VI – Sobre el control jurisdiccional de los informes emitidos por la CNC (CNMC) en el ejercicio de la actividad de promoción.

 Aunque el recurso interpuesto por RESPSOL YPF era una ocasión propicia para aclarar las cuestiones a las que nos hemos referido, la sentencia, como ya se ha avanzado, con una argumentación confusa y a veces contradictoria inadmite el recurso, a pesar de lo cual se pronuncia tangencialmente sobre algunas de las cuestiones que se le plantean sin llegar a aclararlas.

 Se puede estar de acuerdo con la sentencia en que el informe emitido por la CNC (CNMC) en el ejercicio de la función que le otorgaba el artículo 26.1.b) LDC, aun cuando contuviese excesos, y las declaraciones del presidente de este órgano no son una actuación material constitutiva de vía de hecho. Ahora bien, la cuestión que se suscita, y que no queda resuelta en la sentencia, como ya se ha dicho, es si el informe y las declaraciones realizadas por el presidente del citado órgano son susceptibles de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativo. Es decir,  conviene aclarar  si estas actuaciones –informe y declaraciones del presidente de la CNC- tienen la consideración de “actividad administrativa impugnablea los efectos establecidos en el artículo 25 de la LJCA[1].

 Descartado que el informe y las declaraciones sean actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, y dado que tampoco se trata de un supuesto de inactividad de la Administración, lo que hay que dilucidar es si son “actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa”. Queda así situada la controversia en el interesante debate abierto acerca del concepto de acto administrativo y su incidencia en el actual modelo contencioso-administrativo[2]

 Es evidente que ni el informe de la CNC ni las declaraciones de su Presidente entran dentro del concepto estricto de acto administrativo mantenido por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R[3]. Este autor excluye expresamente del concepto estricto de acto administrativo “las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador.

 De manera que habría que llegar a la conclusión de que el informe de la CNC y, con mayor razón, las declaraciones públicas realizadas por su Presidente no tienen la consideración de “actividad administrativa impugnable”. Por consiguiente, estas actuaciones quedarían fuera del ámbito del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es probablemente la conclusión a la que ha querido llegar la sentencia objeto de este comentario al declarar la inadmisibilidad del recurso[4].

 Con este planteamiento quedaría fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa la actividad de promoción de la competencia, al menos la que consiste en la emisión de informes de la misma naturaleza que el que en este caso se cuestiona. Y por la misma razón quedarían fuera de control aquellas actividades de similar naturaleza llevadas a cabo por otras Autoridades Independientes -BE, CNMV, CMT, CN- que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a terceros que intervienen en los sectores controlados por estas Autoridades[5].

 Se evidencia en este caso como la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo puede dar lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra una Administración pública, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración, como ha denunciado el profesor HUERGO LORA, A.

 La solución a este grave problema derivado de la deficiente configuración del contencioso-administrativo –que puede dar lugar a la vulneración el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquellos a quienes se inadmita el recurso interpuesto- pasa por hacer una interpretación amplísima del concepto de acto administrativo. A ello se refiere HUERGO LORA, A. cuando dice: “Se produce así una interpretación extensiva (de) esta figura jurídica –la del acto administrativo- a fin de permitir a los particulares oponerse a determinadas  medidas que no son actos pero que pueden afectar a sus derechos o intereses legítimos. Así, por ejemplo, embargos, compensaciones de créditos, desalojos (y actuaciones en vía de hecho en general), declaraciones públicas, cartas de recordatorio de obligaciones legales, circulares o instrucciones, etc. El particular las impugna directamente, es decir, presenta un recurso contra ellas, y los Tribunales entran al fondo del asunto, decidiendo sobre la conformidad a Derecho de tales medidas, en lugar de inadmitir la pretensión por razones  procesales (puesto que el recurso no se dirige contra un acto administrativo)

 Pues bien, el Tribunal en este caso ha renunciado a interpretar extensivamente el concepto “actividad administrativa impugnable”, llegando a la conclusión de que los informe emitidos por la CNC en el ejercicio de la función que le otorga el artículo 26.1.b) LDC ni son actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho ni tampoco, al parecer, actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa[6]. De ahí que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

 La consecuencia es, como ya se ha dicho, la renuncia al control jurisdiccional de la actividad de promoción de la competencia, con el riesgo evidente de que puedan cometerse excesos en el ejercicio de esta función, que afectaran a los derechos o intereses legítimos de las empresas que intervienen en los mercados controlados por la CNC.

 Resulta paradójico que a pesar de la clara voluntad del legislador de ampliar el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, queden todavía amplias zonas exentas de control, debido a la deficiente construcción del sistema de acciones del contencioso-administrativo. Y resulta todavía más paradójico que en algún caso, como el que nos ocupa, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no hagan el menor esfuerzo interpretativo por paliar esta deficiencia, aun con el riesgo de que resulte vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, en relación con el artículo 106.1 de la Constitución.

 Para acabar, la existencia de ámbitos en los que todavía es difícil el control jurisdiccional y la articulación de pretensiones frente a las Administraciones públicas, como sucede con la actividad de promoción de la CNC, hace necesaria una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone HUERGO LORA, A.

 Deberían aprovecharse los trabajos que está llevando a cabo en este momento la Sección Especial creada dentro de la Comisión General de Codificación, para incluir en la reforma de la Ley de La Jurisdicción Contencioso-Administrativa una nueva configuración del vigente modelo basado en un sistema de acciones.

 14/11/2013

Pedro Corvinos


[1] El artículo 25 LJCA incluye en la “actividad administrativa impugnable” los actos expresos y presuntos de las Administraciones públicas que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la Administración y las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

[2] Sobre esta cuestión véase HUERGO LORA, Alejandro (2012): “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73.

El profesor HUERGO LORA expone en este sugerente artículo las consecuencias negativas que para la tutela judicial efectiva tiene la regulación limitativa del objeto del proceso  contencioso-administrativo. Pone de manifiesto este autor que muestro modelo de contencioso-administrativo condiciona todo el proceso a la impugnación del acto administrativo –o de forma más amplia a lo que la LJCA denomina “actividad administrativa impugnable”- , con lo que se corre el riesgo de que no haya manera de hacer efectivas determinadas pretensiones frente a las administraciones públicas, amparadas en el derecho administrativo. Así sucedera cuando la pretensión del particular, fundamentada en el derecho administrativo, no pueda articularse a través de alguna de estas acciones contra los actos administrativos, la inactividad de la administración y la vía de hecho. En en estos casos, señala el autor, existe el riesgo de que se inadmita el recurso, que es precisamente lo que ha sucedido en el asunto que nos ocupa.

[3] BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002. Para este autor los elementos que configuran el concepto de acto administrativo en sentido estricto son los siguientes: a) el carácter regulador de su contenido, lo que supone que todo acto debe dirigirse al establecimiento de consecuencias jurídicas, mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber; b) la producción de efectos externos, afectando la decisión adoptada a la esfera patrimonial o personal de terceros, más allá de la Administración que lo dicta o de otras Administraciones; c) deber de dictarse en el ejercicio de potestades administrativas, distintas de la reglamentaria.

 [4] Al parecer se llega a esta conclusión en relación con las declaraciones del Presidente de la CNC. Como ya se ha dicho al analizar la sentencia,  el Tribunal considera que carece de jurisdicción para controlarlas y señala que las pretensiones formuladas en relación con estas declaraciones  -daño reputacional, derecho al honor y derecho de rectificación- debieran haberse articulado “… mediante el ejercicio de las pertinentes acciones ante quién y cómo corresponda, pero desde luego no ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento”. Cabe entender que el Tribunal está sugiriendo la utilización de la vía civil para hacer efectivas estas pretensiones.

[5] La duda que surge es si las pretensiones de rectificación del informe y difusión del informe rectificado –y la eventual responsabilidad por daños reputacionales- debieran haberse articulado también por la vía de la jurisdicción civil, como sugiere el Tribunal con las pretensiones deducidas frente a las declaraciones del Presidente de la CNC. Si no es así, este tipo de actividad quedará exenta de todo de control jurisdiccional, con la consiguiente quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

 [6] Lo cierto es que no queda del todo claro en la sentencia si la inadmisión del recurso, en lo que se refiere al informe, es debido a que se articula inadecuadamente al plantearse como reacción frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho. O si lo que determina la inadmisión es que esta actividad de promoción de la CNC no es considerada como una “actividad administrativa impugnable”. En cualquier caso, si el órgano jurisdiccional hubiese tenido voluntad de entrar en el fondo del asunto siempre habría podido hacer una interpretación amplia de lo que es la actuación material constitutiva de vía de hecho, como ha sucedido en alguna otra ocasión.