Algunas Administraciones públicas, con el fin explícito de apoyar al pequeño comercio frente a la competencia de las medianas y grandes superficies, vienen imponiendo restricciones a la implantación de este tipo de establecimientos comerciales. Estas limitaciones se han establecido en disposiciones legales y han quedado concretadas en diversos instrumentos de planificación sectorial, territorial y urbanística.

Surge así el conflicto entre la libertad de establecimiento, que es uno de los pilares sobre los que se asienta la Unión Europea, y la voluntad de algunos países, entre ellos España, de apoyar a los pequeños comerciantes ante la amenaza que para estos supone las medianas y grandes superficies comerciales, imponiendo limitaciones a la implantación de estas superficies.

Este conflicto fue planteado ante el TJUE al interponer la Comisión de las Comunidades Europeas un recurso contra España por haber incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 43 CE –libertad de establecimiento-, al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de varias disposiciones legales. Y fue resuelto por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, que sienta las pautas para determinar en qué casos están justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento: a) Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo; b) Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal figuran la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores; c) En cambio, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general d) Si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones.

La sentencia TJUE concluye que las restricciones a la libertad de establecimiento impuestas en la normativa cuestionada no están justificadas por razones imperiosas de interés general, por lo que declara que el Reino de España incumplía las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre la cuestión de las restricciones al establecimiento de superficies comerciales en dos recientes sentencias, que resuelven en casación sendos recursos interpuestos contra el Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco (en adelante PTS) –STS 3866/2015–  y contra el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián – STS 3867/2015.

La cuestión de fondo en estos dos asuntos es la falta de adaptación del PTS, aprobado por Decreto 262/2004, a lo establecido en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de trasposición de aquélla, sobre el libre acceso a las actividades de servicios. Ello debido a que el PTS impone restricciones a la implantación de superficies comerciales en el País Vasco, en lo que respecta al emplazamiento y tamaño. El PGOU de Donosti-San Sebastián se impugna en la medida en que aplica las limitaciones establecida en el PTS.

El TSJ del País Vasco, en la sentencias recurridas, desestimó los recursos interpuestos al entender que el PTS no precisaba ser revisado, porque las restricciones impuestas al establecimiento de superficies comerciales tenían como finalidad el interés general, al estar basadas en razones de ordenación del territorio y protección del medio ambiente, resultando por ello necesarias y proporcionadas. El Tribunal de instancia argumenta lo siguiente:

“Pues bien, el capítulo 7 del PTS de creación pública de suelo para actividades económicas y de equipamientos comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, al que la recurrente se remite, justifica razonablemente las restricciones al emplazamiento y al tamaño de los establecimientos comerciales en términos que se ajustan a los criterios expresados por la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011, puesto que las restricciones a la libertad de establecimiento que impone se justifican por razones de ordenación territorial y se establecen precisamente en un instrumento de ordenación del territorio, y se justifica su necesidad y su proporcionalidad aportando datos sobre la realidad de las grandes superficies comerciales instaladas a la fecha de su aprobación, conclusión que no desmerece por la razón de que, además de dichas razones de ordenación del territorio, por sí mismas suficientes, se invoquen adicionalmente razones económicas prohibidas por el art. 14 de la Directiva de Servicios y art. 10-e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que la traspone al ordenamiento español, tal y como alega la recurrente en la demanda (folio 159de las actuaciones) en referencia a la protección del sector terciario asentado en los centros urbanos y en los diferentes barrios”.

No ha sido este el parecer del Tribunal Supremo que considera que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles. Se precisa, por otra parte, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en una norma con rango de ley. Se argumenta al respecto en estas sentencias:

“No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo, al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad”.

Ello determina que se declare la nulidad de pleno derecho de determinaciones del PTS que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de pleno derecho de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas.

Pedro Corvinos Baseca