la empresa contratista del derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega.

La sentencia dictada en instancia por el JCA nº 4 de Zaragoza estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a algunas de las parcelas. Se considera que el Ayuntamiento había incumplido una obligación esencial del contrato, dado que al tiempo de instarse la resolución no se había aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución y, por consiguiente, no se podían transmitir las parcelas resultantes. Se entiende que se trata de un incumplimiento culpable por el Ayuntamiento, lo que determinaba la resolución parcial del contrato y la procedencia de abonar los daños y perjuicios causados, consistentes en la liquidación parcial de la obra ejecutada, en la cantidad que quedase por pagar tras la entrega de las otras parcelas, a las que no referimos a continuación.

Por lo que respecta a las otras dos parcelas cuya transmisión estaba prevista en el pliego –las cuales no estaban pendientes de la aprobación de  los proyectos de reparcelación-, se desestima el recurso al considerarse que la empresa contratista optó en su día por exigir el cumplimiento parcial del contrato –mediante el otorgamiento de la escritura para la transmisión de éstas-, dando su conformidad el Ayuntamiento y desistiendo la contratista con posterioridad.  En consecuencia, la sentencia concluye que no procede resolver el contrato en relación con estas parcelas y considera conforme a derecho su transmisión como medio de pago del precio de contrato, tomando como valor el fijado en el pliego, aun reconociendo la depreciación sufrida durante estos años. Sin embargo, no se admite la petición indemnizatoria subsidiaria, al apreciar desviación procesal, por tratarse de una pretensión nueva.

La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación tanto por el Ayuntamiento como por la empresa contratista. El TSJ Ar estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y desestima el interpuesto por la contratista. El argumento por el que se estima el recurso del Ayuntamiento es, frente a lo razonado en la sentencia apelada, que no se produce un incumplimiento culpable de la obligación esencial de transmitir algunas de las parcelas, por lo que no procede la resolución parcial del contrato. Se precisa en la sentencia que el pliego contempla en este caso la transmisión del aprovechamiento urbanístico como medio de pago, para lo cual no era necesaria la aprobación del proyecto de reparcelación. Es decir, se considera que el aprovechamiento urbanístico había podido transmitirse antes de aprobarse el proyecto de reparcelación. Además. se le reprocha a la empresa contratista que instase al Ayuntamiento la entrega de las parcelas y posteriormente desistiese de esta pretensión para solicitar la resolución del contrato y la sustitución de la entrega de las parcelas por el pago en dinero.

Y se rechaza la pretensión de la contratista por considerar que persigue una modificación de una condición esencial del contrato, cual es la relativa a la forma de pago. Se argumenta al respecto –FD Tercero- lo siguiente:

“De modo que la resolución que ahora se pretende por la mercantil recurrente, mediante la sustitución de la obligación que incumbe al Ayuntamiento por una contraprestación económica por el importe de las obras, conforme a la valoración que se hizo en su día, más los intereses desde la fecha en la que debió efectuarse la adjudicación de las parcelas o aprovechamientos, o la sustitución ejecutiva, aun sin resolución del contrato, supone en realidad una modificación contractual -y en este particular hemos de dar la razón al Ayuntamiento- improcedente al implicar una novación contractual, por alteración de un elemento sustancial del contrato, cual es el medio de pago del precio establecido, contrario a los principios de buena fe y de riesgo y ventura que deben presidir la contratación pública; pretendiendo que la depreciación que han sufrido las parcelas estos últimos años, la asuma el Ayuntamiento, cuando éste puede, y está en disposición de hacerlo, dar cumplimiento a su obligación; e incluso al de libre concurrencia, que también se invoca, por cuanto de haberse fijado en su día el medio de pago en dinero, y no en parcelas o aprovechamientos, podría haber habido otros interesados en concurrir a la licitación.

La sentencia sigue en este punto el criterio mantenido en un asunto parecido por la JCCA en el informe 4/2012, de 1 de febrero, que concluye: “I. Con carácter general, son condiciones esenciales del contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. II. La modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pase a abonarse totalmente en efectivo, afecta a una condición esencial”.

Para acabar, la sentencia del TSJ Ar se pronuncia también sobre la pretensión subisdiaria de la empresa contratista de que se le reconozca el derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega, indicando, al igual que la sentencia de instancia, que esta pretensión no fue formulada en vía administrativa, por lo que se incurre en desviación procesal. Por tanto, surge la duda de si esta pretensión, fundada en la depreciación del valor de las parcelas por la demora en la entrega, podría haber prosperado si se hubiese formulado en vía administrativa.

En resumen, las empresas contratistas que han aceptado como medio de pago del precio la entrega de parcelas cuyo valor se ha depreciado, no pueden pretender la modificación de la forma de pago, al ser una condición esencial del contrato. Y no lo tienen fácil para que se les reconozca alguna compensación económica por la pérdida de valor de estas parcelas.

Pedro Corvinos Baseca