¿De qué depende? Pues del magistrado ponente de la sentencia que resuelva el pleito en el que se plantea esta cuestión.

Comenté hace unos meses en un artículo publicado en el blog Espublico una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, –sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre– de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Zapata, en la que se concluye que la prohibición de incorporación de nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos  no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.

Se destacaba en este artículo el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la que llega el Tribunal Supremo en una sentencia dictada unos días antes –sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre.

El ponente de la sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que ha tenido conocimiento de esta sentencia del TS, de la que se disiente, con fundamento en los siguientes razonamientos, que merece la pena reproducir:

“No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.

 En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.

 En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.

 En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.

 Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.

 Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.

La conclusión a la que llega el TSJ de Aragón en esta sentencia es clara: la prohibición de incorporación de nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.

Sorprendentemente, el TSJ de Aragón acaba de dictar una sentencia –sentencia de 22 de septiembre de 2016-, de la que es ponente el magistrado de sala de lo civil y penal, Ignacio Martinez Lasierra (sección de refuerzo), en la que al pronunciarse sobre esta cuestión llega a una solución contraria a la de la sentencia 1825/2015 de este mismo Tribunal.

La sentencia de 22 de septiembre de 2016 resuelve un recurso de apelación en el que, entre otros motivos, se argumenta que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a las plazas cubiertas por interinos. En este caso un Ayuntamiento había convocado un proceso selectivo para cubrir tres plazas de limpiador incluidas en la OEP de 2009 y cubiertas hasta ese momento por personal interino.

Lo sorprendente es que la sentencia de la que es ponente Martinez Lasierra resuelve la cuestión controvertida haciendo suyo el breve razonamiento utilizado en una sentencia del TSJ de Madrid –sentencia 671/2015, de 11 de noviembre-, que trata muy superficialmente la cuestión, y  se desmarca, desconociéndola, al parecer, de la sentencia dictada por el propio TSJ de Aragón que, como se ha visto, aborda y trata en profundidad esta cuestión.

La sentencia del TSJ de Aragón de 22 de septiembre de 2016 da respuesta a buena parte de las cuestiones que se le plantean en el recurso de apelación, haciendo suyos los argumentados utilizados en la referida sentencia del TSJ de Madrid, que le sirve de guía al ponente. Al afrontar la cuestión de si la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en la Ley de Presupuestos no afecta a las plazas cubiertas por interinos, se dice: “La sentencia (se refiere a la del TSJ de Madrid) da respuesta también a la alegación, también efectuada en el caso que nos ocupa, de encontrarse los puestos ocupados por interinos: ´Por último, el hecho de que los puestos convocados se encuentren cubiertos casi en su totalidad por personal interino no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo con el argumento de que no tendría ningún efecto positivo desde la perspectiva del control del déficit. Por el contrario, el alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo y es indiferente que los puestos convocados estén ocupados por personal interino porque la existencia de interinos no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo y el gasto temporal se convertiría en estructural`.

Este argumento, que compartimos igualmente , nos lleva a rechazar la alegación realizada en nuestro asunto por la representación del Ayuntamiento de .. .”

Cabe que la Sala de lo CA del TSJ al dictar una sentencia, cambie de criterio respecto del mantenido en sentencias anteriores, explicando los motivos que han determinado ese cambio de criterio. Ahora bien, lo difícil de entender es que la Sala –en este caso la sección de refuerzo- llegue a una solución totalmente contradictoria a la que había llegado en una sentencia dictada poco antes y no se expliquen las razones que le han llevado a ese cambio de criterio. Como se ha dicho, la sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Martinez Lasierra –sección de refuerzo- ni siquiera hace referencia a la sentencia de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Zapata.

Lo que está en juego con estos cambios de criterio sin motivación alguna, son los principios de seguridad jurídica, igualdad e interdicción de la arbitrariedad.

Pedro Corvinos Baseca