Cabía esperar que la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) y su incidencia en las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por la utilización del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, contribuyese a clarificar el confuso marco jurídico resultante de la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre.

La modificación de este artículo dio pie a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que debían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Esta tasa convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.

De manera que las empresas prestadoras de servicios de telefonía abonaban, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.a) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se debía tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

El Tribunal Supremo, que había confirmado en un primer momento la legalidad de la nueva tasa impuesta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, reconsidera su postura inicial y plantea las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Los efectos de esta sentencia son conocidos; nos remitimos a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Además, considerábamos que la sentencia afectaba también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.

Argumentábamos que es contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también consideramos que es contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.

Pues bien, transcurridos cuatros años desde que se dictó la sentencia, todavía está pendiente que se modifique el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.

En esta situación confusa e incierta, algunos Ayuntamientos han decidido derogar las Ordenanzas reguladoras de la tasa general, manteniendo la tasa especial del artículo 24.1.c TRLRHL., aun cuando, como ha quedado dicho, la regulación contenida en este precepto es contraria al artículo 13 de la Directiva autorización, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.

En cambio, otros Ayuntamientos -Madrid, Barcelona, Zaragoza… – mantienen la tasa general aplicable a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, modificando sus respectivas Ordenanzas para adaptarlas a lo establecido en la sentencia del TJUE. Estas modificaciones afectan fundamentalmente a la regulación del hecho imponible, sujetos pasivos y criterios de cuantificación de la cuota tributaria. Así pues, en estos Ayuntamientos siguen coexistiendo la tasa especial (artículo 24.1.c TRLHL), sin adaptar todavía al artículo 13 de la Directiva. Y la tasa general (artículo 24.1.a TRLHL) adaptada a este sentencia mediante la modificación de las Ordenanzas municipales.

Precisamente una reciente sentencia del TS –sentencia 2188/2016, de 20 de mayose pronuncia sobre la “Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil” del Ayuntamiento de Madrid; esta modificación tenía por objeto, como se ha dicho, adaptar la Ordenanza a lo establecido en la sentencia TJUE. La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la STSJ M 12602/2014, que había anulado el artículo 5 de la Ordenanza, dedicado a la regulación de la cuota tributaria.

Vuelve, por tanto, a suscitarse en casación la cuestión de la forma de calcular la cuota tributaria de la tasa. Conviene recordar que el TS, entre las cuestiones prejudiciales planteadas en su día al TJUE, suscitó si la forma de calcular el canon en las Ordenanzas controvertidas, satisfacía los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos. Estas Ordenanzas tenían en cuenta para calcular la cuota los siguientes criterios: a) el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil; b) el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio; c) el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y d) el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.

La sentencia del TJUE consideró innecesario resolver esta cuestión prejudicial, una vez que concluyó que la tasa es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se pronunció sobre esta cuestión la Abogado General en sus conclusiones, argumentado que: “Con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso” resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso.

 El TS, como reconoce en la sentencia objeto de este comentario, asume la doctrina contenida en el escrito de conclusiones de la Abogado General y la utiliza como referencia para determinar si la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada se ajusta al derecho europeo; en particular, al artículo 13 de la Directiva autorización.

Por otra parte, se precisa en la sentencia que “el TRLHL no impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa, por lo que los Ayuntamientos tienen un cierto margen para establecer fórmulas de cuantificación siempre que se tengan en cuenta los limites derivados de los artículos 24 y 25, que son: “1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -“a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada”-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012)”.

En la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid, se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) Parámetro 83,51 €/m2, para calcular el valor del suelo urbano ocupado por las instalaciones de telefonía; b) Coeficiente de ponderación de los servicios de móvil; c) Factor de corrección aplicable a los operadores cuyo número de líneas no supere las 100.000; d) Superficie ocupada por el operador; e) Tiempo de duración de la ocupación; f) Recargo que pondera tanto el uso del vuelo como la mayor intensidad del tráfico.

El Tribunal de instancia (TSJ M) considera que varios de estos criterios no se ajustan a derecho, anulando el artículo 5 de la Ordenanza modificada. En primer lugar, se pone en tela de juicio el cálculo utilizado para alcanza el valor de 83,51 euros/m2, que resulta de aplicar una tasa de rentabilidad del 4% al supuesto valor medio del mercado del suelo del municipio de Madrid; este valor medio se refiere a valor catastral correspondiente a suelos edificables de usos lucrativos del municipio. La sentencia de instancia mantiene que este parámetro no es ajustado a derecho, dado que toma como referencia valores catastrales de parcelas con usos lucrativos, siendo que las instalaciones de telefonía discurren por el subsuelo de las vías públicas, que carecen de aprovechamiento lucrativo. La sentencia del TS confirma la legalidad de este criterio valorativo, argumentando que “… a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones”.

En segundo lugar, el Tribunal de instancia cuestiona el coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario; se considera que este criterio de valoración no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y, además, utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, siendo que no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso. La sentencia del TS argumenta al respecto que “…, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente preciso; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el artículo 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento”.

En tercer lugar, la sentencia dictada en instancia cuestiona el factor CV que pondera el uso del vuelo por la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares, considerando que no atiende a la superficie ocupada; se argumenta que se trata de instalaciones que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, haciendo innecesario instalar más cable. La sentencia del TS concluye, por el contrario, que “… precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos”.

Por último, el Tribunal de instancia tampoco considera justificada la utilización del ancho medio de 0,65 m2 por cada metro lineal, utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones. La sentencia del TS entiende que es razonable la utilización de este criterio, dado que se trata de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006.

En conclusión, el TS confirma los criterios establecidos en la Ordenanza  modificada del Ayuntamiento de Madrid para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa general. Es previsible que esta sentencia –al igual que la STS de 19 de febrero de 2009, que confirmó la Ordenanza fiscal de Badalona- sirva de incentivo para que algunos Ayuntamientos vuelvan a crear mediante Ordenanza la tasa general aplicable a las instalaciones de telefonía. Veremos lo que sucede con la tasa especial, habida cuenta que, como se ha dicho, la forma de cuantificación del artículo 24.1.c TRLRHL no se ajusta a la interpretación que se hace del artículo 13 de la Directiva autorización en las conclusiones de la Abogado General, asumidas por el TS en la sentencia que se comenta.

Se hace preciso de forma urgente la modificación del régimen de tasas a la telefonía -artículo 24.1 TRLRHL-, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización y evitar esta situación de inseguridad jurídica.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo