Sometimiento de disposiciones normativas a evaluación ambiental

Creo que todavía no se ha asumido que algunas disposiciones normativas deben someterse a evaluación ambiental, de la misma forma que se someten los planes y programas, como exige la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (Directiva 2001/42/CE) Han sido varias las sentencias del TJUE que consideran que algunas disposiciones normativas aprobadas en materia de urbanismo y energía, entran dentro del concepto de «planes y programas», definido en el artículo 2, letra a) de la Directiva 2001/42/CE, y que al servir de marco de autorización a futuros proyectos que pueden tener efectos significativos en el medio ambiente (artículo 3 de la Directiva 2001/42/CE), deben someterse a la denominada evaluación ambiental estratégica (EAE)

Al hilo de estas sentencias dictadas por el TJUE, pretendo en este artículo y en el siguiente hacer algunas breves consideraciones sobre la desconocida exigencia de evaluar el impacto ambiental de algunas disposiciones normativas: qué normas, y en qué casos, deben someterse a EAE y qué consecuencias se derivan del incumplimiento de esta obligación impuesta en la citada Directiva 2001/42/CE. Como he dicho, tengo la sensación de que, al menos en España, no se están evaluando ambientalmente algunas normas que deberían someterse a este instrumento preventivo de protección ambiental. Probablemente, como trataré de explicar a continuación, porque la trasposición de la Directiva en este punto no se ha realizado adecuadamente.

Antes de entrar a tratar las cuestiones indicadas, me parece oportuno recordar que la EAE, a la que han de someterse determinados planes y programas, es distinta y compatible con la evaluación de impacto ambiental (EIA), a la que se someten los proyectos. La finalidad de la EAE es contribuir a la integración de aspectos medioambientales durante su elaboración y antes de la aprobación de planes y programas, con el fin de promover un desarrollo sostenible.

La Directiva 2001/42/CE, en la definición que hace en el artículo 2 del concepto de «planes y programas», incluye aquellos “… cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno”. El inciso final de este apartado permite interpretar que pueden estar incluidas dentro de este concepto las disposiciones normativas aprobadas por un Parlamento o Gobierno, mediante un procedimiento legislativo; así pues, podrían quedar incluidas en este concepto tanto disposiciones con rango de ley como disposiciones reglamentarias.

En cambio, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, que traspone esta Directiva, al delimitar en el artículo 6 el ámbito de la EAE, dispone que: “Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que se adopten o aprueben por una Administración pública y cuya elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma”. El legislador estatal –y en la misma línea la legislación autonómica que desarrolla la ley estatal- ha omitido la referencia que hace el artículo 2 de la Directiva a los planes y programas “… que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno”. Además, al regular esta Ley el procedimiento de EAE (capítulo I del Título II) no se hace ninguna referencia a la inclusión de la evaluación ambiental en los procedimientos de aprobación de las disposiciones normativas. Al parecer, el legislador estatal ha querido aprovechar la trasposición de la Directiva para no incluir las disposiciones de carácter general en el ámbito de la EAE. Es probable que esta omisión, como he dicho, es la que esté provocando que en España no se sometan a evaluación ambiental determinadas disposiciones normativas.

Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE no deja lugar a dudas y considera que las disposiciones normativas están incluidas dentro del concepto de «planes y programas», definido en el artículo 2 de la Directiva 2001/42/CE, siempre que cumplan los requisitos establecido en este precepto. Ya la sentencia de 27 de octubre de 2016, (asunto C‑290/15, D’Oultremont y otros) estableció que  “… una orden reglamentaria, como la que constituye el objeto del litigio principal, que contiene diversas disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores, que deben ser observadas en el marco de la expedición de autorizaciones administrativas relativas al establecimiento y a la explotación de tales instalaciones, encaja en el concepto de «planes y programas», en el sentido de esa Directiva”. Se trata en este caso de una Orden del Gobierno Valón del año 2014, que establece las condiciones sectoriales relativas a parques eólicos con una potencia total igual o superior a 0,5 MW; se refiere en particular, a las normas técnicas, a las condiciones de explotación (referidas, entre otras, a las sombras estroboscópicas), a la prevención de accidentes e incendios (entre otras, la parada del aerogenerador), a las normas de nivel sonoro, al restablecimiento y a la constitución de garantías en relación con los aerogeneradores.

La sentencia rechaza las objeciones que se hacen para evitar que esta disposición reglamentaria quede sometida a evaluación ambiental. En primer lugar, se dice que la Directiva no exige que estas disposiciones normativas afecten a una determinada zona del territorio. La Orden en cuestión afecta a todo el territorio de la Región Valona y no por ello debe quedar excluida de la evaluación ambiental. En segundo lugar, se rechaza que pueda ser motivo de exclusión el que no contenga una regulación completa del sector de la energía eólica. Se dice al respecto que “… el concepto de «planes y programas» comprende cualquier acto que establezca, definiendo reglas y procedimientos de control aplicables al sector de que se trate, un conjunto significativo de criterios y condiciones para la autorización y la ejecución de uno o de varios proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente

Con posterioridad, la sentencia de 7 de junio de 2018 (asunto C‑671/16, Inter-Environnement Bruxelles y otros) ha considerado que un Reglamento Regional de Urbanismo, aprobado por la Región de Bruselas, entra dentro del concepto de «planes y programas» definido en el artículo 2, letra a) de la Directiva. Este Reglamento contiene determinadas prescripciones respecto a la realización de proyectos inmobiliarios. Se objeta también en este caso que una disposición reglamentaria como ésta deba someterse a evaluación ambiental, argumentando la sentencia que: “Tal consideración no se ve en entredicho por la objeción formulada por el Gobierno belga relativa al carácter general de la normativa en cuestión en el asunto principal. En efecto, además de que del propio tenor literal del artículo 2, letra a), primer guion, de la Directiva EMEA se desprende que el concepto de «planes y programas» puede comprender actos normativos adoptados por vía legislativa o reglamentaria, esa Directiva no contiene precisamente disposiciones específicas relativas a políticas o a normativas generales que requieran una delimitación con respecto a los planes y programas, en el sentido de la citada Directiva. Por otro lado, el hecho de que un RRUZ, como el controvertido en el asunto principal, contenga normas generales, presente cierto grado de abstracción y persiga un objetivo de transformación de un distrito ilustra su dimensión programática o planificadora y no impide su inclusión en el concepto de «planes y programas»

Y siguiendo esta línea jurisprudencial, la reciente sentencia de 25 de junio de 2020 (asunto C‑24/19) ha interpretado que entran dentro del concepto de «planes y programas» del artículo 2 letra a) de esta Directiva, una Orden y una Circular, adoptadas por el Gobierno Flamenco, que contienen diversas disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores: proyección de sombra por las palas (limitación de los efectos estroboscópicos causados por dicha sombra), seguridad de los aerogeneradores (presencia de determinados sistemas de detección y parada automática) y ruido (ejecución de mediciones acústicas). Lo novedoso en este caso es la inclusión de una Circular en el concepto de «planes y programas». Se justifica está inclusión en que la Circular modifica las disposiciones de la Orden, desarrollándolas o estableciendo excepciones a ellas; sin duda se le atribuye a esta Circular carácter normativo.

La jurisprudencia del TJUE es clara al interpretar que pueden entrar dentro de concepto de «planes y programas» de la Directiva 2001/42/CE, a los efectos de someterse a evaluación ambiental, las disposiciones normativas en las que concurran los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3 de esta Directiva. Queda claro, pues, que están incluidas dentro del ámbito de esta Directiva las disposiciones normativas, tanto las que tienen rango de ley, como las de carácter reglamentario, incluidas las Ordenanzas municipales, en las que concurran los requisitos a los que me referiré en el siguiente artículo. Sorprende por ello que en España todavía no se haya asumido la obligación impuesta en la Directiva 2001/42/CE y sigan sin someterse a evaluación ambiental un buen número de disposiciones normativas de todo tipo que deberían hacerlo, lo que puede provocar un grave problema de inseguridad jurídica.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Composition, de Leon Arthur Tutundjian

La discutida naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la utilización de servicios municipales

He de reconocer que nunca he acabado de tener claro cuáles son las contraprestaciones económicas que en cada caso deben percibir los Municipios por la prestación directa o indirecta de servicios de su competencia.  Los cambios normativos, las interpretaciones del TC al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de algunas de las disposiciones que han regulado esta materia y una jurisprudencia del TS zigzagueante, ha provocado cierta confusión y bastante inseguridad respecto de las contraprestaciones económicas que debían exigirse en cada caso y, en consecuencia, sobre el régimen jurídico aplicable.

La cuestión, al menos de momento, parece que se va aclarando poco a poco. A ello ha contribuido la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que se ha propuesto clarificar la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que abonan los usuarios, introduciendo la categoría de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, que se exigen por la prestación de servicios gestionados de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. A estos efectos, se le da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos añadiéndole una nueva letra c). Así pues, se quiere partir de la categoría de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, para clarificar todo el régimen de las contraprestaciones que deben abonar los usuarios de los servicios prestados por las Administraciones públicas; en particular, y en lo que aquí interesa, por la utilización de los servicios municipales.

El TC, en la sentencia 63/2019, de 9 de mayo de 2019, que resuelve precisamente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los preceptos de la LCSP que regulan las prestaciones públicas de carácter patrimonial, confirma la constitucionalidad de la regulación de esta categoría, reconociendo que la financiación de los servicios públicos puede ser tributaria o tarifaria; es decir, a través de estas prestaciones patrimoniales de carácter no tributario. Lo realmente relevante para esta sentencia es que cuando el legislador opte por financiar los servicios públicos mediante el sistema «tarifario» se satisfaga la garantía del principio de reserva de ley que viene impuesto para las prestaciones patrimoniales públicas, en general, el art.31.3 de la CE

De manera que la LCSP –con la modificación introducida en el TRLRL, por lo que aquí interesa- clarifica, al menos en parte, el régimen de las contraprestaciones económicas por la prestación de servicios municipales, distinguiendo la financiación tributaria, mediante el pago de tasa, cuando el servicio municipal se preste directamente sin personificación privada, de la financiación tarifaría, mediante el abono de prestaciones patrimoniales de carácter no tributario, por la prestación de servicios gestionados de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. La forma de gestión vuelve a determinar, por tanto, la naturaleza de la contraprestación.

Ahora bien, conviene recordar que las tasas, y de igual manera las prestaciones patrimoniales de carácter no tributario, sólo son exigibles cuando concurre el requisito de la coactividad en los servicios públicos (artículo 2.1.a) LGT y artículo 20.1.B TRLRHL) Quedaba, pues, pendiente de aclarar el régimen de las contraprestaciones económicas por servicios de prestación voluntariamente en los que no concurre el requisito de la coactividad y lo acaba de hacer el TS en la sentencia 1839/2020, de 23 de junio. La cuestión que se suscita en este caso es la de la naturaleza de la contraprestación percibida por una empresa concesionaria de la obra pública y de la explotación de un complejo deportivo municipal. La naturaleza jurídica de la contraprestación condiciona el régimen jurídico aplicable y, en consecuencia, permite determinar si es o no exigible un informe técnico-económico o memoria económico-financiera, para modificar el importe de las cantidades percibidas por el concesionario. Se da la circunstancia de que la gestión de los centros deportivos por el Ayuntamiento se realizaba en unos casos directamente sin personificación privada y en otros mediante concesionario, y se decidió reducir en todos los casos los importes abonados por los usuarios. La empresa concesionaria que gestionaba uno de los complejos deportivos municipales impugnó la reducción de estos importes, considerando que tenían la naturaleza de precio público, por lo que era exigible una memoria económico-financiera para la modificación.

La sentencia del TS lo primero que hace es intentar precisar el requisito de la coactividad u obligatoriedad del servicio, como elemento que determina si es exigible al usuario el abono de una tasa o de un precio público. Se dice que “… la naturaleza jurídica de la contraprestación por la prestación directa del servicio por el Ayuntamiento, esto es tasa o precio público, no depende de la voluntad de la entidad local, ni viene sometido a un criterio discrecional, sino que debe de adoptar una u otra forma ex lege, por imperativo legal, en cada supuesto en los que concurran o no los elementos que exigen que la contraprestación revista una u otra forma”. Es decir, en los supuestos de gestión directa, sólo será exigible la tasa cuando el servicio municipal sea obligatorio al estar impuesto por disposiciones normativas o cuando resulte imprescindible para la vida privada o social del solicitante y no se preste por el sector privado. En los demás casos, cuando el servicio sea de prestación voluntaria, se exigirá a los usuarios un precio público. Se dice en la sentencia que “… para estar en presencia de un precio público se precisa que el supuesto de hecho se realice de forma libre y espontánea, esto es que la solicitud del servicio o actividad administrativa sea una manifestación real y efectiva de voluntad por parte del interesado; y que prestándose por entes de Derecho público con sus propios medios, no se preste en situación de monopolio de hecho o de derecho”.

Con todo ello, la sentencia del TS distingue las contraprestaciones que abonan los usuarios por la prestación de servicios, diferenciando las tasas – gestión directa y obligatoriedad-, de las prestaciones patrimoniales de carácter no tributario –gestión indirecta y obligatoriedad-, de los precios públicos –gestión directa y voluntariedad. Por si había alguna duda, se deja claro en la sentencia que “las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público”. Pero para resolver la cuestión que se le plantea, le queda por determinar la contraprestación exigible por la gestión indirecta de servicios voluntarios, que es como se considera a los centros deportivos y casas de baño. Y la conclusión a la que se llega es que “…  estamos, pues, ante una realidad que debe tener su acomodo jurídico, y que responde a los criterios antes apuntados, si el prestador del servicio no es el ente local, como en los precios públicos, sino el concesionario, y se presta en régimen de voluntariedad, la contraprestación recibida no puede ser más que un precio privado, surgido entre la relación de la entidad privada que lo gestiona y el interesado, que se desarrolla en el ámbito del Derecho privado, ajeno, por tanto, a la consideración de ingreso público. Precio privado que intervenido, en su caso, es fijado por la Administración para remunerar al prestador del servicio, de claro matiz contractual y vinculado al objeto del servicio”. Por tanto, la contraprestación que deben abonar los usuarios de servicios municipales de prestación voluntaria, gestionados indirectamente –como es el caso del complejo deportivo gestionado por la empresa concesionaria- es un precio privado, fijado por la Administración dentro de la relación contractual que mantiene con la entidad que presta el servicio.

En resumen, estos precios privados, a diferencia de los precios públicos que el usuario debe abonar en los casos de gestión directa de servicios voluntarios, no constituyen ingresos públicos, son una contraprestación que satisface el usuario por el servicio que se le presta e ingresa directamente en la cuenta del concesionario, y no tienen incidencia presupuestaria. La consecuencia es que para la modificación de estos precios privados no es exigible una memoria económica-financiera, sin perjuicio de que se si produce un desequilibrio financiero el contratista pueda instar su corrección por los mecanismos que estén previstos dentro de la relación contractual.

La sentencia del TS comentada, contribuye a clarificar la siempre confusa cuestión de la naturaleza de las contraprestaciones económicas que deben abonar los usuarios por los servicios municipales. Combinando la forma de gestión y el carácter coactivo o voluntario del servicio resultan las siguientes contraprestaciones: gestión directa de servicios obligatorios, se debe abonar una tasa; gestión indirecta de servicios obligatorios, se debe abonar una prestación patrimonial de naturaleza no tributaria; gestión directa de servicios voluntarios, se debe abonar un precio público y gestión indirecta de un servicio voluntario, se debe abonar un precio privado.

Las dudas seguirán planteándose probablemente a la hora de determinar el carácter coactivo o voluntario de un servicio. Habrá que ver en cada caso si en el servicio concurren o no los requisitos de la coactividad. Un mismo servicio se puede considerar de prestación obligatoria en un Municipio y de prestación voluntaria en otro. Piénsese, por ejemplo, en la gestión de un complejo deportivo. Puede ser un servicio de prestación obligatoria en un pequeño o mediano municipio, en el que no existan centros deportivos privados y de prestación voluntaria en una gran ciudad, con oferta variada de centros deportivos.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Provincetown, de Hans Hofmann