Las tasas por la utilización privativa o por el aprovechamiento especial del dominio público local vienen suscitando no pocas controversias, que acaban dilucidándose en los órganos jurisdiccionales. Últimamente estas controversias se plantean en relación con la utilización del dominio público municipal por  infraestructuras de redes de telecomunicaciones y de energía. Recordemos los recursos contencioso-administrativos interpuestos por algunas empresas operadoras de telefonía móvil, contra un buen número de Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por el uso de las infraestructuras de telecomunicaciones. Finalmente, los recursos de casación interpuestos por estas empresas fueron estimados por el Tribunal Supremo –anulando algunos preceptos de las Ordenanzas recurridas-, teniendo en cuenta la sentencia de 12 de julio de 2012 del TSJUE, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el propio TS.

Una controversia parecida se ha planteado con las Ordenanzas aprobadas por algunos municipios –en su mayoría de la Comunidad Autónoma Catalana-, que regulan de forma idéntica la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía. La empresa titular de buena parte de la red de transporte de electricidad, Red Eléctrica de España, S.A.U. (en adelante REE), ha recurrido todas estas Ordenanzas. El Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas al resolver los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas en instancia por el TSJ de Cataluña; este órgano jurisdiccional ha considerado en líneas generales que las Ordenanzas eran conformes a derecho. El TS confirma la legalidad de la tasa establecida en estas Ordenanzas pero anula el artículo que regula la cuantía de la base imponible y fija la cuota aplicable. Véase por todas la reciente sentencia TS 5306/2014, de 22 de diciembre,  que se pronuncia sobre la Ordenanza del Ayuntamiento de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona)

Compatibilidad de la tasa con el régimen jurídico de la actividad de transporte de energía eléctrica

Son varias las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos por REE. En primer lugar, se cuestiona la compatibilidad de la tasa con el régimen jurídico interno y comunitario de la actividad de transporte de energía eléctrica, dado que vulneraría tanto la legislación nacional del sector eléctrico –estaba vigente en ese momento la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico- como la normativa comunitaria reguladora del mercado interior de la electricidad –Directiva 2003/54/CE, derogada por la Directiva 2009/72/CE.

Se alega que la tasa es incompatible con una actividad planificada y regulada como es la del transporte de electricidad, teniendo en cuenta el carácter regulado de la retribución por construir, mantener y maniobrar las instalaciones de transporte. Para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte, la normativa comunitaria y estatal exige que se establezca una metodología en la que se tomen en consideración los costes necesarios para realizar esta actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, garantizándose la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

La cuestión de fondo es que este tributo local, de carácter potestativo, cuyo importe puede variar de unos municipios a otros, genera a REE un coste incierto que ni está incluido entre los que se tienen en cuenta para calcular la retribución regulada que le corresponde ni puede ser repercutido a los consumidores a través del mecanismo del suplemento territorial, al no estar éste operativo. De esta forma, los sobre costes provocados por esta tasa municipal los acabará asumiendo el transportista a costa de su retribución.

El Tribunal Supremo, en las sentencias dictadas, centra la cuestión y deja claro que las Directivas comunitarias reguladoras del mercado interior de la electricidad, a diferencia de lo que sucede en el sector de las telecomunicaciones, no contienen determinaciones que acoten la potestad tributaria de los Estados miembros. De manera que la normativa comunitaria no impide el establecimiento de este tipo de tasa, a diferencia de lo que ha sucedido con la tasa municipal por la utilización de instalaciones de telecomunicaciones por los operadores de telefonía móvil, que ha sido considerada incompatible con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, en la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Se concluye, por tanto, que esta tasa municipal no es incompatible con el régimen jurídico interno y comunitario de la actividad de transporte de energía eléctrica. Otra cosa es el sobre coste que esta tasa genera en la actividad de la entidad transportista,  con la consiguiente disminución del margen de beneficio y el efecto que ello produce en su retribución. Pero esta cuestión no era objeto de estos pleitos. Dice el TS al respecto: “Por tanto, aunque se asuma que la tasa combatida forme parte del “coste” de la actividad de transporte de energía eléctrica y que, por ende, deba ser tenida en cuenta a la hora de fijar la retribución de esta actividad, como defiende REE, su existencia no lleva aparejada sin más las infracciones denunciadas, porque tales contravenciones se producirían por las normas reguladoras de las retribuciones a percibir como contraprestación de la actividad de transporte de energía eléctrica, si no tuvieran en cuenta la existencia de este tributo, pero de ningún modo por las normas reguladoras del mismo

Ahora bien, vistos los razonamientos de REE, las consideraciones que se hacen en estas sentencias y el criterio mantenido por el TS en la sentencia 2249/2014 acerca de la obligatoriedad de los suplementos territoriales, es previsible que la entidad transportista exija que se active el suplemento territorial para repercutir el importe de esta tasa a los consumidores de electricidad que habitan en los Municipios que la han impuesto.

Período impositivo y devengo de la tasa.

Se cuestiona también el periodo impositivo y el devengo de la tasa; REE mantiene que el devengo de la tasa es instantáneo –no periódico, como establecen las Ordenanzas- y se produce en el momento en que se ocupa el dominio público para ejecutar las instalaciones de transporte. Siguiendo con este argumento, la aplicación de la Ordenanza reguladora de la tasa a instalaciones ya ejecutadas en el momento de la entrada en vigor, vulneraría el principio constitucional de la irretroactividad de las normas desfavorables.

La entidad REE entiende que la ocupación del demanio municipal para la ejecución de estas instalaciones, que son infraestructuras de interés general, conlleva la constitución de una servidumbre de paso que debiera dar lugar, en el momento en que se produce, al pago de una indemnización en favor del Municipio titular. De ahí que considere que el devengo de la tasa es instantáneo y que se produce en el momento de la ocupación del dominio público.

 El TS rechaza este razonamiento, considerando que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de expropiación. En consecuencia, no se puede constituir sobre ellos una servidumbre forzosa de paso, a diferencia de lo que sucede con los inmuebles de naturaleza privada. Se deja claro en estas sentencias que la ocupación del demanio municipal con este tipo de infraestructuras supone, por la intensidad y peligrosidad que conlleva, un aprovechamiento especial de aquel. Concurre, pues, en estos casos el hecho imponible de este tipo de tasas, que son de devengo periódico. Por tanto, no se infringe el principio de irretroactividad por el hecho de que se apruebe la Ordenanza y se aplique la tasa una vez que se haya ocupado el dominio público municipal con la instalación de la red de transporte.

La imposición intuitu personae de la tasa no vulnera el principio de generalidad e igualdad

Otro de los aspectos abordados en las sentencias es la del sujeto pasivo de esta tasa. REE considera que las Ordenanzas contravienen los principios constitucionales de reserva de ley, generalidad e igualdad en materia tributaria, por la ordenación intuitu personae de la tasa discutida. Las Ordenanzas establecen que el sujeto pasivo de la tasa es REE, dado que es la única entidad titular de la red de transporte de energía eléctrica ejecutada en el dominio público de estos Municipios.

 El Tribunal Supremo señala al respecto que para cumplir con el principio de generalidad, se ha de contemplar la situación fáctica actual y no la potencial,  por lo que si no existe en estos términos municipales otra empresa de transporte de energía eléctrica, el referido principio queda cumplido. Ello sin perjuicio de las nuevas situaciones que pudieran producirse en adelante, en lo que respecta a la titularidad de la red de transporte, que deberían dar lugar a la modificación de las Ordenanzas.

 Inadecuada determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal

 Vuelve a suscitarse en estos casos, como ya sucedió con las Ordenanzas reguladoras de la tasa de telefonía móvil, la compleja cuestión de cómo determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial de los inmuebles ocupados por las redes de transporte, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Las Ordenanzas aprobadas por los Municipios catalanes utilizan para calcular el valor de mercado de estos bienes, los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica. Estos ingresos medios resultan de dividir los ingresos totales obtenidos por REE por la actividad de transporte, entre el número total de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad. A los ingresos así obtenido se le aplica un tipo del 3%.

Las sentencias dictadas por el TS comienzan recordando la jurisprudencia en la que se reconoce el carácter imprescindible del informe técnico-económico para el establecimiento de este tipo de tasas y para justificar las cuantías propuestas. Se señala a este respecto que la cuantificación de la tasa queda fuera del ámbito de la discrecionalidad técnica, por lo que para determinar la cuantía deben tomarse en consideración aquellos factores y parámetros vinculados a la utilidad o aprovechamiento que se obtenga. Y se insiste en la necesaria coherencia de la tasa impuesta y su cuantía con el contenido del informe técnico-económico que le ha de servir de fundamento.

Partiendo de esta jurisprudencia, el TS considera que el informe técnico-económico realizado no justifica que la cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal, suponiendo que los bienes afectados fuesen de propiedad privado. Y, además, recuerda como en la sentencia de 15 de octubre de 2012 (Rec casación 861/09), ya se puso de manifiesto, en relación con la tasa municipal por el aprovechamiento del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, lo inadecuado que resulta acudir al volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la llamadas efectuadas y recibidas en el municipio. Por todo ello se concluye “… que la mera cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, sin al menos una justificación adecuada que debiera constar en el informe técnico-económico sobre la base de la metodología establecida reglamentariamente, no puede servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal proyectado en cada municipio en concreto”.

Por otra parte, se evidencia una discordancia entre el parámetro definido en la ordenanza fiscal como base imponible, «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión», y el importe establecido para el mismo en el ejercicio 2011, 36.320 euros, porque la mera lectura del informe técnico-económico pone de manifiesto que esa cuantía resulta de redondear a la baja y simplificar el valor obtenido como «Ingresos unitarios longitudinales», que son el cociente de dividir «el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español», utilizando datos relativos al ejercicio 2008. Se considera, por tanto, que la cuantía que aparece en los artículos que regulan la base imponible como «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión» para 2011 -36.320 euros por kilómetro- no puede entenderse fundamentada en el informe técnico-económico.

Por último, se rechaza el tipo de gravamen del 3% fijado en la Ordenanza, dado que se asemeja al del régimen de cuantificación establecido en el artículo 24.1.c) del TRLRHL, siendo que este régimen especial no es aplicable al transporte de energía eléctrica.

En conclusión, el TS reconoce que los Municipios pueden establecer esta tasa que grava el aprovechamiento especial del demanio municipal por las redes de transporte de energía eléctrica, propiedad de REE. Pero considera inadecuado utilizar el volumen de ingresos obtenidos por esta entidad en el ejercicio de la actividad de transporte, para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal. Se sugiere que este valor de mercado se correspondería con su eventual precio de arrendamiento.

Pedro Corvinos Baseca