La encomienda de gestión es una de las técnicas de autoorganización previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Viene regulada en el artículo 15, en el que se establece que la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Se deja claro en el apartado 2 del citado artículo que la encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

Pero la encomienda de gestión se utiliza también por las Administraciones Públicas como un instrumento de provisión interna de obras, bienes y servicios a través de entidades instrumentales, frecuentemente de naturaleza mercantil. Son las denominadas operaciones de in-house providing, reguladas en los artículos 4.1.n y 26.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)

De manera que la encomienda de gestión es, por un lado, una técnica de autoorganización y, por otro lado, un medio de contratación doméstica. El régimen jurídico aplicable en uno y  otro caso es distinto, como se verá a continuación

Pero en algunos casos no queda claro si la encomienda de gestión es utilizada como técnica de autoorganización o como medio de contratación doméstica, creándose confusión en cuanto al régimen jurídico aplicable. Así ha sucedido en el asunto resuelto en la sentencia del TS 3095/2015, de 1 de julio (Nº de Recurso 3012/2013) Los hechos que se enjuician son, en síntesis, los que a continuación se exponen.

La Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias, mediante  la resolución de 1 de marzo de 2010, hizo una encomienda de gestión a la Fundación Asturiana de Atención y Protección a personas con discapacidades y/o Dependencias (en adelante FASAD), que tenía por objeto: el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación documental exigidos, referente al desarrollo de los criterios y condiciones para la acreditación de centros de atención de servicios sociales.

La  Fundación a la que se encomendó la gestión estaba integrada en el sector público autonómico. Se justificó la encomienda en la imposibilidad para tramitar las numerosas solicitudes de acreditación dentro de plazo, lo que unido a la escasez de medios podía implicar que algunos centros quedasen acreditados por silencio positivo pese a que, quizás, no garantizasen un servicio de calidad.

La encomienda de gestión fue recurrida ante el TSJ de Asturias por la Asociación Asturiana de centros y servicios de mayores (en adelante ASACESEMA) El recurso fue desestimado en la instancia argumentando la sentencia que la FASAD era un “medio propio” de la Administración autonómica, amparándose en lo establecido en los artículos 8 y 24.6, en relación con su artículo 4.1.n), todos de la Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente en aquel momento. Para el tribunal de instancia la encomienda de gestión se utilizaría en este caso como un medio de contratación doméstica.

Sin embargo no es este el criterio del TS, que casa la sentencia dictada en instancia. Lo determinante para la sentencia dictada en casación es la naturaleza de la concreta actividad encomendada, que es actuación administrativa consistente en el análisis y valoración de la documentación presentada por los centros de servicios sociales para su acreditación como tales y la emisión del informe sobre el cumplimiento de los requisitos de acreditación exigidos. Se está, por tanto, ante la encomienda de gestión como técnica de autoorganización y no como medio de contratación doméstica.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que lo que se encomienda a la Fundación es la gestión de una actuación administrativa, se le aplica el apartado 5 del artículo 15 LRJAPyPAC, que prohíbe la encomienda de gestión a personas jurídicas sujetas a derecho privado –La FASAD está integrada en el sector público autonómico pero está sujeta a derecho privado-, sin que se les pueda encomendar a estas entidades actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo. Por esta razón se estima el recurso de casación.

Esta sentencia contribuye cuando menos a dejar claro que en aquellos casos en que el objeto de la encomienda sea una actuación sujeta a derecho administrativo, deberá utilizarse la encomienda de gestión como técnica de autoorganización, con las limitaciones impuestas en el apartado 5 del artículo 15 de la LRJAPyPAC, como es prohibición de hacer la encomienda a entes sujetos de derecho privado, aun cuando formen parte del sector público.

Pedro Corvinos Baseca