El objeto de este artículo es analizar el régimen de aplicación a entidades públicas y privadas de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE); asimismo, en qué supuestos les es de aplicación a dichas entidades el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

Si bien las referencias cruzadas entre ambos textos legales son escasas, de la lectura conjunta de ambas normas podemos extraer conclusiones ciertas en cuanto al ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la LCSE, norma que ha venido generando, tanto en su versión actual como en la anterior –Ley 48/1998, de 30 de diciembre–, ambas aprobadas en transposición al derecho interno de las sucesivas  directivas comunitarias en la materia, múltiples dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, que han venido siendo resueltas por los órganos consultivos.

El artículo 1 LCSE define el objeto de la norma, que no es otro que regular con carácter armonizado el procedimiento de adjudicación de los contratos típicos –obras, suministros, servicios y concesiones- que celebren determinadas entidades públicas y privadas cuando operen en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyo importe rebase  los umbrales previstos en su artículo 16. Debemos considerar, por tanto, cuatro parámetros cuya concurrencia  determinará la sujeción de la prestación concreta a la LCSE:

  • El sujeto

  • El objeto

  • La naturaleza de la prestación

  • La superación del umbral comunitario

1.- Sujetos o entidades contratantes (artículos 3 a 6 LCSE):

Son entidades contratantes a efectos de lo establecido en la LCSE (artículo 3):

– Los organismos de derecho público: entidades dotadas de personalidad jurídica, que satisfacen necesidades de interés general que no revisten carácter industrial ni mercantil y cuya financiación y/o control de sus órganos de administración y/o control de su gestión, es mayoritariamente pública.

– Las empresas públicas: se incluyen en esta categoría las entidades públicas empresariales de la AGE, entidades de derecho público de análogo carácter de las CCAA y EELL, las sociedades mercantiles públicas y, asimismo, cualquier otra entidad sobre la que un poder adjudicador ostente la mayoría de su capital social y/o la mayoría de votos correspondientes a  participaciones y/o la capacidad de designación de la mayoría de su órgano de administración.

– Las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos:  revisten dicha condición aquellas entidades que ejerzan su actividad en alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE y sean titulares de derechos especiales o exclusivos concedidos por una Administración Pública, organismo de derecho público o entidad pública empresarial, que tengan como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de la actividad de que se trate, de modo que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad; en definitiva, entidades que ostenten monopolios u oligopolios de derecho.

– Las asociaciones formadas por varias entidades contratantes.

En ningún caso, por tanto, quedan sometidas a la LCSE las administraciones públicas (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), ni sus organismos autónomos; dicha exclusión  queda expresamente recogida en el artículo 5 LCSE y disposición adicional octava TRLCSP, que establecen la sujeción de dichas entidades, en cuanto a los contratos que celebren  en el ámbito de alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE, al TRLCSP, si bien la calificación de dichos contratos como SARA sí deberá determinarse conforme a los umbrales y exclusiones previstos en la LCSE (artículo 6).

2.- Objeto (artículos 7 a 18 LCSE):

Es de aplicación la LCSE a determinadas actividades realizadas en cuatro grandes sectores estratégicos, regulados en los artículos 7 a 12: producción y distribución de agua potable (artículo 7), gas y calefacción (artículo 8), y electricidad (artículo 9), prestación de servicios públicos de transporte colectivo de viajeros (artículo 10), prestación de servicios postales (artículo 11), y prospección y extracción de combustibles fósiles y puesta a disposición de terminales de transporte (artículo 12). Quedan no obstante excluidas de su ámbito de aplicación las actividades liberalizadas en dichos sectores –en términos literales del artículo 14. 1 LCSE, “siempre que tal actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado.”.

Asimismo, el artículo 18 LCSE regula determinados contratos y negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley; la mayor se refieren a negocios concretos excluidos -al estilo del artículo 4 TRLCSP- por lo que destacaremos únicamente las exclusiones que revisten un mayor interés por su relevancia práctica:

– Actividades de las entidades contratantes ajenas a los sectores especiales

– Actividades en un país tercero no perteneciente a la Unión Europea

– Contrataciones para la adquisición de la materia prima del sector especial de que se trate – agua, art. 18.3 b), energía y combustibles, art. 18.3 c) –, así como las concesiones que adjudiquen las entidades contratantes para desarrollar la actividad que ejercen en el sector especial (art. 18.3 j).

– Contratos celebrados entre entidades contratantes y sus empresas vinculadas o conjuntas (son empresas conjuntas las constituidas exclusivamente por varias entidades contratantes con el fin de desarrollar actividades en alguno de los sectores especiales).

A efectos de lo establecido en los artículos 3 y 4, por razón del sujeto, y artículos 7 a 12, por razón del objeto, la disposición adicional 2ª LCSE enumera las entidades contratantes que operan en los distintos sectores, si bien con carácter no limitativo.

3.- La naturaleza de la prestación (artículo 2 LCSE)

Este tercer requisito no es otro que el de la calificación contractual que merece la prestación, que ha de acomodarse a alguna de las comprendidas en el artículo 2 LCSE:

  • Obras y concesiones de obra que, bien estén expresamente recogidas en el anexo I de la Ley, bien cumplan la definición contenida para dichas modalidades respectivamente en los artículos 2.1. b) y 2.2. a) LCSE

  • Servicios recogidos el anexo II y concesiones de servicios que cumplan la definición contenida en el artículo 2.2. b) LCSE

  • Suministros que cumplan la definición contenida en el artículo 2.1 c LCSE

4.- La superación del umbral que determina la sujeción del contrato a la LCSE (artículo 16 LCSE)

La LCSE se aplica exclusivamente a contratos cuyo valor estimado exceda de la cuantía de 418.000 euros en el caso de suministros y servicios, y de 5.225.000 euros, en los contratos de obras; a este respecto, siendo por tanto la fijación de la cuantía del contrato determinante para la aplicación o no de la LCSE, ésta advierte en varias ocasiones de la prohibición de fraccionamiento: así, el artículo 13.1, al regular la contratación “mixta” de varias actividades, advierte que no podrá ésta separarse en un contrato por actividad con el objetivo de eludir la aplicación de la Ley. Y el artículo 17, regulador del valor estimado del contrato –que determina la superación o no del umbral-, contiene varias advertencias en este sentido: prohibición de división de objetos contractuales con objeto de eludir la aplicación de la ley –art. 17.2-, prohibición de incorporación de servicios o suministros a un contrato de obra con objeto de eludir la aplicación de la Ley en aquéllos –art. 17.5-, y regulación de la licitación por lotes atendiendo a su valor total conjunto – art. 17.6 y 7-.

Interesa en este punto analizar el régimen de los contratos que celebren las entidades contratantes en los sectores especiales cuando no superen el umbral y, por tanto, queden fuera del ámbito de aplicación de la LCSE: pues bien, mientras organismos públicos y empresas públicas quedan sometidas al TRLCSP en el caso de estos contratos (D.A. 4ª LCSE y D.A. 8ª.2 TRLCSP), no ocurre lo mismo en el caso de las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos, respecto de las cuales no existe previsión alguna, por lo que entendemos que no quedan siquiera sujetas a los principios generales que informan la contratación pública; refrenda la afirmación anterior el Informe 7/2001, de la Junta Consultiva de contratación administrativa del Estado que, si bien se refería a una empresa pública, señala, al referirse a los contratos que celebre por debajo del umbral comunitario, que “deberán adjudicarse con sujeción a las normas de derecho privado que rigen la actuación de sociedades mercantiles”; en el mismo sentido se pronunció posteriormente la JCCA en su Informe 8/2006, en relación en este caso a Autoridades Portuarias: “los contratos celebrados por las Autoridades Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se rigen por el Derecho privado y por las normas específicas de contratación.”; consideramos que tales conclusiones han de ser sin duda extrapolables, con mayor razón, a las entidades privadas sujetas a la LCSE.

Para concluir, nos referiremos brevemente al régimen de impugnación y a las prohibiciones de contratar; en cuanto a la primera cuestión, el artículo 101 LCSE introduce el concepto de Reclamación, equivalente al de Recurso especial en materia de contratación en el ámbito del TRLCSP, regulando asimismo la cuestión de nulidad, en términos similares en este caso a la regulación del TRLCSP; son órganos competentes para su resolución los previstos en el artículo 41 TRLCSP, es decir, los Tribunales administrativos de recursos contractuales. En cuanto a las prohibiciones de contratar, la disposición adicional tercera LCSE se remite al artículo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 60.1 TRLCSP), si bien sujetando únicamente a las mismas a los organismos de derecho público y empresas públicas; quedan fuera por tanto, del régimen público de prohibiciones de contratar, las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca