Es frecuente que los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de información formulen consultas a las Administraciones Públicas sobre determinadas cuestiones para saber a qué atenerse en sus actuaciones. Así sucede fundamentalmente, aunque no sólo, en el ámbito urbanístico y tributario. El contenido de las contestaciones a estas consultas es variado. En algunos casos las contestaciones se limitan a transmitir una información pero en otros casos el contenido es más complejo, llegándose a hacer interpretaciones de la normativa aplicable que pueden condicionar la actuación de quien formula la consulta.

 Algunas de estas contestaciones han sido recurridas en vía jurisdiccional, suscitándose la cuestión de si las resoluciones que las contienen son actos administrativos impugnables. El Tribunal Supremo ha considerado que las respuestas a las consultas formuladas ante las Administraciones Públicas no son susceptibles de control jurisdiccional.

 A esta conclusión se llegó en la sentencia 8603/2000, de 25 de noviembre, que se pronunció sobre un auto de inadmisión resolviendo el recurso interpuesto contra la contestación de un Ayuntamiento a una consulta urbanística.  El TS desestimó el recurso de casación y confirmó el auto de inadmisión, argumentando que el informe emitido en contestación a la consulta no era un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

 A la misma conclusión llegó la sentencia 876/2001, de 10 de febrero, en este caso en relación con la contestación a una consulta vinculante en materia tributaria. Se desestimó el recurso de casación y  se confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional inadmitiendo el recurso interpuesto contra la respuesta a la consulta vinculante. El Tribunal concluye que esta respuesta ni tiene carácter de disposición normativa ni tampoco es un acto administrativo impugnable. No se considera un acto administrativo dado que “Le faltaría -…- el requisito de ser consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa, y ya antes se ha dicho que estas respuestas, sea cual sea su naturaleza –vinculante o no– no son producto del ejercicio de una potestad administrativa, sea reglamentaria o interpretativa, que también tiene naturaleza reglamentaria conforme ya se destacó, sino de un deber de información y asistencia en el cumplimiento de obligaciones tributarias”

 Esta jurisprudencia ha sido seguida por la Audiencia Nacional (en adelante AN) en las sentencias en que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre contestaciones a consultas formuladas ante Administraciones Públicas.

 Sin embargo, este órgano jurisdiccional ha cambiado de criterio en una reciente sentencia dictada en un recurso interpuesto contra la contestación a una consulta formulada ante la Comisión Nacional de la Energía (en adelante CNE), integrada recientemente en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Lo curioso es que este tribunal había dictado un año antes otra sentencia inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma contestación a la consulta.

 La CNE ha venido resolviendo las consultas que sobre todo tipo de cuestiones de su incumbencia le han planteado empresas, asociaciones y particulares.  Y ello aun cuando entre las funciones atribuidas expresamente a este organismo no estaba la de resolver consultas. En algunos casos, la resolución de las consultas planteadas ha exigido a este organismo regulador interpretar la normativa aplicable, lo que le ha llevado establecer unos criterios interpretativos extensibles a otros casos distintos del que da lugar a la consulta.

 Pues bien, en uno de estos casos, que se expondrá a continuación, dos de las empresas destinatarias de la comunicación de la resolución de la consulta formulada por otra empresa, interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Audiencia Nacional. En uno y otro caso se plantea como cuestión previa si la contestación de la consulta entra dentro de la actividad administrativa impugnable.  Este órgano jurisdiccional dictó una primera sentencia –SAN 3167/2012, de 4 de julio– inadmitiendo el recurso al considerar que las contestaciones a las consultas no tienen el carácter de actos fiscalizables. Como ha quedado expuesto, recientemente ha dictado otra sentencia sobre el mismo asunto –SAN 5161/2013, de 4 de diciembre-, rectificando el criterio mantenido anteriormente y concluyendo que el acto recurrido es susceptible de control jurisdiccional.

 La consulta fue formulada por IB, comercializadora de último recurso, planteando la cuestión de en qué supuesto debía abonar al distribuidor el recargo sobre la Tarifa de Último Recurso  al que están obligados los clientes sin derecho a esta tarifa, temporalmente suministrados por una comercializadora de último recurso,  a tenor de lo establecido en el artículo 21.2 y Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091. La duda que se suscitaba era si la comercializadora de último recurso debía abonar el recargo al distribuidor con independencia de que percibiese o no el pago de tal recargo del cliente al que suministran.

 La CNE contestó la consulta formulada por IB mediante informe del Consejo de 29 de septiembre de 2011, concluyendo que las comercializadoras de último recurso debían liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hubiesen pagado los consumidores suministrados. Esta contestación con los criterios interpretativos que contenía fue comunicada mediante carta a todas las demás comercializadoras de último recurso. Dos de estas comercializadoras, ninguna de las cuales era la que había formulado la consulta, recurrieron la comunicación de la contestación a la consulta.

 La comercializadora de último recurso EN recurrió directamente en vía jurisdiccional la referida comunicación de la contestación, dando lugar a la sentencia 3167/2012, de 4 de julio (Ponente Javier Eugenio López Candela), que inadmitió el recurso interpuesto. El razonamiento empleado en esta primera sentencia para inadmitir el recurso es el siguiente:

 “Planteados en estos términos el debate, debemos dar la razón a la Administración demandada, y en consecuencia apreciar la existencia de un pronunciamiento de inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 69.c de la ley jurisdiccional , en la medida en que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido considerando que las contestaciones a las consultas formuladas ante la Administración demandada no tienen el carácter de actos fiscalizables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que no existe una verdadera voluntad decisoria de la administración en dichos actos, sino la mera transmisión de una información a la consulta formulada. Así por todas, deben destacarse las sentencias de fecha 25.11.2000, recurso 7181/97, o de 3.12.1999 o 28.4.1999, entre otras.”

El órgano jurisdiccional, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, inadmitió el recurso argumentando que la contestación a la consulta no es un acto administrativo en sentido estricto susceptible de control jurisdiccional

 La comercializadora de último recurso G, otra de las empresas a la que se comunicó la contestación, optó por recurrirla en vía administrativa. El recurso fue inadmitido por considerar que este acto no era susceptible de ser recurrido. Frente a esta resolución se interpuso recurso jurisdiccional, que ha dado lugar a la sentencia 5161/2013, de 4 de diciembre (José Luis Requero Ibáñez), en la que se cambia el criterio mantenido en  la anterior, desvinculándose de la jurisprudencia del TS.

 El cambio de criterio se justifica en que la comunicación notificada a las comercializadoras de último recurso que no habían formulado la consulta es algo más que una mera contestación. Para el órgano jurisdiccional esta comunicación de la contestación de la consulta a la demás comercializadoras de último recurso “… es más bien un acuerdo que presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial. En definitiva, impone una obligación de hacer, luego se adentra en la esfera de intereses jurídicos de los destinatarios con tal fuerza que su desconocimiento puede ser objeto de inspección y sanción, con lo que para esos terceros distintos de la consultante ya no se está en el ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano.”

 Para entendernos, considera el tribunal que la contestación a la consulta es un acto impugnable en la medida en que los criterios interpretativos que contiene se comunican a unas entidades distintas a la que formuló la consulta. Es decir, si la contestación a la consulta sólo se hubiese comunicado a la entidad que la formulo estaríamos en lo que el tribunal denomina “ámbito de la mera información y asistencia al ciudadano”, excluido al parecer del control jurisdiccional.

 Este razonamiento lleva al órgano jurisdiccional a rechazar en este caso la causa de inadmisibilidad invocada y a entrar el fondo del asunto, estimando el recurso al considerar que la  CNE carecía de potestad para dictar un acuerdo que “… reviste los caracteres de instrucción, circular u orden comunicada”. La estimación del recurso tiene como consecuencia que se declare la nulidad de pleno derecho del informe del Consejo de la CNE de 29 de septiembre de 2011, contestando la consulta formulada por la comercializadora IB, quien no la recurrió

 Son varias las cuestiones que suscita esta sentencia. En primer lugar, cuesta comprender que lo que determine la posibilidad de impugnar una actuación administrativa no sea su contenido sino sus destinatarios. Si se llega a la conclusión de que la contestación a la consulta “presenta los caracteres propios de una suerte de orden comunicada, circular o instrucción pero no de servicio, pues no surte efectos en un ámbito doméstico no interno sino externo, en un ámbito sujeto a una relación de sujeción especial ”,  debería ser irrelevante a efectos de considerarla “actividad administrativa impugnable” si se comunica sólo a la entidad que ha formulado la consulta o a todas las demás comercializadoras de último recurso.  Es decir, el que la contestación se comunique a otras entidades distintas de la que ha formulado la consulta no cambia la naturaleza jurídica de aquella, transformándola de una mera “información y asistencia al ciudadano” en una “suerte de orden comunicada, circular o instrucción”

 Así pues, lo determinante es si la contestación presenta realmente, como sugiere el tribunal, los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción” que impone a los destinatarios una obligación de hacer. Conviene recordar a este respecto que la contestación de la CNE no tenía carácter vinculante, limitándose a interpretar el artículo 21.2 y la Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/1659/20091, en el sentido de que las comercializadoras de último recurso deben liquidar el recargo y abonarlo al distribuidor aun cuando no lo hayan pagado los consumidores suministrados.

 Es evidente que la AN al considerar que esta contestación interpretativa y no vinculante de la CNE adquiere los caracteres propios de una “orden comunicada, circular o instrucción”, se desmarca de la jurisprudencia del TS, reflejada fundamentalmente en la sentencia  876/2001, que confirma la inadmisión del recurso interpuesto contra la respuesta a una consulta tributaria vinculante. Y, por consiguiente, abre la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional contestaciones no vinculantes de carácter interpretativo.

 Pedro Corvinos