El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?”

Pedro Corvinos Baseca