Contratación pública frente a acción concertada

El Boletín Oficial de Aragón publicaba el pasado 19 de mayo el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.

Tan sólo doce días después, el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón (TACPA), desestimaba mediante Acuerdo 53/2016, de 31 de mayo, el recurso especial interpuesto por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón frente al anuncio y Pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios denominado «Prestación del servicio de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, para los ejercicios 2016 y 2017», convocada por el Instituto Aragonés de la Mujer (IAM).

Ponemos en relación ambas circunstancias a la vista de las numerosas noticias aparecidas en diversos medios de comunicación durante estas semanas, que apuntan a la posible modificación del texto de la citada norma durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, con el objetivo de incluir expresamente el servicio de asesoramiento jurídico gratuito a mujeres –en este momento contrato público de servicios y objeto del litigio entre  el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM-, como un supuesto de acción concertada, a realizar de forma directa por los colegios provinciales de abogados.

Nos referiremos en primer lugar al Decreto-ley 1/2016; se justifica su aprobación –y también la extraordinaria y urgente necesidad-, según dice la exposición de motivos, en el efecto directo de la Directiva 24/2014/UE del Parlamento europeo y del Consejo,  sobre contratación pública, al haber concluido el plazo sin que el Estado haya procedido a su trasposición.

 El Decreto-Ley 1/2016 se ampara en los considerandos 6 y 114 de la citada Directiva: el primero de ellos manifiesta que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”, mientras el considerando 114, referido a los denominados “servicios a las personas“, señala que  los poderes públicos “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. Conviene recordar que es este considerando el que motiva la llamativa elevación a 750.000 euros del umbral SARA en el ámbito de los servicios sociales y de salud respecto de la anterior Directiva, que lo fijaba en 249.000 euros.

Finaliza la exposición de motivos del Decreto-ley señalando que  “resulta muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración.”; se dicta de este modo una norma de principios básicos que consta únicamente de 9 artículos, a desarrollar mediante  normativa sectorial –para ello el Decreto-ley modifica la Ley 5/2009, de Servicios Sociales de Aragón, y el texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud-, disponiendo un ámbito de aplicación subjetivo referido en exclusiva a  entidades públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro, y un ámbito objetivo referido, sin más detalle, a la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. En definitiva, configurando como tercera vía para la prestación de dichos servicios, además de la gestión directa y la de gestión indirecta mediante contrato público, la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro (artículo 2). Acción  concertada que ha de ser ejercida necesariamente desde la gestión solidaria y sin ánimo de lucro, por lo que será resarcida, como máximo, “por los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial.” (artículo 4 g).

Definidas las notas básicas del Decreto-ley, nos centraremos en el litigio entre el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM. Este organismo licita por primera vez mediante procedimiento abierto, el servicio de asistencia jurídica individualizada a mujeres; hasta el año 2015, dicho servicio era adjudicado directamente al Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la especificidad técnica – artículo 170 d TRLCSP-; en términos literales tomados del último acuerdo de adjudicación, de fecha 8 de enero de 2015, dicha especificidad se motiva en que “son los Colegios de Abogados de Huesca Teruel y Zaragoza, con la coordinación del Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, las únicas entidades que pueden dar respuesta y cumplir el objeto del contrato, tanto en lo que a la planificación territorial se refiere como a la especialización de la formación requerida y a la inmediatez de las actuaciones.” La licitación del servicio mediante procedimiento abierto, por vez primera, en el año 2016, obliga a plantearse si lo que era válido en años anteriores, deja de serlo en este momento, o nunca lo ha sido, en cuanto a las razones por las que se adjudicaban necesariamente dichas prestaciones a un único “empresario”.

Lo cierto es que la licitación mediante procedimiento abierto ha sido recurrida por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, desestimándose el recurso mediante Acuerdo TACPA 53/2016, de 31 de mayo. La controversia se centra principalmente en la posibilidad de considerar dichos servicios jurídicos de entre los expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva por su artículo 10 d) –servicios de representación legal, asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicha representación, certificación y autenticación de documentos, servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional o por ley para desempeñar funciones específicas, y otros servicios jurídicos relacionados con el ejercicio del poder público-. No se plantea en el recurso la posible consideración de dicho servicio como servicio a las personas en los términos del considerando 114 de la Directiva.

El motivo de impugnación es desestimado de plano por el TACPA, que no identifica el objeto del contrato en ninguno de los supuestos citados por el artículo 10 d) de la Directiva (“no parece que las labores de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, que es el fin del contrato, pueda considerarse incluido en ninguna de las exclusiones referidas.”), negando además efecto directo a dicho precepto; pero el Tribunal va más allá, y niega una condición de interés público o amparada en el interés general a las actividades realizadas por los colegios provinciales de abogados, señalando que, sin perjuicio de su naturaleza de corporaciones de derecho público, “realizan actividades fundamentalmente de naturaleza privada y, en cuanto primen los intereses profesionales sobre los de la colectividad, se encuentran sometidos, como cualquier operador económico, a las normas que rigen la licitación y adjudicación de los contratos, conforme a los principios de publicidad y concurrencia“.

Es inevitable relacionar la controversia con el Decreto-ley 1/2016, recién promulgado, considerando las noticias aparecidas en los medios de comunicación aragoneses, que apuntan a una más que probable enmienda parcial durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley al objeto de dar cabida a este servicio dentro del ámbito de la acción concertada. La redacción actual de la norma sectorial  -Ley de Servicios Sociales de Aragón, tras su modificación por el Decreto-ley para regular la acción concertada-, no parece, ni por razón del sujeto ni del objeto, dar cabida al controvertido servicio, pues la acción concertada quedaría restringida a “entidades privadas de iniciativa social prestadoras de servicios sociales que cuenten con acreditación administrativa y se hallen inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente” (artículo 24), para la reserva y ocupación de plazas así como lo que denomina gestión integral de prestaciones, servicios o centros (artículo 25).  Pero ello no obsta, sin embargo, su posible encaje en el ámbito de la acción concertada: los colegios de abogados son corporaciones de derecho público (artículo 2 c), y en cuanto al servicio en cuestión, que comprende la asistencia jurídica gratuita a mujeres en situación de dicha necesidad, no parece descabellado pensar en que se trata de un “servicio a las personas” de carácter social.

Sirva como reflexión final, recordar que el procedimiento negociado sin publicidad que amparaba la adjudicación directa del servicio hasta el año 2015 a los colegios provinciales, parte de la consideración de la prestación objeto de un contrato público de servicios, por tanto oneroso y por consiguiente sujeto a contraprestación; sin embargo, su encaje en el polémico Decreto-ley determinaría la realización de dicho servicio en el ámbito de la gestión solidaria, carente de ánimo de lucro y sin la posibilidad de obtención de un beneficio industrial por parte de los colegios profesionales. En caso de que se materialice finalmente dicha vía, será interesante comprobar su encaje económico dentro de los supuestos de la acción concertada de forma que satisfaga a la parte prestadora.

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca.

 

Precio de la electricidad y falta de trasparencia en el reparto de costes del sistema eléctrico

Publicado en Legaltoday

Hace unos meses se trató en un difundido programa de televisión el delicado tema de la pobreza energética. En algún momento del programa, se planteó lo injusto que era para los consumidores –fundamentalmente para los más vulnerables- tener que pagar un importe fijo por la potencia contratada independientemente de la electricidad consumida. El Señor Sebastián, exministro del ramo, hizo la siguiente sugerencia: “Hay que ir hacia un modelo en que solo se pague el consumo eléctrico, en el que no se cobre el término fijo”.

Esto me da pie para hacer algunas consideraciones sobre los costes del sistema eléctrico, su reparto entre los consumidores y la incidencia en el creciente precio de la electricidad. Es sabido, aunque no está de más recordarlo, que sólo una parte de lo que se paga en la factura eléctrica corresponde a la electricidad consumida (26%); el (53%) son costes del sistema y el resto impuestos (21%). Entre los costes del sistema hay que distinguir los peajes de acceso (38 %), precios que hay que pagar por la utilización de las redes de transporte y distribución, y los cargos asociados (62%), categoría en la que se incluyen costes tan variados como la retribución especifica de la producción de las instalaciones de generación a partir de energías renovables, la retribución adicional de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, las anualidades correspondientes al pago del déficit de tarifa de ejercicios anteriores.

Parece lógico que los consumidores asuman el precio de la electricidad que consumen y los costes por la utilización de las redes de transporte y distribución (peajes de acceso). Lo que no está tan claro es quiénes, y en qué concepto, deben asumir los denominados cargos asociados, que representan una parte importante de la factura eléctrica. Hasta ahora estos cargos asociados han sido asumidos, en parte, por los consumidores y, otra parte, se ha satisfecho con las cantidades recaudadas por tributos y cánones a la energia creados con tal fin, mediante la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética,.

Una forma elemental de reducir la factura eléctrica es financiar todos los cargos asociados (62% de los costes del sistema) mediante los Presupuestos Generales del Estado, tal y como prevé la Ley del Sector Eléctrico.  Es, pues, una decisión estrictamente política, que no se ha adoptado hasta el momento. Si se tomase esta decisión, los cargos asociados serían asumidos en último extremo por los contribuyentes a través del pago de los impuestos. En este caso, la participación de los contribuyentes en el sostenimiento de estos costes vendría determinada –al igual que en los demás gastos públicos financiados por los presupuestos- por el carácter progresivo del sistema tributario; de manera que contribuirían más quienes tuviesen mayor capacidad económica.

Así las cosas, los consumidores únicamente abonarían, además del precio de la electricidad consumida, los peajes de acceso por la utilización de las redes de transporte y distribución. Los cargos asociados se financiarían con los impuestos de los contribuyentes, respetando el principio constitucional de progresividad que debe caracterizar el sistema tributario.

Ahora bien, la realidad es, como se ha dicho, que tanto los peajes de acceso como los cargos asociados son asumidos por los consumidores (y por los autoconsumidores, desde la entrada en vigor del RD 900/2015), incrementando considerablemente la factura eléctrica, sin que ningún Gobierno haya adoptado medida alguna para evitarlo, más allá de la generación del déficit de tarifa.

Pero es que, además, lo que ha caracterizado al sistema eléctrico ha sido la falta de trasparecencia en el reparto de los costes entre los distintos consumidores (y también autoconsumidores) Esta falta de trasparencia ha dado lugar a un reparto injusto y arbitrario de estos costes, del que se han beneficiado algunas categorías de consumidores en perjuicio de otras; en este reparto han resultado beneficiados los grandes consumidores a costa de los consumidores domésticos.

Precisamente para evitar la inequidad en el reparto de todos estos costes –peajes de acceso y cargos asociados- y garantizar una asignación eficiente entre las distintas categorías de consumidores, la legislación del sector eléctrico viene exigiendo la aprobación de una metodología de asignación de costes. Se trata de establecer unas reglas para asignar cada concepto de coste entre los distintos grupos tarifarios, de forma transparente, objetiva y no discriminatoria. El objetivo de una metodología de asignación de costes es que cada segmento de consumidores pague a través de su factura una estimación lo más cercana posible a los costes que su suministro causa al conjunto del sistema

La vigente Ley del Sector Eléctrico dispone –artículo 16- que los peajes de acceso se establecerán de acuerdo con la metodología establecida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC) y los cargos asociados se calcularán y asignarán de acuerdo con la metodología que apruebe el Gobierno, previo informe de la CNMC.

La CNMC –y anteriormente la Comisión Nacional de la Energía (CNE)- ha insistido en la necesidad y en la conveniencia de aprobar estás metodologías. Finalmente, mediante Circular 3/2014, de 2 de julio, de la CNMC, se estableció la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución (representan el 38% de los costes totales). Sin embargo, sigue sin aprobarse la metodología para la asignación de los cargos asociados (representan el 62% de los costes totales), cuya competencia corresponde al Gobierno. La falta de aprobación de esta metodología deja en suspenso la metodología para la determinación de los peajes de acceso, establecida en la Circular 3/2014.

De manera que en este momento ni se aplica la metodología para el cálculo de los cargos asociados, dado que no se ha aprobado, ni la metodología para la determinación de los peajes de acceso, que queda condicionada a que se apruebe aquella. La inaplicación de metodologías de asignación de costes da lugar a falta de trasparencia, iniquidad y falta de eficiencia en el reparto, con el consiguiente beneficio para algunos consumidores en perjuicio de otras.

Así lo ha advertido en reiteradas ocasiones la CNE –actualmente CNMC. Por citar dos casos significativos, me referiré en primer lugar al informe 14/2013 de la CNE, emitido con carácter previo a la aprobación de la Orden de revisión de peajes de 2013. Y después me referiré al reciente informe de la CNMC, emitido con ocasión de la aprobación del Real Decreto que regula el autoconsumo.

La Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, revisaba los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013, incrementando los peajes de acceso aplicables a todos los grupos tarifarios y modificando su estructura, dando mayor relevancia al término potencia frente al término energía. La CNE en el informe emitido, cuestionaba que se introdujesen estas modificaciones sustanciales sin la previa aprobación de una metodología de asignación de costes. Y ponía de manifiesto que si bien estaba justificado dar mayor relevancia al término de potencia frente al de energía en la asignación de los costes de acceso a redes, dado que la variable inductora de estos costes es, fundamentalmente, la potencia demandada en periodo de punta, no tenía ningún sentido la aplicación de este criterio para asignar los costes asociados, que representan el 62 por 100 del total. Esta falta de metodología hace que la asignación de los distintos costes sea arbitraria

En el reciente informe emitido por la CNMC con carácter previo a la aprobación del RD 900/2015, que regula el autoconsumo, se advierte reiteradamente que no debería aprobarse esta disposición normativa hasta que no se hubiese aprobado la metodología para el cálculo de los cargos asociados.

Es evidente que no hay ningún interés por parte del Gobierno en aprobar esta metodología, quedando mientras tanto en suspenso, como se ha dicho, la aplicación de la metodología para la determinación de los peajes de acceso, establecida en la Circular de la CNMC 3/2014. La falta de aplicación de estas metodologías permite al Gobierno –y al Ministerio de Industria a través de la aprobación de las Órdenes de Peajes- determinar y asignar a su antojo, de forma arbitraria, los costes del sistema eléctrico y, por consiguiente, controlar el precio de la electricidad.

Ahora bien, la falta de aprobación de esta metodología de asignación de los cargos asociados –y la no aplicación mientras tanto de la metodología de asignación de los peajes de acceso- bien pudiera viciar de nulidad el reparto de costes que se hace a través de las Ordenes de peajes que aprueba el Ministerio de Industria –se acaba de aprobar la Orden de peajes para 2016- y también, por qué no, del RD 900/2015, que regula el autoconsumo, a la vista de la reciente sentencia del TS 4611/2015, de 3 de noviembre.

Esta sentencia anula el RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica, en lo que se refiere al coste de comercialización, precisamente porque se fija el margen de comercialización –que es uno de los elementos que configuran los PVPC- sin que el Gobierno hubiese aprobado la metodología para cálculo de este coste, como exige la Ley del Sector Eléctrico. La sentencia cuestiona que no se hubiese aprobado la metodología para el cálculo de este coste y que se hubiese fijado de forma inmotivada, incurriendo en arbitrariedad.

Pedro Corvinos Baseca

¿Deben incluirse en la Oferta de Empleo Público las plazas a cubrir mediante promoción interna?

La promoción interna, junto con la selección externa y la provisión de puestos de trabajo, es uno de los procedimientos de que disponen las Administraciones públicas para cubrir sus necesidades de personal. Es habitual que las ofertas de empleo público de las distintas Administraciones, incluyan las plazas que pretenden cubrirse mediante el procedimiento de promoción interna.

La duda que se plantea es si es obligado incluir estas plazas en las ofertas de empleo público. La cuestión tiene su interés dado que de un tiempo a esta parte se ven amenazadas muchas ofertas de empleo público –y las convocatorias que de ellas traen causa- ante el riesgo de la declaración de caducidad, como consecuencia de la discutible interpretación que algunos órganos jurisdiccionales están haciendo del inciso final del apartado 1 del artículo 70 EBEP.

El apartado 1 del artículo 70 EBEP establece: “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

Del tenor literal del apartado se desprende que deberán incluirse en la oferta de empleo público únicamente aquellas plazas que deban proveerse “mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso”, con lo que quedan excluidas las plazas reservadas a su cobertura mediante promoción interna. En consecuencia, estas plazas no deberían quedar afectadas por la declaración de caducidad de la oferta de empleo público, aun cuando se hubiesen incluido.

Así lo entiende el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en la reciente sentencia núm. 407/2016 de 15 febrero, revoca en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería. La sentencia dictada por el Juzgado de lo CA ordenaba convocar a instancia del recurrente, el proceso selectivo para cubrir la plaza de Técnico Superior de Música -incluida en la Oferta de Empleo Público del año 2010-  mediante promoción interna. Señala al respecto la sentencia en su fundamento de derecho tercero: “Así pues, destacar en primer término y siguiendo el tenor literal del aplicado en la Sentencia artículo 70 resulta que el objeto de la Oferta de empleo público lo serán las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria “que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, situación ésta que no es la que ahora nos ocupa toda vez que lo que se solicita es que la plaza de Técnico Superior de Música se provea por turno de promoción interna, no, como dice el citado precepto, mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. Siendo ello así, no ha de regir al respecto de la controversia de que tratamos y para solucionarla la remisión a esa obligación que impone el mismo artículo 70, siendo por tanto inapropiado el fundamento que se articula en la Sentencia al amparo de tal determinación legal por cuanto que la misma no resulta de aplicación.

 La cobertura de las necesidades de personal de la Administración mediante la promoción interna responde a la potestad de auto organización de cada administración, tratándose de una de las posibles medidas de ordenación y planificación en materia de personal,  distinta de la oferta de empleo público,  que no deja de ser otra manifestación de dicha planificación. Así lo establece el artículo 69 EBEP al regular la planificación de recursos humanos, distinguiendo con total claridad entre dichos instrumentos, los procesos de promoción interna, de la oferta de empleo público:

Artículo 69. Objetivos e instrumentos de la planificación.

…/…2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:

…/…

  1. d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del presente título de este Estatuto.
    e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente.”

En este mismo sentido continúa su razonamiento la mencionada sentencia:

 “Es, en cambio, el artículo 69 del mismo Texto normativo el que viene a dar solución a lo que se plantea. Así, y, según lo que en él se dispone, tratándose de medidas de promoción interna o promoción profesional, la Administración habrá de planificar los recursos humanos con el objetivo de contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recurso económicos disponibles, lo que no es más que ejercicio de la potestad de autoorganización…/…Consecuentemente y por constituir la que nos ocupa materia en la que domina la potestad de auto organización de la Administración, y, porque a los fines de motivarla se han de reputar suficiente las razones en que se sustenta la negativa a la convocatoria de la plaza, resulta que ninguna ilegalidad es referible a tal decisión administrativa, de modo que la revocación de la Sentencia de instancia es lo que procede.

La sentencia distingue con claridad las medidas de promoción interna de la oferta de empleo público y concluye que las plazas que pretendan cubrirse mediante promoción interna no deben incluirse en la oferta de empleo público.

En relación con lo expuesto, hay que señalar que desde el año 2014,  las Leyes de Presupuestos Generales del Estado excluyen de forma expresa las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos.

Todo esto viene a cuento porque algunos órganos jurisdiccionales están anulando convocatorias para cubrir plazas en algunas Administraciones públicas mediante promoción interna, considerando que ha caducado la oferta de empleo público en la que se incluyeron. La discutible caducidad de estas ofertas de empleo público, no debería  afectar en ningún caso a las convocatorias para cubrir plazas mediante promoción interna.

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con las tasas municipales de telefonía

Cabía esperar que la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) y su incidencia en las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por la utilización del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, contribuyese a clarificar el confuso marco jurídico resultante de la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre.

La modificación de este artículo dio pie a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que debían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Esta tasa convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.

De manera que las empresas prestadoras de servicios de telefonía abonaban, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.a) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se debía tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

El Tribunal Supremo, que había confirmado en un primer momento la legalidad de la nueva tasa impuesta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, reconsidera su postura inicial y plantea las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.

Los efectos de esta sentencia son conocidos; nos remitimos a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Además, considerábamos que la sentencia afectaba también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.

Argumentábamos que es contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también consideramos que es contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.

Pues bien, transcurridos cuatros años desde que se dictó la sentencia, todavía está pendiente que se modifique el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.

En esta situación confusa e incierta, algunos Ayuntamientos han decidido derogar las Ordenanzas reguladoras de la tasa general, manteniendo la tasa especial del artículo 24.1.c TRLRHL., aun cuando, como ha quedado dicho, la regulación contenida en este precepto es contraria al artículo 13 de la Directiva autorización, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.

En cambio, otros Ayuntamientos -Madrid, Barcelona, Zaragoza… – mantienen la tasa general aplicable a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, modificando sus respectivas Ordenanzas para adaptarlas a lo establecido en la sentencia del TJUE. Estas modificaciones afectan fundamentalmente a la regulación del hecho imponible, sujetos pasivos y criterios de cuantificación de la cuota tributaria. Así pues, en estos Ayuntamientos siguen coexistiendo la tasa especial (artículo 24.1.c TRLHL), sin adaptar todavía al artículo 13 de la Directiva. Y la tasa general (artículo 24.1.a TRLHL) adaptada a este sentencia mediante la modificación de las Ordenanzas municipales.

Precisamente una reciente sentencia del TS –sentencia 2188/2016, de 20 de mayose pronuncia sobre la “Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil” del Ayuntamiento de Madrid; esta modificación tenía por objeto, como se ha dicho, adaptar la Ordenanza a lo establecido en la sentencia TJUE. La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la STSJ M 12602/2014, que había anulado el artículo 5 de la Ordenanza, dedicado a la regulación de la cuota tributaria.

Vuelve, por tanto, a suscitarse en casación la cuestión de la forma de calcular la cuota tributaria de la tasa. Conviene recordar que el TS, entre las cuestiones prejudiciales planteadas en su día al TJUE, suscitó si la forma de calcular el canon en las Ordenanzas controvertidas, satisfacía los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos. Estas Ordenanzas tenían en cuenta para calcular la cuota los siguientes criterios: a) el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil; b) el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio; c) el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y d) el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.

La sentencia del TJUE consideró innecesario resolver esta cuestión prejudicial, una vez que concluyó que la tasa es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se pronunció sobre esta cuestión la Abogado General en sus conclusiones, argumentado que: “Con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso” resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso.

 El TS, como reconoce en la sentencia objeto de este comentario, asume la doctrina contenida en el escrito de conclusiones de la Abogado General y la utiliza como referencia para determinar si la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada se ajusta al derecho europeo; en particular, al artículo 13 de la Directiva autorización.

Por otra parte, se precisa en la sentencia que “el TRLHL no impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa, por lo que los Ayuntamientos tienen un cierto margen para establecer fórmulas de cuantificación siempre que se tengan en cuenta los limites derivados de los artículos 24 y 25, que son: “1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -“a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada”-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012)”.

En la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid, se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) Parámetro 83,51 €/m2, para calcular el valor del suelo urbano ocupado por las instalaciones de telefonía; b) Coeficiente de ponderación de los servicios de móvil; c) Factor de corrección aplicable a los operadores cuyo número de líneas no supere las 100.000; d) Superficie ocupada por el operador; e) Tiempo de duración de la ocupación; f) Recargo que pondera tanto el uso del vuelo como la mayor intensidad del tráfico.

El Tribunal de instancia (TSJ M) considera que varios de estos criterios no se ajustan a derecho, anulando el artículo 5 de la Ordenanza modificada. En primer lugar, se pone en tela de juicio el cálculo utilizado para alcanza el valor de 83,51 euros/m2, que resulta de aplicar una tasa de rentabilidad del 4% al supuesto valor medio del mercado del suelo del municipio de Madrid; este valor medio se refiere a valor catastral correspondiente a suelos edificables de usos lucrativos del municipio. La sentencia de instancia mantiene que este parámetro no es ajustado a derecho, dado que toma como referencia valores catastrales de parcelas con usos lucrativos, siendo que las instalaciones de telefonía discurren por el subsuelo de las vías públicas, que carecen de aprovechamiento lucrativo. La sentencia del TS confirma la legalidad de este criterio valorativo, argumentando que “… a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones”.

En segundo lugar, el Tribunal de instancia cuestiona el coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario; se considera que este criterio de valoración no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y, además, utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, siendo que no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso. La sentencia del TS argumenta al respecto que “…, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente preciso; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el artículo 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento”.

En tercer lugar, la sentencia dictada en instancia cuestiona el factor CV que pondera el uso del vuelo por la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares, considerando que no atiende a la superficie ocupada; se argumenta que se trata de instalaciones que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, haciendo innecesario instalar más cable. La sentencia del TS concluye, por el contrario, que “… precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos”.

Por último, el Tribunal de instancia tampoco considera justificada la utilización del ancho medio de 0,65 m2 por cada metro lineal, utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones. La sentencia del TS entiende que es razonable la utilización de este criterio, dado que se trata de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006.

En conclusión, el TS confirma los criterios establecidos en la Ordenanza  modificada del Ayuntamiento de Madrid para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa general. Es previsible que esta sentencia –al igual que la STS de 19 de febrero de 2009, que confirmó la Ordenanza fiscal de Badalona- sirva de incentivo para que algunos Ayuntamientos vuelvan a crear mediante Ordenanza la tasa general aplicable a las instalaciones de telefonía. Veremos lo que sucede con la tasa especial, habida cuenta que, como se ha dicho, la forma de cuantificación del artículo 24.1.c TRLRHL no se ajusta a la interpretación que se hace del artículo 13 de la Directiva autorización en las conclusiones de la Abogado General, asumidas por el TS en la sentencia que se comenta.

Se hace preciso de forma urgente la modificación del régimen de tasas a la telefonía -artículo 24.1 TRLRHL-, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización y evitar esta situación de inseguridad jurídica.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

 

 

Sobre el cálculo de intereses de demora en la contratación pública: inclusión del IVA y anatocismo

Uno de los problemas que desde hace tiempo están soportando los contratistas de las Administraciones públicas, es el retraso en el pago del precio de los contratos. Precisamente con el fin de combatir la morosidad en las relaciones contractuales entre empresas y también entre empresas y Administraciones públicas, se aprobó la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que trasponía al derecho interno la Directiva 2000/35.

La crisis económico-financiera acentuó el problema, por lo que se hizo necesario la adopción de nuevas medidas. Ello dio lugar a la aprobación del Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, en el que estableció un mecanismo extraordinario de financiación mediante el que proveedores titulares de créditos frente a poderes públicos cuya capacidad de pago estaba comprometida podían acordar renunciar al cobro de los intereses, de los costes legales y los costes de cobro a cambio del pago inmediato del principal.

Como es sabido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Murcia, ha planteado ante el TJUE una cuestión prejudicial para determinar si la normativa de la Unión que regula la morosidad en las relaciones comerciales – Directiva 2000/35 y Directiva 2011/7- debe entenderse en el sentido de que se opone a una norma nacional –Real Decreto-ley 8/2013- que otorga al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago «acelerado» del principal adeudado con arreglo a un contrato, siempre que renuncie a su derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro. Sobre esta cuestión acaba de pronunciarse la Abogado General en el trámite de conclusiones (aquí), considerando que las medidas establecidas en el citado Real Decreto-ley no se oponen a la normativa comunitaria sobre morosidad.

El hecho es que cada vez es más frecuente que las empresas reclamen en vía jurisdiccional a las Administraciones contratantes, el pago del principal y de los intereses de demora. En algunos de estos casos se ha discutido, de una parte, si debe incluirse el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora y, de otra parte, si procede reclamar los intereses devengados por los intereses (anatocismo) Estas cuestiones se han planteado y han sido resueltas en la sentencia del TSJ de Aragón 1838/2015, de 23 de diciembre.

Por lo que respecta a la primera cuestión –inclusión del IVA en el cálculo de los intereses de demora– la sentencia hace suyo el razonamiento que mantiene la el TSJ de las Islas Baleares, utilizado las en las sentencias 901/2014, de 19 de noviembre y  967/2015, de 30 de noviembre. Lo determinante para poder incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora, es si las facturas cuyo importe se reclama se incluyeron en las declaraciones del IVA realizadas por las empresa contratista, independientemente de si por el efecto de la compensación entre el IVA repercutido y el IVA soportado, el resultado de las declaraciones conllevase el deber de ingresar o resultase un importe menor a compensar. Ello exige “… acreditar que la empresa contratista se ha hecho cargo del tributo repercutido al incluirlo en sus declaraciones del IVA, con independencia de si el resultado de la liquidación lo fuese o no a ingresar”. De manera que si la empresa contratista no demuestra que se ha hecho cargo del IVA, no podrá incluirlo en el cálculo de los intereses.

Se discute también, como se ha dicho, si procedía en este caso la reclamación de los intereses devengados por los intereses (anatocismo). La Administración contratante mantiene que no procede dado que la cantidad no es líquida. Habrá que recordar que el artículo 1.109 del Código Civil establece que “Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto”. Y el Tribunal Supremo viene interpretando que el abono de los intereses sobre los intereses procede cuando la cantidad sobre la que los intereses han de imponerse está claramente determinada. Pues bien, en el caso que nos ocupa la sentencia –recogiendo lo razonado en otra sentencia anterior de la Sala (STSJA de 5 de abril de 2013)- concluye que: “No puede oponerse el que sea indeterminada la cantidad de los intereses, pues tal indeterminación es porque no se ha querido pagar, y no porque no hubiese unas cantidades claras y unos criterios determinantes del interés claramente aplicables, salvo algunos supuestos concretos que ya hemos visto. De seguirse tal criterio, nunca se podría aplicar, salvo que hubiese un reconocimiento expreso, que no es lo habitual. Las cantidades eran líquidas, y lo que podía discutirse era el dies a quo o algunas variaciones en el tipo, pero ello no impedía el deber de haber pagado cuando menos lo que se consideraba que se debía. Por ello, debe de pagarse el interés del interés desde la interposición del recurso hasta su completo pago” En consecuencia, considera que procede reclamar los intereses devengados por los intereses.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La controvertida utilización de las mejoras en la contratación pública

Se pretende con este artículo hacer unas breves consideraciones sobre la controvertida utilización de las mejoras en los contratos del sector público. Aunque se configuran en la legislación de contratos del sector público como un posible criterio de valoración de las ofertas, suelen ser empleadas torticeramente por los órganos de contratación: en algunos casos con la intención de añadir prestaciones adicionales al objeto del contrato y, en otros casos, pecando de una intencionada falta de concreción que permitirá, a posteriori, seleccionar determinadas proposiciones, aunque no sean las más ventajosas, en detrimento de los principios de igualdad de trato y transparencia en las licitaciones.

La mejoras vienen reguladas en los artículos 147 y 150 texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y 67 RGLCAP; el artículo 147 TRLCSP establece que “1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.”; por otro lado, el artículo 150.1, al regular los criterios de valoración de las ofertas –las mejoras son uno de ellos– señala que “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato”; la regulación se completa con la referencia contenida en el artículo 67.2 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, al señalar, como contenido obligatorio del pliego de cláusulas administrativas particulares: “j) Indicación expresa, en su caso, de la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas.”

Esta regulación ha sido precisada y completada en las resoluciones de los tribunales de contratación y de los órganos consultivos de contratación. Así, el Tribunal Administrativo del Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 8/2012, define las mejoras como: “todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias.”; en definitiva, el perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

Al hilo de lo expuesto, interesa destacar la Resolución 592/2014 del Tribunal administrativo central de recursos contractuales (TACRC), que determina los requisitos básicos que han de reunir las mejoras:

 “a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

    b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

    c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.

    d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación”

La doctrina emanada de ese mismo tribunal en otras Resoluciones, añade lo que puede considerarse un quinto requisito, de considerable relevancia, la concreción de su forma de valoración. Así, en la Resolución TACRC 467/2014 se dice que: “Debe afirmarse, por tanto, que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación.”; y en la Resolución 390/2014 TACRC se establece que: “En consecuencia, la introducción de mejoras como criterio de adjudicación exige su relación directa con el objeto del contrato, una adecuada motivación, su previa delimitación en los pliegos o en su caso en el anuncio de licitación y ponderación de las mismas”;

Volviendo a otro de estos requisitos esenciales, la relación de la mejora con el objeto del contrato, es interesante lo que dice al respecto el reciente Acuerdo 12/2015 del TACPA, pues alerta de la alteración del valor estimado del contrato como consecuencia inmediata de la aplicación de mejoras que alteren el objeto, viéndose con ello comprometido no sólo el consabido principio de igualdad, sino también, la obligación legal ex art. 87 TRCLSP de que el precio del contrato atienda al precio de mercado; se afirma en este Acuerdo que: “aun en circunstancias de restricciones presupuestarias, la búsqueda de la mayor eficiencia no puede justificar la alteración de la naturaleza y valor de la prestación demandada…/…ofertar una mejora que va más allá de la limitación del objeto quiebra las reglas de igualdad en la presentación de ofertas, que es un límite insoslayable, ya que impide una adecuada comparación de ofertas, y, por ello, este criterio debe ser considerado ilegal

Esta cuestión, la de la ampliación del objeto del contrato mediante las mejoras, es tratada también en el reciente Informe 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se refiere a aquellas mejoras cuyo objetivo en realidad es agotar el presupuesto máximo de licitación ampliando el objeto del contrato y se dice que: “La inclusión del criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y «ampliar» el objeto de la licitación —con independencia de que se prescinda, o no, del criterio precio—, no solo es contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de igualdad de trato.”; y es que es ésta una práctica muy frecuente, utilizada con el objetivo, por ejemplo, de evitar el reintegro parcial de subvenciones por bajas importantes de adjudicación en obras subvencionadas en un 100%.

A continuación, se hará una breve referencia al tratamiento de las mejoras por los órganos jurisdiccionales. En el ámbito comunitario hay que destacar dos sentencias, invocadas frecuentemente por los órganos consultivos nacionales: la STJUE de 16 de octubre de 2003 -asunto Traunfellner GMBH-, se refiere al necesario cumplimiento de la igualdad de trato mediante su adecuado detalle vía pliegos, argumentando lo siguiente: “Así las cosas, del propio tenor del artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva, se desprende que cuando una entidad adjudicadora no ha excluido la presentación de variantes, está obligada a mencionar en el pliego de condiciones los requisitos mínimos que éstas deben cumplir.”; y la STJUE de 24 de noviembre de 2008 -asunto Alexandroupulis-, que define como un requisito esencial la previa concreción de todos los criterios de valoraciónlas mejoras son uno de ellos-: “…a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.

 Sobre esta misma cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012, que confirma sentencia de instancia que anulaba la adjudicación de un contrato, en el que la valoración de las ofertas modificaba, mediante sub criterios, la regulación del PCAP: “Efectivamente, una cosa es el margen de discrecionalidad, del que goza la Administración para considerar la oferta más ventajosa, y otra la introducción en el informe técnico de criterios, que no estaban contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. …/…el informe técnico, a propósito del criterio de valoración ” mejoras “, introduce de forma sorpresiva dos subcriterios. …/… que alteran el peso de los inicialmente contemplados…/…al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego”.

Para acabar, se enunciaran Resoluciones recientes del TACRC que declaran nulas mejoras por incumplir alguno o algunos de los requisitos mencionados:

  • Resolución 919/2015: anula un apartado denominado “Otras mejoras para aumentar la agilidad y eficiencia de la prestación integral del servicio” por inconcreto.

  • Resolución 1075/2015: anula un criterio denominado “mejoras para la prestación del servicio que, sin coste añadido para la Administración, propongan las empresas licitadoras y que estén claramente encaminadas a incrementar el grado de satisfacción de los usuarios. Dichas mejoras tendrán que ser valoradas económicamente por las empresas licitadoras…”; debido tanto a la indefinición del número de mejoras que pueden llegar a valorarse, como al desconocimiento por el licitador de la incidencia de su valoración económica en la puntuación que puede obtener.

  • Resolución 111/2016: declara nulo el criterio “Mejoras que incrementen la calidad y eficiencia del servicio”, por indefinición del objeto y no establecimiento de su forma de valoración.

  • Resolución 222/2016: declara nula de pleno derecho una cláusula completa, pese a que solamente una de las mejoras que contiene adolece de inconcreción, al pecar la cláusula en su conjunto de inconcreción en la forma de valoración, fallando el requisito de “amplitud adecuada” del conjunto de criterios de valoración a que se refiere el artículo 150.4 TRCLSP; se trata en efecto de un vicio en exceso extendido entre los órganos de contratación, el establecer una elevada puntuación sin más detalle, como si de un criterio residual se tratara: “Examinadas las referidas mejoras, su definición y su forma de valoración se infiere que son demasiado amplios dejando en manos de los técnicos y de la Mesa la más absoluta libertad a la hora de establecer los parámetros de valoración de las ofertas en lo que se refiere a las mejoras (hasta 30 puntos) y, lo que resulta especialmente inadmisible, distribuir a su antojo la relevante puntuación global.”

La conclusión a la que se puede llegar tras lo expuesto es que el único modo de garantizar el cumplimiento de los requisitos legales y doctrinales que han de reunir las mejoras, es su valoración como criterio evaluable de forma automática. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la Resolución 390/2014 del TACRC, la cual, en un contrato de servicios de archivo externo de documentación, acepta, desestimando el recurso interpuesto, mejoras a las que se les atribuye una puntuación exacta en caso de ofrecerse por el licitador, tales como “disponer de un sistema de extinción de incendios por gas” o “si las instalaciones se encuentran sectorizadas cada 500 m2 y dotadas de control de acceso por cada sector”; como puede apreciarse, esta forma de definir y valorar las mejoras cumpliría todos los requisitos legales y doctrinales a los que nos hemos referido: autorización de las mejoras vía pliego, vinculación al objeto del contrato, precisión de la mejora y precisión de su valoración; en definitiva, cumplen asimismo la definición de mejora dada por el TACPA en su Acuerdo 8/2012: perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

  

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

Acerca de la impugnación del trazado de líneas eléctricas

La construcción de nuevas línea eléctricas de transporte y distribución suele generar conflictos en relación con el trazado: por un lado, está el interés de las empresas titulares de estas líneas, que persiguen los trazados más cómodos  al menor coste; por otro lado, está el interés de los propietarios de las fincas que pueden resultar afectadas por este tipo de instalaciones, que no están dispuestos a soportar los inconvenientes que generan.

Las empresas titulares de estas líneas, que tienen la condición de beneficiarias en la expropiación, actúan en algunas ocasiones con cierta prepotencia a la hora de elegir el trazado de estas infraestructuras: buscan su propio beneficio, despreocupándose de los perjuicios que pueden causar a los propietarios de las fincas afectadas por el trazado de estas instalaciones.

El legislador, consciente de las afecciones negativas que tienen las líneas eléctricas, sobre todo las de alta tensión, viene estableciendo limitaciones a la constitución de servidumbres de paso. El artículo 58 de la vigente Ley del Sector Eléctrico prohíbe imponer servidumbres de paso para líneas de alta tensión en: a) Sobre edificios, sus patios, corrales, centros escolares, campos deportivos y jardines y huertos, también cerrados, anejos a viviendas que ya existan al tiempo de decretarse la servidumbre, siempre que la extensión de los huertos y jardines sea inferior a media hectárea y b) Sobre cualquier género de propiedades particulares, si la línea puede técnicamente instalarse, sin variación de trazado superior a la que reglamentariamente se determine, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas, de las provincias o los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada.

En suma, son frecuentes los conflictos que derivan en recursos jurisdiccionales, en los que se cuestionan los trazados de estas líneas eléctricas. Me ocuparé en este caso de la reciente sentencia del TS 1367/2016, de 16 de abril (nº de recurso 318/2014) La sentencia aborda dos cuestiones controvertidas: a) la posibilidad de discutir el trazado de una línea eléctrica con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación y b) la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir.

Los hechos relevantes a tener en cuenta son los siguientes. En este caso se pretende construir una instalación eléctrica de media tensión y modificar una línea aérea de alta tensión para el suministro eléctrico a un sector industrial, para lo cual se solicitan ante la Administración autonómica las correspondientes autorizaciones. En un primer momento el órgano autonómico competente aprobó el proyecto de ejecución de estas líneas eléctricas y otorgó la autorización administrativa; con posterioridad, se aprobó la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por estas instalaciones.

Uno de los propietarios afectados cuestiona el trazado elegido por la empresa distribuidora, aceptado por la Administración autonómica, recurriendo la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.  Aporta tanto en vía administrativa como en el proceso judicial seguido en instancia informes técnicos, con los que trata de demostrar la existencia de trazados alternativos más adecuados que el propuesto por la empresa distribuidora.

La sentencia dictada en instancia –STSJ CL 5953/2013–  mantiene que el particular afectado por el trazado de una línea eléctrica no puede, con motivo de la resolución administrativa que aprueba la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de sus terrenos, cuestionar el trazado elegido proponiendo un trazado alternativo menos gravoso. Argumenta el Tribunal que el afectado por el trazado de la línea eléctrica debió cuestionarlo con ocasión de la aprobación del proyecto, que se produjo con anterioridad a declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. La conclusión a la que se llega en esta sentencia es que el acto por el que se determinó el trazado de la línea eléctrica –aprobación del proyecto y otorgamiento de la autorización administrativa- había quedado consentido y firme, por lo que no cabía cuestionarlo impugnando la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.

El TS, en la sentencia que se comenta, rechaza este razonamiento que impide discutir el trazado de una línea eléctrica, con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación. Se parte del distinto alcance y contenido que tienen la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, siguiendo el razonamiento contenido en la STS de 22 de septiembre de 2009 (rec. 311/2007 ) <<[…] constituyendo la primera (la declaración de utilidad pública) una actuación previa a la expropiación, que se limita a valorar la utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado, cuya identificación sólo tiene ese alcance de utilidad para el fin perseguido, siendo el acuerdo de necesidad de ocupación el que concreta y precisa los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin, que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad (S. 30-12- 1991), o como dice la sentencia de 30 de diciembre de 1991,”el bien elegido para la expropiación ha de ser siempre el que responda a la traducción más exacta y fiel de la finalidad perseguida, que en el supuesto de concurrencia de varias posibles soluciones de similar entidad expropiable, ha de dirimirse la elección por la que represente el menor sacrificio del derecho de propiedad privada”.

El distinto alcance e incidencia inmediata en las titularidades dominicales afectadas por la expropiación, que tienen la declaración de utilidad pública o interés social y el acuerdo de necesidad de ocupación, se refleja en el procedimiento establecido para su adopción y, concretamente, en lo que atañe a la intervención de los interesados, que se contempla específicamente en relación con la necesidad de ocupación y no así respecto de la declaración de utilidad pública.

 Finalmente, dentro de este planteamiento general, conviene señalar que el control de legalidad de cada acto del procedimiento expropiatorio ha de efectuarse desde el contenido y alcance que le es propio, no pudiéndose trasladar las exigencias propias de un concreto acuerdo, como el de necesidad de ocupación, a otro de distinto alcance, como es la declaración de utilidad pública o interés social>>. (FJ 2º).

Así pues, teniendo en cuenta que el acuerdo de necesidad de ocupación tiene por objeto la concreción de los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin y que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad. Y que en este caso se tramitaron de forma separada y sucesiva la aprobación del proyecto de la línea eléctrica y su declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se concluye que:

La consecuencia a los efectos de su impugnación jurisdiccional es evidente, pues solo cuando la aprobación del proyecto del trazado contemple una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación es posible entender que se produce la necesidad de ocupación de tales bienes a los efectos de la iniciación del procedimiento expropiatorio, y es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto”.

Es decir, en aquellos casos en que la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se produzcan con posterioridad a la aprobación del proyecto de instalación eléctrica,  puede cuestionarse el trazado o la ubicación de la instalación eléctrica mediante la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación

Una vez estimado este motivo de casación, aceptando que el que trazo puede cuestionarse impugnando el acuerdo de necesidad de ocupación, la sentencia aborda la otra cuestión controvertida: la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir. El Tribunal, a la vista de los informes periciales obrantes en autos, concluye que existía una alternativa menos gravosa para los afectados que transcurre a escasos metros del trazado aprobado y  sin que este trazado alternativo suponga un coste superior al actual.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de indemnización a instalaciones fotovoltaicas por cambios regulatorios en el sector eléctrico

En un reciente artículo comenté la sentencia del Tribunal Supremo 5374/2015, de 10 de diciembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La sentencia comentada, después de recordar la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico, se preocupa de matizar esta jurisprudencia atendiendo a la peculiaridad del caso que se le plantea. Se argumenta que la referida jurisprudencia afecta fundamentalmente a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Se dice que hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos. Y se llega a la conclusión que nada hacía prever medidas como las previstas en el RDL 1/2012, mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Esta circunstancia es precisamente la que hace que se considere infringida en el caso planteado la confianza legítima y, en consecuencia, que concurra el requisito de la antijuridicidad del daño. Es decir, a la vista de lo razonado en esta sentencia, los promotores de instalaciones de cogeneración, a diferencia de los promotores de instalaciones fotovoltaicas, no tendrían el deber de soportar los daños derivados de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1734/2016, de 20 de abril (nº de recurso 434/2014), considera que el cambio regulatorio llevado a cabo por el Real Decreto-ley 1/2012, infringe también la confianza legítima de la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, aun cuando en relación con esta tecnología se había alcanzado sobradamente el objetivo de potencia instalada. Y le reconoce el derecho a ser indemnizada por los daños ocasionados como consecuencia de este cambio normativo.

En esta sentencia se le da la vuelta al razonamiento utilizado en la STS 5374/2015; el que estuviese cumplido el objetivo de potencia instalada de tecnología fotovoltaica no hacía previsible el cambio normativo introducido por el  Real Decreto-ley 1/2012. El argumento central de la sentencia es que en el momento de aprobarse el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, ya se había superado sobradamente el objetivo de potencia a instalar de esta tecnología. A pesar de ello, el RD 1578/2008 creó fundadas expectativas de que las instalaciones que se promoviesen a su amparo obtendrían la inscripción en el registro que regula y, lo que realmente interesaba,  se beneficiarían del ventajoso régimen retributivo en él previsto.

La sentencia insiste en el deber de estas empresas de soportar el riesgo regulatorio, pero vuelve a limitar el alcance de este deber. Se argumenta lo siguiente:

Ciertamente, como ha señalado esta Sala con reiteración, el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio. Esta alterabilidad del marco regulatorio eliminaría la antijuridicidad de un posible daño, pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

 Ocurre, sin embargo, que en la norma reglamentaria que establecía el régimen económico para las instalaciones fotovoltaicas a las que no les fueran aplicables los valores de la tarifa regulada previstos en el Real Decreto 661/2007 se recogían unas determinaciones de las que no cabía ni mucho menos inferir, ni siquiera presuntamente, que el riesgo regulatorio del sector pudiera llevar a su suspensión apenas tres años y medio después de su implantación, precisamente porque el Gobierno, al aprobar el reglamento de 2008, había contemplado todas las circunstancias que los destinatarios de la norma podían tener en cuenta para tomar la correspondiente decisión empresarial de proyectar una instalación fotovoltaica y solicitar su inscripción en la sección del registro de preasignación creada por el repetido Real Decreto de 2008

Se concluye, por tanto, que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima de la empresa que había promovido la instalación fotovoltaica al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1578/2008. La quiebra del principio de confianza legítima determina la antijuridicidad del daño ocasionado.

Se limita el alcance de los daños indemnizables, incluyendo únicamente los gastos de aval, los gastos de proyecto y las tasas y otros tributos abonados a las Administraciones públicas.

Lo cierto es que esta sentencia supone un pequeño avance en el reconocimiento del derecho de indemnización a los promotores de instalaciones fotovoltaicas por los daños ocasionados como consecuencia de los cambios regulatorios imprevistos en el sector eléctrico. Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo en sentencias recientes había desestimado los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones, considerando que tenían el deber de soportar el riesgo regulatorio.

Pedro Corvinos Baseca

Legitimación de la Administración autonómica para ejercer la acción de nulidad frente a disposiciones y actos de Entidades locales

Ha suscitado dudas si las Administraciones públicas pueden solicitar la revisión de actos y  disposiciones dictadas por otras Administraciones; es decir, si pueden ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 1599/2016, de 12 de abril (Nº de Recurso: 3550/2014).

En el caso planteado, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía  solicitó al Ayuntamiento de Mojacar la revisión de oficio de un acuerdo del Pleno por el que se aprueba un estudio de detalle y de los acuerdos de la Junta de Gobierno, subdividiendo varias unidades de ejecución. Contra la desestimación por silencio de estas solicitudes de revisión, la Administración autonómica interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La sentencia del TS, que confirma la dictada por el TSJ de Andalucía, analiza separadamente la solicitud de revisión del estudio de detalle y la solicitud de revisión de los acuerdos de la Junta de Gobierno, por los que se subdividen varias unidades de ejecución. Se parte de la distinción establecida en la LRJAPyPAC entre la revisión de oficio de las disposiciones de carácter general –entre las que se incluyen los instrumentos de planeamiento- (artículo 102.2) y la revisión de los actos administrativos (artículo 102.1)

Por lo que respecta a la solicitud de revisión del estudio de detalle, al que se le reconoce naturaleza de disposición de carácter general, la sentencia, reproduciendo lo argumentado en la sentencia TS de 21 de mayo de 2015 -recurso de casación 3004/2012-, concluye que la revisión de oficio de las disposiciones generales no puede operar como acción de nulidad. Se interpreta el apartado 2 del artículo 102 de la LRJAPyPAC, en el sentido de que sólo la Administración Pública que aprueba la disposición de carácter general está facultada para declarar su nulidad.

Se aborda a continuación la controvertida cuestión de la legitimación de la Administración autonómica, para solicitar la revisión de oficio de los actos municipales por los que se subdividen  varias unidades de ejecución. La clave para resolver la cuestión está en si la Administración autonómica tiene la condición de interesada para solicitar ante el Ayuntamiento la revisión de oficio de estos actos. Se argumenta al respecto en el fundamento de derecho noveno lo siguiente:

<<Así las cosas, obligado resulta acudir tanto a la Ley de Procedimiento Administrativo como a la Ley de Bases del Régimen Local. En éste sentido, la sentencia de éste Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 señala que “para los casos de procedimiento de revisión de oficio, y en particular de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, habrá que estar al concepto de interesado que nos ofrece el art. 31.1 de la LRJ y PAC“.

Pues bien, el referido artículo precisa un concepto de interesado en el procedimiento administrativo que, en líneas generales, se corresponde con el portador de derechos e intereses legítimos, más no de potestades administrativas. Como señala la sentencia de éste Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, con cita de otras, “están legitimadas para instar el procedimiento especial de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , …. los titulares de derechos o intereses legítimos que dimanan del acto cuya nulidad de pleno Derecho se pretende, en cuanto que de dicha declaración de nulidad radical se produzca un beneficio o efecto favorable completo, cierto y directo para el accionante, sin que baste el mero interés de defensa de la legalidad“.

En éste caso la Junta de Andalucía no está ejercitando derechos o intereses legítimos propios, sino una potestad administrativa, concretamente la de exigir al Ayuntamiento que actúe de acuerdo con la legalidad>>

La conclusión a las que se llega, es que la Administración autonómica no tiene la condición de interesada a los efectos de poder solicitar la revisión de oficio de los actos municipales, dado que no actúa como titular de derechos o intereses legítimos afectados por estos actos sino en el ejercicio de una potestad administrativa para la defensa de la legalidad urbanística.

La sentencia deja claro que en aquellos casos en que la Administración autonómica –y lo mismo cabe decir de la Administración general del Estado- persiga la defensa de la legalidad frente a determinados actos de las Entidades locales, deberá utilizar los cauces  establecidos en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local –artículos 63 y siguientes-, sin que pueda ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la LRJAPyPAC

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Ámbito de aplicación de la Ley sobre procedimientos de contratación de sectores especiales

El objeto de este artículo es analizar el régimen de aplicación a entidades públicas y privadas de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE); asimismo, en qué supuestos les es de aplicación a dichas entidades el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

Si bien las referencias cruzadas entre ambos textos legales son escasas, de la lectura conjunta de ambas normas podemos extraer conclusiones ciertas en cuanto al ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la LCSE, norma que ha venido generando, tanto en su versión actual como en la anterior –Ley 48/1998, de 30 de diciembre–, ambas aprobadas en transposición al derecho interno de las sucesivas  directivas comunitarias en la materia, múltiples dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, que han venido siendo resueltas por los órganos consultivos.

El artículo 1 LCSE define el objeto de la norma, que no es otro que regular con carácter armonizado el procedimiento de adjudicación de los contratos típicos –obras, suministros, servicios y concesiones- que celebren determinadas entidades públicas y privadas cuando operen en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyo importe rebase  los umbrales previstos en su artículo 16. Debemos considerar, por tanto, cuatro parámetros cuya concurrencia  determinará la sujeción de la prestación concreta a la LCSE:

  • El sujeto

  • El objeto

  • La naturaleza de la prestación

  • La superación del umbral comunitario

1.- Sujetos o entidades contratantes (artículos 3 a 6 LCSE):

Son entidades contratantes a efectos de lo establecido en la LCSE (artículo 3):

– Los organismos de derecho público: entidades dotadas de personalidad jurídica, que satisfacen necesidades de interés general que no revisten carácter industrial ni mercantil y cuya financiación y/o control de sus órganos de administración y/o control de su gestión, es mayoritariamente pública.

– Las empresas públicas: se incluyen en esta categoría las entidades públicas empresariales de la AGE, entidades de derecho público de análogo carácter de las CCAA y EELL, las sociedades mercantiles públicas y, asimismo, cualquier otra entidad sobre la que un poder adjudicador ostente la mayoría de su capital social y/o la mayoría de votos correspondientes a  participaciones y/o la capacidad de designación de la mayoría de su órgano de administración.

– Las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos:  revisten dicha condición aquellas entidades que ejerzan su actividad en alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE y sean titulares de derechos especiales o exclusivos concedidos por una Administración Pública, organismo de derecho público o entidad pública empresarial, que tengan como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de la actividad de que se trate, de modo que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad; en definitiva, entidades que ostenten monopolios u oligopolios de derecho.

– Las asociaciones formadas por varias entidades contratantes.

En ningún caso, por tanto, quedan sometidas a la LCSE las administraciones públicas (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), ni sus organismos autónomos; dicha exclusión  queda expresamente recogida en el artículo 5 LCSE y disposición adicional octava TRLCSP, que establecen la sujeción de dichas entidades, en cuanto a los contratos que celebren  en el ámbito de alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE, al TRLCSP, si bien la calificación de dichos contratos como SARA sí deberá determinarse conforme a los umbrales y exclusiones previstos en la LCSE (artículo 6).

2.- Objeto (artículos 7 a 18 LCSE):

Es de aplicación la LCSE a determinadas actividades realizadas en cuatro grandes sectores estratégicos, regulados en los artículos 7 a 12: producción y distribución de agua potable (artículo 7), gas y calefacción (artículo 8), y electricidad (artículo 9), prestación de servicios públicos de transporte colectivo de viajeros (artículo 10), prestación de servicios postales (artículo 11), y prospección y extracción de combustibles fósiles y puesta a disposición de terminales de transporte (artículo 12). Quedan no obstante excluidas de su ámbito de aplicación las actividades liberalizadas en dichos sectores –en términos literales del artículo 14. 1 LCSE, “siempre que tal actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado.”.

Asimismo, el artículo 18 LCSE regula determinados contratos y negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley; la mayor se refieren a negocios concretos excluidos -al estilo del artículo 4 TRLCSP- por lo que destacaremos únicamente las exclusiones que revisten un mayor interés por su relevancia práctica:

– Actividades de las entidades contratantes ajenas a los sectores especiales

– Actividades en un país tercero no perteneciente a la Unión Europea

– Contrataciones para la adquisición de la materia prima del sector especial de que se trate – agua, art. 18.3 b), energía y combustibles, art. 18.3 c) –, así como las concesiones que adjudiquen las entidades contratantes para desarrollar la actividad que ejercen en el sector especial (art. 18.3 j).

– Contratos celebrados entre entidades contratantes y sus empresas vinculadas o conjuntas (son empresas conjuntas las constituidas exclusivamente por varias entidades contratantes con el fin de desarrollar actividades en alguno de los sectores especiales).

A efectos de lo establecido en los artículos 3 y 4, por razón del sujeto, y artículos 7 a 12, por razón del objeto, la disposición adicional 2ª LCSE enumera las entidades contratantes que operan en los distintos sectores, si bien con carácter no limitativo.

3.- La naturaleza de la prestación (artículo 2 LCSE)

Este tercer requisito no es otro que el de la calificación contractual que merece la prestación, que ha de acomodarse a alguna de las comprendidas en el artículo 2 LCSE:

  • Obras y concesiones de obra que, bien estén expresamente recogidas en el anexo I de la Ley, bien cumplan la definición contenida para dichas modalidades respectivamente en los artículos 2.1. b) y 2.2. a) LCSE

  • Servicios recogidos el anexo II y concesiones de servicios que cumplan la definición contenida en el artículo 2.2. b) LCSE

  • Suministros que cumplan la definición contenida en el artículo 2.1 c LCSE

4.- La superación del umbral que determina la sujeción del contrato a la LCSE (artículo 16 LCSE)

La LCSE se aplica exclusivamente a contratos cuyo valor estimado exceda de la cuantía de 418.000 euros en el caso de suministros y servicios, y de 5.225.000 euros, en los contratos de obras; a este respecto, siendo por tanto la fijación de la cuantía del contrato determinante para la aplicación o no de la LCSE, ésta advierte en varias ocasiones de la prohibición de fraccionamiento: así, el artículo 13.1, al regular la contratación “mixta” de varias actividades, advierte que no podrá ésta separarse en un contrato por actividad con el objetivo de eludir la aplicación de la Ley. Y el artículo 17, regulador del valor estimado del contrato –que determina la superación o no del umbral-, contiene varias advertencias en este sentido: prohibición de división de objetos contractuales con objeto de eludir la aplicación de la ley –art. 17.2-, prohibición de incorporación de servicios o suministros a un contrato de obra con objeto de eludir la aplicación de la Ley en aquéllos –art. 17.5-, y regulación de la licitación por lotes atendiendo a su valor total conjunto – art. 17.6 y 7-.

Interesa en este punto analizar el régimen de los contratos que celebren las entidades contratantes en los sectores especiales cuando no superen el umbral y, por tanto, queden fuera del ámbito de aplicación de la LCSE: pues bien, mientras organismos públicos y empresas públicas quedan sometidas al TRLCSP en el caso de estos contratos (D.A. 4ª LCSE y D.A. 8ª.2 TRLCSP), no ocurre lo mismo en el caso de las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos, respecto de las cuales no existe previsión alguna, por lo que entendemos que no quedan siquiera sujetas a los principios generales que informan la contratación pública; refrenda la afirmación anterior el Informe 7/2001, de la Junta Consultiva de contratación administrativa del Estado que, si bien se refería a una empresa pública, señala, al referirse a los contratos que celebre por debajo del umbral comunitario, que “deberán adjudicarse con sujeción a las normas de derecho privado que rigen la actuación de sociedades mercantiles”; en el mismo sentido se pronunció posteriormente la JCCA en su Informe 8/2006, en relación en este caso a Autoridades Portuarias: “los contratos celebrados por las Autoridades Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se rigen por el Derecho privado y por las normas específicas de contratación.”; consideramos que tales conclusiones han de ser sin duda extrapolables, con mayor razón, a las entidades privadas sujetas a la LCSE.

Para concluir, nos referiremos brevemente al régimen de impugnación y a las prohibiciones de contratar; en cuanto a la primera cuestión, el artículo 101 LCSE introduce el concepto de Reclamación, equivalente al de Recurso especial en materia de contratación en el ámbito del TRLCSP, regulando asimismo la cuestión de nulidad, en términos similares en este caso a la regulación del TRLCSP; son órganos competentes para su resolución los previstos en el artículo 41 TRLCSP, es decir, los Tribunales administrativos de recursos contractuales. En cuanto a las prohibiciones de contratar, la disposición adicional tercera LCSE se remite al artículo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 60.1 TRLCSP), si bien sujetando únicamente a las mismas a los organismos de derecho público y empresas públicas; quedan fuera por tanto, del régimen público de prohibiciones de contratar, las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca