La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación para continuar en la licitación

He podido hacer este verano una lectura reposada de las conclusiones del Abogado General de la UE presentadas el 26 de junio de 2018, en el asunto C-546/16 Montte S.L. contra Musikene, que trae causa de la petición de decisión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE, en adelante-, pendiente aún de sentencia. La cuestión que se plantea me parece especialmente interesante, pues se somete a pronunciamiento comunitario la valoración de las ofertas por fases prevista en el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; en particular, si es conforme con la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública -DN, en adelante- aplicarla en el procedimiento abierto y si, en caso afirmativo, debe garantizarse una competencia efectiva en la fase final del procedimiento.

Para centrar los términos de la cuestión prejudicial planteada, recordar lo que dispone el último inciso del artículo 150.4 del ya derogado TRLCSP: “4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.; en términos similares, el artículo 146.3 LCSP, si bien con la relevante matización de fijar al menos en un “aprobado”, el umbral mínimo a establecer en el conjunto de los criterios cualitativos: “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Fuera de los preceptos generales transcritos, tanto el TRLCSP como ahora la LCSP, sólo se refieren expresamente a la posibilidad de establecer fases en la regulación de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo -ahora, también, en el de asociación para la innovación-; e igualmente la DN, que en sus artículos 29, 30 y 31, respectivamente, permite el desarrollo de dichos procedimientos de adjudicación por fases, y en el artículo 66, regula su funcionamiento, consistente en la sucesiva reducción del número de ofertas competidoras a medida que transcurren las fases sucesivas; es este precepto el que dispone que ha de garantizarse una competencia real en la fase final del procedimiento: “En la fase final, el citado número deberá permitir que se garantice una competencia real, siempre que haya un número suficiente de licitadores, soluciones o candidatos.” Frente a dicha regulación, el artículo 27 de la DN, que se ocupa del procedimiento abierto, y nada dice respecto a la posibilidad de una evaluación por fases.

Expuesta la normativa de aplicación, procede señalar, antes de entrar a analizar las conclusiones del AG, que la valoración por fases en un procedimiento abierto no suele en la práctica denominarse formalmente así; sencillamente, suele limitarse a la indicación en el PCAP de la exigencia de un umbral mínimo de puntuación -normalmente en alguno o algunos de los criterios sujetos a evaluación previa-, de necesaria superación para continuar en el procedimiento y acceder por tanto a la apertura de la oferta económica. Pero eso es, ni más ni menos, efectuar una valoración por fases sucesivas, y así lo han venido entendiendo los Tribunales de Contratos, como luego veremos, no así el Tribunal de Cuentas -ver Informe de fiscalización de la contratación de las Entidades locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ejercicio 2012 (BOE de 5/5/17)-. Mi opinión es que, en efecto, la propia separación ex lege de criterios subjetivos y matemáticos -de valoración y apertura precisamente sucesiva, artículos 150.2 TRLCSP y 146.2 LCSP-, permite sin ningún problema su consideración como fases eliminatorias si se opta por la fijación de umbrales mínimos de puntuación en alguno o algunos de los criterios de adjudicación.

Y es precisamente el caso que se somete a decisión prejudicial: un contrato de suministro licitado por una fundación de la Comunidad Autónoma, en cuyo pliego, sencillamente, se fijaba un umbral mínimo de 35 puntos de 50 posibles en la fase técnica, para acceder a la apertura de la oferta económica, mediante la siguiente indicación en su cláusula 9.2.3, reguladora de la oferta técnica: «El licitador que no supere los 35 puntos de valoración, será excluido del procedimiento, y por tanto no pasará a la fase económica»; veamos las conclusiones del Abogado General:

Primera cuestión prejudicial: ¿cabe establecer una evaluación de las ofertas por fases eliminatorias en el procedimiento abierto, de tal forma que en las fases sucesivas únicamente se examinan las ofertas que han superado un umbral mínimo de puntuación predeterminado?

A este respecto, el AG señala que la regulación del procedimiento abierto en el Derecho de la Unión no es exhaustiva -únicamente plazos de presentación de proposiciones en el citado artículo 27- por lo que «corresponde a los legisladores nacionales crear la pertinente normativa relativa a la tramitación de tales procedimientos». No obstante, apunta que el establecimiento de una norma comunitaria clara que permite el examen por fases en los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, obedece a que en éstos se permite la negociación de las ofertas, cuya lógica consiste precisamente en restringir el número de las ofertas o soluciones en las fases sucesivas que mejor respondan a las necesidades del poder adjudicador; pero esto no significa que el establecimiento de fases quede prohibido para el resto de procedimientos: “al no existir una norma análoga al artículo 66 de la Directiva 2014/24, que se refiera al procedimiento abierto, de lo anterior no se puede concluir que en este procedimiento no se permite la introducción de fases que se refieran a determinados criterios de adjudicación del contrato.”. Consideraciones que lo llevan a concluir que la Directiva 2014/24 no impide la evaluación de ofertas por fases en un procedimiento abierto, si bien “ésta no puede vulnerar las reglas de adjudicación de los contratos previstos en el artículo 18 de esta Directiva y los principios generales del Derecho de la Unión, ni infringir la eficacia de las disposiciones de la Directiva”.

Planteaba asimismo el OARCE si esta evaluación por fases no lleva a que los criterios de evaluación de las ofertas tengan un carácter eliminatorio, cuando deberían cumplir una función evaluadora. Indicaba este órgano que, al contrario que los requisitos de aptitud para contratar o las prescripciones técnicas, cuyo cumplimiento sí reviste un carácter eliminatorio, los criterios de adjudicación tienen como función la de evaluar y clasificar las ofertas. A este respecto, señala el AG que es cierto que una valoración eliminatoria por fases “lleva a que en la práctica algunas ofertas no se tomen en consideración por el poder adjudicador en las fases sucesivas del procedimiento.”; sin embargo, no ve en ello sino una forma de ponderar los criterios de adjudicación: “no se trata de una preselección de licitadores, sino de mejorar la forma de ponderación de cada uno de los criterios de adjudicación del contrato.” En refuerzo de su argumento, señala que también en una evaluación sin fases los criterios de adjudicación son sometidos a ponderación, “de modo que la oferta que no responda a determinados requisitos técnicos no alcanzaría en la práctica la puntuación mínima que haga posible su elección por el poder adjudicador.” Estos razonamientos lo llevan a concluir, en definitiva, que el carácter clasificatorio y por consiguiente finalmente eliminatorio, de los criterios de adjudicación, es independiente de que su valoración sea o no por fases, por lo que, siempre que los criterios de adjudicación -su establecimiento y su aplicación- se adecuen a lo dispuesto con carácter general en los apartados 2 y 4 del artículo 67 DN, la licitación habrá respetado el Derecho comunitario: «los criterios aplicados en este tipo de evaluación de las ofertas por fases siguen siendo criterios de adjudicación del contrato, con la condición de que sean conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de la Directiva 2014/24»

Rechaza también el AG las consideraciones del Tribunal español en cuanto a que dicha forma de proceder pueda tener como consecuencia que se lleve a cabo la adjudicación del contrato con omisión del elemento precio -al ser valorado únicamente en las ofertas que alcanzan la fase final-, cuando el derecho comunitario exige la consideración de al menos un elemento de precio o coste para la adjudicación de los contratos; poco relevantes son en mi opinión los razonamientos al respecto del AG, que se limita a señalar, de nuevo, la obligación de que los criterios de adjudicación se adecuen a lo dispuesto en el artículo 67 DN, en cuyo caso, concluye, no habrá quedado descuidado el objetivo de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, con independencia de que se haya establecido o no una valoración por fases: “este tipo de evaluación de las ofertas por fases no implica que el poder adjudicador no deba basar la adjudicación del contrato en la oferta económicamente más ventajosa”

En fin, en cuanto a la primera cuestión prejudicial, concluye el AG que «no se opone a la normativa comunitaria que únicamente se sometan a evaluación en las fases sucesivas del procedimiento abierto las ofertas que hayan superado un resultado de puntuación determinado en las fases antecedentes…/…aplicando criterios conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de esta Directiva»

Señalar al respecto que como antes apuntaba, los tribunales administrativos de contratos han venido admitiendo en los últimos años con cierta normalidad dichos umbrales en procedimientos abiertos, considerando en efecto que se trata de una valoración por fases permitida por el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; pueden citarse, por todos, la Resolución 1200 2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: Este Tribunal no considera que el umbral mínimo de puntuación establecido en el apartado 2 del Cuadro de criterios de adjudicación del contrato “interfiera en el objetivo de la contratación pública“. La posibilidad de establecer un umbral mínimo de puntuación está expresamente recogida en el artículo 150.4 del TRLCSP…/… El órgano de contratación, en aplicación de esta posibilidad legal, fija el umbral mínimo en un 50 % que, aunque elevado, no se considera excesivo, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.», o el Acuerdo 55 2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: “la exigencia de umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa es una opción inicialmente conforme a Derecho, que se contempla expresamente en la Directiva 2014/24, de contratación pública y artículo 150 TRLCSP. Es una posibilidad que se fundamenta, no en la restricción indebida de la competencia, sino en la conveniencia de ajustar adecuadamente la relación calidad/precio de las distintas ofertas. …/…”

Segunda cuestión prejudicial.- Si el poder adjudicador no está obligado a obtener en la fase final del procedimiento un número de ofertas suficiente para asegurar la «competencia real» a que alude el artículo 66 DN.

Es tajante el AG en esta segunda cuestión prejudicial -basada en una respuesta afirmativa a la primera-, pues entiende que el artículo 66 no es de aplicación al procedimiento abierto, por lo que “el poder adjudicador puede continuar el procedimiento abierto, a pesar de que los criterios de adjudicación de la contratación impliquen que únicamente un pequeño número de licitadores pueda concurrir a la adjudicación de la contratación.”; me resulta especialmente interesante la argumentación contenida en sus considerandos 75 y 76, que puede resumirse en la siguiente idea: la razón por la que el artículo 66 pretende asegurar la competencia real en la fase final de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, es evitar el desincentivo a negociar que supondría para un licitador ser el único que alcance las sucesivas fases del procedimiento; por tanto, puesto que la negociación de la oferta no es posible en el procedimiento abierto, carecería de sentido siquiera la aplicación analógica al mismo de dicho precepto.

Concluye por tanto que “el requisito de obtener un determinado número de ofertas en la fase final del procedimiento abierto, en el sentido de que este número garantice la «competencia real» a los efectos del artículo 66 de la Directiva 2014/24, no resulta aplicable directamente ni por analogía en un procedimiento abierto como aquel al que se refieren los pliegos de la contratación que han sido impugnados por la recurrente.”, por lo que la respuesta a la cuestión prejudicial ha de ser que una evaluación de las ofertas por fases en procedimiento abierto no obliga a “obtener en la fase final de este procedimiento un número de ofertas suficiente para garantizar la «competencia real» en el sentido que anuda a este concepto el artículo 66 de esta Directiva.

Respecto de esta conclusión, sin embargo, señalar, y con ello termino, que algunos tribunales de contratos se han mostrado sin embargo contrarios a que, en la práctica, el establecimiento de umbrales pueda conducir a la eliminación de la competencia real; por todos, el TACPA en su antes mencionado Acuerdo 55/2016: “En todo caso, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de todo procedimiento de contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión -sobre todo en suministros tecnológicos que existen y funcionan adecuadamente en el mercado—, la existencia de efectiva concurrencia.”, o en su Acuerdo 36 2016: «Se comprueba que en la valoración del criterio cuya cuantificación depende de un juicio de valor «Calidad de los productos», con la previsión de un umbral mínimo cuya no superación conlleva la exclusión, sólo una empresa ha alcanzado ese umbral en los tres lotescon la máxima puntuación, 45 puntos—, y que el resto de licitadores que cumplían el PPT han resultado excluidos al obtener la puntuación de 19 puntos en el criterio. Además, estas puntuaciones, se han otorgado con base en una escasa fundamentación o motivación. Este Tribunal administrativo considera que el resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa.”

También algunos OCEX, como la Cámara de Cuentas de Aragón, han visto en dichos umbrales una restricción del principio de concurrencia, tal y como señaló en su Informe de fiscalización de la administración de la Comunidad Autónoma, ejercicios 2012-2013: Se exige a los licitadores obtener una puntuación mínima en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor para continuar en el proceso selectivo. Sin embargo, no se justifica en el expediente el interés público de la fijación del citado umbral mínimo de puntuación que limita la concurrencia. Se trata de un acto en el ejercicio de una potestad discrecional que, de conformidad con el artículo 54 f) LRJAP y PAC, debe ser motivado.”; o más recientemente, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de 2016, donde denuncia la “utilización de umbrales excesivamente altos que limitan la continuidad en el procedimiento y, en consecuencia, la concurrencia del contrato”

En fin, como conclusiones que debemos extraer:

1- El TJUE, previsiblemente, fijará una doctrina en que se considere conforme con el derecho comunitario establecer fases eliminatorias en el procedimiento abierto, posibilidad prevista hasta ahora en el artículo 150.4 TRLCSP y, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, en el artículo 146.3 de dicho texto legal.

2- La fijación de umbrales de obligada superación en algún criterio de adjudicación, aunque no se llegue a denominar formalmente así, constituye una valoración por fases, en el sentido indicado. No obstante, sería adecuado que los órganos gestores, al confeccionar los pliegos, denominen expresamente al proceso de valoración como articulado en fases, de forma que quede garantizado el cumplimiento de los requisitos establecidos al respecto en el último inciso del artículo 146.3 LCSP.

3.- Pese a que el TJUE llegue a dictaminar que no es preciso garantizar un mínimo de concurrencia efectiva en la fase final, el respeto a los principios que inspiran la contratación pública aconseja maximizar la concurrencia hasta el final del procedimiento, de forma que no se produzca el pernicioso efecto de convertir el procedimiento en una adjudicación directa encubierta.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La aplicación de la carga de la prueba en el Impuesto sobre Plusvalía

El TS sigue resolviendo los recursos de casación admitidos, que tienen por objeto liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Como es sabido, son varias las cuestiones relacionadas con este Impuesto respecto de las que se ha apreciado interés casacional para formar jurisprudencia. Habrá que ver las sentencias que vaya dictando el TS para comprobar cómo queda finalmente este maltrecho Impuesto.

Se acaban de dictar dos nuevas sentencias, además de la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, que fue la primera que determinó el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, comentada aquí. La STS 2990/2018, de 18 de julio, resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza, contra la dictada en instancia por el Juzgado de lo CA nº 5 de Zaragoza, que anuló una liquidación del IIVTNU por la transmisión del inmueble en una ejecución hipotecaria, considerando que tras la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL, no había base legal para practicar esta liquidación. Este Juzgado, al igual que el Juzgado CA nº 2 de Zaragoza, han venido manteniendo la denominada tesis maximalista, rechazada por el TS en la sentencia 1163/2018. La sentencia que acaba de dictar el TS estima el recurso de casación y se remite, como es lógico, a lo argumentado en la sentencia 1163/2018. Al analizar la controversia resuelta en la sentencia recurrida se concluye que: “Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha liquidación por cuanto la sentencia parte de la premisa de que el recurrente ni siquiera aporta ni solicita prueba de la inexistencia de plusvalía gravable”. Es decir, el TS comprueba que en el proceso seguido en instancia, el contribuyente no hace el menor esfuerzo por demostrar la inexistencia de incremento del valor, lo que le lleva a desestimar el recurso contra la liquidación practicada por el Ayuntamiento.

Al hilo de lo expuesto resulta especialmente interesante la otra sentencia del TS a la que me he referido. La STS 2973/2018, de 17 de julio, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Getafe, contra la conocida sentencia del TSJ de Madrid de 19 de julio de 2017,  que optó también, fundadamente, por la denominada tesis maximalista. Conviene recordar que la sentencia del Juzgado de lo CA nº 34 de Madrid, recurrida en apelación, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una liquidación del IIVTNU, considerando que no se había aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición.

El interés de esta reciente sentencia del TS es que, además de casar la dictada por el TSJ de Madrid, anula la sentencia del JCA que había confirmado la liquidación del impuesto. Y lo hace considerando que no aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba para determinar si existe o no incremento del valor del suelo. Es decir, el TS en este caso, a diferencia de lo que hizo al resolver el recurso de casación que dio lugar a la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, entra a valorar la prueba practicada en el proceso seguido en instancia y considera (FJ Cuarto) que: “… la sentencia de primera instancia está también aquejada de error jurídico en cuanto a los criterios que establece en relación con la carga, principios de prueba válidos y objeto sobre el que tal prueba debe recaer, a que nos hemos referido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 9 de julio de 2018”.

Es oportuno recordar que el TS en la sentencia de 9 de julio, estableció –FJ Quinto- los siguientes criterios sobre la carga de la prueba: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

La sentencia del TS reprocha a Juzgado de lo CA que no haya tenido en cuenta estos criterios sobre la carga de la prueba y el rigorismo con el que exige la prueba sobre la inexistencia de riqueza gravable, argumentando que la sentencia dictada en instancia:

 ”a) en primer lugar, desdeña a priori todo valor de prueba, aun indiciaria, a los precios recogidos en las escrituras públicas de adquisición y transmisión, con cita del artículo 1218 del Código Civil , pero llevada a una posición extrema su exégesis, de suerte que lo que no sea “…el hecho que motiva su otorgamiento y [de] la fecha de éste” parece carecer de todo valor; b) en segundo término, atribuye al interesado la carga de probar la pérdida patrimonial por medios distintos al de la exhibición de tales instrumentos; y c) viene a exigir, a la postre, una prueba pericial para acreditar que se ha experimentado la minusvalía que situaría la transmisión efectuada fuera del ámbito objetivo de la aplicación del tributo.

Tales afirmaciones han quedado claramente contradichas en el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia de 9 de julio pasado, dictada como hemos repetido en el recurso de casación nº 2662/2017. Aun a título de ejemplo, hemos señalado que los valores consignados en las escrituras públicas, en tanto sean expresivos de que la transmisión se ha efectuado por un precio inferior al de adquisición, constituyen un sólido y ordinario principio de prueba que, sin poseer un valor absoluto -que no podemos establecer con carácter abstracto en sede casacional- sí que bastarían, por lo general, como fuente de acreditación del hecho justificador de la inaplicabilidad del impuesto que, no debemos olvidar, hace sólo objeto de gravamen las plusvalías o incrementos de valor.

En otras palabras, tales datos, a menos que fueran simulados, deberían ser suficientes, desde la perspectiva de la onus probandi, para desplazar a la parte contraria, al Ayuntamiento gestor y liquidador, la carga de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido

Resulta, por tanto, que los precios reflejados en las escrituras de adquisición y transmisión de inmuebles son prueba indiciaria suficiente, si no se demuestra que los datos son simulados, para acreditar la inexistencia de incremento del valor del suelo, desplazando al Ayuntamiento la carga de probar lo contrario.

La conclusión a la que se llega el TS en esta sentencia, tras valorar la prueba practicada en instancia, es que la transmisión de los terrenos, “… experimentó una clara, manifiesta y evidente minusvalía patrimonial que, …, en ningún caso podía dar lugar a la exacción del impuesto controvertido, pues habría bastado, ante el silencio e inactividad probatoria de la Corporación local, con la exhibición y examen de las correspondientes escrituras pública”.

El TS contribuye con esta sentencia a aclarar la controvertida cuestión de la carga de la prueba, que se ha convertido en la cuestión crucial para la gestión del Impuesto. Pero, además, da un paso más y entra a comprobar si la aplicación que se hace de la carga de la prueba en la instancia, se ajusta a los criterios establecidos en el FJ Quinto de la sentencia 1163/2018.

Pedro Corvinos Baseca

 

El dilema

Comentario a la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se desvincula sin desvincularse de la jurisprudencia del TS en relación con el IIVTNU.

Parecía que tras formar jurisprudencia el TS -sentencia 2499/2018, de 9 de julio- sobre la interpretación del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL), declarada en la sentencia del TC 59/2017, estaba zanjada la controversia suscitada como consecuencia de las distintas interpretaciones que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo han venido haciendo de la sentencia del TC. Otra cosa son los problemas que, sin duda, va a provocar la interpretación mantenida por el TS, al permitir que los aplicadores del derecho (jueces y funcionarios municipales) reconstruyan un Impuesto deconstruido por el TC en la referida sentencia. A ello me referí en este reciente artículo (aquí)

Estaba esperando a ver cómo recibían esta sentencia del TS, y la jurisprudencia en ella formada, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; en particular, aquellos a los que el TS les reprocha haber mantenido la inconstitucionalidad radical de los citados preceptos (tesis maximalista)

He tenido conocimiento de dos sentencias dictadas recientemente por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que ya se tiene en cuenta la sentencia del TS. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza –sentencia 158/2018, de 19 de julio- crítica la interpretación que hace el TS en su sentencia, asumiéndola. Y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid –sentencia 364/2018, de 19 de julio se desvincula de la interpretación que hace el TS y mantiene su propia interpretación de la STC, considerando que la inconstitucionalidad de los preceptos es radical, por lo que hay un vacío normativo que impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU.

La sentencia del JCA nº 9 de Madrid suscita a mi entender cuestiones jurídicas de gran interés; hace algunas consideraciones sobre la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS y sobre a quién corresponde aplicar (interpretándolas) las sentencias del TC. Creo entender que, en el fondo, se está cuestionando el pretendido “monopolio” del TS para interpretar una sentencia del TC, apreciando en estos casos interés casacional para la formación objetiva de jurisprudencia. Como ya apunte en el referido artículo, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional para la formación de jurisprudencia, interpretar las sentencias del TC.

Se le plantea al órgano juzgador el dilema de si seguir la interpretación que hace el TS en la sentencia 2499/2018 de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL –en la que forma jurisprudencia sobre la cuestión- o hacer su propia interpretación de la STC 59/2017. Y para resolverlo empieza haciendo algunas reflexiones acerca de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia. La sentencia cita y reproduce parcialmente un artículo doctrinal sobre el tema –“Valor de la jurisprudencia”, artículo de Jesús Ernesto Peces Morate, incluido en el nº 34 de revista Estudios de derecho judicial, dedicado a la Fuerza vinculante de la jurisprudencia- y también varias sentencias del TS y del TC, y acaba haciendo la siguiente declaración de principios: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Pero a continuación, la cuestión que se plantea el órgano juzgador es “… si debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales los artículos que permiten exigir el impuesto de plusvalía” Y aclara que “No pretende este juzgador reinterpretar lo que ha querido decir el Tribunal Constitucional, y menos llevar a cabo una aclaración de la sentencia, que incluso podría conducir a una conclusión diferente a la del TC

Por tanto, como se ha dicho, el Juez se encuentra ante “el dilema de aplicar el criterio de la STS de 9-7- 2018, o aplicar la STC que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la ley de Haciendas Locales”. El mismo dilema ante el que se van a encontrar todos los órganos jurisdiccionales que en adelante tengan que resolver recursos contra liquidaciones del IIVTNU.

Y la conclusión a la que llega la sentencia, amparándose en lo establecido en el artículo 164 CE y en el artículo 38 LOTC, es que “En definitiva, este juzgador está sometido a lo acordado en la sentencia del Tribunal Constitucional, por encima de cualquier otra postura de cualquier otro órgano judicial, en cuanto que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Haciendas Locales, al tratarse estas sentencias de una fuente directa: ley, aunque en sentido negativo. Tiene idéntica fuerza y eficacia que cuando el legislador deroga una determinada norma; pero en el caso del Tribunal Constitucional dispone de un mayor fundamento para no aplicarla (la norma derogada o anulada), toda vez que la misma es contraria a la Constitución”.

Para mi, aquí está la clave de la cuestión; la sentencia, a mi entender, niega que el TS tenga el “monopolio” de la aplicación (interpretándola) de esta sentencia del TC y de cualquier otra, por supuesto. De esta forma, la sentencia del JCA está rechazando que el TS pueda formar jurisprudencia mediante la interpretación uniforme de una sentencia del TC, ante las discrepancias interpretativas a que ésta ha dado lugar. La pregunta que cabe hacerse es si corresponde al TS, a través del recurso de casación, ser el intérprete del intérprete supremo de la Constitución. Yo, como he dicho, no lo tengo claro. Ahora bien, de lo que no me cabe duda es de lo absurdo de la situación: el TS interpretando una sentencia “no interpretativa” del TC, con el riesgo de que el TC acabe haciendo otra interpretación.

Así pues, la sentencia del JCA, después de declarar que no pretende separarse del criterio del TS, se acaba separando de la interpretación que hace la sentencia de este Tribunal, argumentado que está sometido directamente, y sin intermediarios, a lo acordado en la sentencia del TC.

Resuelto el dilema, el órgano juzgador hace su propia interpretación de la STC 59/2017 y, optando por la denominada tesis maximalista mantenida por un buena parte de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, concluye que “En definitiva, la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos. La declaración de inconstitucionalidad del art. 107.1 y 2 a) de la Ley de Haciendas Locales, así lo exige, sin que pueda depender de agentes ajenos a la potestad legislativa determinar, a través de la interpretación de cada uno de ellos, el valor del terreno. Sería tanto como permitir en este caso la inseguridad jurídica, toda vez que la procedencia o improcedencia del abono del tributo dependería de cómo cada uno de los intervinientes -Ayuntamiento, sujeto pasivo y juez- entendieran cómo se debe calcular el valor de los terrenos.”. Lógicamente, el recurso es estimado.

Para acabar este comentario, me parece oportuno hacer algunas consideraciones. Es evidente que el Ayuntamiento afectado, va a interponer un recurso de casación contra esta sentencia, amparándose probablemente en la causa de presunción de interés casacional contenida en el apartado 3 b del artículo 88 LJCA, que dice que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. La duda que puede suscitarse es que, como se ha visto, la sentencia formalmente dice que acata la jurisprudencia del TS, pero en realidad se separa de la interpretación que hace la sentencia del TS. Veremos, pues, si se admite el recurso y el sentido de la resolución. Imagínense que el criterio mantenido en esta sentencia, es seguido por otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vuelta otra vez a un aluvión de recursos de casación y a prolongar la situación de inseguridad jurídica. A todo esto, el legislador sigue sin legislar

Y la última consideración, creo que debería plantearse una nueva cuestión de inconstitucionalidad para darle al TC la posibilidad de sacarnos, esperemos, de este lío interpretativo, motivado por su deficiente sentencia. A mi entender, existen argumentos para plantear esta cuestión de inconstitucionalidad. Por un lado, para resolver el controvertido asunto del  incremento mínimo de valor;  surge la duda de si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. Sobre esta cuestión, como bien se dice en la sentencia del TS, todavía no se ha pronunciado el TC. Por otro lado, sería deseable que se pronunciase para aclarar si, ante el vacío normativo existente, la determinación por los órganos jurisdiccionales de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringe los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE), como sugiere el propio TC en la sentencia 26/2017.

Pedro Corvinos Baseca