Es objeto de este artículo analizar desde una perspectiva práctica las fórmulas empleadas por los poderes adjudicadores para la valoración del precio como criterio preferente de adjudicación de los contratos públicos. Podremos constatar cómo, una elección errónea de la fórmula de valoración del precio, o una fijación inadecuada del umbral de temeridad, pueden conducir tanto a comportamientos ineficientes por parte de los licitadores, como a la adjudicación de contratos a ofertas que no sean las económicamente más ventajosas.

Recordemos primeramente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público (TRLCSP), para la selección de la oferta económicamente más ventajosa pueden, por lo general, emplearse una pluralidad de criterios de valoración, si bien el legislador prioriza aquellos criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, entre ellos el precio, estableciendo asimismo la obligación de una previa valoración de aquellos otros criterios que precisen de un juicio de valor; asimismo, el artículo 152 TRLCSP establece que podrán indicarse en el pliego de cláusulas administrativas los límites que permitan apreciar posibles valores anormales o desproporcionados en las ofertas (baja temeraria).

Sin embargo, son frecuentes entre los poderes adjudicadores determinadas prácticas que desvirtúan en gran medida el objetivo del legislador, contenido en el artículo 1 TRLCSP, de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa y que, además, desincentivan un proceder eficiente y competitivo por parte de los licitadores; analizaremos a continuación algunas de ellas:

1.- Fijación de umbrales absolutos de temeridad

Como es sabido, el artículo 152 TRLCSP regula un procedimiento contradictorio en caso de incursión de una oferta en valores anormales o desproporcionados, al objeto de determinar si ésta puede ser o no cumplida; sin embargo, la práctica nos lleva a comprobar lo difícil que resulta al licitador superar con éxito tal proceso, siendo la terminación más frecuente del mismo, el rechazo de la oferta. Es por ello que fijar un umbral de temeridad en términos absolutos genera el efecto de que los licitadores tiendan a respetarlo, lo que conducirá a dos resultados del todo indeseables: pérdida de eficiencia al formular el licitador su oferta económica, y desvirtuación del precio como criterio de valoración, pues todas las ofertas tenderán a acudir a dicho umbral obteniendo, en consecuencia, idéntica o muy similar puntuación en el criterio precio, lo que, por elevada que sea su ponderación respecto del conjunto de criterios de valoración, determinará que sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato.

Es interesante el caso analizado por el Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales (TAC) en su Resolución 042/2013, que se pronuncia respecto de un expediente de contratación que fija dicho umbral de temeridad en tan sólo un 5% de baja; señala el TAC lo siguiente: “En el supuesto examinado, consideramos que el “umbral de temeridad” fijado en el PCAP podría conducir a la aplicación del régimen previsto en el artículo 152 del TRLCSP a ofertas que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de que se trate, no pudieran ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”. Introduce por tanto el Tribunal un concepto interesante, el de baja ordinaria en el tráfico mercantil, en referencia  a ese escasísimo margen del 5% respecto del precio de licitación; pero aunque no fuese así, y la fijación del umbral de temeridad pudiera tener un carácter anormal en el tráfico mercantil (por poner un ejemplo, fijar tal límite en un 30% de baja), el efecto distorsionador al que nos hemos referido puede producirse de igual modo.

Así lo puso de manifiesto la Comisión Nacional de la Competencia en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, donde recomienda con carácter general evitar sistemas que establezcan con carácter previo el “umbral de temeridad”. Señala dicho organismo lo siguiente: “La revelación de esta información puede restringir severamente la competencia, especialmente si el umbral establecido limita excesivamente el ámbito de posibles niveles del parámetro. Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas”.

 El sistema que propone la CNC no es otro que el contenido en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), cuando el precio es criterio único de valoración: se trata de un sistema objetivo de comparación de ofertas basado en las desviaciones respecto de la media para hallar las anormales o desproporcionadas; tiene este sistema la ventaja adicional de eliminar las posibles consecuencias de una incorrecta determinación del precio de licitación por el órgano de contratación, circunstancia que puede ponerse de manifiesto si todos o una gran mayoría de licitadores han ofertado bajas elevadas. Por ello, la fijación vía pliego de un umbral de temeridad que reproduzca lo establecido en el artículo 85 RGLCAP sería una práctica, a nuestro juicio, adecuada y que favorecerá la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

 2.- Establecimiento de fórmulas que minimizan las diferencias entre las ofertas, o bien permiten conocer la puntuación aproximada a obtener o, en el plano opuesto, premian en exceso a la oferta más baja en detrimento del resto.

 Nos referimos en primer lugar a fórmulas que “atemperan”, por así decirlo, las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera, al igual que en el caso anterior, un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas; pongamos un ejemplo: la fórmula muy empleada consistente en el cociente entre mejor oferta y oferta estudiada; ciertamente la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación, pero una oferta coincidente con el tipo de licitación obtendrá también puntuación, lo que desvirtúa en gran medida la validez del precio como criterio de valoración. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón, en su Informe 6/2014 de 3 de marzo, se hace eco de los pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: señala este órgano que “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

Como segunda práctica desaconsejable, es frecuente también el empleo de fórmulas que permiten de antemano conocer o anticipar la puntuación a obtener, tanto por el licitador, como por el órgano de contratación, provocando en los primeros, una vez más, un efecto desincentivo a acudir a la máxima baja posible y en los segundos, el conocimiento anticipado de la puntuación aproximada del licitador en el criterio precio; el Informe 42/2012, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA del Estado, analiza una fórmula en la que, valorándose el precio con hasta 45 puntos, bajas superiores al 15% obtienen automáticamente una puntuación de entre 40 y 45 puntos. La JCCA advierte el doble efecto al que nos hemos referido, al señalar que: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”

 Por último, y en sentido opuesto a las dos prácticas anteriores, nos referimos a aquellas fórmulas que premian de una forma en exceso rotunda respecto del resto de ofertas presentadas, a la mejor oferta. Un ejemplo claro lo constituye la fórmula proporcional pura, muy utilizada -regla de tres respecto de la mayor baja -; su aplicación conduce con frecuencia a que una oferta apenas superior a la mejor, obtenga sin embargo considerablemente menor puntuación, lo que puede alejarnos también del objetivo de hallar la oferta económicamente más ventajosa. Así lo advierte el Informe nº 955 del Tribunal de Cuentas, de fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2009 por las entidades públicas estatales: “La utilización de una fórmula para valorar el criterio precio en función de la proporción existente entre las bajas económicas de las ofertas presentadas por los licitadores, prescindiendo del valor relativo que la propia baja representase respecto del precio de licitación, puede dar lugar a que pequeñas diferencias en las bajadas económicas ofertadas por las empresas den como resultado diferencias desproporcionadas en la puntuación obtenida. Este sistema, si bien permite una correcta ordenación de las ofertas en función del precio, sin embargo, no resulta adecuado para la ponderación del criterio precio con respecto de los restantes criterios de adjudicación.

 En conclusión, que compartimos, de la JCCA de Aragón en su mencionado Informe 6/2014, la fórmula idónea será aquella en la que “escasas diferencias de precio supondrán escasas diferencias de asignación de puntos y se mantendrá la neutralidad del criterio en su aplicación integral.”

3.- Establecimiento de fórmulas que priorizan la proximidad de la oferta a la media de las presentadas, en detrimento de las bajas mayores.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha tenido ocasión de pronunciarse taxativamente respecto a esta práctica en su Sentencia de 16 de septiembre de 2013, que confirma la sanción al Reino de España por el empleo de fórmulas de esta naturaleza en la comunidad autónoma catalana. Es cierto que un sistema de este tipo es bien diferente de las prácticas descritas en los puntos 1 y 2 anteriores, pues ni licitadores ni órgano de contratación pueden conocer a priori cuál será dicha media de ofertas ni, por tanto, las posibles puntuaciones a obtener.

Pero señala el TJUE que una fórmula de esa naturaleza, en la que los licitadores reciben una puntuación creciente a medida que se acercan a la baja media y se alejan de la baja temeraria, “hizo que los licitadores más competitivos se encontrasen en una situación de competencia «irracional» ya que, si querían mantener sus oportunidades de obtener el contrato, se veían obligados a presentar una oferta con un precio más elevado del que hubieran podido ofrecer, a saber, una oferta con un precio correspondiente a la media previsible del precio del conjunto de las ofertas, y no la oferta más baja.”  Su fundamento de derecho 83 resume a la perfección el absurdo al que conduce la aplicación de dicha fórmula: “la adjudicación de un contrato a un licitador que haya presentado una oferta más cara que otra oferta, que es, sin embargo, por lo demás equivalente, es en sí misma contraria al interés público”.

 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca