La jurisprudencia sobre el alcance del control de la discrecionalidad está en continua evolución, como lo demuestran las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Con ocasión del comentario a una de estas sentencias –STS 3719/2014, nº de recurso 2001/2013-,  en el destacado blog de José Ramón Chaves, magistrado de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, se describe gráficamente la evolución de esta jurisprudencia, titulando el comentario de la siguiente forma: “El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica”.

Es evidente que se están produciendo avances en el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de empleados públicos. Nos referiremos aquí a una reciente sentencia del TS, de 15 de diciembre de 2014 (STS 5341/2014; nº de recurso 3157/2013), en la que se completa esta doctrina jurisprudencial con algunas consideraciones de interés. Resulta igualmente interesante el voto particular de uno de los magistrados en lo que se refiere a la subsanación de la motivación de la resolución, mediante un informe emitido para resolver el recurso de alzada.

La recurrente participó en el concurso oposición convocado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias para acceder a una plaza de medicina intensiva. Superó la primera prueba, consistente en un cuestionario tipo test, pero no la segunda, que consistía en la resolución de dos supuestos prácticos; obtuvo una puntuación de 23,70  puntos, inferior a la mínima establecida en 25 puntos. Interpuso recurso de alzada contra el acuerdo del tribunal calificador aprobando la lista de aprobados en el segundo ejercicio, que fue desestimado.

Los argumentos utilizados para impugnar las resoluciones dictadas fueron fundamentalmente error patente en la calificación del segundo ejercicio y falta de motivación y arbitrariedad en esta calificación. El TSJ de Asturias desestimó el recurso interpuesto contra estas resoluciones. El TS en la sentencia que se analiza estima el recurso por falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia, anula esta sentencia y entra a resolver las cuestiones controvertidas suscitadas en el proceso de instancia.

Como se ha dicho, la sentencia del TS reproduce la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control de la discrecionalidad técnica, complementándola – FJ Sexto- con algunas consideraciones de interés. La primera consideración que se hace es que los órganos jurisdiccionales deben respetar siempre el margen de discrepancia que es inevitable en la mayoría de los sectores de saber especializado; se dice que el órgano jurisdiccional “… no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos y expertos del específico sector de conocimientos de que se trate…”. Nada nuevo acerca de lo que es el margen de discrecionalidad técnica en el que se desenvuelven estos órganos especializados de calificación que gozan de una cierta neutralidad.

Lo interesante está en la segunda consideración, complementaria de la anterior, referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial necesaria para demostrar el inequívoco y patente error que permitiría revisar la calificación otorgada por el órgano de selección. Señala el Tribunal que: “Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”.

Estos son, pues, lo requisitos que debe cumplir la prueba pericial para demostrar los errores patentes cometidos por el órgano de calificación. El Tribunal entiende que la prueba pericial aportada por la recurrente no cumple estas exigencias, por lo que rechaza el razonamiento del error patente. A distinta conclusión llega el magistrado que emite el voto particular, para quien el informe pericial aportado, que no fue rebatido por la Administración demandada, es esclarecedor del acierto de la recurrente y del error del órgano de calificación.

Por último, interesa destacar el razonamiento utilizado en el voto particular para disentir de la mayoría del Tribunal en lo que se refiere a la suficiente motivación del acuerdo del órgano de calificación que aprobó la lista de aprobados en el segundo ejercicio. El magistrado que emite el voto particular disiente de la sentencia en cuanto admite que el requisito de la motivación se cumple solicitando en alzada un informe al autor del acto recurrido; argumenta lo siguiente: “En primer lugar porque este es un requisito (la motivación) del acto administrativo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 30/1992 , y no del recurso que ha de ser congruente y resolverse de conformidad con los términos de éste y dentro de los límites del planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto sea subsanable, y prohibiendo además expresamente el artículo 110.3 de la ley 30/1992 , que los defectos formales que causen indefensión puedan beneficiar a la Administración autora del mismo. Por otra parte es evidente que el Tribunal Calificador que no motivó en su momento el acto de calificación, no puede hacerlo “a posteriori”, habiendo perdido además su imparcialidad, pues lógicamente trataría de defender el acto administrativo impugnado”.

Pedro Corvinos Baseca