La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

Me he ocupado de esta cuestión en varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) En estos artículos expuse la discrepancia existente entre algunos tribunales administrativos de contratación acerca de la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro de energía eléctrica licitados por las Administraciones Públicas.

Los tribunales administrativos de Madrid –Resolución TACPM nº 110/2018, de 18 de abril-, Navarra –Acuerdo TACP NAV 120/2018, de 26 de noviembre– y Cataluña –Resolución TCCSP 51/2019, de 27 de febrero– han considerado que puede exigirse a las empresas comercializadoras como requisito de solvencia técnica, la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada. Argumentan que este requisito está vinculado al objeto del contrato, es proporcionado y no es discriminatorio ni restringe la competencia en la licitación. Aceptan, además, que pueda acreditarse mediante las certificaciones emitidas por la CNMC.

 Mientras que el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), -Resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre- considera que este requisito de solvencia técnica no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

Se acaba de pronunciar sobre esta controvertida cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en dos sentencias recientes –STSJ MAD números 421/2019, de 27 de junio y 489/2019, de 17 de julio-, desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución nº 110/2018, del TACPCM, que desestimó las recursos especiales en materia de contratación, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del «Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)”

Estas sentencias, idénticas en su argumentación, confirman la resolución del TACPM y concluyen que puede exigirse la acreditación del origen cien por cien renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en las licitaciones del suministro de energía eléctrica a las Administraciones Públicas. El argumento central de la sentencia, en línea con lo argumentado en la resolución del TACPM, es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica de origen renovable, por lo que el requisito de solvencia técnica exigido está vinculado al objeto del contrato. Se argumenta lo siguiente:

Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP

Por otra parte, no se aprecia en estas sentencias que este requisito infrinja los principios que rigen la contratación pública: libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad. Se argumenta lo siguiente:

En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores

Lo cierto es que estas sentencias no se esfuerzan por analizar en profundidad, entendiéndolas, las cuestiones planteadas acerca de lo que es exactamente el origen renovable de la electricidad suministrada. Se quedan en la superficie de esta compleja cuestión y despachan el asunto con unas consideraciones jurídicas generales.

Como he manifestado en otras ocasiones, comparto en esta controversia el planteamiento del OARCE. A mi entender, ni las Garantías de Origen (GdO) ni el etiquetado de la electricidad garantizan el origen renovable de la electricidad suministrada a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas. La electricidad suministrada por las comercializadoras a través de la red es la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Es fundamental entender que toda la energía eléctrica generada se mezcla en la red y que una parte importante de la energía suministrada y consumida se genera en este momento por fuentes no renovables. Lamentablemente, los condicionantes técnicos, económicos y de seguridad de nuestro sistema eléctrico, impiden que toda la energía eléctrica consumida pueda tener su origen en fuentes renovables.

Por tanto, es inevitable que no haya GdO para todas las comercializadoras y que las que comercializan un mayor volumen de electricidad no puedan acreditar el origen renovable de toda la energía suministrada. Pero este hecho no las incapacita para suministrar energía renovable a las Administraciones públicas. De manera que exigiendo este requisito de solvencia técnica, se excluye de la licitación a comercializadoras que están capacitadas, sin ninguna duda, para suministrar energía eléctrica de origen renovable a las Administraciones públicas. Además, se puede conseguir el mismo objetivo sin necesidad de restringir injustificadamente la concurrencia, imponiendo como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de que toda energía suministrada sea de origen renovable, como han hecho algunas Administraciones públicas.

Por último, conviene no engañar ni engañarse con la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica en los contratos de suministro celebrados por las Administraciones públicas. No es este el medio más adecuado para incentivar la generación de energía eléctrica de origen renovable.

Pedro Corvinos Baseca

Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada.

Comentario a la Resolución 861/2019 del TACRC

De la lectura de las resoluciones publicadas este verano por los distintos órganos administrativos de recursos contractuales, una de las que más ha llamado mi atención es la Resolución 861/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-, por lo que me ha parecido oportuno comentarla brevemente y concluir con alguna que otra reflexión: dicha resolución declara nula de pleno derecho la adjudicación del contrato por tratarse de un acto de contenido imposible ex artículo 47.1 c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la oferta seleccionada contiene una cantidad desmesurada en un criterio de adjudicación, de imposible ejecución en la práctica, con el objetivo de obtener la máxima puntuación en dicho criterio.

Se trata de un contrato cuyo objeto es el mantenimiento de los ascensores de diversos centros sanitarios, siendo el criterio de adjudicación en cuestión, el siguiente: “Se puntuará la creación de una bolsa económica para la subsanación de posibles defectos en la Inspección por O.C.A., otorgando 20 puntos al licitador que mayor bolsa económica aporte, y el resto de forma proporcional a éste.” Pues bien, el adjudicatario oferta una cantidad 5.000.000 de euros, frente al resto de licitadores que ofrecen cuantías que oscilan entre los 4.000 y los 20.000 euros; se trata por otro lado de una cantidad en más de cien veces superior a la propia oferta económica del licitador por el servicio de mantenimiento, que fue de 42.336 euros; en efecto, las cifras hablan por sí solas.

Para el TACRC concurre una causa de nulidad radical del acto de adjudicación del contrato, y lo motiva en el siguiente sentido: “la cuestión a resolver es precisamente la de decidir si nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que permitiera la anulación de la adjudicación teniendo en cuenta que la oferta presentada por la adjudicataria de cinco millones de euros para solventar o subsanar los defectos que pudieran detectarse tras la revisión de un organismo de control como la OCA, que no deja de ser una prestación accesoria respecto de las principales del contrato, puede considerarse una oferta real y cumplible o, por el contrario, debe entenderse que se trata más bien de una oferta imposible presentada con el único objeto de acaparar los 20 puntos asignados a este criterio de adjudicación e imposibilitar al mismo tiempo la obtención de ningún punto por los restantes licitadores…/ creemos que hay pocas dudas en cuanto a la imposibilidad total de que el importe de la bolsa ofertado por la subsanación de las posibles deficiencias detectadas tras la inspección pueda nunca ser realmente empleado ni exigido por la Administración, encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley  con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en  el caso de los  contratos  públicos, es  siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración  (art. 1.1 Ley 9/2017 CSP).”

Por todo lo anterior, concluye: “Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento  e  imposible de cumplir,  la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato,  implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1  c) de la Ley 39/2015 como acto de  “contenido imposible”, e incursa en  causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo  43 de la LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta,  que debe  determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado,  pues  la imposibilidad de cumplimiento de la  oferta  debe  determinar  por  sí  sola la  anulación de la adjudicación efectuada.”

Ciertamente la desproporción de las cifras, con la aparente intencionalidad fraudulenta de obtener la máxima puntuación en dicho criterio y distanciar de forma definitiva a sus competidoras, motivan esta resolución del TACRC, hasta aquí de todo punto razonable; es la conclusión final del Tribunal la que me sorprendió, pues considera asimismo viciada de nulidad de pleno derecho la cláusula del PCAP que regula dicho criterio de adjudicación, razonando que al no haberse fijado límites, fomenta comportamientos como el acaecido: “Pero es que, además, entendemos también que, al venir determinada la resolución de adjudicación del contrato por la dicción literal de la cláusula controvertida, se debe considerar dicha cláusula nula de pleno derecho al propiciar con su falta de topes máximos de saciedad, que puedan presentarse, como así ha ocurrido en el supuesto analizado, ofertas desmesuradas e imposibles que desvirtúen por completo los fines perseguidos por la contratación pública, en especial el de selección de la oferta económicamente más beneficiosa para la Administración, lo que conlleva la anulación de dicha cláusula y de todo el procedimiento de contratación.”; de forma que anula también, por concurrir un vicio de nulidad radical, la citada cláusula del pliego firme y consentido, ex artículo 50 LCSP.

Sin embargo, yo no creo que el no establecimiento de límites en un criterio de adjudicación deba ser motivo de nulidad radical: bien al contrario, lo razonable es que sea el libre funcionamiento del mercado el que fije ofertas razonables de cada criterio de adjudicación, de tal forma que es preferible que los licitadores no conozcan de antemano la puntuación que van a obtener. Distinto es el caso de las mejoras reguladas en el artículo 145.7 LCSP, al imponer en este caso el precepto legal el requisito de que se establezcan sus límites; pero incluso en este supuesto, ni siquiera los tribunales de contratos han estado de acuerdo, de forma que mientras el TACRC entiende que en efecto el artículo 145.7 obliga a fijar los límites cuantitativos de la mejora -Resoluciones 1144/2018 o 591/2019-, así como el TACPA en Resolución 108/2018, el TACP de la Comunidad de Madrid, sin embargo, ha permitido no establecerlos en sus Resoluciones 81 y 118 de 2019; y en todo caso, fuera de las mejoras del artículo 145.7, el TACRC entiende que no es preciso establecer los límites de la mejora -Resoluciones 20/2019 y 38/2019, aunque con voto particular esta última-, lo que con mayor razón ha de ser aplicable a cualquier criterio de adjudicación, como lo es el que motiva este comentario. De cualquier modo, queda claro que no es cuestión pacífica la obligación o no de fijar límites cuantitativos a los criterios objetivos de adjudicación distintos del precio; pero de ahí a considerar nulo de pleno derecho un criterio de adjudicación por no fijar tales límites, va un buen trecho.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local