La contratación pública entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), que tiene por objeto garantizar la libertad de establecimiento y de circulación, con el fin de crear un entorno favorable a la competencia. También la legislación de contratos, tanto el vigente TRLCSP como la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece entre sus objetivos la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y la salvaguarda de la libre competencia

Se ha considerado que la unidad de mercado y, por tanto, la competencia puede verse afectada negativamente si se establecen requisitos que restrinjan innecesariamente y de forma desproporcionada el acceso a la contratación pública.  En particular, el artículo 18.2 LGUM considera actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en la Ley, los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen requisitos discriminatorios para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador.

Han sido ya varias las reclamaciones que se han presentado ante la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (artículo 26 LGUM), por restricciones en los pliegos de contratación. Y como resultado de alguna de estas reclamaciones, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), ha requerido recientemente a dos Ayuntamientos (Gijón y Calatayud) para que modifiquen los pliegos, con carácter previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo, para lo que está legitimada por el artículo 27 LGUM.

Los órganos de garantía de la unidad de mercado analizan en estos casos si los requisitos establecidos en los pliegos cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 5 LGUM) y si son discriminatorios directa o indirectamente por razón de la residencia o establecimiento (artículo 18 LGUM)

Me limitaré a continuación a enunciar las licitaciones que han sido objeto de reclamación y sobre las que se ha pronunciado Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM). Después haré referencia a los dos casos en que la CNMC ha formulado requerimientos previos a la interposición de recursos contencioso-administrativos contra los pliegos de la licitación.

La SCUM se ha pronunciado sobre reclamaciones contra los pliegos en los casos que se enuncian a continuación, analizándolas a la luz de los principios de necesidad, proporcionalidad y  de no discriminación por el lugar de residencia o establecimiento del licitador.

– Pliegos para la licitación del servicio de recogida selectiva de aceite de uso doméstico usado, mediante contenedores específicos instalados en la vía pública de la ciudad de Málaga.

En este caso se reclama frente a dos de las cláusulas relativas a criterios de adjudicación recogidas en los pliegos -clausula  relativa a “minimización de emisiones CO2” y cláusula  relativa a “estudio recogida canal HORECA”- considerando que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.

El criterio de adjudicación referido a la minimización de emisiones de CO2, valora la proximidad de los centros de actividad de los licitadores a la ciudad. En el informe emitido por SCUM se advierte que en la medida en que este criterio supusiera una discriminación directa o indirecta vinculada a la residencia en el territorio de la autoridad competente, éste podría considerarse contrario a la LGUM. Entran en conflicto en este caso, como va a ser muy frecuente en adelante, las cláusulas ambientales, que deben necesariamente incluirse en la contratación pública, y la libre competencia y la no discriminación.

– Pliegos para la contratación de servicios de transporte sanitario por el Servicio Gallego de Salud.

Se cuestionan en este caso por ser contrarias a la unidad de mercado, las cláusulas referidas a la ponderación económica establecida en los criterios de valoración automática, a la clasificación de automático o no de un requisito, al plazo establecido para la presentación de la documentación justificativa del contrato o a la información proporcionada en el marco del procedimiento.

– Pliegos para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento de vehículos bajo control horario del Ayuntamiento de Zafra.

La entidad reclamante cuestiona que el requisito de solvencia técnica exigido, consistente en aportar certificados de al menos 5 municipios distintos con un número de plazas reguladas explotadas igual o superior a 500 y con duración mínima de cinco años completos, podría contravenir la LGUM. El Ayuntamiento en este caso se comprometió a modificar este requisito de solvencia para eliminar la barrera detectada por la entidad reclamante.

Como se verá más adelante, la regulación de este requisito en una licitación idéntica convocada por el Ayuntamiento de Calatayud, ha dado lugar a que la CNMC haya requerido a este Ayuntamiento para que modifique el requisito.

– Pliegos para la adjudicación del servicio de transporte escolar de la Comarca del Baix Llobregat.

Se reclama la cláusula de los criterios de evaluación de ofertas, relativa a la adjudicación de puntos en función de la mejor retribución salarial de los conductores y de los acompañantes, por considerarla contraria a los principios de libertad de establecimiento y circulación establecidos por la LGUM. Lo cierto es que la SEUM no se pronuncia con claridad sobre la cuestión que se le plantea, limitándose a decir que los criterios de evaluación de ofertas deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM; se dice al respecto: “Así, solo podrán considerarse acordes con el principio de necesidad, en la medida en que estuvieran vinculados a la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general de las establecidas en el artículo 3.114 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y, en relación a la proporcionalidad, habrá que determinar que tales requisitos sirven al objetivo pretendido (RIIG), es decir guardan un nexo causal con el mismo, restringiendo o distorsionando lo menos posible la posibilidad de acceso a la actividad”

– Pliegos para la licitación convocada por la Diputación de Sevilla para el servicio de reparaciones y mantenimiento de los equipos de protección respiratoria del sistema de bomberos.

Se cuestiona en este caso el requisito de disponibilidad de un centro de trabajo en la provincia de Sevilla para garantizar la rapidez de las reparaciones de los equipos. La SEUM considera que este requisito puede suponer una discriminación por razón del lugar de residencia o establecimiento del operador, vulnerando al artículo 18.2.a) 1º LGUM. Se sugiere que se valoren otras opciones menos distorsionadoras de la actividad económica como la determinación de un compromiso de tiempo máximo de respuesta.

Como ha quedado dicho, la CNMC acaba de requerir a dos Ayuntamientos para que modifiquen los pliegos de licitación de dos contratos, en la medida que suponen una restricción a la competencia. En el caso de no atenderse los requerimientos formulados, se plantea interponer recursos contencioso-administrativos, utilizando el mecanismo de protección establecido en el artículo 27 LGUM, que reconoce a este órgano legitimación para impugnar cualquier acto que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente. Creo que es la primera vez que la CNMC recurre pliegos de una licitación. Me referiré a estos dos casos:

– Condiciones de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico.

La entidad reclamante cuestiona que en las condiciones particulares de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico del proyecto de ejecución de un nuevo campo de fútbol del Ayuntamiento de Gijón, se incluye una reserva profesional exclusiva favorable a los titulados en geología, discriminatoria para otros profesionales del mismo sector (ingenieros de minas)

Como es sabido, la CNMC está siendo beligerante con las reservas de actividad en la prestación de servicios profesionales, dado que supone una restricción a la competencia. También, como es lógico, cuando se utiliza como requisito de solvencia profesional en la licitación de contratos públicos. La CNMC es partidaria que las reservas de actividad, cuando deban existir sobre la base de criterios de necesidad y proporcionalidad, se subordinen a la capacitación técnica de los profesionales, que puede no ser exclusiva de una titulación sino de un elenco más amplio de titulaciones.

Después de exponer en el informe emitido por este órgano el marco jurídico en materia de competencias, titulaciones y colegios, la normativa general en materia de edificación y la específica en materia de estudios geológicos y geotécnicos, la normativa reguladora de la profesión de ingeniero de minas y de analizar el caso a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad, se concluye que la exigencia de la titulación de Geólogo constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM, sin que se haya fundamentado por el Ayuntamiento en ninguna razón imperiosa de interés general y sin se hay justificado la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. En consecuencia, se considera que el requisito de la titulación es contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.

Ello ha llevado al Consejo de la CNMC  a remitir al Ayuntamiento de Gijón un requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA).

– Pliegos del Ayuntamiento de Calatayud para la adjudicación del contrato para controlar los aparcamientos en la vía pública.

Lo curioso de este caso es que se solicita directamente la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 27 LGUM), sin haberse seguido previamente el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, previsto en el artículo 26 LGUM.

La solicitud tiene por objeto la Resolución del Ayuntamiento de Calatayud de 29 de noviembre de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto por una empresa contra la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de acreditar una experiencia mínima en regulación y control de estacionamiento en vía pública en tres poblaciones y con un mínimo de 1.000 plazas en cada población.

Para la entidad reclamante este requisito de solvencia técnica es innecesario y desproporcionado, dado que impone un requisito numérico superior al número de plazas de vehículos previsto en los mismos pliegos.

La CNMC considera que este requisito, tal y como está regulado, resulta  contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 LGUM, en relación con el principio de no discriminación entre operadores del mismo sector. Hay que recordar que la SEUM ya lo había advertido en relación con el  pliego del Ayuntamiento de Zafra para la licitación de un contrato idéntico..

Con estos precedentes, la CNMC, en el desempeño de su función de garante de la unidad de mercado, manda el aviso de que está dispuesta a velar por la competencia en las licitaciones de los contratos públicos, impugnando si es necesario aquellas cláusulas de los pliegos que supongan una restricción a la competencia.

Pedro Corvinos Baseca