Ha sido muy sonado el fallido proyecto de la denominada “Ciudad de la Justicia”, promovida por la Comunidad de Madrid. Es uno de los múltiples casos que se han sucedido en España en los últimos tiempos, en que un delirante macro proyecto  público fracasa una vez iniciada la ejecución, con unos considerables costes para la hacienda pública. Cualquier intento de reconducir estas situaciones genera litigiosidad y la obligación de indemnizar a quienes han participado en los fracasados  proyectos. Esto es lo que ha sucedido con el proyecto de la “Ciudad de la Justicia de Madrid”

Me ocuparé en este artículo de los avatares de los sucesivos contratos licitados  para la ejecución de este proyecto, centrándome en la decisión finalmente adoptada por la Administración de la Comunidad de Madrid de desistir del procedimiento de adjudicación correspondiente al contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Contra la Orden del Consejero desistiendo del procedimiento, las entidades a las que se había propuesto como adjudicatarias, interpusieron un recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CAM (TACP), que lo estimó mediante Resolución de 13 de enero de 2016. Recientemente, el TSJ de Madrid, en la sentencia 11415/2017, de 3 de noviembre, ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la resolución del TACP, confirmando que el desistimiento es conforme a derecho.

La historia tiene su miga porque la Administración autonómica inicialmente licitó y adjudicó varios contratos para redacción de proyectos y, en algún caso, para la ejecución de alguna de las edificaciones que conformaban este proyecto. Posteriormente, estando en ejecución estos contratos, se licitó el denominado contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”, que incluía el conjunto de las edificaciones e instalaciones previstas.

Contra el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habían de regir este contrato, interpuso recurso especial la entidad que había resultado adjudicataria de uno de los contratos de redacción de proyectos y ejecución de obra, licitados en un primer momento. La entidad recurrente argumentó en este recurso, entre otras cosas, y por lo que aquí interesa, la infracción del artículo 22 TRCLSP, considerando que era innecesario el nuevo contrato, en la medida que preveía la ejecución de obras que ya le habían sido adjudicadas.  Se opuso la Administración autonómica, alegando que los contratos eran distintos y que, en relación con los contratos ya adjudicados, tenía previsto resolverlos y liquidarlos, asumiendo las obligaciones de pago que legalmente les correspondiese.

El TACP, mediante resolución 49/2015, de 27 de marzo, desestimó el recurso. El Tribunal reconoce que el artículo 22 TRLCSP contempla la prohibición de contratación para aquéllas actuaciones que no sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. Y considera que hay una identidad parcial entre el contrato adjudicado a la entidad recurrente y el que se licita, precisando que el objeto del contrato en licitación es más amplio, dado que incluye el conjunto de las obras e instalaciones de la “Ciudad de la Justicia” y, entre ellas, uno de los edificios objeto de contrato adjudicado. Por todo ello se concluye que:” El órgano de contratación debería haber resuelto con anterioridad a la convocatoria del contrato las situaciones preexistentes a la acometida del proyecto, pero dado que la identidad de las prestaciones es solo parcial y de relativa importancia en relación con la totalidad de las prestaciones del contrato de concesión de obras públicas, y que el órgano de contratación ha manifestado su intención de atender las obligaciones económicas que llevaría consigo la resolución del contrato vigente con el recurrente, en virtud del principio de proporcionalidad se considera excesiva la anulación de todo el procedimiento pudiendo enervar la causa que impide considerar la necesidad de la contratación, actuación que en todo caso deberá realizarse antes de proceder a la adjudicación del contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pudiera optar por otras formas de restablecimiento de la legalidad”.

La argumentación del TACP en la resolución de este recurso especial condiciona, como se verá, el resultado final de la controversia sobre el desistimiento del procedimiento de contratación.

Poco tiempo después de que el TACP desestimase el recurso especial, confirmando la legalidad de los pliegos recurridos y posibilitando la continuación del procedimiento de licitación, la Administración autonómica, en la que se había producido un cambio de Gobierno  tras las elecciones de mayo de 2015, desistió  del procedimiento de adjudicación, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Curiosamente, la Administración autonómica fundamentó el desistimiento por infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), en los argumentos utilizados por el TACP en la resolución 49/2015 pero llegando a la conclusión contraria.  Se considera que el contrato en licitación es innecesario dado que existe una identidad parcial con otros ya adjudicados y no resueltos, por lo que se infringe la prohibición del artículo 22 TRLCSP.

En el momento del desistimiento existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación, por lo que, como cabía esperar, estas entidades interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. Y, como también era de esperar, el TACP, condicionado por la resolución 49/2015, estimó este recurso especial. El Tribunal mantiene en esencia que no hay una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato, considerando que la identidad parcial entre los contratos adjudicados y el que estaba en licitación, no impide que este pueda se adjudicado. Se argumenta también que la Orden de desistimiento infringe principios tales como el ”rebus sic stantibus”, confianza legítima y proporcionalidad.

La Administración autonómica recurrió la Resolución del TACP estimando el recurso especial, lo que ha dado lugar a la sentencia TSJ de Madrid 11415/2017. El núcleo de la controversia es si realmente se produce una infracción insubsanable de la normas de preparación del contrato. El punto de partida de la sentencia es que, en efecto, se ha producido una infracción de estas normas, dado que el objeto del contrato en licitación no queda determinado con precisión en la fase de preparación, como exigen los artículos 22, 86 y 109 TRLCSP. Se argumenta al respecto  -FD Cuarto- lo siguiente:

“En el caso de la concesión para la construcción de la ciudad de la Justicia de Madrid su objeto no estaba determinado con precisión como hemos visto, porque el contrato adjudicado a Corsán-Corviam, S.A. lo impedía por ser incompatible con la concesión, y como este contrato estaba vigente y podía y debía ser ejecutado cuando se inicia el expediente de contratación de la Ciudad de la Justicia de Madrid, como demuestran las diferentes reclamaciones que en este sentido realizó aquella mercantil, existía un obstáculo insalvable para poder convocar y licitar la concesión en cuestión.

La falta precisión del objeto del contrato viene determinada, según la sentencia, por la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación, con la consiguiente “… incompatibilidad física, arquitectónica, jurídica y económica entre los dos contratos, lo que dio lugar a que el objeto del contrato de concesión no quedará debidamente delimitado con precisión en fase de preparación de dicha concesión”.

Resumiendo, en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar el proceso de licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

En esto coinciden  el TSJ y el TACP; ambos consideran que se ha producido una infracción de las normas de preparación del contrato, en particular del artículo 22 TRLCSP, al licitar uno sin resolver previamente el adjudicado. Sin embargo, discrepan del carácter insubsanable de la infracción. Mientras que TACP, como se ha visto, justifica el carácter subsanable de la infracción en la intención manifestada por la Administración contratante  de resolver el contrato vigente y atender las obligaciones económicas que conllevaría la resolución, el TSJ mantiene  que: “No es posible por tanto considerar que la infracción cometida en la preparación del contrato de concesión es subsanable por el mero hecho de que la Administración manifieste, con ocasión de su informe al Recurso especial interpuesto por Corsán-Corviam, S.A. contra los Pliegos de la concesión, su intención o propósito de atender las obligaciones económicas derivadas de resolver el contrato con dicha mercantil, porque al margen de que lo anterior no es más una mera declaración de intenciones, la subsanación de la infracción de las normas de preparación del contrato a la que se refiere el artículo 155.4, no puede quedar al albur o a la mejor o peor voluntad de alguien ajeno a la Administración contratante como es Corsán-Corviam, S.A., la cual puede aceptar o no la propuesta de resolución que la haga la Administración.

 Al hilo de esta discrepancia, surge la controvertida cuestión de la identificación del carácter no subsanable de la infracción a que se refiere el artículo 155.4 TRLCSP, con la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho. Los Tribunales de Contratación mantienen al respecto interpretaciones contradictorias.

Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de AragónAcuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato “, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho. Y esta es la interpretación que hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, concluyendo que la literalidad del apartado 4 del artículo 155 TRLCSP “en ningún momento hace referencia a un supuesto de nulidad de pleno derecho, y en segundo término porque la mayor parte de las infracciones de las normas que, no constituyendo nulidad de pleno derecho sino supuestos de anulabilidad, no por ello son convalidables o carecen de eficacia invalidante, como resulta de los artículos 63 y 67 de la LPAC.

Hay que reconocer en este caso la habilidad con la que ha actuado la Administración de la Comunidad de Madrid, que en un primer momento defiende ante el TACP la legalidad de la licitación, para posteriormente, esgrimiendo los argumentos utilizados por el TACP al desestimar en la resolución 49/2015 el recurso especial contra el Pliego, desistir del procedimiento de adjudicación de la concesión. Jugada maestra, a la vista de la sentencia del TSJ de Madrid, con la que se ahorra una importante cantidad de dinero en concepto de indemnización por los perjuicios que se hubiesen ocasionado si se hubiese tenido que desistir después de la adjudicación del contrato.

 Pedro Corvinos Baseca