¿De qué depende? Pues del magistrado ponente de la sentencia que resuelva el pleito en el que se plantea esta cuestión.
Comenté hace unos meses en un artículo publicado en el blog Espublico una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, –sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre– de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Zapata, en la que se concluye que la prohibición de incorporación de nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.
Se destacaba en este artículo el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la que llega el Tribunal Supremo en una sentencia dictada unos días antes –sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre.
El ponente de la sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que ha tenido conocimiento de esta sentencia del TS, de la que se disiente, con fundamento en los siguientes razonamientos, que merece la pena reproducir:
“No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.
En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.
En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.
En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.
Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.
Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.
La conclusión a la que llega el TSJ de Aragón en esta sentencia es clara: la prohibición de incorporación de nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.
Sorprendentemente, el TSJ de Aragón acaba de dictar una sentencia –sentencia de 22 de septiembre de 2016-, de la que es ponente el magistrado de sala de lo civil y penal, Ignacio Martinez Lasierra (sección de refuerzo), en la que al pronunciarse sobre esta cuestión llega a una solución contraria a la de la sentencia 1825/2015 de este mismo Tribunal.
La sentencia de 22 de septiembre de 2016 resuelve un recurso de apelación en el que, entre otros motivos, se argumenta que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a las plazas cubiertas por interinos. En este caso un Ayuntamiento había convocado un proceso selectivo para cubrir tres plazas de limpiador incluidas en la OEP de 2009 y cubiertas hasta ese momento por personal interino.
Lo sorprendente es que la sentencia de la que es ponente Martinez Lasierra resuelve la cuestión controvertida haciendo suyo el breve razonamiento utilizado en una sentencia del TSJ de Madrid –sentencia 671/2015, de 11 de noviembre-, que trata muy superficialmente la cuestión, y se desmarca, desconociéndola, al parecer, de la sentencia dictada por el propio TSJ de Aragón que, como se ha visto, aborda y trata en profundidad esta cuestión.
La sentencia del TSJ de Aragón de 22 de septiembre de 2016 da respuesta a buena parte de las cuestiones que se le plantean en el recurso de apelación, haciendo suyos los argumentados utilizados en la referida sentencia del TSJ de Madrid, que le sirve de guía al ponente. Al afrontar la cuestión de si la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a las plazas cubiertas por interinos, se dice: “La sentencia (se refiere a la del TSJ de Madrid) da respuesta también a la alegación, también efectuada en el caso que nos ocupa, de encontrarse los puestos ocupados por interinos: ´Por último, el hecho de que los puestos convocados se encuentren cubiertos casi en su totalidad por personal interino no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo con el argumento de que no tendría ningún efecto positivo desde la perspectiva del control del déficit. Por el contrario, el alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo y es indiferente que los puestos convocados estén ocupados por personal interino porque la existencia de interinos no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo y el gasto temporal se convertiría en estructural`.
Este argumento, que compartimos igualmente , nos lleva a rechazar la alegación realizada en nuestro asunto por la representación del Ayuntamiento de .. .”
Cabe que la Sala de lo CA del TSJ al dictar una sentencia, cambie de criterio respecto del mantenido en sentencias anteriores, explicando los motivos que han determinado ese cambio de criterio. Ahora bien, lo difícil de entender es que la Sala –en este caso la sección de refuerzo- llegue a una solución totalmente contradictoria a la que había llegado en una sentencia dictada poco antes y no se expliquen las razones que le han llevado a ese cambio de criterio. Como se ha dicho, la sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Martinez Lasierra –sección de refuerzo- ni siquiera hace referencia a la sentencia de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Zapata.
Lo que está en juego con estos cambios de criterio sin motivación alguna, son los principios de seguridad jurídica, igualdad e interdicción de la arbitrariedad.
Pedro Corvinos Baseca
La promoción interna, junto con la selección externa y la provisión de puestos de trabajo, es uno de los procedimientos de que disponen las Administraciones públicas para cubrir sus necesidades de personal. Es habitual que las ofertas de empleo público de las distintas Administraciones, incluyan las plazas que pretenden cubrirse mediante el procedimiento de promoción interna.
La duda que se plantea es si es obligado incluir estas plazas en las ofertas de empleo público. La cuestión tiene su interés dado que de un tiempo a esta parte se ven amenazadas muchas ofertas de empleo público –y las convocatorias que de ellas traen causa- ante el riesgo de la declaración de caducidad, como consecuencia de la discutible interpretación que algunos órganos jurisdiccionales están haciendo del inciso final del apartado 1 del artículo 70 EBEP.
El apartado 1 del artículo 70 EBEP establece: “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.
Del tenor literal del apartado se desprende que deberán incluirse en la oferta de empleo público únicamente aquellas plazas que deban proveerse “mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso”, con lo que quedan excluidas las plazas reservadas a su cobertura mediante promoción interna. En consecuencia, estas plazas no deberían quedar afectadas por la declaración de caducidad de la oferta de empleo público, aun cuando se hubiesen incluido.
Así lo entiende el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en la reciente sentencia núm. 407/2016 de 15 febrero, revoca en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería. La sentencia dictada por el Juzgado de lo CA ordenaba convocar a instancia del recurrente, el proceso selectivo para cubrir la plaza de Técnico Superior de Música -incluida en la Oferta de Empleo Público del año 2010- mediante promoción interna. Señala al respecto la sentencia en su fundamento de derecho tercero: “Así pues, destacar en primer término y siguiendo el tenor literal del aplicado en la Sentencia artículo 70 resulta que el objeto de la Oferta de empleo público lo serán las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria «que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, situación ésta que no es la que ahora nos ocupa toda vez que lo que se solicita es que la plaza de Técnico Superior de Música se provea por turno de promoción interna, no, como dice el citado precepto, mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. Siendo ello así, no ha de regir al respecto de la controversia de que tratamos y para solucionarla la remisión a esa obligación que impone el mismo artículo 70, siendo por tanto inapropiado el fundamento que se articula en la Sentencia al amparo de tal determinación legal por cuanto que la misma no resulta de aplicación.”
La cobertura de las necesidades de personal de la Administración mediante la promoción interna responde a la potestad de auto organización de cada administración, tratándose de una de las posibles medidas de ordenación y planificación en materia de personal, distinta de la oferta de empleo público, que no deja de ser otra manifestación de dicha planificación. Así lo establece el artículo 69 EBEP al regular la planificación de recursos humanos, distinguiendo con total claridad entre dichos instrumentos, los procesos de promoción interna, de la oferta de empleo público:
Artículo 69. Objetivos e instrumentos de la planificación.
…/…2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:
…/…
-
d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del presente título de este Estatuto.
e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente.”
En este mismo sentido continúa su razonamiento la mencionada sentencia:
“Es, en cambio, el artículo 69 del mismo Texto normativo el que viene a dar solución a lo que se plantea. Así, y, según lo que en él se dispone, tratándose de medidas de promoción interna o promoción profesional, la Administración habrá de planificar los recursos humanos con el objetivo de contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recurso económicos disponibles, lo que no es más que ejercicio de la potestad de autoorganización…/…Consecuentemente y por constituir la que nos ocupa materia en la que domina la potestad de auto organización de la Administración, y, porque a los fines de motivarla se han de reputar suficiente las razones en que se sustenta la negativa a la convocatoria de la plaza, resulta que ninguna ilegalidad es referible a tal decisión administrativa, de modo que la revocación de la Sentencia de instancia es lo que procede.«
La sentencia distingue con claridad las medidas de promoción interna de la oferta de empleo público y concluye que las plazas que pretendan cubrirse mediante promoción interna no deben incluirse en la oferta de empleo público.
En relación con lo expuesto, hay que señalar que desde el año 2014, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado excluyen de forma expresa las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos.
Todo esto viene a cuento porque algunos órganos jurisdiccionales están anulando convocatorias para cubrir plazas en algunas Administraciones públicas mediante promoción interna, considerando que ha caducado la oferta de empleo público en la que se incluyeron. La discutible caducidad de estas ofertas de empleo público, no debería afectar en ningún caso a las convocatorias para cubrir plazas mediante promoción interna.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
En un post anterior nos referimos al controvertido tema de la caducidad de las ofertas de empleo público, comentando las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza números 1 y 4 de Zaragoza.
Pues bien, ha vuelto a pronunciarse sobre esta cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, en la sentencia 71/2016, de 11 de abril. En este caso, un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Zaragoza recurrió la convocatoria del proceso selectivo de este Ayuntamiento para cubrir 12 plazas de técnico de administración general; de estas plazas, 9 correspondían a la oferta de empleo público del año 2006 y 3 a la oferta de 2009. Uno de los motivos en que se fundamenta el recurso es la caducidad de estas ofertas de empleo público, al no haberse ejecutado “…. dentro del plazo improrrogable de tres años”, al que se refiere el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP)
La sentencia mantiene el razonamiento utilizado en otra anterior de este mismo Juzgado –sentencia 159/2014- y considera que el improrrogable plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP para la ejecución de las ofertas de empleo público es esencial. En consecuencia, el transcurso de este plazo esencial da lugar la caducidad de la oferta de empleo público, determinando la invalidez de las convocatorias de procesos selectivos que traen causa de la oferta caducada.
No se aplica este razonamiento a las plazas procedentes de la oferta del año 2006, considerando que en ese momento no estaba en vigor el EBEP y no procede la aplicación retroactiva de esta disposición legal.
Se ha pronunciado también sobre la caducidad de la oferta de empleo público el TSJ de Madrid, en la sentencia 13588/2015, de 11 de noviembre. En este caso, como viene siendo habitual, es la Administración General del Estado la que recurre varias convocatorias de procesos selectivos del año 2014, realizadas por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid. Las plazas convocadas procedían de las ofertas de empleo público de los años 2005 y 2007.
La Administración recurrente fundamenta el recurso en que las convocatorias impugnadas infringen la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, sin que se hallen amparada en la excepción prevista las plazas correspondientes a ofertas de ejercicios anteriores, dado que el artículo 70.1 del EBEP establece el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de las ofertas de empleo público; de manera que las ofertas de los años 2005 y 2007, de las que proceden las plazas convocadas, estarían caducadas.
Las partes demandadas –Administración de la CAM y varios sindicatos y personas afectadas- argumentan, por un lado, que no es de aplicación por razón de temporalidad el artículo 70.1 EBEP y, por otro lado, que el del plazo de tres años establecido en el citado artículo no es esencial, por lo que su transcurso para la ejecución de la oferta de empleo no comporta la anulabilidad de las convocatorias, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
La sentencia que se comenta resuelve en primer lugar la aplicación temporal del artículo 70.1 del EBEP y concluye, a diferencia del Juzgado de lo CA nº 1 de Zaragoza en la sentencia 71/2016, que el improrrogable plazo de tres años establecido en este precepto es de aplicación a las ofertas de empleo público anteriores a su entrada en vigor. Se argumenta en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:
“Pues bien, su virtualidad resulta de las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª del Código Civil . Con arreglo a las previsiones de las mencionadas disposiciones, el ejercicio, duración y procedimiento de los derechos nacidos y no ejercitados (no consumados) bajo la legislación precedente se han de acomodar en cuanto a la ejecución a la nueva normativa; esto es precisamente lo que aquí sucede y como es sabido, no se trata tanto de un supuesto de retroactividad (de grado máximo ) que tiene lugar cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no.
Por añadidura, desde una perspectiva complementaria, la Disposición final 4ª del EBEP , después de prever su entrada en vigor en un mes desde su publicación en el BOE (que tuvo lugar el 13 de abril de 2007). Establece en su apartado 2 que «No obstante, lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto» pero el artículo 70 pertenece al Título V y, por tanto, entre los preceptos que entraron en vigor al mes de la publicación de la Ley 7/2007 .
Por tanto, alcanzamos como primera conclusión la aplicación del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público a las convocatorias discutidas”.
Entrando el Tribunal en la cuestión central de la consecuencia derivada del incumplimiento del plazo de tres años en la ejecución de las ofertas de empleo público, y haciendo una interpretación literal de este artículo, concluye que el plazo es cuestión es un plazo esencial y que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias. El extenso razonamiento utilizado para llegar a este conclusión es el siguiente:
“Pero nos vemos obligados a disentir de ese argumento. Nos explicamos. El sintagma «en todo caso», con el que comienza el último inciso del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público a interpretar, va seguido más adelante de la expresión «plazo improrrogable». El uso correcto del lenguaje -criterio de interpretación gramatical – esto es, el canon de interpretación literal, no nos permite considerar inútil y dejar de lado el especificativo «improrrogable» que cualifica el plazo, reforzada por su aplicación a todos los supuestos denotada por el sintagma inicial. Por el contrario, con la semántica de la frase queda significada la imposibilidad de ejecutar ofertas de empleo una vez extravasado el margen temporal señalado. Y de ahí, la inaplicación de la regla general de que el incumplimiento de los plazos solo constituye una irregularidad no invalidante, que, por lo demás, tiene como excepción los casos en que así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Por tanto, el plazo de tres años, desde la óptica del artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , constituye un plazo esencial.
No se trata de ponderar, como se pretende por las recurridas, las consecuencias del incumplimiento del plazo con la regla general de validez de los actos administrativos realizados fuera de plazo, sino de subsumir la condición de aplicación del precepto, porque el expresado margen de tres años no tiene el valor de una directriz para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos, sin consecuencias jurídicas anudadas a su incumplimiento, o que la consecuencia fuera la de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal.
En su versión original, la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la Oferta de Empleo Público: obligaba a ofrecer todas las plazas vacantes antes del primer trimestre de cada año natural y a celebrar las convocatorias antes del 1 de octubre, pero no lo hacía en los términos en que lo hace el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, al no contemplar la improrrogabilidad del plazo, lo que hacía posible, entonces, ejecutar la oferta más allá de los plazos establecidos.
Pero al fijarse ahora un límite temporal en los términos notados debe entenderse que constituye el plazo para el ejercicio de la potestad de convocatoria de las plazas correspondientes, que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias.
No se nos escapa que la intención pretendida a través del inciso examinado, introducido en la tramitación parlamentaria de la Ley, cumple con una finalidad, la de terminar con la temporalidad en el empleo público, pero también es verdad que las ofertas de empleo público determinando las plazas que se pretenden cubrir de modo definitivo obedece a la evaluación de las necesidades de personal, y esa previsión de las necesidades puede perder actualidad porque el transcurso del tiempo influye, desde luego, en las necesidades de recursos humanos, lo que significa, para nuestro caso, que no cabe la ejecución intemporal de las ofertas de empleo público.
Puede argüirse también, como canon interpretativo, que el artículo 21.Cinco de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, condiciona la validez de las autorizaciones de la tasa de reposición a que se refiere el apartado Uno.2 a que «la convocatoria se efectúe, mediante la publicación de la misma en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ».
Esa referencia al plazo improrrogable de tres años (reproducida en igual número y artículo de la Ley 36/2014, de presupuestos para 2014) lejos de ser una nueva regla de caducidad, hasta entonces inexistente (como sostiene el letrado de la Comunidad de Madrid) es el trasunto del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y es que no siempre, a la hora de interpretar las normas jurídicas, puede considerarse que el legislador, por razones de técnica legislativa, no redunda, sino que en ocasiones sencillamente se repite, o que, como aquí apreciamos, se aprovecha la ley de presupuestos para delimitar con exactitud el alcance que haya de darse al artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y la forma precisa de computar el plazo.
Por último, el hecho de que los puestos convocados se encuentren cubiertos casi en su totalidad por personal interino no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo con el argumento de que no tendría ningún efecto positivo desde la perspectiva del control del déficit. Por el contrario, el alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo y es indiferente que los puestos convocados estén ocupados por personal interino porque la existencia de interinos no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo y el gasto temporal se convertiría en estructural.
Así pues, nuestra conclusión es que las ordenes de convocatoria impugnadas vulneran el artículo 21 uno de la Ley 22/2013 y ello conduce a la estimación del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado”.
En resumen, la sentencia se pronuncia con rotundidad sobre las cuestiones controvertidas que suscita la aplicación del artículo 70.1 del EBEP: el improrrogable plazo de tres años es esencial, por lo que la inejecución de los procesos selectivos dentro de este plazo determinará su invalidez y, además, se deja claro que este precepto es de aplicación a las ofertas de empleo público anteriores a la entrada en vigor del EBEP.
Por otra parte, la sentencia, en línea con la sentencia del TS 5039/2015, de 2 de diciembre, -comentada aquí-, concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal afecta también a las plazas cubiertas por interinos.
Pedro Corvinos Baseca
El reciente artículo de JR Chaves publicado en el blog delaJusticia.com, dedicado a la legitimación en los recursos contencioso-administrativos, se hace eco de la sentencia del TS de 24 de Octubre de 2014 (rec. 3585/2013), en la que se concluye que la anulación mediante sentencia firme de una relación de puestos de trabajo (RPT) no conlleva la invalidez y cese de los nombramientos efectuados a su amparo.
Las anulaciones de las relaciones de puestos de trabajo, suelen fundamentarse en la indebida utilización del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos.
Pues bien, a la misma conclusión llega el TS en la sentencia 24/2016, de 18 de enero (rec. 829/2014), que resuelve un recurso de casación contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
La cuestión que se suscita es el alcance de la ejecución de una sentencia firme del TS, que anulaba el procedimiento de libre designación previsto en la impugnada RPT –aprobada por el Gobierno del Principado de Asturias- para la provisión de determinados puestos de trabajo. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Ast. -mediante Auto de 29 de noviembre de 2013, confirmado por Auto de 14 de enero de 2014- considera ejecutada la sentencia con el cese de aquellos funcionarios que accedieron a ocupar los puestos de la RPT. Los funcionarios afectados recurrieron en casación estos Autos, por excederse de lo ejecutoriado.
La sentencia que se comenta trae a colación la jurisprudencia existente sobre esta cuestión y señala que: ´´La simple lectura del fallo de la sentencia ejecutada y del auto recurrido pone de manifiesto que este excede de lo ejecutoriado conforme a la jurisprudencia de esta Sala, sentencia de 9 de marzo de 2011, recurso 3321/2008 , en la que se dice que “La sentencia, en cuanto impone que dichos puestos han de ser cubiertos por concurso de méritos se cumple con la modificación de la previsión que al respecto establece la Relación de Puestos de trabajo, pero no exige que sean cubiertos inmediatamente por este sistema con el cese de quienes ocupan dichas plazas.«.
La conclusión a la que se llega es que: “Procede en consecuencia resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate y por tanto procede anular el auto objeto de recurso limitando la ejecución de la sentencia a la anulación del sistema de libre designación de los puestos que se refiere el fallo de la sentencia de 31 de julio de 2012 de esta Sala (Recurso 1206/2010 ), anulando las resoluciones dictadas por las distintas Consejerías del Principado de Asturias en la que se acuerda el cese o dejar sin efecto los nombramientos de los funcionarios que fueron designados para los puestos de trabajo afectados en cuanto al sistema de nombramiento por la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 citada y que interponen recurso de casación que se resuelven”.
Así pues, la jurisprudencia del TS acerca del alcance de la ejecución de sentencias que anulan las relaciones de puesto de trabajo no deja lugar a dudas. La ejecución consistirá simplemente en modificar la RPT en lo que respecta al procedimiento de provisión cuestionado, pero no puede afectar al nombramiento de los funcionarios designados para los puestos de trabajo mediante este procedimiento de provisión. Para que la ejecución afecte a estos nombramientos, es necesario que la sentencia se pronuncie sobre este extremo, para lo cual habrá que impugnar las convocatorias y la resolución de los procesos selectivos en los que se utilice este sistema de provisión.
Ello sin perjuicio, claro está, de la potestad que tienen las Administraciones públicas para cesar a los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, respetando el derecho a que se les asigne un nuevo puesto de trabajo.
Pedro Corvinos Baseca
Es frecuente que los tribunales de calificación establezcan criterios para la corrección de los distintos ejercicios de los procesos selectivos; estos criterios vienen a precisar en algunos casos las reglas genéricas de calificación contenidas en las bases de la convocatoria. La cuestión que se plantea es si el tribunal puede introducir estos criterios, si es así, en qué momento puede hacerlo y si es necesario darles publicidad. El Tribunal Supremo, en lo que es una jurisprudencia consolidada, sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de corrección han de ser establecidos por el tribunal calificador antes de la realización de la prueba y notificados a los aspirantes.
Esta cuestión ha sido ha sido tratada de nuevo en la sentencia del Tribunal Supremo 388/2016, de 21 de enero (nº de recurso 4032/2014), que estima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.
El demandante fundamentó su recurso, entre otros argumentos, en la vulneración de los principios de publicidad e interdicción de la arbitrariedad al haber fijado los criterios de corrección de los ejercicios prácticos con posterioridad a la realización de los ejercicios y sin comunicarlos a los opositores. Estos criterios de corrección consistieron en dar distinto valor a las preguntas de los dos supuestos prácticos de la prueba selectiva.
El Tribunal de instancia desestimó el recurso al considerar que con la introducción de estos criterios de corrección, se pretendía dar mayor certidumbre y objetividad a la valoración de los dos casos prácticos. Y se justifica también el que se dé mayor valor a unas preguntas que a otras “… pues en este tipo de pruebas –caso práctico– por su planteamiento es lógico que el tribunal pondere como más o menos relevantes las diferentes cuestiones que el opositor debe resolver, y que ello se plasme en la puntuación que se otorga”.
La sentencia del TS rechaza el razonamiento del Tribunal de instancia y argumenta lo siguiente:
“TERCERO.- Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013) con cita de sentencias anteriores). En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas. Por ello, dichos criterios han de tenerse por no puestos para el actor y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014”
El Tribunal no se limita a anular el acuerdo recurrido –acuerdo del tribunal calificador valorando el tercer ejercicio (casos prácticos)- sino que reconoce la pretensión de la parte recurrente de que todas las preguntas de los casos prácticos se valoren por igual, lo que le supone superar el tercer ejercicio práctico de la convocatoria.
Pedro Corvinos Baseca
Es sabido que el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 7597/2010, de 29 de octubre, zanjó la controversia que se había suscitado acerca de la obligatoriedad de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público todas las plazas ocupadas por interinos. Esta sentencia estimó el recurso de casación interpuesto por Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ AR de 18 de mayo de 2008, anulando el Decreto 67/2007, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2007, al no incluir todas las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos.
La cuestión adquiere una nueva dimensión cuando la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introduce la prohibición de incorporar nuevo personal, como una de las medidas para garantizar la estabilidad económica de las Administraciones Públicas. Esta prohibición se ha mantenido en las Leyes de Presupuestos Generales de los años 2014 y 2015. Y no queda claro si esta limitación afecta a las plazas cubiertas por interinos.
La controvertida cuestión fue tratada en un interesante artículo de Antonio Serrano, titulado “Las ofertas de empleo público y la obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, (publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014) Se analiza en este artículo la STSJ AR 189/2012, de 10 de febrero que, según el autor, vendría a recoger la jurisprudencia del TS establecida en la sentencia de 29 de octubre de 2010. La conclusión a la que llega es que la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, no afectaría a las plazas cubiertas por interinos.
Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre, que concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, afecta también a las plazas cubiertas por interinos. La sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa contra el Real Decreto 228/14 de 4 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de 2014.
El recurso vuelve a fundamentarse en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 10.4 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, invocándose la sentencia TS de 29 de octubre de 2010, al no incluir la Oferta de Empleo Público las plazas de interinos. La novedad en este caso es que la no inclusión de estas plazas estaba justificada en la limitación para incorporar nuevo personal establecida en artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado.
El Tribunal entiende que no es de aplicación en este caso la doctrina contenida en la sentencia de 29 de octubre de 2010, dado que la Oferta de Empleo Público cuestionada en el recurso resuelto por esta sentencia no se encontraba limitada por una norma de superior rango, cual es la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide expresamente incorporar nuevo personal en el sector público, a excepción de un 10% e la tasa de reposición en determinados sectores. Además, se precisa que esta doctrina no es aplicable al caso “… ya que en el supuesto contemplado en ésta se resolvía sobre un supuesto en que la OEP de la Comunidad de Aragón que no se ajustaba a la normativa de función pública de la misma aplicable en aquel momento, lo que no es nuestro caso”.
La conclusión a la que se llega en la sentencia es que “… el precepto citado (artículo 21) de la Ley 22/2013 dado su rango legal, exceptúa, por tanto, para 2014 lo que determina el artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarias interinos. Efectivamente, si el citado artículo 21.1 de la Ley 22/2013, prohíbe que a lo largo de 2014 se proceda en el sector público a la incorporación de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un porcentaje de la tasa de reposición del 10%, es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Por tanto, el Real Decreto que aprueba la DEP ara 2014 de acuerdo con lo que determinan aquel precepto legal, no infringe en nada el artículo 10.4 del EBEP”.
Se argumenta también que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo público como medida de política económica, por lo que “no puede admitirse el argumento de la recurrente de que el artículo 21 de la Ley 22/2012 (sic) infringe el artículo 23. 2 de la CE por el solo hecho de restringir temporalmente la OEP como medida de política económica, ni, por tanto, su pretendida inconstitucionalidad, ni la del Real decreto impugnado que aprueba, con arreglo a dicha norma legal, la OEP para 2014”.
Esta sentencia no deja lugar a dudas y afirma que también las plazas cubiertas por interinos quedan afectadas por las limitaciones de incorporar impuestas en las Leyes de Presupuestos.
Sorprendentemente ha llegado a la solución contraria el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre, que expresamente se desmarca de la referida sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia del TSJ AR resuelve los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, en este caso contra los Decretos 75/2015, 76/2015 y 77/2015 de 5 de mayo del Gobierno de Aragón por los que se aprueban respectivamente la Oferta de Empleo Público para el año 2015 en el ámbito de la Administración General de la Administración de la Comunidad Autónoma, del personal docente no universitario y en el ámbito del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se solicita una vez más que se incluyan en las Ofertas de empleo público para el 2015 todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino
Se vuelven a utilizar los argumentos utilizados en otros recursos interpuestos contra las Ofertas de Empleo Público de años anteriores y, en este caso, se plantea la cuestión de la si la limitación de incorporar nuevo personal contenida en Ley General de Presupuestos afecta a los puestos ocupados por interinos. Como se ha anticipado, la sentencia de TSJ AR (ponente Juan Carlos Zapata) mantiene, frente a la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que la prohibición de incorporación de nuevo personal y el establecimiento de una tasa de reposición prevista en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2015, no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.
La sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que se tiene conocimiento de la sentencia del TS, de la que se disiente. Los argumentos utilizados son los siguientes:
“No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.
En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.
En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.
En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.
Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.
Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.
Hay que reconocer el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la del Tribunal Supremo. Pero no se puede desconocer que la jurisprudencia es fuente de derecho e infringirla es, de momento, motivo de casación. Veremos, pues, que dice finalmente el TS, aunque cabe pensar que será casada la sentencia del TSJ AR.
Pedro Corvinos Baseca
El Tribunal Constitucional aborda en la reciente sentencia 187/2015, de 21 de septiembre la cuestión del alcance y los límites de la libertad de expresión, como instrumento del derecho de defensa en un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario público.
El demandante de amparo es un funcionario interino, sancionado con la suspensión temporal de funciones por las manifestaciones vertidas en los escritos de alegaciones que formula en el procedimiento disciplinario que se sigue contra él. En estos escritos denuncia que está siendo acosado laboralmente y acusa del acoso a varios funcionarios que intervienen en el procedimiento que se le instruye. Estas afirmaciones dan lugar a que se le habrá un nuevo procedimiento disciplinario que culmina con la resolución recurrida en amparo, en la que se le suspende temporalmente de funciones por la comisión de varias faltas disciplinarias graves, consistentes en la desconsideración a otros funcionarios y atentado a su dignidad.
El recurrente en amparo alega la lesión del derecho a la libertad de expresión, por cuanto las aseveraciones que son objeto de sanción disciplinaria se realizaron en el ejercicio de su derecho de defensa, dentro del procedimiento disciplinario que se instruía contra él.
El Tribunal Constitucional aprovecha la resolución de este recurso de amparo para perfilar la doctrina constitucional sobre la libertad de expresión, teniendo en cuenta las peculiaridades que concurren en este caso: se trata de establecer los límites del derecho de libertad de expresión cuando se ejerce el derecho de defensa frente al ius puniendi de la Administración, existiendo una relación de sujeción especial.
La sentencia recuerda que las garantías procedimentales del art. 24.2 CE, son aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto manifestación de la potestad punitiva del Estado. Y añade que cuando la libertad de expresión está al servicio del derecho fundamental a la defensa, como sucede en este caso, es aplicable el canon establecido por el Tribunal Constitucional en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada. La aplicación de este canon supone que la libertad de expresión vinculada al ejercicio del derecho de defensa, no está sometida a limitaciones para la preservación de otros derechos y bienes constitucionales, siempre que no suponga un detrimento desproporcionado de los derechos de los demás partícipes en el proceso y a la integridad del propio proceso.
No es óbice para aplicar este canon el que se trate de un procedimiento sancionador de carácter disciplinario, en el que el funcionario sancionado se encuentra en una relación de especial sujeción frente a la Administración sancionadora. La sentencia señala al respecto que el “… Tribunal no ha establecido modulación o matización alguna debida a la relación de la especial sujeción en la que se encuentra el funcionario, pues el entendimiento de la libertad especialmente reforzada por su inmediata conexión con otro derecho fundamental, es perfectamente trasladable a los supuestos en los que es el propio afectado quien asume su defensa, por no ser preceptiva la asistencia letrada”
La consecuencia de aplicar el canon establecido por el Tribunal Constitucional en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada a un procedimiento sancionador de carácter disciplinario es que “… la interpretación de los preceptos que tipifican infracciones disciplinarias que generan un riesgo para la libertad de expresión debe realizarse en el sentido de considerar que son sólo sancionables las manifestaciones o actitudes insultantes o descalificadoras…”. Y se añade que “… la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir «por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada»”.
Sentado todo esto, la sentencia analiza si las expresiones realizadas por el demandante se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión. La conclusión a la que se llega es que las manifestaciones vertidas por el funcionario en sus escritos de alegaciones, acusando a otros funcionarios de acoso laboral, estaban conectadas con la defensa que hace dentro del procedimiento disciplinario y, además, no resultan insultantes o descalificadoras. En consecuencia, no se extralimitó en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, por lo que la sanción disciplinaria que se le impone vulnera el derecho del demandante de amparo de libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] en conexión con su derecho a la defensa (art. 24.2 CE).
Pedro Corvinos Baseca
La jurisprudencia sobre el alcance del control de la discrecionalidad está en continua evolución, como lo demuestran las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Con ocasión del comentario a una de estas sentencias –STS 3719/2014, nº de recurso 2001/2013-, en el destacado blog de José Ramón Chaves, magistrado de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, se describe gráficamente la evolución de esta jurisprudencia, titulando el comentario de la siguiente forma: “El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica”.
Es evidente que se están produciendo avances en el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de empleados públicos. Nos referiremos aquí a una reciente sentencia del TS, de 15 de diciembre de 2014 (STS 5341/2014; nº de recurso 3157/2013), en la que se completa esta doctrina jurisprudencial con algunas consideraciones de interés. Resulta igualmente interesante el voto particular de uno de los magistrados en lo que se refiere a la subsanación de la motivación de la resolución, mediante un informe emitido para resolver el recurso de alzada.
La recurrente participó en el concurso oposición convocado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias para acceder a una plaza de medicina intensiva. Superó la primera prueba, consistente en un cuestionario tipo test, pero no la segunda, que consistía en la resolución de dos supuestos prácticos; obtuvo una puntuación de 23,70 puntos, inferior a la mínima establecida en 25 puntos. Interpuso recurso de alzada contra el acuerdo del tribunal calificador aprobando la lista de aprobados en el segundo ejercicio, que fue desestimado.
Los argumentos utilizados para impugnar las resoluciones dictadas fueron fundamentalmente error patente en la calificación del segundo ejercicio y falta de motivación y arbitrariedad en esta calificación. El TSJ de Asturias desestimó el recurso interpuesto contra estas resoluciones. El TS en la sentencia que se analiza estima el recurso por falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia, anula esta sentencia y entra a resolver las cuestiones controvertidas suscitadas en el proceso de instancia.
Como se ha dicho, la sentencia del TS reproduce la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control de la discrecionalidad técnica, complementándola – FJ Sexto- con algunas consideraciones de interés. La primera consideración que se hace es que los órganos jurisdiccionales deben respetar siempre el margen de discrepancia que es inevitable en la mayoría de los sectores de saber especializado; se dice que el órgano jurisdiccional “… no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos y expertos del específico sector de conocimientos de que se trate…”. Nada nuevo acerca de lo que es el margen de discrecionalidad técnica en el que se desenvuelven estos órganos especializados de calificación que gozan de una cierta neutralidad.
Lo interesante está en la segunda consideración, complementaria de la anterior, referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial necesaria para demostrar el inequívoco y patente error que permitiría revisar la calificación otorgada por el órgano de selección. Señala el Tribunal que: “Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”.
Estos son, pues, lo requisitos que debe cumplir la prueba pericial para demostrar los errores patentes cometidos por el órgano de calificación. El Tribunal entiende que la prueba pericial aportada por la recurrente no cumple estas exigencias, por lo que rechaza el razonamiento del error patente. A distinta conclusión llega el magistrado que emite el voto particular, para quien el informe pericial aportado, que no fue rebatido por la Administración demandada, es esclarecedor del acierto de la recurrente y del error del órgano de calificación.
Por último, interesa destacar el razonamiento utilizado en el voto particular para disentir de la mayoría del Tribunal en lo que se refiere a la suficiente motivación del acuerdo del órgano de calificación que aprobó la lista de aprobados en el segundo ejercicio. El magistrado que emite el voto particular disiente de la sentencia en cuanto admite que el requisito de la motivación se cumple solicitando en alzada un informe al autor del acto recurrido; argumenta lo siguiente: “En primer lugar porque este es un requisito (la motivación) del acto administrativo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 30/1992 , y no del recurso que ha de ser congruente y resolverse de conformidad con los términos de éste y dentro de los límites del planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto sea subsanable, y prohibiendo además expresamente el artículo 110.3 de la ley 30/1992 , que los defectos formales que causen indefensión puedan beneficiar a la Administración autora del mismo. Por otra parte es evidente que el Tribunal Calificador que no motivó en su momento el acto de calificación, no puede hacerlo «a posteriori», habiendo perdido además su imparcialidad, pues lógicamente trataría de defender el acto administrativo impugnado”.
Pedro Corvinos Baseca
El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), al regular en el artículo 70.1 la oferta de empleo público (en adelante OEP), impone a las Administraciones Públicas la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para proveer las plazas ofertadas. Con el fin evitar que se eternice la ejecución de la OEP, se establece que la propia oferta fije el plazo máximo para la convocatoria de los procesos selectivos. Y con este mismo propósito se añade que: “En todo caso, la ejecución la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.
La interpretación de este precepto suscita algunas dudas. No queda claro si el improrrogable plazo de tres años opera únicamente como plazo máximo para convocar el proceso selectivo, en el caso de que no se fije otro plazo en la OEP. O si, como parece desprenderse del tenor de este artículo, dentro de este plazo improrrogable debe desarrollarse todo el proceso selectivo, incluyendo convocatoria y resolución del proceso convocado. Por otra parte, surge la duda de cuál es la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de este plazo improrrogable. Es decir, ¿qué sucede cuando las Administraciones Públicas no desarrollan en este plazo los procesos selectivos para cubrir las plazas ofertadas?
Estas y otras cuestiones se han planteado con ocasión de los recursos interpuestos por la Administración General del Estado (en adelante AGE), contra las convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas, al considerar que incumplen la prohibición de incorporar nuevo personal, contenida en las dos últimas leyes de presupuestos del Estado. El artículo 23.uno.1 La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, prohibía con carácter general la incorporación de nuevo personal en el sector público para el ejercicio 2013, con la salvedad del que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. Y la misma prohibición para el ejercicio 2014, se contiene en el artículo 21.Uno.1 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.
Pues bien, con fundamento en estos artículos de las leyes de presupuestos del Estado, en relación con el artículo 70.1 EBEP, la AGE ha recurrido algunas convocatorias de procesos selectivos de otras Administraciones Públicas –entre ellas de varias Entidades Locales-, que traían causa de ofertas de empleo público anteriores al ejercicio 2013. El razonamiento utilizado es, en esencia, que las convocatorias impugnadas no estarían amparadas en aquellas ofertas de empleo público caducadas por haber transcurrido el plazo improrrogable de tres años. Es decir, de acuerdo con la interpretación que hace la AGE de los referidos preceptos, la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal cuando traiga causa de ofertas de empleo de ejercicios anteriores a 2013, no se aplicaría a aquellas ofertas que hubiesen caducado por el mero transcurso de este plazo de tres años.
Los recursos interpuestos por la AGE han dado lugar recientemente a varias sentencias, que se han pronunciado sobre algunas de las cuestiones anteriormente planteadas. Nos referiremos aquí a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 5517/2014, de 5 de junio, cuyos razonamientos hacen suyos la sentencia 159/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, y la sentencia 179/2014, de 24 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza.
La STSJ GAL 5517/2014 resuelve el recurso interpuesto por la AGE contra las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por la Universidad de a Coruña, para la provisión de plazas de técnicos incluidas en la OEP del año 2006. Ya se puede anticipar que el recurso ha sido estimado y las convocatorias anuladas. La primera cuestión que se plantea es la aplicación en el tiempo del EBEP; en particular, si es aplicable a la OEP del año 2006 el plazo improrrogable de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP. La defensa de la Universidad entiende que no cabe aplicar retroactivamente la citada disposición legal, siendo de aplicación Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública y la legislación autonómica de función pública, en cuya normativa no se recoge límite temporal que determine la caducidad de la oferta de empleo público.
El TSJ GAL considera que el EBEP (artículo 70.1) es de aplicación al caso que se le plantea, argumentando, por una parte, que no se trata de una disposición sancionadora o restrictiva de derechos, a la que fuese de aplicación el principio de la irretroactividad (artículo 9.3 CE) y, por otra parte, tratándose de un procedimiento que tiene su origen en el año 2006 y que sigue produciendo efectos en el tiempo, se le debe aplicar la nueva normativa, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias 1ª y 4ª del Código Civil.
Es más, entiende el Tribunal que también la normativa anterior -Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública- fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la OEP.
Con todo ello, se concluye en la sentencia que el mero incumplimiento del plazo legalmente fijado para desarrollar la OEP del año 2006 determina la caducidad de ésta, por lo que la convocatoria del proceso selectivo realizada siete años después, en el año 2013, no entraría dentro de la excepción a la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.Uno.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Se argumenta al respecto que “…. con arreglo al artículo 4.2 del Código Civil, las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, de modo que la excepción de aquel artículo 23.1.1 de la Ley 17/2012 no puede interpretarse de manera que permita cualquier convocatoria de procesos selectivos referidos a plazas comprendidas en OEPs anteriores, porque ello iría en contra del espíritu de la propia norma, que exige la contención del gasto público y por eso está contenida en normativa presupuestaria”.
Estos razonamientos son recogidos y reproducidos en las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 1 y 4 de Zaragoza, en las que, estimando los recursos interpuestos por la AGE, se anulan las convocatorias de procesos selectivos realizadas en el año 2013 por dos Ayuntamientos, para proveer plazas incluidas en sus ofertas de empleo público del año 2009.
La conclusión a la que se llega tras la lectura de estas sentencias, es que el mero transcurso del plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP sin que se desarrolle la OEP, determina la caducidad automática o la invalidez sobrevenida de ésta. Y esta invalidez se extiende y afecta a todo el proceso selectivo -desde la convocatoria hasta la resolución- ejecutado al amparo de una oferta que ha quedado sin efecto de forma automática, sin necesidad de una declaración expresa. Con el añadido de que este artículo es de aplicación a los procesos selectivos desarrollados tras la entrada en vigor del EBEP, aun cuando la oferta de empleo público fuese anterior
Pensemos ahora en las consecuencias que pueden derivarse de esta interpretación y las situaciones de inseguridad jurídica a que puede dar lugar, teniendo en cuenta que ha sido muy frecuente el incumplimiento de este plazo por todas las Administraciones Públicas. Nos podemos encontrar con que un buen número de procesos selectivos se han desarrollado sin oferta de empleo público al haber quedado sin efecto por el mero transcurso del plazo señalado, resultando viciadas las resoluciones en las que se nombran a las personas que han superado el proceso selectivo. La realidad es que la AGE, invocando escasez de medios, está impugnando selectivamente los procesos de selección. Quedan, por tanto, un buen número de procesos selectivos en curso o ejecutados que no han sido impugnados pero que se encuentran en idéntica situación a los que han sido anuladoS por estas sentencias. ¿Y qué hacer en estos casos? ¿Iniciar procedimientos de revisión de oficio o declaración de lesividad para dejar sin efecto las resoluciones de procesos selectivos realizados sin oferta de empleo público? ¿Dejar las cosas como están y confiar en que ni la AGE ni ninguno de los concursantes que no han superado el proceso selectivo recurran estas resoluciones, esperando que el paso del tiempo subsane las deficiencias, si es que se puede subsanar? ¿Esperar que el Tribunal Supremo ponga un poco de cordura en este asunto?
Resulta paradójico que un plazo establecido en beneficio de los ciudadanos, que tienen reconocido el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, pueda perjudicarles al interpretarse el artículo 70.1 EBEP en el sentido de que el mero transcurso de este plazo determina la caducidad de la oferta de empleo público, quedando invalidado todo el proceso selectivo desarrollado para proveer la plazas ofertadas, incluida la resolución de éste.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
Interventor del Ayuntamiento de Cuarte de Huerva
