Contratación pública

Clausulas sociales en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (II)

Continuamos con el comentario de la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre,  (TACRC), centrándonos en este artículo en la inclusión en el pliego de las clausulas sociales destinadas a hacer frente a la pobreza energética y su vinculación con el objeto del contrato. El Tribunal analiza estas cuestiones a la luz de las novedades introducidas en la regulación de esta materia por la Directiva 2014/24/UE, traspuesta por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta nueva regulación apuesta decididamente por el carácter estratégico de la contratación, como medio para impulsar determinadas políticas sociales. Se plantea una vez más el dilema, que va a ser recurrente, de hasta adonde se puede llegar con la contratación pública en la implementación de políticas sociales, teniendo en cuenta que el límite es la vinculación al objeto del contrato.

 Y precisamente lo primero que se cuestiona en este caso es  la descripción que se hace del objeto del contrato al incluir, además del suministro eléctrico al Ayuntamiento, la atención y reducción de la pobreza energética. Es evidente que lo que el Ayuntamiento de Valencia persigue extendiendo el objeto del contrato de suministro a la atención y reducción de la pobreza energética, es dar cobertura a las cláusulas incluidas en el pliego con este fin. El debate de fondo, al igual que en el recurso especial contra los pliegos del Ayuntamiento de Barcelona, es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. Pero mientras el TCCSP, en la Resolución 44/2017, concluyó que el objeto del contrato de suministro no podía extenderse a la atención y reducción de la pobreza energética, el TACRC rechaza este motivo con una argumentación poco clara. Se viene a decir que en realidad se trata de  un contrato de suministro, sin más referencias a la atención y reducción de la pobreza energética que dos apartados del cuadro de características y un párrafo del epígrafe relativo a la “Calidad del suministro”. Pero como quiera que de estas referencias a la pobreza energética sólo se impugnan, y finalmente se anulan, los dos apartados del cuadro de características y subsiste la previsión contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas relativa a la “Calidad del suministro”, no procede anular la descripción del objeto en el inciso que se refiere a la pobreza energética. Se apunta que la decisión había podido ser distinta si se hubiese impugnado y anulado también la previsión contenida en el PPT. En cualquier caso la conclusión a la que se llega es irrelevante, dado que finalmente se acaban anulando los dos apartados del cuadro de características referidos a la pobreza energética.

Las cláusulas sociales incluidas en el Cuadro de características (Anexo al Pliego de Cláusulas) e impugnadas por las entidades recurrentes son, por un lado, la imposición a la adjudicataria de la obligación de negociar convenios con el  Ayuntamiento para implementar medidas contra la pobreza energética y, por otro lado, el establecimiento de una condición especial de ejecución del contrato relativa al modo de proceder cuando se pretenda cortar el suministro de terceros clientes de la adjudicataria radicados en el municipio de Valencia. El Ayuntamiento justifica la inclusión de estas cláusulas sociales en lo establecido en la Ley 3/2017, de 3 de febrero, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana.

Se impugna el apartado 16.1.b) del Cuadro de características, que impone al contratista la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento “… sobre materias como la mejora de los hábitos de consumo, la eliminación de cortes de suministro en periodo invernal o la contribución al ahorro energético y a la implantación y desarrollo de medidas de microeficiencia (definidas en el art.8 de la Ley 3/2017), para afrontar la emergencia en el ámbito de la pobreza energética y con la finalidad de paliar y reducir la misma.  Coincide esta cláusula con la incluida en el pliego del Ayuntamiento de Barcelona, anulada por la Resolución 44/2017 del TCCSP.

Son varios los argumentos utilizados para anular esta cláusula social. Se rechaza, en primer lugar, que Ley de la Generalitat 3/2017 autorice incluir en el clausulado de los contratos sujetos al TRLCSP estipulaciones de este tipo, que imponen al adjudicatario la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento. No existe, pues, una previsión legal que permita la inclusión de este tipo de cláusulas en el pliego. A mayor abundamiento, se añade que el TRLCSP es reacio a la fusión de prestaciones de distintos contratos, salvo en los casos previstos en el  artículo 25.2 TRLCSP –idéntico el artículo 34,2 LCSP- que exigen para la fusión de prestaciones la concurrencia de los requisitos de  vinculación y complementariedad en una determinada necesidad o fin únicos, por lo que señala el TACRC que “con más razón, dado el diferente régimen jurídico al que se sujetan ambos, debe oponerse a vincular en un mismo acto un contrato y la obligación de negociar futuros convenios, los cuales –no es ocioso recordarlo- se hallan excluidos de la disciplina del TRLCSP (artículo 4.1.d) TRLCSP).”

Se argumenta, en segundo lugar, que la Ley de la Generalitat 3/2017prevé que este tipo de convenios con las comercializadoras los suscriba la Administración autonómica y no los Municipios, lo que lleva a cuestionar la competencia municipal para la celebración de este tipo convenios. Para reforzar este argumento, se hace referencia a lo que supuso la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, que articuló un sistema de atribución legal expresa de las denominadas competencias municipales propias, entre las que no se encuentra, según el TACRC, la lucha contra la pobreza energética. De ahí que se considere infringido el artículo 22.1 TRLCSP, que establece que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Es cuestionable negar a los Ayuntamientos competencia para intervenir en la lucha contra la pobreza energética, mediante la celebración de este tipo de convenios. De hecho, son muchos los Ayuntamientos que últimamente han celebrado este tipo de convenios, al amparo de la competencia que les atribuye el artículo 25.2.e) LRBRL en materia de “Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.

La conclusión a la que se llega es “… que la cláusula impugnada desconoce el límite establecido en el artículo 25.1 TRLCSP al proscribir la inclusión de pactos contrarios al Ordenamiento Jurídico, toda vez que aquella ni guarda relación con el objeto del contrato (cfr.: artículo 25.2 TRLCSP) ni tan siquiera está vinculada a los fines institucionales de las entidades locales (cfr.: artículo 22.1 TRLCSP). Se impone así su anulación, siendo innecesario detenernos en más consideraciones acerca de la alegada indeterminación del contenido de dichos convenios que se preveía negociar.” Sorprende que el TACRC anule esta cláusula con fundamento en estos argumentos, discutibles, como se ha dicho, y apenas entre a analizar si la cláusula está realmente  vinculada al objeto del contrato, que es la cuestión crucial.

La otra cláusula social impugnada es la que configura como condición especial de ejecución la petición preceptiva de informe a los servicios sociales municipales, antes de proceder al corte de suministro a clientes vulnerables de la comercializadora contratista. La Administración contratante fundamenta la inclusión de esta condición en el pliego, en lo establecido en el artículo 3.3, en relación con la DA 3ª, ambos de la Ley 3/2017.

El artículo 3.3 de la Ley 3/2017 dispone que  “En caso de que una empresa comercializadora de energía (agua, electricidad o gas) quiera cortar el suministro por razones de impago, deberá comunicar dicha circunstancia a los servicios sociales municipales para que estudien la situación del hogar en riesgo de situación de pobreza energética, de manera previa al hecho de que se efectúe algún tipo de restricción o corte en el suministro.”

 La resolución del TACRC considera que la DA 3ª de la citada Ley, no configura la emisión de este informe preceptivo de los servicios sociales como una condición esencial de ejecución de los contratos. De ahí que, en este caso sí, entre a analizar si esta condición especial incluida en el pliego, sin amparo en la Ley 3/2017, está vinculada al objeto del contrato, como exige el artículo 118 TRLCSP y el artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE, al haber desplegado ésta efecto directo. Se tiene en cuenta también, como criterio interpretativo, lo establecido en los artículos 145 y 202 de la nueva LCSP, que aún no ha entrado en vigor.

Considera el TACRC –FD Undécimo- que “… las condiciones de ejecución han de referirse a la prestación que debe ejecutar el contratista a favor de la entidad destinataria de la misma, sin poder extenderse a otras áreas o actuaciones del empresario diferentes…/…los contratos a los que se refiere la Directiva 2014/24/UE pueden imponer al adjudicatario una forma concreta de llevar a cabo la prestación que constituye su objeto con consideración a factores sociales, medioambientales o de empleo, pero no exigirle que adapte su actuación general en el mercado a tales factores.” Y recuerda, por su relación con este asunto, la relevante STJCE de 4 de diciembre de 2003 -asunto C-448/01-, en la que se reputó contrario al Ordenamiento el valorar la cantidad de electricidad a suministrar a clientes distintos de la entidad adjudicadora.

La conclusión a la que se llega es que la citada clausula impone “una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad de Valencia, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas.”

 Para rematar la argumentación, se hace referencia a la infracción del derecho a la libertad de empresa (artículo 38 CE) que supone la inclusión de esta cláusula, que, además, incurre en el vicio de desviación de poder, en la medida en que “con ella no se pretende regular los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cfr.: artículo 115 TRLCSP), sino las relaciones de la adjudicataria con terceros clientes, apartándose así del propósito del Pliego y de los propios fines del contrato público.” 

La conclusión a la que se puede llegar es que el TACRC en la Resolución que se comenta, al igual que el TCCSP en su Resolución 44/2017, son estrictos al analizar si este tipo de cláusulas sociales incluidas en los pliegos para la licitación de contratos de suministro eléctrico están vinculadas al objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo

Clausulas sociales y otras cuestiones en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (I)

Hemos tratado ya en el blog la cuestión de las cláusulas sociales en la contratación del suministro eléctrico, al comentar (aquí) la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que estimó el recurso especial interpuesto por una comercializadora, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

Esta interesante cuestión ha vuelto a plantearse con ocasión de los recursos especiales interpuestos por dos comercializadoras contra el pliego del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento de Valencia, resueltos en la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). La Resolución, que estima parcialmente los recursos formulados, se centra en las cuestiones planteadas acerca de la inclusión en el pliego de cláusulas sociales, destinadas a hacer frente a las situaciones de pobreza energética. Pero aborda también otras cuestiones igualmente interesantes. De manera que dedicaremos este primer post a tratar estas cuestiones: legitimación  para interponer el recurso por personas que no han concurrido a la licitación; limitación de los precios del contrato, no pudiendo superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria y la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria por la mala calidad del suministro. Y en el siguiente post comentaremos todo lo relativo a las cláusulas sociales.

Una de las interesantes cuestiones que se aborda en esta Resolución, como ha quedado dicho, es la de la legitimación para interponer recurso especial por quienes no han concurrido a la licitación. Se recuerda que si bien la regla general es que únicamente tienen interés legítimo para recurrir los pliegos quienes han concurrido a la licitación presentando ofertas, caben excepciones en aquellos casos en que se impugnan cláusulas que impiden participar en la licitación en condiciones de igualdad. Y se concluye que si bien en este caso las entidades recurrentes, que no concurrieron a la licitación, no alegan una situación de discriminación provocada por las cláusulas impugnadas, procede también reconocerles legitimación, argumentando –FD Quinto- que “… se trata en ambos casos de compañías mercantiles cuyo objeto social (la comercialización de productos y servicios energéticos) es el propio del contrato licitado y que impugnan el pliego de cláusulas por entender, a grandes rasgos, que la configuración del contrato que prevé el mismo y que las obligaciones en él establecidas no son ajustadas a Derecho. Dicho en otros términos, se alzan contra el diseño del propio procedimiento de licitación y del contrato que de él ha de resultar por considerar que algunos de sus elementos fundamentales les resulta perjudicial y les sitúa en una posición muy desfavorable.”. Interesa destacar al hilo de lo expuesto que la nueva LCSP (Artículo 48.1) amplía la legitimación para interponer recurso especial a quienes puedan resultar afectados, también de manera indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Otra de las cláusulas cuestionadas es la que limita los precios del contrato, sin que pueda superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria, a los que pueda adherirse el Ayuntamiento. La Resolución del TACRC –FD Octavo- rechaza esta cláusula, considerando que encubre una condición resolutoria, no prevista en el Pliego, que permitiría a Ayuntamiento resolver el contrato y adherirse a otro Acuerdo marco en el que se fijasen precios inferiores. Se deja claro que: “el único límite que deben respetar los empresarios a la hora de formular su proposición económica es no superar la cuantía señalada como presupuesto base de licitación, pues, en caso contrario, quedarán excluidos de la misma tal y como recuerda el artículo 84 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas…”. Y se añade que “el establecimiento de un límite inferior al que supone el presupuesto de licitación equivaldría a obviar la referencia al precio general del mercado y, en último término, a desconocer el necesario equilibrio contractual de las prestaciones a cargo de la Administración y su contratista. Piénsese, a propósito de esto último, que si el empresario ha de presentar una proposición que no exceda de la que él haya formulado en otras licitaciones (en las que, al ser distintas, también ha podido serlo el precio medio del mercado tenido en cuenta para señalar el presupuesto de licitación), ajustarse a estas últimas le supondría el tener que prescindir de las condiciones concretas del suministro que es objeto de la convocatoria que hoy nos atañe y le obligaría a definir toda su estrategia comercial de modo que esta tuviera a la vista el conjunto de los contratos de los que ha sido adjudicatario o incluso de los que pudiera resultar en el futuro.” 

Argumenta, por último, el TACRC para estimar este motivo de recurso, que esa potencial reducción de márgenes de beneficio empresarial afecta directamente a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y que también debe ser salvaguardada en la contratación pública.

Por último, la Resolución que se comenta aborda también la cuestión relativa a la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria, por la mala calidad del suministro. Se reconoce que la legislación del sector eléctrico impone a las empresas distribuidoras la obligación de garantizar un suministro de calidad a los consumidores, pero ello no impide, según el TACRC que está responsabilidad se extienda contractualmente a la comercializadora. En apoyo de esta argumentación, se cita la STS 4628/2016, de 24 de octubre, (Sala de lo Civi) que comentamos en este artículo (aquí).  En consecuencia, se considera que la cláusula que establece la responsabilidad de la comercializadora por la deficiente calidad del suministro es conforme a derecho.

La conclusión a la que llega en este punto la Resolución del TACRC es discutible. La calidad del suministro es una cuestión que incumbe a las empresas distribuidoras. Es una de las obligaciones que la legislación del sector eléctrico les impone –y no a las comercializadoras-, condicionando además su régimen retributivo al cumplimiento de unos estándares de calidad en el suministro.  Es, por tanto, una de las cuestiones que afecta a las relaciones entre la distribuidora y el consumidor, que se articulan a través del contrato de acceso a redes. Así pues, no es lógico que a través de los pliegos para la licitación de un contrato de suministro eléctrico se altere el régimen de derechos y obligaciones establecido en la legislación del sector eléctrico, imponiendo a la comercializadora una obligación y una responsabilidad que legalmente no le corresponde.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo

La remunicipalización por la vía de hecho del servicio del 010 del Ayuntamiento de Zaragoza

El asunto de la “remunicipalización” (o, para ser más preciso, de la recuperación de la gestión directa) del servicio del 010 se las trae. Lo digo desde la perspectiva jurídica, claro.  Recordarán los lectores que siguen el blog que hace unos meses ya me ocupe de este tema en un artículo titulado “El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza”. Daba cuenta de las vicisitudes en la pieza de medidas cautelares que se sustanciaba ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza por el que se decidía: “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores”. Es decir, el Ayuntamiento de Zaragoza mediante este Acuerdo pretendía recuperar la gestión directa del servicio, subrogando al personal de la empresa contratista que lo venía prestando.

Resumiré brevemente lo acaecido en la pieza de medidas cautelares. El Juzgado de lo CA decidió mantener la medida cautelarísima previamente adoptada, disponiendo que “…el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”. Se impone, por tanto, al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, cautelarmente, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

Posteriormente, la empresa contratista que no era parte en este proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anunció al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio. El Ayuntamiento, ante esta decisión, consideró que se había producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicitó al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”. 

El Juzgado de lo CA rechazó la solicitud argumentado que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y añadiendo que: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”. Pero en el fondo se modifica sutilmente la medida cautelar, limitándose a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento, sin condicionar la forma de gestión.

Decía en el anterior artículo que me sorprendía que la medida cautelar girase sobre una cuestión controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Y planteaba que la situación se podía complicar todavía más si las trabajadoras de la empresa contratista formulaban una demanda ante los órganos jurisdiccional social, solicitando que se les reconociese el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa.

Pues bien, las trabajadoras, como era previsible, formularon la demanda y ya se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza –sentencia 50/2018, de 19 de febrero-, reconociéndoles la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza.

Los hechos probados de la sentencia demuestran que el Ayuntamiento, a pesar de la medida cautelar dictada por el Juzgado de lo CA, ha recuperado de facto la gestión de directa del servicio y, además, ha conseguido también subrogar al personal de la empresa que había prestado el servicio, que es lo que pretendía.

Resulta probado en la sentencia que después del cese de la empresa contratista comunicado al Ayuntamiento –y, recuérdese, también al Juzgado de lo CA-, las trabajadoras han continuado durante varios meses prestando el servicio en las instalaciones municipales, bajo la dependencia del Ayuntamiento. Queda también probado que el Ayuntamiento ha abonado a las trabajadoras los salarios por los servicios prestados estos meses, en virtud de un acuerdo transaccional alcanzando entre todas las partes –trabajadoras, empresa contratista y Ayuntamiento- en un proceso seguido ante la jurisdicción social, como consecuencia de la demanda formulada por las trabajadoras contra la empresa contratista y el Ayuntamiento. Se concluye en la sentencia que “En definitiva, el Ayuntamiento, a sabiendas de que Pyrenalia había abandonado la prestación del servicio, considerando que el servicio 010 debía seguir activo, consintió que las trabajadoras continuaran desempeñando las mismas funciones bajo su paraguas, llegando a abonar incluso los salarios de junio a septiembre de 2017

Estos hechos probados llevan al Juez de lo Social a considerar que concurren en este caso los requisitos que caracterizan una relación laboral –retribución, ajenidad y dependencia-, que se da entre las trabajadoras y el Ayuntamiento, durante el período posterior al cese de la empresa contratista. Además, se considera que hay una sucesión de plantilla al recuperar del facto el Ayuntamiento la gestión del servicio, con el efecto de la subrogación de éste en los contratos de trabajo. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

Se ha producido la asunción, por reversión, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza de la prestación del servicio 010, anteriormente externalizado a la empresa Pyrenalia Net Center, en la que el Ayuntamiento asume a su vez la misma plantilla que venía desempeñando el servicio por lo que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantillas’ en tanto que la unidad productiva consiste esencialmente en mano de obra, tal cuál está destinada a la realización de la misma actividad, y que ha pasado de desempeñar su trabajo para la empresa que tenía adjudicada la prestación del servicio 010 a desempeñarlo para el propio Ayuntamiento que la asume con sus propios medios”.

Y finalmente se concluye –fundamento de derecho cuarto- que la naturaleza del vínculo laboral entre las trabajadoras y el Ayuntamiento como consecuencia de la subrogación, es la de relación laboral de carácter indefinido no fijo, dado que se trata de una contratación irregular, por lo que, dice la sentencia, no cabe la integración de las trabajadoras en la plantilla del Ayuntamiento.

Es muy probable que está sentencia acabe adquiriendo firmeza, habida cuenta que, curiosamente, todas las partes en el proceso están conformes con su contenido.

El resultado es que el Ayuntamiento ha conseguido, al menos de momento, por la fuerza de los hechos y con la colaboración de la jurisdicción social, lo que se proponía en el Acuerdo recurrido y suspendido cautelarmente por el Juzgado de lo CA. Una jugada maestra, vamos, que sienta un hito en lo que se refiere a la “remunicipalización” de servicios por la vía de hecho, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo por el Ayuntamiento. Y con el mérito añadido que el Acuerdo de recuperar la gestión directa del servicio y subrogar a los trabajadores de la empresa contratista, está paralizado por auto del Juzgado de lo CA para evitar precisamente que se produzca la subrogación.

Son varias las cuestiones que suscita esta peculiar situación. En primer lugar, cabe preguntarse qué virtualidad tiene en este momento la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo CA, que pretendía inicialmente que el servicio continuase prestándose como se venía haciendo y, sobre todo, evitar la subrogación de los trabajadores. Ya se ha visto que el servicio lo viene prestando de facto el Ayuntamiento directamente desde hace un tiempo con las trabadoras de la empresa, que tras la sentencia del Juzgado de lo Social han quedado subrogadas con la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Y hay que preguntarse también en qué medida la sentencia del Juzgado de lo Social, en el caso de que, como es muy probable, adquiera firmeza, vinculará a la que dicte el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el proceso en curso. Me remito aquí a las consideraciones que hace Rafael Rossi en un interesante artículo, titulado “Intangibilidad sentencias firmes y vinculación de hechos declarados probados entre la jurisdicción contenciosa y social. STC 182/1994”, publicado recientemente en su recomendable blog.

Resulta también controvertida la aplicación en este caso de la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Es oportuno recordar que el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo adoptando la medida cautelar solicitada, invoca está disposición para fundamentar la concurrencia del requisito del fumus boni iuris y evitar la subrogación. Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Social no la tiene en cuenta y acaba calificando el vínculo entre el Ayuntamiento y las trabajadoras subrogadas de laboral con carácter indefinido no fijo, categoría que, conviene recordarlo también, está incluida dentro de los empleados públicos a los que se refiere el artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Sorprendentemente, la citada sentencia, aun cuando califica la relación de laboral de carácter indefinido no fijo, por lo que tendrían la condición de empleados públicos, “… no permite la integración de las mismas en la plantilla del Ayuntamiento porque supondría el acceso a la función pública contraviniendo la Constitución y las leyes que regulan el acceso al empleo público.”. De manera que no queda clara la condición de las trabajadoras y su situación en el Ayuntamiento.

En fin, estas son algunas de las cuestiones que se plantean en este momento. Veremos que como acaba este controvertido asunto dado que todavía tiene que pronunciarse sobre la cuestión el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al resolver el recurso interpuesto contra el Acuerdo municipal decidiendo la recuperación de la gestión del servicio y la subrogación de los trabajadores.

Para acabar, me pregunto si el Ayuntamiento seguirá actuando de esta forma, recuperando la gestión directa de servicios por la vía de hecho y subrogando a los trabajadores de las empresas contratistas que los vienen prestando.

Pedro Corvinos Baseca

Contratación pública y unidad de mercado

La contratación pública entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), que tiene por objeto garantizar la libertad de establecimiento y de circulación, con el fin de crear un entorno favorable a la competencia. También la legislación de contratos, tanto el vigente TRLCSP como la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece entre sus objetivos la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y la salvaguarda de la libre competencia

Se ha considerado que la unidad de mercado y, por tanto, la competencia puede verse afectada negativamente si se establecen requisitos que restrinjan innecesariamente y de forma desproporcionada el acceso a la contratación pública.  En particular, el artículo 18.2 LGUM considera actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en la Ley, los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen requisitos discriminatorios para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador.

Han sido ya varias las reclamaciones que se han presentado ante la Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (artículo 26 LGUM), por restricciones en los pliegos de contratación. Y como resultado de alguna de estas reclamaciones, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), ha requerido recientemente a dos Ayuntamientos (Gijón y Calatayud) para que modifiquen los pliegos, con carácter previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo, para lo que está legitimada por el artículo 27 LGUM.

Los órganos de garantía de la unidad de mercado analizan en estos casos si los requisitos establecidos en los pliegos cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 5 LGUM) y si son discriminatorios directa o indirectamente por razón de la residencia o establecimiento (artículo 18 LGUM)

Me limitaré a continuación a enunciar las licitaciones que han sido objeto de reclamación y sobre las que se ha pronunciado Secretaria del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM). Después haré referencia a los dos casos en que la CNMC ha formulado requerimientos previos a la interposición de recursos contencioso-administrativos contra los pliegos de la licitación.

La SCUM se ha pronunciado sobre reclamaciones contra los pliegos en los casos que se enuncian a continuación, analizándolas a la luz de los principios de necesidad, proporcionalidad y  de no discriminación por el lugar de residencia o establecimiento del licitador.

Pliegos para la licitación del servicio de recogida selectiva de aceite de uso doméstico usado, mediante contenedores específicos instalados en la vía pública de la ciudad de Málaga.

En este caso se reclama frente a dos de las cláusulas relativas a criterios de adjudicación recogidas en los pliegos -clausula  relativa a “minimización de emisiones CO2” y cláusula  relativa a “estudio recogida canal HORECA”- considerando que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación.

El criterio de adjudicación referido a la minimización de emisiones de CO2, valora la proximidad de los centros de actividad de los licitadores a la ciudad. En el informe emitido por SCUM se advierte que en la medida en que este criterio supusiera una discriminación directa o indirecta vinculada a la residencia en el territorio de la autoridad competente, éste podría considerarse contrario a la LGUM. Entran en conflicto en este caso, como va a ser muy frecuente en adelante, las cláusulas ambientales, que deben necesariamente incluirse en la contratación pública, y la libre competencia y la no discriminación.

Pliegos para la contratación de servicios de transporte sanitario por el Servicio Gallego de Salud.

Se cuestionan en este caso por ser contrarias a la unidad de mercado, las cláusulas referidas a la ponderación económica establecida en los criterios de valoración automática, a la clasificación de automático o no de un requisito, al plazo establecido para la presentación de la documentación justificativa del contrato o a la información proporcionada en el marco del procedimiento.

Pliegos para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento de vehículos bajo control horario del Ayuntamiento de Zafra.

La entidad reclamante cuestiona que el requisito de solvencia técnica exigido, consistente en aportar certificados de al menos 5 municipios distintos con un número de plazas reguladas explotadas igual o superior a 500 y con duración mínima de cinco años completos, podría contravenir la LGUM. El Ayuntamiento en este caso se comprometió a modificar este requisito de solvencia para eliminar la barrera detectada por la entidad reclamante.

Como se verá más adelante, la regulación de este requisito en una licitación idéntica convocada por el Ayuntamiento de Calatayud, ha dado lugar a que la CNMC haya requerido a este Ayuntamiento para que modifique el requisito.

Pliegos para la adjudicación del servicio de transporte escolar de la Comarca del Baix Llobregat.

Se reclama la cláusula de los criterios de evaluación de ofertas, relativa a la adjudicación de puntos en función de la mejor retribución salarial de los conductores y de los acompañantes, por considerarla contraria a los principios de libertad de establecimiento y circulación establecidos por la LGUM. Lo cierto es que la SEUM no se pronuncia con claridad sobre la cuestión que se le plantea, limitándose a decir que los criterios de evaluación de ofertas deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM; se dice al respecto: “Así, solo podrán considerarse acordes con el principio de necesidad, en la medida en que estuvieran vinculados a la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general de las establecidas en el artículo 3.114 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y, en relación a la proporcionalidad, habrá que determinar que tales requisitos sirven al objetivo pretendido (RIIG), es decir guardan un nexo causal con el mismo, restringiendo o distorsionando lo menos posible la posibilidad de acceso a la actividad

Pliegos para la licitación convocada por la Diputación de Sevilla para el servicio de reparaciones y mantenimiento de los equipos de protección respiratoria del sistema de bomberos.

Se cuestiona en este caso el requisito de disponibilidad de un centro de trabajo en la provincia de Sevilla para garantizar la rapidez de las reparaciones de los equipos. La SEUM considera que este requisito puede suponer una discriminación por razón del lugar de residencia o establecimiento del operador, vulnerando al artículo 18.2.a) 1º LGUM. Se sugiere que se valoren otras opciones menos distorsionadoras de la actividad económica como la determinación de un compromiso de tiempo máximo de respuesta.

Como ha quedado dicho, la CNMC acaba de requerir a dos Ayuntamientos para que modifiquen los pliegos de licitación de dos contratos, en la medida que suponen una restricción a la competencia. En el caso de no atenderse los requerimientos formulados, se plantea interponer recursos contencioso-administrativos, utilizando el mecanismo de protección establecido en el artículo 27 LGUM, que reconoce a este órgano legitimación para impugnar cualquier acto que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente. Creo que es la primera vez que la CNMC recurre pliegos de una licitación. Me referiré a estos dos casos:

Condiciones de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico.

La entidad reclamante cuestiona que en las condiciones particulares de un contrato menor de servicios para la realización de un estudio geológico y geotécnico del proyecto de ejecución de un nuevo campo de fútbol del Ayuntamiento de Gijón, se incluye una reserva profesional exclusiva favorable a los titulados en geología, discriminatoria para otros profesionales del mismo sector (ingenieros de minas)

Como es sabido, la CNMC está siendo beligerante con las reservas de actividad en la prestación de servicios profesionales, dado que supone una restricción a la competencia. También, como es lógico, cuando se utiliza como requisito de solvencia profesional en la licitación de contratos públicos. La CNMC es partidaria que las reservas de actividad, cuando deban existir sobre la base de criterios de necesidad y proporcionalidad, se subordinen a la capacitación técnica de los profesionales, que puede no ser exclusiva de una titulación sino de un elenco más amplio de titulaciones.

Después de exponer en el informe emitido por este órgano el marco jurídico en materia de competencias, titulaciones y colegios, la normativa general en materia de edificación y la específica en materia de estudios geológicos y geotécnicos, la normativa reguladora de la profesión de ingeniero de minas y de analizar el caso a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad, se concluye que la exigencia de la titulación de Geólogo constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM, sin que se haya fundamentado por el Ayuntamiento en ninguna razón imperiosa de interés general y sin se hay justificado la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. En consecuencia, se considera que el requisito de la titulación es contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM.

Ello ha llevado al Consejo de la CNMC  a remitir al Ayuntamiento de Gijón un requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA).

Pliegos del Ayuntamiento de Calatayud para la adjudicación del contrato para controlar los aparcamientos en la vía pública.

Lo curioso de este caso es que se solicita directamente la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 27 LGUM), sin haberse seguido previamente el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, previsto en el artículo 26 LGUM.

La solicitud tiene por objeto la Resolución del Ayuntamiento de Calatayud de 29 de noviembre de 2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto por una empresa contra la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de acreditar una experiencia mínima en regulación y control de estacionamiento en vía pública en tres poblaciones y con un mínimo de 1.000 plazas en cada población.

Para la entidad reclamante este requisito de solvencia técnica es innecesario y desproporcionado, dado que impone un requisito numérico superior al número de plazas de vehículos previsto en los mismos pliegos.

La CNMC considera que este requisito, tal y como está regulado, resulta  contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 LGUM, en relación con el principio de no discriminación entre operadores del mismo sector. Hay que recordar que la SEUM ya lo había advertido en relación con el  pliego del Ayuntamiento de Zafra para la licitación de un contrato idéntico..

Con estos precedentes, la CNMC, en el desempeño de su función de garante de la unidad de mercado, manda el aviso de que está dispuesta a velar por la competencia en las licitaciones de los contratos públicos, impugnando si es necesario aquellas cláusulas de los pliegos que supongan una restricción a la competencia.

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II)

En la primera sesión del viernes 19, quinto panel, titulado Gestión eficiente de la contratación pública, nos interesaron particularmente las intervenciones que llegaron desde el sector privado. Antonio Fernández Ecker, habló de las posibilidades de las pymes en el nuevo marco legal, señalando que la participación de las pymes en España aún es inferior a la media europea, debido a la escasa licitación por lotes y a la existencia de demasiadas barreras para este tipo de empresas. Reconoció los importantes avances introducidos en la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, y en la Ley 25/2013, de la factura electrónica, pero señaló que las mayores oportunidades llegan sin duda con las nuevas Directivas y la recomendación de aplicación del código europeo de nuevas prácticas, y su transposición en la nueva LCSP. Celebró particularmente el procedimiento introducido para la comprobación del pago a subcontratistas, la regulación de los lotes, la posibilidad de acción directa ex  D.A. 51ª, las limitaciones a la exigencia de una solvencia económica excesiva, la generalización de la declaración responsable y del procedimiento simplificado, la desaparición de los límites a la subcontratación, y la restricción de los requisitos para acudir a medios propios.

Muy interesante también la intervención de Sandra Sinde, que desde el sector privado vino a hablarnos de la compra pública de innovación (CPI) puesta en marcha con la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia. Recordó que no se trata ni de un nuevo tipo de contrato ni de un nuevo procedimiento de adjudicación. Se refirió a un ciudadano cada vez más exigente, una administración cada vez con menos recursos, y proyectos cada vez más complejos, como las claves que justifican acudir a la CPI; explicó la metodología MAPS europea como medidor universal del grado de eficiencia, cuyo primer indicador es el “valor por dinero”, en el sentido de que eficiencia puede suponer un menor coste, una mayor satisfacción ciudadana o un incremento de la calidad del servicio. Por último, explicó brevemente las tres fases en que se desarrolla la CPI: planificación, gestión y evaluación, debiendo sustentarse fundamentalmente en tres pilares: conocimiento del mercado, papel relevante de los interventores en materia de control de la eficiencia, y la adecuada coordinación entre los departamentos técnico y jurídico.

Miguel Ángel Bernal Blay centró su intervención en el principio de eficiencia, cuyo máximo exponente es la relación calidad-precio a que se refiere el 145.1 LCSP, e incidió en que los criterios sociales los considera la ley exponentes de dicha eficiencia, pues la exposición de motivos estima que suponen una mejor relación calidad-precio y, por ende, mayor eficiencia. También se refirió a la novedad que supone la introducción con carácter obligatorio de contar con un Plan de contratación anual o plurianual que ha de ser objeto de publicación previa, regulado en el artículo 28.4 LCSP; a continuación, José Miguel Carbonero habló sobre eficiencia desde la perspectiva puramente económica, insistiendo en que afecta a toda la vida del contrato, considerando esenciales la elección del procedimiento adecuado y el control de la ejecución. Finalizó incidiendo en la necesidad de relativizar el papel de los juristas en los procesos de compra pública y en la necesidad de dar entrada a otros profesionales en el ámbito de la contratación pública.

El Sexto panel se dedicó a las Nuevas obligaciones de transparencia y conflicto de intereses en la LCSP 2017. Intervino Pilar Jiménez, Letrada del Tribunal de Cuentas, que se mostró escéptica en lo que respecta a los avances de la nueva Ley en la lucha contra la corrupción en la contratación pública. Apunto como causas de la corrupción en la contratación pública, fundamentalmente la debilidad de los controles interno y externo y de la propia fiscalía del Tribunal, y la sensación de impunidad. Destacó, sin embargo, el papel que han desempeñado  los tribunales administrativos de recursos contractuales, y valoró positivamente la próxima entrada en vigor del RD 424/2017, dado que refuerza el control interno en la Administración local. Manuel Villoria intervino a continuación para hablar de los Pactos de Integridad, que se sustancian mediante convenio de las Administraciones contratantes con la entidad Transparencia Internacional, en una labor de apoyo o refuerzo al control interno, por un coste de aproximadamente un 0.5% del presupuesto de la entidad contratante. No se aclaró la naturaleza jurídica de este “pacto”, en virtud del cual se adjudica a Transparencia Internacional la realización tareas de control a lo largo del procedimiento de contratación. Se hizo referencia a alguna experiencia ya existente en el Ayuntamiento de Madrid.

Joaquín Meseguer habló sobre la información pública; recordó en primer lugar que la DA 1ª de la Ley 19 2013, TIPBG, dispone que la contratación pública se rige por la normativa específica (artículo 52 LCSP). En cambio, el ponente entendió que se trata de un derecho universal consagrado por el artículo 2 LTIPBG, pese a la remisión que realiza la citada D.A. Hizo referencia también al derecho y deber de confidencialidad como límite,  contemplado tanto en la LCSP como en la LTIPBG (artículo 14) Finalmente, señaló que la competencia para decidir sobre el acceso a los expedientes de contratación, la han venido ejerciendo los tribunales administrativos de contratos, si bien en algunas ocasiones han intervenido los órganos competentes en materia de transparencia si los licitadores han recurrido a ellos. No obstante, si la reclamación es simultánea ante ambos órganos, debe inhibirse el órgano competente en materia de transparencia (Resolución 299/2017 GAIP). Una solución intermedia podría ser solicitar informe a dicho órgano o al competente en materia de protección de datos, según proceda, desde el TACP actuante.

Rafael Fernández Acevedo se refirió a continuación a la nueva regulación del conflicto de intereses, que proviene del artículo 24 Directiva 2014/24/UE. Lamentó que mientras la Directiva evita la sanción de exclusión salvo que no exista otro medio menos restrictivo -proporcionalidad-, la LCSP haya sido especialmente severa, recuérdese que el artículo 71.1 g) LCSP sanciona directamente dicho conflicto de interés con la prohibición de contratar con la Administración. La regulación se contiene en el artículo 64 LCSP y el ponente insistió en su aplicación a todo el sector público. Advirtió que la definición legal abarca únicamente al órgano de contratación y no a la entidad contratante en su conjunto, por lo que se produce el pernicioso efecto de que el conflicto de interés no afecta ni al personal ni a los proveedores de servicios de contratación. Por último, lamentó la falta de regulación de un procedimiento reglado y necesariamente contradictorio; a este respecto recordó que el TJUE ha establecido en alguna de sus sentencias que no puede trasladarse al tercero la carga de probar el conflicto.

La última mesa del Congreso –séptimo panel– se ha referido al recurso especial en materia de contratación (REMC). María José Santiago, Presidenta del TACP de Andalucía, se refirió a la reducción de umbrales y a los nuevos actos objeto de recurso, en particular a los actos de admisión tras la STJUE de 5 de abril de 2017, asunto Marina del Mediterráneo, hasta ahora rechazados por los TACP. Ello impone el complicado deber de notificar la admisión en esta fase del procedimiento. También se refirió a la entrada en el ámbito objetivo del REMC de las modificaciones contractuales, si bien ya se venían admitiendo por los TACP, y llamó especialmente la atención respecto del nuevo acto objeto de REMC que se refiere a los acuerdos de rescate de las concesiones ex artículo 294 LCSP. Por último, consideró una falta de avance el que el recurso siga siendo potestativo, pues puede generar que sea revisado al mismo tiempo en sede administrativa y judicial.

Begoña Arroitajauregui, Presidenta del OARC del País Vasco, se refirió a las novedades en materia de legitimación, señalando que el artículo 42 TRLCSP amplía el concepto respecto del vigente TRLCSP, si bien el OARC ya venía admitiendo amplia legitimación a colectivos especiales; comentó una situación curiosa producida por la inadmisión de un sindicato, que el TSJ entendió que sí ostentaba legitimación, para a continuación desestimar con los mismos argumentos por los que el OARC había procedido a la inadmisión; señaló que desde entonces, se ha optado por la admisión amplia y posteriormente, en función del objeto del recurso, desestimación en su caso. Por último, Luis Gracia Romero, desde el Consejo Consultivo de CYL, se refirió a los aspectos procesales del REMC, señalando como la principal novedad, el cómputo del plazo de interposición, desde la publicación en el perfil de contratante siempre que éste se encuentre efectivamente alojado en la PCE. Concluyó refiriéndose a la siempre compleja ejecución de las resoluciones de los TACP, si bien celebró la novedad que ha traído la LCSP al obligar al órgano de contratación a informar sobre la ejecución de la resolución –artículo 57.4-

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (I)

Los días 18 y 19 de enero asistimos al VIII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha.  Si el año pasado el objetivo del Congreso era aproximarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, entonces en tramitación, este año se ha centrado, como era lógico, en analizar los aspectos más relevantes y problemáticos de la nueva Ley – Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, antes de su entrada en vigor el próximo 9 de marzo.

Pretendemos en estos dos artículos que vamos a publicar, dar nuestra visión del Congreso, haciendo un resumen de los temas que nos han parecido más interesantes. Empezaremos en este artículo refiriéndonos a las cuestiones abordadas en la primera jornada.

Se abordó en primer lugar el marco general de la nueva LCSP, destacando la intervención del profesor Gimeno Feliu que, entre otras cuestiones, se refirió al significativo logro que ha supuesto  la desaparición de las instrucciones de contratación en el caso de los poderes adjudicadores no administración pública (PANAP) Trató de despejar las dudas surgidas debido a la contradicción entre la exposición de motivos y los artículos 318 a 320 LCSP, con la disposición transitoria quinta, que prevé un plazo de adaptación de las instrucciones de los PANAP a lo establecido en la Ley. Señaló el profesor Gimeno que esta disposición transitoria tenía sentido cuando en el proyecto de ley se pretendieron rescatar las instrucciones pero ha dejado de tenerlo una vez que se ha decidido suprimirlas en el texto finalmente aprobado. No cabe, en ningún caso, que mediante una disposición transitoria se modifique el contenido del articulado de la Ley. Este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, en su Informe 11/2017, de 2 de noviembre.

Destacó también la nueva configuración de las cláusulas sociales, recordando que se trata de una obligación transversal (artículo 1.3 LCSP); insistió asimismo en la necesidad de llegar a una contratación comprensible y transparente, a través de unos pliegos y criterios de adjudicación claros, y de una plataforma de contratación única. Por último, en el turno de preguntas se atrevió a dar su opinión en cuanto al controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los contratos menores, señalando que el límite por proveedor es por tipo de contrato, y el periodo para comprobar su cumplimiento, el del ejercicio contable.

En el segundo panel –LCSP 2017 ¿Qué hay de nuevo?– se analizaron algunas de las novedades más destacadas de la nueva LCSP. La profesora Ximena Lazo realizó una intervención que nos pareció particularmente interesante, en la que habló del acercamiento en la nueva ley del contrato de servicios y la concesión de servicios: mismo ámbito objetivo -con el riesgo operacional como criterio diferenciador-, de tal forma que en contratos de servicios se pueden licitar servicios públicos y viceversa, deviniendo en definitiva en un régimen jurídico similar, incluso en lo que se refiere a la duración en función del período de amortización de las inversiones si suponen un coste relevante, manifestada en la novedosa posibilidad de ampliar la duración del contrato de servicios por este motivo a través del artículo 29.4 LCSP. Si bien en su opinión no podrá aplicarse de momento al precisar desarrollo reglamentario el concepto “coste relevante”. En definitiva, señaló que la consecuencia final del nuevo régimen jurídico es la definitiva expansión del contrato de servicios, que ya ni se definen por Anexo, quedando ceñido el contrato administrativo especial a casos muy puntuales.

Teresa Moreo comenzó su intervención señalando que la ley ha mejorado significativamente la amalgama de conceptos similares que contiene el texto refundido relativos a cuantía-importe-precio-presupuesto, unificando al fin conceptos y definiendo por vez primera el presupuesto base de licitación  (PBL) –artículo 100 LCSP. Se define como gasto máximo, lo que supone una disfunción pues cabe preguntarse qué ocurre con aquellos contratos que no generan gasto para el poder adjudicador; valoró positivamente el apartado segundo, relativo a la obligación de adecuarse el PBL a los precios de mercado, lo que unido a la obligación de que la forma de cálculo del precio deba figurar en el PCAP, suponen pasos en la buena dirección. Recordó que dicho concepto no comprende modificados ni prórrogas ni tampoco los posibles excesos de medición en obras, suministros y servicios a que se refieren respectivamente los artículos 242, 301 y 309 LCSP, para los que en su opinión debe haber financiación pero fuera del PBL. Por último, en cuanto al valor estimado, recordó la novedad consistente en la existencia de unidades funcionales que permiten fragmentarlo (artículo 101.6 LCSP)

La profesora Patricia Valcárcel dedicó su intervención, en primer lugar, a las consultas preliminares de mercado reguladas en el artículo 115 LCSP;  recordó que se trata de un instrumento preparatorio de carácter potestativo que se permite en cualquier procedimiento, si bien está más bien orientado hacia la compra pública de innovación u otros contratos complejos; criticó el hecho de que, al contrario de lo que ocurre en la Directiva, la ley contempla como residual la consulta a los operadores económicos, cuando lo lógico es consultarles, aunque luego se tomen todas las cautelas necesarias. También habló de la asociación para la innovación, nuevo procedimiento de adjudicación consistente en sus palabras, en instrumentar una colaboración entre poder adjudicador y operadores económicos para lograr un resultado: comprar innovación; señaló que el procedimiento comprende selección, negociación y finalmente, puesta en marcha de la colaboración con al menos tres colaboradores, instrumentada en dos fases: unos primeros contratos de servicios para la búsqueda de la innovación, y unos segundos contratos para adquirirla.

Nicolás González-Deleito abordó la cuestión de los modificados, recordando que se flexibiliza el ciertamente estricto régimen anterior, celebrando el avance que al mismo tiempo suponen la obligación de publicar los modificados y la posibilidad de recurso especial (nosotros añadimos que los TACP ya habían abierto el melón), y, por último, criticó el exceso de conceptos jurídicos indeterminados en el texto legal, como ocurre con el de naturaleza global contenido en el artículo 204.2.

Hilario Fernández dedicó su exposición a hablarnos sobre la contratación pública en el urbanismo, criticando que la nueva ley siga sin regular esta cuestión. Se sigue, por tanto, como estábamos; son las distintas leyes autonómicas en materia de urbanismo las que regulan las relaciones entre las Administraciones actuantes y los agentes encargados de la urbanización, remitiéndose en algunos casos de forma genérica a la legislación de contratos del sector público.

El tercer panel –Radiografía de la LCSP 2007 desde el ámbito local- se dedicó a la incidencia de la nueva Ley en el ámbito de la Administración local.  José Domingo Gallego hizo referencia a la colaboración y cooperación tan esenciales en un estado descentralizado, con especial énfasis en el papel de las Diputaciones Provinciales respecto de los pequeños municipios -artículos 3, 141 y 142 de la Ley 40/2015, RJSP. Hizo una mención al Informe 5/2010 de la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, que se refirió a las centrales de contratación como ejemplo de asistencia y cooperación provincial; a este respecto, María Pilar Batet, moderadora de la Mesa redonda, comentó que la Diputación Provincial de Castellón fue pionera en este sentido, licitando acuerdos marco para el suministro de energía eléctrica y servicios postales, con muy buenas resultados para los municipios adheridos. Por último, el ponente aplaudió la novedad que trae el apartado sexto de la disposición adicional segunda LCSP, relativa a permitir la encomienda de gestión del procedimiento de contratación desde pequeños municipios a las Diputaciones provinciales o CCAA uniprovinciales.

María Teresa Brunete incidió en unos buenos pliegos y una mesa de contratación profesional como claves para la correcta valoración de las ofertas y consiguiente selección de la mejor.  Y por ello  lamentó que la disposición adicional segunda LCSP, en sentido contrario a la regulación general ex artículo 326.5 LCSP -en cuanto la prohibición de pertenencia de miembros de designación política a mesas de contratación-, disponga e incluso fomente la integración de políticos en las mesas, señalando el caso del Ayuntamiento de Leganés, con 18 miembros de mesa. Por último, lamentó que en cuanto a las bajas temerarias, ahora llamadas “ofertas anormalmente bajas”, siga siendo competente el órgano de contratación para su calificación, competencia que debieran corresponder a la Mesa, ya que es competente para la clasificación de las ofertas; coincidimos con su análisis.

Bernabé Palacín cerró la mañana del jueves hablando de los criterios sociales regulados el artículo 145.6 LCSP: celebró que al fin se defina mejor lo que ha de entenderse por “relación con el objeto del contrato” a efectos de los criterios sociales de adjudicación; también se refirió al artículo 202 LCSP que regula las condiciones especiales de ejecución de esta naturaleza. Insistió, por último, en la importancia del control de la ejecución de los contratos, poniendo como ejemplo el del Ayuntamiento de Logroño, que ha creado una sección de supervisión que colabora con el responsable del contrato.

El cuarto panel  –La contratación electrónica, ahora obligatoria- versó sobre contratación electrónica. Una primera conclusión que se extrajo de forma clara es la no  transitoriedad, por lo que la contratación electrónica es obligatoria desde el 9 de marzo de 2018; se dijo que dicho carácter electrónico afecta también a las  comunicaciones y notificaciones, adelantándose de este modo a los plazos transitorios señalados en la Directiva. Fue interesante el debate sobre las consecuencias de la invalidez por incorrecto medio de notificación, que quedaría convalidada si por el interesado se acredita el conocimiento del acto (por ejemplo, un e-mail, medio inválido pero que daría fe de su recepción si se acusa recibo del mismo). Marta Alba Pacheco se refirió en este sentido al artículo 49 de la Ley 39/2015, PAC, que regula la comparecencia, posibilidad que se ha venido empleando por numerosos órganos de contratación como un medio de sortear las barreras que aún existen en materia de comunicaciones electrónicas y, al mismo tiempo, cumplir la legislación vigente. Guillermo Yáñez protestó por tener que publicar los mismos datos hasta en seis plataformas, debido al solapamiento de la normativa de contratación, de transparencia, normativa de los órganos de control externo, la dicotomía Estado-comunidad autónoma…señaló que ello aporta un nulo valor añadido por lo que aboga por la interoperabilidad: ¿por qué no una única y obligatoria plataforma que sirva a todos los fines?

Se dijo que la obligación  de comunicación electrónica se extiende también a la presentación de las ofertas, lo que llevó a que se discutiese largo y tendido en relación a si personas físicas están obligadas a relacionarse electrónicamente al igual que las personas jurídicas, pese a que la LPCA únicamente haya impuesto tal obligación a las personas jurídicas. Los componentes de la mesa redonda estuvieron de acuerdo en considerar que la obligación afecta por igual a personas físicas y jurídicas en materia de contratación.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Un curioso caso de desistimiento del procedimiento de adjudicación de un contrato

Ha sido muy sonado el fallido proyecto de la denominada “Ciudad de la Justicia”, promovida por la Comunidad de Madrid. Es uno de los múltiples casos que se han sucedido en España en los últimos tiempos, en que un delirante macro proyecto  público fracasa una vez iniciada la ejecución, con unos considerables costes para la hacienda pública. Cualquier intento de reconducir estas situaciones genera litigiosidad y la obligación de indemnizar a quienes han participado en los fracasados  proyectos. Esto es lo que ha sucedido con el proyecto de la “Ciudad de la Justicia de Madrid”

Me ocuparé en este artículo de los avatares de los sucesivos contratos licitados  para la ejecución de este proyecto, centrándome en la decisión finalmente adoptada por la Administración de la Comunidad de Madrid de desistir del procedimiento de adjudicación correspondiente al contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Contra la Orden del Consejero desistiendo del procedimiento, las entidades a las que se había propuesto como adjudicatarias, interpusieron un recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CAM (TACP), que lo estimó mediante Resolución de 13 de enero de 2016. Recientemente, el TSJ de Madrid, en la sentencia 11415/2017, de 3 de noviembre, ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la resolución del TACP, confirmando que el desistimiento es conforme a derecho.

La historia tiene su miga porque la Administración autonómica inicialmente licitó y adjudicó varios contratos para redacción de proyectos y, en algún caso, para la ejecución de alguna de las edificaciones que conformaban este proyecto. Posteriormente, estando en ejecución estos contratos, se licitó el denominado contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”, que incluía el conjunto de las edificaciones e instalaciones previstas.

Contra el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habían de regir este contrato, interpuso recurso especial la entidad que había resultado adjudicataria de uno de los contratos de redacción de proyectos y ejecución de obra, licitados en un primer momento. La entidad recurrente argumentó en este recurso, entre otras cosas, y por lo que aquí interesa, la infracción del artículo 22 TRCLSP, considerando que era innecesario el nuevo contrato, en la medida que preveía la ejecución de obras que ya le habían sido adjudicadas.  Se opuso la Administración autonómica, alegando que los contratos eran distintos y que, en relación con los contratos ya adjudicados, tenía previsto resolverlos y liquidarlos, asumiendo las obligaciones de pago que legalmente les correspondiese.

El TACP, mediante resolución 49/2015, de 27 de marzo, desestimó el recurso. El Tribunal reconoce que el artículo 22 TRLCSP contempla la prohibición de contratación para aquéllas actuaciones que no sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. Y considera que hay una identidad parcial entre el contrato adjudicado a la entidad recurrente y el que se licita, precisando que el objeto del contrato en licitación es más amplio, dado que incluye el conjunto de las obras e instalaciones de la “Ciudad de la Justicia” y, entre ellas, uno de los edificios objeto de contrato adjudicado. Por todo ello se concluye que:” El órgano de contratación debería haber resuelto con anterioridad a la convocatoria del contrato las situaciones preexistentes a la acometida del proyecto, pero dado que la identidad de las prestaciones es solo parcial y de relativa importancia en relación con la totalidad de las prestaciones del contrato de concesión de obras públicas, y que el órgano de contratación ha manifestado su intención de atender las obligaciones económicas que llevaría consigo la resolución del contrato vigente con el recurrente, en virtud del principio de proporcionalidad se considera excesiva la anulación de todo el procedimiento pudiendo enervar la causa que impide considerar la necesidad de la contratación, actuación que en todo caso deberá realizarse antes de proceder a la adjudicación del contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pudiera optar por otras formas de restablecimiento de la legalidad”.

La argumentación del TACP en la resolución de este recurso especial condiciona, como se verá, el resultado final de la controversia sobre el desistimiento del procedimiento de contratación.

Poco tiempo después de que el TACP desestimase el recurso especial, confirmando la legalidad de los pliegos recurridos y posibilitando la continuación del procedimiento de licitación, la Administración autonómica, en la que se había producido un cambio de Gobierno  tras las elecciones de mayo de 2015, desistió  del procedimiento de adjudicación, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Curiosamente, la Administración autonómica fundamentó el desistimiento por infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), en los argumentos utilizados por el TACP en la resolución 49/2015 pero llegando a la conclusión contraria.  Se considera que el contrato en licitación es innecesario dado que existe una identidad parcial con otros ya adjudicados y no resueltos, por lo que se infringe la prohibición del artículo 22 TRLCSP.

En el momento del desistimiento existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación, por lo que, como cabía esperar, estas entidades interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. Y, como también era de esperar, el TACP, condicionado por la resolución 49/2015, estimó este recurso especial. El Tribunal mantiene en esencia que no hay una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato, considerando que la identidad parcial entre los contratos adjudicados y el que estaba en licitación, no impide que este pueda se adjudicado. Se argumenta también que la Orden de desistimiento infringe principios tales como el ”rebus sic stantibus”, confianza legítima y proporcionalidad.

La Administración autonómica recurrió la Resolución del TACP estimando el recurso especial, lo que ha dado lugar a la sentencia TSJ de Madrid 11415/2017. El núcleo de la controversia es si realmente se produce una infracción insubsanable de la normas de preparación del contrato. El punto de partida de la sentencia es que, en efecto, se ha producido una infracción de estas normas, dado que el objeto del contrato en licitación no queda determinado con precisión en la fase de preparación, como exigen los artículos 22, 86 y 109 TRLCSP. Se argumenta al respecto  -FD Cuarto- lo siguiente:

“En el caso de la concesión para la construcción de la ciudad de la Justicia de Madrid su objeto no estaba determinado con precisión como hemos visto, porque el contrato adjudicado a Corsán-Corviam, S.A. lo impedía por ser incompatible con la concesión, y como este contrato estaba vigente y podía y debía ser ejecutado cuando se inicia el expediente de contratación de la Ciudad de la Justicia de Madrid, como demuestran las diferentes reclamaciones que en este sentido realizó aquella mercantil, existía un obstáculo insalvable para poder convocar y licitar la concesión en cuestión.

La falta precisión del objeto del contrato viene determinada, según la sentencia, por la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación, con la consiguiente “… incompatibilidad física, arquitectónica, jurídica y económica entre los dos contratos, lo que dio lugar a que el objeto del contrato de concesión no quedará debidamente delimitado con precisión en fase de preparación de dicha concesión”.

Resumiendo, en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar el proceso de licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.

En esto coinciden  el TSJ y el TACP; ambos consideran que se ha producido una infracción de las normas de preparación del contrato, en particular del artículo 22 TRLCSP, al licitar uno sin resolver previamente el adjudicado. Sin embargo, discrepan del carácter insubsanable de la infracción. Mientras que TACP, como se ha visto, justifica el carácter subsanable de la infracción en la intención manifestada por la Administración contratante  de resolver el contrato vigente y atender las obligaciones económicas que conllevaría la resolución, el TSJ mantiene  que: “No es posible por tanto considerar que la infracción cometida en la preparación del contrato de concesión es subsanable por el mero hecho de que la Administración manifieste, con ocasión de su informe al Recurso especial interpuesto por Corsán-Corviam, S.A. contra los Pliegos de la concesión, su intención o propósito de atender las obligaciones económicas derivadas de resolver el contrato con dicha mercantil, porque al margen de que lo anterior no es más una mera declaración de intenciones, la subsanación de la infracción de las normas de preparación del contrato a la que se refiere el artículo 155.4, no puede quedar al albur o a la mejor o peor voluntad de alguien ajeno a la Administración contratante como es Corsán-Corviam, S.A., la cual puede aceptar o no la propuesta de resolución que la haga la Administración.

 Al hilo de esta discrepancia, surge la controvertida cuestión de la identificación del carácter no subsanable de la infracción a que se refiere el artículo 155.4 TRLCSP, con la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho. Los Tribunales de Contratación mantienen al respecto interpretaciones contradictorias.

Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de AragónAcuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato “, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho. Y esta es la interpretación que hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, concluyendo que la literalidad del apartado 4 del artículo 155 TRLCSP “en ningún momento hace referencia a un supuesto de nulidad de pleno derecho, y en segundo término porque la mayor parte de las infracciones de las normas que, no constituyendo nulidad de pleno derecho sino supuestos de anulabilidad, no por ello son convalidables o carecen de eficacia invalidante, como resulta de los artículos 63 y 67 de la LPAC.

Hay que reconocer en este caso la habilidad con la que ha actuado la Administración de la Comunidad de Madrid, que en un primer momento defiende ante el TACP la legalidad de la licitación, para posteriormente, esgrimiendo los argumentos utilizados por el TACP al desestimar en la resolución 49/2015 el recurso especial contra el Pliego, desistir del procedimiento de adjudicación de la concesión. Jugada maestra, a la vista de la sentencia del TSJ de Madrid, con la que se ahorra una importante cantidad de dinero en concepto de indemnización por los perjuicios que se hubiesen ocasionado si se hubiese tenido que desistir después de la adjudicación del contrato.

 Pedro Corvinos Baseca

Parámetros para apreciar valores anormales: ¿ofertas validas presentadas o presupuesto de licitación?

A vueltas con la derogación tácita (o no) del último inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el artículo 152,1 TRLCSP

Acabamos de asistir a una nueva discrepancia surgida entre Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en esta ocasión entre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y el de la Comunidad de Madrid, con invocación expresa por parte del primero al rechazo del criterio mantenido por el segundo; se trata de la Resolución 1020/2017, de 3 de noviembre, recién publicada, del TACRC, que entre otras cuestiones analiza la “compatibilidad” del artículo 85.3 en su último inciso del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, con el artículo 152.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- TRCLSP-, en cuanto éste señala que, cuando el único criterio valorable sea el precio, la apreciación de la posible incursión de las ofertas en temeridad debe realizarse por referencia al conjunto de ofertas válidas.

Establece dicho precepto que “cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado”. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, ha modificado algo dicha referencia señalando su artículo 149.2 a) : “a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente”; es decir, parece incidir con aún mayor énfasis de lo que lo hace el articulo 152.1 TRCLCSP, al añadir el inciso “en todo caso”, en la necesidad de que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  de las ofertas.

La cuestión controvertida reside en la remisión reglamentaria que dichos artículos efectúan, pues lo es en estos momentos al artículo 85 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y cuyo apartado tercero dispone: “3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”; en efecto, esta última referencia no lo es al conjunto de ofertas válidas sino, sencillamente, al presupuesto máximo de licitación.

Pues bien, la Resolución 70/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, interpreta el artículo 152.1 TRLCSP en el sentido de que impide fijar el umbral de temeridad respecto del presupuesto máximo de licitación, pues nada tiene que ver éste con el conjunto de ofertas válidas, por lo que considera tácitamente derogado dicho inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el citado artículo 152.1 TRLCSP, mediante el siguiente razonamiento: “La Disposición Derogatoria única del RDL 3/2011 deroga todas las disposiciones de igual o menor rango a la ley. Por lo tanto, el artículo 85 del RGLCAP resulta de aplicación por remisión  expresa de la Ley, estando vigente en todo aquello que no se oponga a la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, por lo que únicamente cabe determinar si ambos preceptos son o no compatibles en su interpretación y en todos sus aspectos…/…en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado. 

 Resulta llamativo que el criterio del Tribunal madrileño es contrario no sólo al recién fijado por el TACRC y que expondremos a continuación, sino también al previamente fijado por la Junta Consultiva de esa Comunidad en Informe 7 2012: “el hecho de que el porcentaje del último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP se interprete referido al presupuesto de licitación, al igual que en el supuesto de un solo licitador, y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no supone una contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP, puesto que en el párrafo inicial de este apartado se referencia la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas al considerar de esta forma las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas, pudiendo considerarse la referencia a 25 unidades porcentuales un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, previsión que no se ha considerado necesaria cuando concurran cuatro o más licitadores al existir en este supuesto un abanico más amplio de ofertas con las que comparar su adecuación con el presupuesto de licitación. Por lo expuesto, no se puede considerar que la interpretación referida al presupuesto de licitación suponga que no se tiene en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, como establece el artículo 152.1 del TRLCSP. “

Pues bien, en términos muy similares, aunque sin mencionar en ningún momento el Informe de la Junta Consultiva madrileña, la Resolución 1020/2017 del TACRC, rechaza expresamente el razonamiento esgrimido por el TACM en su Resolución 70/2014: “Este Tribunal no comparte dicha conclusión…/…considera este Tribunal que no cabe apreciar la supuesta incompatibilidad que opera como presupuesto de esa pretendida derogación tácita. En efecto, el hecho de que el último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP establezca, para definir el carácter desproporcionado de las ofertas, un porcentaje que debe tenerse por referido al presupuesto de licitación y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no permite apreciar la existencia de una efectiva contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP. En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, tal y como como establece el artículo 152.1 del TRLCSP.

 Termina el TACRC añadiendo que a su juicio, la redacción del artículo 152.1 tenía únicamente por objeto sentar con claridad el criterio de que para la eventual apreciación de temeridad han de tomarse únicamente las ofertas válidamente presentadas –“no así, por ejemplo, las que excedan del presupuesto de licitación o cualesquiera otras que no puedan reputarse válidas”-, sin que el legislador pretendiera alterar las normas reglamentarias preexistentes a que hace expresa remisión dicho texto legal. En cualquier caso, con independencia del debate jurídico generado respecto de la derogación tácita o no del precepto reglamentario por el TRLCSP, no conviene perder de vista que es en exceso frecuente una pésima determinación del presupuesto máximo de licitación por parte de los órganos de contratación, ello pese a lo terminante del artículo 87 TRLCSP, cuando dispone que la determinación del precio de los contratos debe atender al precio real de mercado;  es por ello que en un caso de incorrecta determinación del precio de licitación, serán las ofertas las que darán la pauta del precio de mercado, por alejado que pueda estar del precio de salida. Por eso, en mi opinión, no resulta conveniente fijar la apreciación de temeridad por referencia al presupuesto máximo de licitación salvo que ello sea imprescindible (por ejemplo, en el caso de presentación de una única oferta).

La Abogacía del Estado, en su Informe 12/09, ya sentó unas importantes consideraciones en este sentido: “Dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios “normales” del mercado…/…El cálculo de umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso (y no con un porcentaje fijo predeterminado) proporciona un criterio objetivo para sostener que dicho cálculo es correcto, puesto que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.; también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, señaló: “Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas

En definitiva, un sistema de detección de posibles valores anormales basado en las ofertas válidas presentadas es en efecto el idóneo, mientras uno basado en el presupuesto máximo de licitación, dista mucho de ser óptimo; por eso, si hay que posicionarse, yo lo hago al lado del Tribunal de Contratos de la Comunidad de Madrid.

José María Agüeras Angulo

Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior

Luces, sombras y contradicciones de la tramitación anticipada del expediente de contratación

He tenido la oportunidad de leer recientemente la Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; llamó mi atención porque estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el licitador propuesto como adjudicatario del contrato, anulando la decisión del órgano de contratación de desistimiento del contrato adoptada por falta de crédito, en un expediente instruido mediante tramitación anticipada. Recordemos en qué consiste la tramitación anticipada de un expediente de contratación, y cuál es su regulación tanto en el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, actualmente en vacatio legis: el artículo 110.2 TRLCSP establece que “2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.”; en idénticos términos, el artículo 117.2 LCSP. En definitiva, consiste la tramitación anticipada en la posibilidad de licitar el contrato, avanzando incluso hasta su adjudicación y formalización, sin que exista crédito en el ejercicio corriente, debido a que su ejecución no va a iniciarse hasta el ejercicio siguiente.

La tramitación anticipada se contrapone por tanto a la tramitación ordinaria -o bien urgente- del expediente de contratación, que, en cumplimiento del principio de legalidad presupuestaria, requiere de un certificado de existencia de crédito (artículo 109.3 TRLCSP, artículo 116.3 LCSP) como requisito previo a la aprobación del expediente de contratación, lo que contablemente supone la preceptiva retención del crédito presupuestario por parte de la Intervención; posteriormente, la aprobación del expediente de contratación y de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas implica la aprobación o autorización del gasto público –fase contable A- por el importe del presupuesto máximo de licitación (artículos 110.1 TRLCSP y 117.1 LCSP: “Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto”, y artículos 115.1 TRLCSP y 122.1 LCSP: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”). Finalmente, la adjudicación del contrato requerirá de la preceptiva disposición del gasto público por el importe de adjudicación -fase contable D-, que determina un compromiso de gasto con un tercero -el adjudicatario del contrato-, y que por dicho motivo queda sometida a una especial protección por la normativa presupuestaria, que prohíbe la adquisición de compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos que infrinjan la expresada norma –artículo 46 LGP, artículo 173.5 TRLRHL, y en iguales términos, la normativa presupuestaria de todas las CCAA.

Pues bien, la tramitación anticipada del expediente de contratación supone que la preparación del contrato y los actos administrativos de licitación e incluso adjudicación podrán tener lugar en el ejercicio anterior a aquél en que comienza su ejecución, de tal forma que el reflejo contable de dichas fases de gasto quedará pospuesto hasta el ejercicio siguiente: así, el certificado de existencia de crédito es sustituido por un informe emitido por la Intervención en el que se razone que, al tratarse de un contrato cuya ejecución se inicia en el ejercicio siguiente, el gasto debe imputarse al presupuesto de dicho ejercicio futuro por lo que, atendiendo al crédito consignado en el proyecto de presupuesto para el ejercicio siguiente puede informarse que, manteniendo las circunstancias normales, no habrá problemas para certificar la existencia de crédito que ampare la realización del gasto en el ejercicio en que comenzará su ejecución; si además concurre la circunstancia de que la línea de gasto ya existe en el presupuesto en curso y se trata de créditos prorrogables al comprender prestaciones de tracto sucesivo y carácter corriente, se podrá informar asimismo en este sentido -al tratarse de créditos objeto de prórroga automática conforme a lo establecido en la normativa presupuestaria, podrá en todo caso a uno de enero del año siguiente certificarse la existencia de crédito, aun cuando no haya sido aprobado en legal plazo el presupuesto-.

La observación respecto del carácter prorrogable o no de los créditos no es baladí, pues es frecuente una situación de muchos meses en situación de prórroga presupuestaria –acaba de suceder en el caso de los Presupuestos Generales del Estado para 2017-, y el problema precisamente puede surgir cuando el contrato tramitado de forma anticipada es una línea de gasto nueva, o bien no se trata de créditos prorrogables, lo que determinará que no existirá crédito hasta que el presupuesto del ejercicio siguiente sea aprobado. Por tanto, ¿qué ocurre si dicho presupuesto no es aprobado? Éste es precisamente el conflicto surgido en el Ayuntamiento de Alcorcón, del que trae causa la Resolución 181/2017 del TPCM: su Junta de Gobierno local licita a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación -llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP-, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: “estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato”; es decir, se trata de una línea de gasto para la que que no existe crédito en el presupuesto prorrogado, lo que lleva a la Intervención, al tratarse ya del ejercicio en que ha de comenzar la ejecución del contrato, a formular reparo suspensivo a la propuesta de adjudicación, con base en la prohibición contenida en el citado artículo 173.5 TRLRHL -inexistencia de crédito que impide adquirir el compromiso de gasto y por tanto adjudicar el contrato-. Ello conduce al órgano de contratación a desistir del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.4 del TRLCSP, “por la no aprobación de los presupuestos de gasto para 2017.

El Tribunal recuerda que la decisión de desistimiento ha de basarse en que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos que por su relevancia jurídica sea insubsanable, lo que supone que exista un vicio de nulidad de pleno derecho; ello le lleva a razonar, acertadamente, que tal infracción “se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto. En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.”; el TPCM concluye que ese momento sería la no aprobación del presupuesto, o en todo caso la finalización del ejercicio: “no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.” En consecuencia, se estima el recurso y se anula la decisión de desistimiento del contrato, lo que en la práctica supone que el contrato queda en situación de suspenso, pues tampoco puede procederse a su adjudicación, sin perjuicio de la posibilidad del órgano de contratación de renunciar al contrato, o del licitador de retirar su proposición.

Resulta llamativo que la tramitación anticipada tal y como legalmente se encuentra configurada –preparación del contrato en el ejercicio anterior, por tanto sin crédito- pueda llegar a generar una situación evidentemente grave como la padecida en el Ayuntamiento de Alcorcón y que, sin embargo, existan todos los días situaciones de mucha menor inseguridad jurídica –especialmente, el caso de modificaciones de crédito en tramitación-, en las cuales el legislador impide tramitar anticipadamente los contratos, condenando al órgano de contratación a esperar a la entrada en vigor de la misma para siquiera iniciar el expediente de contratación -al ser preceptiva en una tramitación ordinaria, como se ha indicado, la emisión de un certificado de existencia de crédito-; de tal forma que si el órgano de contratación aprecia motivos de interés público que le impulsan a comenzar “antes de tiempo” la tramitación del expediente, el interventor se verá obligado a formular reparo a la aprobación del expediente de contratación por inexistencia de crédito y consiguiente imposibilidad de aprobación del gasto –incumplimiento de los artículos 109.3, 110.1 y 115.1 TRLCSP, y 116.3, 117.1 y 122.1 LCSP antes citados-, ello pese a que se tenga la seguridad, incluso absoluta, de que sí existirá crédito en el momento de adjudicación del contrato.

      Es justo reconocer que, en este sentido, la  LCSP parece haber detectado, sólo en parte, esta problemática, de forma que ha introducido un importante avance, si bien únicamente para las entidades locales, en caso de financiación externa del contrato, al regular por primera vez para estos casos la posibilidad de una tramitación parcialmente anticipada en su Disposición Adicional Segunda: “2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”; es decir, el órgano de contratación local podrá llegar hasta el momento inmediatamente anterior a la adjudicación sin que exista crédito, a la espera de la concesión del préstamo o subvención que le permita generar el crédito presupuestario preciso para adquirir el compromiso de gasto y por consiguiente adjudicar el contrato.

Pese a lo positivo de esta novedosa posibilidad, y sirva como conclusión, sigue echándose de menos una regulación mucho más general que permita una tramitación parcialmente anticipada como la que ha introducido la D.A. 2ª, no sólo para las entidades locales sino para cualquier órgano de contratación con presupuesto limitativo y que, además, pudiera hacerse extensiva a todas aquellas situaciones en que ya haya sido aprobada inicialmente una modificación de créditos, en cuyo caso su buen fin y consiguiente existencia de crédito es, por tanto, cuestión de tiempo, tiempo que puede emplearse precisamente en avanzar en la licitación del contrato. Carece por completo de sentido que el legislador permita la tramitación anticipada a merced de la siempre políticamente compleja aprobación del presupuesto anual, y la impida en el caso de modificaciones presupuestarias en tramitación. En definitiva, mientras el legislador continúe sin comprender la agilidad que reclaman las circunstancias a las que en la práctica se ven abocados los órganos de contratación, no conseguiremos que la exigente normativa en materia de contratación pública deje de ser vista por muchos como una dificultad, en vez de un medio.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

Fijación de una extensión máxima de la oferta técnica: consecuencias de su incumplimiento

Es frecuente en las licitaciones públicas que los pliegos de cláusulas administrativas particulares exijan, al regular el contenido de la oferta técnica o de alguno de los documentos que la integran, una extensión máxima de la misma; este requisito suele plantearse por el órgano de contratación con un doble objetivo: por una parte, el de facilitar el proceso de valoración de las ofertas, y por otro, el de tratar de homogeneizar las ofertas de los licitadores entre sí. Es muy cierto que quienes hemos intervenido en Mesas de contratación, hemos encontrado con frecuencia ofertas de un inmenso tamaño en las que los licitadores en muchas ocasiones utilizan el “corta y pega” o una serie de lugares comunes para tratar de presentar un documento lo más extenso posible en la falsa creencia de que “el tamaño sí importa”; la consecuencia es que el proceso de valoración se convierte en un trabajo de chinos y, además, puede suceder con facilidad que el exceso de documentación impida el correcto análisis de lo verdaderamente importante de dichas ofertas.

Es, por tanto, adecuado y recomendable, y contribuye además a fomentar un trato igualitario a los licitadores, el fijar una extensión máxima en el caso de los criterios de valoración sujetos a un juicio de valor. La cuestión controvertida reside en las consecuencias que ha de tener para el licitador  el incumplimiento de dicho requisito, considerando que la presentación de ofertas supone la aceptación del clausulado del PCAP sin reserva alguna, tal y como establece el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, en su artículo 145.1: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”; pues bien, se trata de una cuestión que ha generado abundante litigiosidad ante los tribunales administrativos de contratos públicos en los últimos años, y pronunciamientos de éstos no siempre en la misma línea. Veámoslo:

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-, fue especialmente categórico en su Acuerdo 68/2016: no respetar la extensión máxima exigida en el PCAP infringe el principio de igualdad de trato a que se refiere el artículo 139 TRLCSP, constituyendo motivo de exclusión de la oferta; recuerda el TACPA que dicho principio implica que “todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.” En este caso, el pliego establecía la extensión máxima de cinco páginas de un anexo de mejoras, y la Mesa de contratación acuerda sin embargo aceptar todas las ofertas, entendiendo que, puesto que las mejoras se podían plasmar perfectamente en cinco páginas, las licitadoras cumplidoras no resultaban perjudicadas por la admisión de aquellas que no habían respetado dicho requisito. No lo ve así el Tribunal: “la actuación de la Mesa de contratación dejó sin efecto la aplicación del límite máximo del número de folios permitido, perjudicando a aquellos licitadores que cumplieron de manera estricta con los criterios fijados en el procedimiento de licitación. En definitiva, estamos ante un requisito que debe considerarse como un elemento esencial de la proposición y, en consecuencia, al tener influencia en la adjudicación del contrato, debe considerarse como un incumplimiento de un requisito sustancial de la proposición y, por tanto, produce el efecto de motivar la exclusión de las ofertas incumplidoras

Se trata, en definitiva, de una cuestión de equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia y proporcionalidad, pues frente al primero, éstos últimos determinan un criterio antiformalista que sólo determina el rechazo de proposiciones si el incumplimiento de requisitos formales se considera sustancial. Pues bien, mientras el TACPA se ha decantado sin lugar a dudas por el principio de igualdad de trato en ese complicado equilibrio, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que se ha referido a esta cuestión en varias de sus resoluciones, tiende sin embargo a inclinar la balanza hacia el principio de concurrencia, lo que manifiesta entre otras en sus Resoluciones 297/2015 y 294/2017, que consideran improcedente sancionar con la exclusión de la oferta un incumplimiento de esta índole: señala la primera que “un requisito formal relativo a la extensión de los documentos de la oferta no puede convertirse en causa de exclusión de la licitación, so pena de vulnerar tanto el principio de concurrencia como el objeto del procedimiento de licitación que es la búsqueda de la proposición que mejor satisfaga el interés general al que los entes del sector público sirven.

Especialmente llamativo es el caso de su Resolución nº 818/2015,  pues pese a constatar el incumplimiento, el TACRC minimiza su importancia señalando que “Las especificaciones del PCAP hay que tomarlas como orientaciones para facilitar la valoración”, y que “no cabe concluir que de los aspectos formales en la presentación de la oferta técnica de la adjudicataria, se haya derivado una valoración de la misma superior a la que hubiera resultado de presentarla en el mismo formato que la recurrente”; es decir, ni siquiera considera que la valoración obtenida por la empresa incumplidora deba “resentirse” como consecuencia del incumplimiento. Si bien, la mayor parte de sus resoluciones posteriores sí inciden en que, al objeto de preservar el principio de igualdad de trato, la valoración de la oferta debe sancionar dicho incumplimiento, bien mediante la no consideración del exceso –Resoluciones 866/2016 y 451/2017-, señala la primera: “debemos considerar acertada la decisión del órgano encargado de la valoración de no tomar en consideración unos datos que no obraban en la oferta técnica, que tenía una extensión máxima, sino en un anexo.”, bien mediante la no valoración del criterio en su totalidad –Resoluciones 294/2017 y 521/2017-, señala la primera: “el incumplimiento de las previsiones del pliego en que ha incurrido la oferta de la entidad recurrente no puede sino llevar a confirmar como correcto el proceder del órgano de contratación al no valorar su oferta técnica. Otra cosa supondría quebrar el principio de igualdad entre los licitadores, visto que otros sí se ha ajustado a las exigencias del PCAP sobre la extensión de la oferta técnica.”

E incluso en su Resolución nº 1060/2015, en cuyo caso el incumplimiento consistía en doblar la extensión máxima permitida, el TACRC sí considera correcta la consecuencia de exclusión de la oferta: “con el doble de páginas sobre el límite máximo fijado en los Pliegos resulta de tal magnitud cuantitativa que lo transforma en un incumplimiento cualitativo que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores y al de eficiencia en la contratación pública, lo que justifica la exclusión de la licitadora por incumplimiento de los Pliegos reguladores del concurso convocado”. En definitiva, podemos  concluir que es la entidad del incumplimiento la que ha de determinar sus consecuencias en ese complejo equilibrio entre la igualdad de trato y la concurrencia y proporcionalidad; así lo admite en su Resolución nº 650/2017, en cuyo fundamento de derecho séptimo recoge su doctrina al respecto y reconoce las matizaciones que han guiado sus resoluciones hasta el momento, en función precisamente, señala, de la magnitud del incumplimiento en cada caso.

También el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco se refirió a esta cuestión en su Resolución 137/2016, con invocación de su propia doctrina y énfasis igualmente en los principios en juego: el de igualdad de trato: “Una alteración de la extensión, forma, etc. podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato exigido se otorgaría a éstas una posición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos”, y el de proporcionalidad: “toda medida que se tome debe ser necesaria y proporcionada al fin perseguido, lo que impide adoptar un acto de graves consecuencias, como la exclusión de un licitador, con justificación en una causa irrelevante, como la omisión de un requisito que no aporta nada al contenido esencial de la proposición. En los casos que venimos analizando, se sobrepasan de tal manera los límites establecidos en los pliegos que no es posible invocar la falta de proporción entre el grado de incumplimiento y la medida de exclusión que establecen los pliegos

Señalar por último que el Tribunal Supremo se decantó en su único pronunciamiento al respecto por un criterio antiformalista en su Sentencia de 26 de noviembre de 2012: “en cualquier caso, la simple superación del límite de folios de las ofertas presentadas carece de entidad suficiente como para determinar la anulación de las adjudicaciones, debiendo convenirse con la sentencia recurrida en el carácter de una mera irregularidad no invalidante de la resolución adjudicadora de las concesiones.”, si bien el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en relación a esta cuestión por lo que dicho criterio no constituye jurisprudencia. El TSJ de Castilla y León, en Sentencia de 22 de junio de 2016, centra su análisis, al igual que los tribunales de contratos, en el equilibrio entre ambos principios, inclinándose por el de igualdad de trato: “al valorarse por el Comité de expertos y la Mesa de Contratación unos planos incorporados en un soporte no permitido por el Pliego se ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 del TRLCSP) y la consecuencia de este incumplimiento es la que se prevé en la cláusula 19 del pliego de prescripciones técnicas: que no será objeto de valoración esa documentación técnica, otorgándose una puntuación de cero puntos. No resulta de aplicación el principio de proporcionalidad que invoca el Ayuntamiento demandado porque tanto él como los concursantes están vinculados al Pliego de condiciones que constituye la ley del concurso

En conclusión, si bien se trata de un terreno en el que, de nuevo, los Tribunales de contratos y de justicia mantienen posiciones a veces no coincidentes, la previsión o no de las consecuencias del incumplimiento en el PCAP –lex contractus-, y la entidad de dicho incumplimiento, han de ser las claves en la determinación de sus consecuencias, al objeto de encontrar un adecuado equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia, proporcionalidad y oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior