Sé que he escrito sobre ello en varias ocasiones -la última aquí-, pero es que no dejo de sorprenderme con la deriva, últimamente, de algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre dicho Tribunal, veamos dos resoluciones de este mismo año recientemente publicadas, la nº 237/2018, y la nº 230/2018

La primera de ellas, Resolución 237/2018, como ya hizo la Resolución 0001/2017 a la que me referí en aquel artículo, resuelve un recurso en el que uno de los motivos de impugnación se refiere al establecimiento en la licitación de la fórmula denominada de proporcionalidad inversa: señala el recurrente en palabras del Tribunal que “de la puntuación total posible para cada licitadora, 100 puntos, si bien nominalmente se han reservado 60 puntos a criterios económicos y 40 a criterios que dependen de un juicio de valor, es lo cierto que la fórmula empleada para el cálculo de la puntuación correspondiente a los criterios económicos determina que el peso de los criterios que dependen de un juicio de valor es muy superior al peso del criterio económico; lo que habría tenido que determinar el nombramiento de un comité de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP”; adelanto que en mi opinión el recurrente está por completo en lo cierto.

La fórmula proporcional inversa, empleada por el órgano de contratación en dicho procedimiento, consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); la mejor oferta obtendrá en efecto la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas, pues la fórmula atribuye puntuación, y no poca, a ofertas que no realicen baja alguna, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración tal y como el recurrente alega. La resolución omite cualquier referencia a los importes de las ofertas y a las puntuaciones obtenidas, pero podemos fácilmente, al conocer la cifra de 60 puntos (de un total de 100 en la licitación) atribuible a la oferta económica, establecer una hipótesis, suponiendo un PML, pongamos, de 100 euros. Supongamos que la mejor oferta haya realizado una baja muy elevada, por ejemplo, de un 20%, es decir, una oferta de 80 euros; obtendrá por tanto, es cierto, la máxima puntuación posible, 60 puntos. A continuación, analicemos otra oferta que no realiza una baja de un solo céntimo, es decir, licita al presupuesto máximo, 100 euros: 60*80/100=48 puntos. Creo que las cifras hablan por sí solas: una baja elevada obtiene únicamente 12 puntos más que una baja nula; fácilmente podemos deducir que el órgano de contratación puede suponer que, con independencia del resultado de apertura de ofertas económicas, las puntuaciones otorgadas en el criterio sujeto a juicio de valor, pese a suponer un 40% de la puntuación total a obtener, pueden resultar determinantes, con independencia de la posterior apertura de las ofertas económicas.

En definitiva, por supuesto que una fórmula de esta naturaleza desplaza el peso de la adjudicación a los criterios sujetos a juicio de valor; y de este efecto ya se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.” O más recientemente, el TACP de la Comunidad de Madrid en Resolución 207 2017, que explicó muy bien la perversión de esta fórmula, ya que compara precios totales, y no bajas: “Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja.”

Señala sin embargo, la Resolución 237/2018 del TACRC: “El Tribunal no comparte la apreciación del recurrente: como ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus informes 8/97 y 42/12, la legislación contractual deja en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración, y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. El informe 8/97 declara expresamente la legalidad de la fórmula utilizada en este procedimiento, consistente en una proporcionalidad inversa, manifestando que “resultan ajustadas todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica la mayor puntuación, y a la mayor oferta económica la menor puntuación”. Existen muchas fórmulas matemáticas jurídicamente admisibles para evaluar el criterio precio, y este Tribunal no considera que en base a como distribuya cada una de dichas fórmulas los puntos, proceda hacer las disquisiciones adicionales que plantea el recurrente. Mucho menos aún en un recurso contra la adjudicación del contrato, en que los pliegos que establecen la fórmula a aplicar son “lex contractus”.”

Si bien esta última apreciación es cierta, pues de trata de un recurso contra el acto de adjudicación y el licitador debió haber impugnado el PCAP que contenía la controvertida fórmula, da la impresión de que las conclusiones del TACRC no hubiesen cambiado en absoluto de deducirse el recurso contra el PCAP, a juzgar por lo contundente de sus afirmaciones, en las que pude apreciarse una falta absoluta de análisis empírico. Señalar a mayor abundamiento que es cierto que el Informe 8/97 JCCA consideró conforme a derecho la citada fórmula, pero dentro de una amalgama de ellas: la consultante exponía una serie de fórmulas de puntuación posibles, entre ellas la proporcional inversa, y la JCCA “se despachó” con una respuesta general, señalando respecto de todas las fórmulas consultadas: “resultan ajustadas al contenido del pliego todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica mayor puntuación y a la mayor menor puntuación, admitiéndose, en consecuencia, cualquiera de las que se consignan en el escrito de consulta.”. Ya hemos visto que en efecto la fórmula proporcional inversa  cumple tan general afirmación, pero ello dista mucho de no generar posibles efectos perniciosos, como antes he demostrado.

Y ahora llegan las contradicciones del TACRC: en su Resolución 230/2018, emitida en la misma fecha que la anterior, proscribe las fórmulas que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas y, ¡específicamente!, aquellas que dan puntuación a ofertas que no realizan baja alguna, como acabamos de comprobar que sucede con esta fórmula: “se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101¬, nº 942 –pág. 31-y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).”

Creo que queda todo dicho; el TACRC considera en su Resolución 230/2018 contraria al principio de economía una fórmula como la que bendice siete resoluciones después, en su Resolución 237/2018, pues, como he demostrado, la fórmula proporcional inversa reduce significativamente los márgenes entre la peor y la mejor oferta (en el ejemplo, 12 puntos de diferencia en un criterio valorable con hasta 60), y otorga puntuación, nada menos que un notable alto, a una oferta que no realiza baja alguna.

Una vez más, considero que sobran en el TACRC argumentaciones jurídicas y palabras bonitas -ciertamente la fórmula proporcional inversa suena muy bien, “cociente de ofertas multiplicado por puntuación máxima a obtener”-, y falta análisis económico; flaco favor en pro de la eficiencia en el gasto público y la transparencia en los criterios de adjudicación, el empleo de una fórmula cuyos efectos los licitadores conocen muy bien. En definitiva mi conclusión es clara: si no quiere darse importancia al precio, atribúyase al mismo una escasa ponderación y valórese con la ponderación pretendida lo que realmente quiere valorarse; pero no debería nunca bendecirse por el TACRC el empleo de una fórmula, y lo digo bien claro, tramposa. En este sentido, concluyo con la siguiente reflexión: ¿alguien concebiría que una oferta técnica sin contenido, o que se ciña en exclusiva al PPT sin desarrollarlo, obtenga un notable alto?

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior