El limitado valor probatorio de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT en la liquidación de tributos locales

Es frecuente que las Administraciones públicas al liquidar sus tributos tengan que valorar los mismos bienes. En estos casos se plantea la cuestión de si estos bienes pueden tener un valor diferente, dependiendo de la Administración que los valore o, incluso, si los valora una misma Administración, dependiendo del tributo liquidado. El principio que se aplica para resolver la controvertida cuestión es el de estanqueidad de los tributos, por el que  considera ajustado a derecho que las distintas Administraciones –y también una misma Administración- efectúen diferentes valoraciones sobre un mismo bien a los efectos  de liquidar distintos tributos, con el límite del principio del “venire contra factum proprium no valet”, que impide ir contra los propios actos. Me referí a este principio como límite a una diferente valoración de un bien inmueble a los efectos de liquidar el IRPF y el ITPAJD, en un artículo anterior titulado “Abuso de derecho por la Administración tributaria en la valoración de inmuebles

El caso que aquí me ocupa se refiere a la valoración de una instalación fotovoltaica, a los efectos de la liquidación por un Ayuntamiento de Extremadura del canon por el aprovechamiento urbanístico del suelo no urbanizable, previsto en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma. Este canon no es un tributo local –es una prestación patrimonial de carácter público-, pero se asemeja a tributos locales que gravan la ejecución de este tipo de instalaciones, como es el caso del ICIO. En la liquidación de estos tributos –también de la tasa por el otorgamiento de licencias- y de esta prestación patrimonial, suele existir controversia sobre la valoración de estas instalaciones de generación de energía renovable.

La cuantía de este canon, de acuerdo con lo establecido en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma, es como mínimo del 2% “… del importe total de la inversión a realizar para la ejecución de las obras, construcciones e instalaciones e implantación de las actividades y los usos correspondientes”. Pues bien, la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, para autoliquidar esta prestación patrimonial, tuvo en cuenta el importe fijado en el contrato de ejecución de la instalación. El Ayuntamiento realizó una comprobación de la valoración de la instalación, concluyendo que el valor a tener en cuenta no debía ser el importe pactado en el contrato de ejecución sino el reflejado en la contabilidad de la empresa promotora. Esta comprobación de valores dio lugar a una liquidación complementaria, que fue recurrida por la empresa promotora ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia, la empresa promotora, con el fin de desvirtuar la valoración utilizada por el Ayuntamiento, basada, como se ha dicho, en la contabilidad de la empresa, aportó un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades de esta empresa. En dicha acta se hizo constar que era incorrecta la deducción por inversión medioambiental consignada por esta empresa, al haber sido calculado el porcentaje correspondiente a la inversión sobre una base en la que se incluían los módulos contabilizados a un precio superior al que realmente se adquirieron.  El Juzgado de lo CA desestimó el recurso, argumentado que debía tenerse en cuenta la valoración realizada por el Ayuntamiento, basada en la contabilidad de la empresa promotora, dado que esta entidad no había practicado prueba alguna tendente a desvirtuar los cálculos del Ayuntamiento; se consideró que el acta en acuerdo aportada carecía de trascendencia a estos efectos.

Esta sentencia fue recurrida en apelación ante el TSJ de Extremadura, que estimó el recurso. Este Tribunal, a diferencia del Juzgado, tuvo en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT y consideró que con su aportación quedaba demostrada la inexactitud de la documentación contable utilizada por el Ayuntamiento para liquidar el canon. En consecuencia, se argumentó en la sentencia que no podía utilizarse esta valoración inexacta para determinar el importe de la inversión a realizar para la ejecución de esta instalación. No obstante, y esto es importante resaltarlo, el Tribunal no tuvo en cuenta el valor resultante del acta en acuerdo, como pretendía la empresa recurrente, porque consideró que este acta, en lo que se refiere a la cuantía, era fruto de la negociación entre las partes. De ahí que se concluyese que el importe que debía tenerse en cuenta era el del contrato de ejecución de esta instalación. Conviene insistir en que el Tribunal no fundamentó su resolución en que el Ayuntamiento debía tener en cuenta el acta en acuerdo formalizada por la AEAT para liquidar el canon. Se limitó a valorar la prueba practicada, entre la que se encontraba el acta, para llegar a la conclusión de que valoración contable utilizada por el Ayuntamiento era inexacta, por lo que no podía ser utilizada para liquidar el canon. Además, como se ha dicho, ni siquiera utilizó la valoración resultante del acta, por considerar que era el resultado de la negociación de las partes.

El TS admite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y considera que presenta interés casacional objetivo: “Determinar si a efectos de la liquidación de un Canon Urbanístico autonómico (en particular de la determinación de su base imponible) resulta posible tener en consideración un acta con acuerdo posterior dictada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el seno de un procedimiento de comprobación de un tributo estatal, como es el Impuesto sobre Sociedades

La sentencia dictada por el TS en este recurso – Roj: STS 773/2020– concreta el interés casacional objetivo de este asunto en las siguientes cuestiones a resolver: “(a) si el acta con acuerdo, suscrita por una Administración tributaria en relación con un concreto tributo, puede hacerse valer ante otra Administración tributaria en el procedimiento que se siga en esta última para determinar o liquidar una diferente prestación patrimonial pública; y (b) qué valor o eficacia probatoria habrá de atribuirse a ese acta con acuerdo frente a la segunda Administración”.

Para dar respuesta a esos interrogantes el TS toma en consideración cuál es el presupuesto en el que operan las actas con acuerdo; cuál es la finalidad a la que van dirigidas; y cuál es el fundamento de la eficacia que el ordenamiento jurídico les atribuye. La conclusión a la que llega es “… que la razón de la eficacia de las actas con acuerdo no es la de ser un elemento probatorio, sino la de formalizar una convención, perfeccionada por quienes las suscriben, por la que éstos transigen una determinada solución para las cuestiones en las que están enfrentados; y para conjurar así esa situación de incertidumbre de la que se viene haciendo mención”. Para el Tribunal el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimiento”. Y se añade a continuación que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

 Y para cerrar bien la cuestión, la propia sentencia establece los criterios de ponderación que deben seguirse en la valoración de la prueba cuando se aporte un acta en acuerdo, que son los siguientes:

 (a) Las pruebas directamente referidas a los concretos hechos o extremos que el interesado intente hacer valer ante esa otra Administración pública, siempre que dicho interesado haya aportado tales pruebas, en tiempo y forma hábil, en los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales en los que pretenda se tengan por probados aquellos hechos o extremos.

(b) Como también las pruebas que proponga y aporte esa otra Administración ante la que se quiera hacer valer dichos hechos o extremos.

(c) Y teniendo en cuenta que las actas con acuerdo podrán ser utilizadas, no como prueba autónoma en sí mismas, sino como elemento para confirmar o fortalecer la verosimilitud de las pruebas directas presentadas por el interesado.

Aplicando estos criterios de ponderación al caso enjuiciado, el TS estima el recurso, casa la sentencia dictada en apelación y confirma la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA, considerando que es correcta la decisión del Juzgado de descartar que el acta con acuerdo suscrita con otra Administración pueda ser considerada por sí sola un medio de prueba.

La conclusión a la que se puede llegar es que para el TS el carácter convencional y la finalidad perseguida por las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria, limitan su valor probatorio cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración de Liubov Popova

¿Puede ser la situación censal en el IAE un medio acreditación de la capacidad de los empresarios individuales para contratar con el sector público?

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, supone la concurrencia de tres condiciones que ha de reunir el operador económico: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. La capacidad para contratar con el sector público la ostentará aquel sujeto dotado de personalidad física o jurídica, plena capacidad de obrar y, específicamente, capacidad para poder ejecutar la prestación que constituye el objeto del contrato; este último requisito, que podríamos denominar de «capacitación específica», se deduce en el caso de las personas jurídicas del objeto social que figure en sus estatutos, tal y como señala el artículo 66.1 LCSP: «Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.» Lo explicaba a la perfección la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 8 2012: “La capacidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho. Doctrinalmente se distingue entre capacidad jurídica, o aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, que tiene toda persona por el hecho de existir, y capacidad de obrar, o de realizar con validez y eficacia un concreto acto o negocio. El régimen jurídico de la capacidad no se aborda directamente por la normativa de contratos del sector público, sino que ésta remite a otras normas y sectores del ordenamiento jurídico. Reunidos ambos requisitos, capacidad de obrar e inclusión de las prestaciones en el objeto, o ámbito de actividad, de la persona jurídica, ésta podrá contratar con la Administración.»

Sin embargo, en el caso de las personas físicas, la LCSP guarda silencio en cuanto a cómo acreditar el empresario o profesional individual su capacitación específica para ejecutar la prestación a contratar, lo que nos lleva a concluir que no les es exigible tal requisito, sino únicamente el de posesión de capacidad de obrar plena: por tanto, podrán acreditar su capacidad para contratar con el sector público, en principio, mediante su documento nacional de identidad del que se deduzca mayoría de edad.  Así lo señala el artículo 21 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001: «Los empresarios individuales deberán presentar el documento nacional de identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces…/…«. Resulta inevitable preguntarse, a la vista de dicha regulación, y de esa aparente dicotomía entre personas físicas y jurídicas (que perfectamente pueden coincidir en una misma licitación), si no sería adecuado y más respetuoso con el principio de igualdad, acudir a la situación censal del empresario individual en el IAE como un medio de acreditación,  equivalente al de los estatutos en el caso de personas jurídicas, de su capacitación específica para ejecutar el contrato; sin embargo, es igualmente cierto que el empresario individual no tiene obligación alguna de cursar alta en el epígrafe de que se trate del IAE si hasta el momento de concurrir a la licitación no había realizado el tipo de actividades a las que ahora concurre. En este sentido, el Tribunal Administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 119/2016,  señalaba: “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/… resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.”

En todo caso, la Junta Consultiva de Aragón se pronunció con claridad en su Informe 2/2013, señalando que la situación censal en el impuesto sobre actividades económicas constituye prueba de estar al corriente de obligaciones tributarias (por tanto, en cuanto requisito de aptitud para contratar, acreditación de no incurrir en la prohibición de contratar consistente en no encontrarse al corriente de obligaciones tributarias ex art. 71.1 d LCSP), pero en ningún caso lo es de la capacidad para contratar: «es diferente el ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su capacidad de obrar; y los certificados del alta y estar al corriente en el IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias, pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de actividades de una empresa…»

Y nos lo ha recordado recientemente laResolución 36/2020 del OARC del País Vasco: constituyendo la gestión de eventos colectivos una parte del objeto de la sociedad adjudicataria, debe concluirse que las prestaciones objeto del contrato quedan incluidas dentro del ámbito de actividades de la empresa. Por otra parte, es irrelevante para el presente debate los números CNAE con los que la adjudicataria se encuentra dada de alta en el impuesto de actividades económicas, porque nada tiene que ver con la capacidad de la empresa para la prestación del contrato o con la solvencia requerida. Por todo ello, debe desestimarse el alegato de la recurrente” También lo ha señalado en varias ocasiones el TACRC -por todas, en su Resolución 876/2018: «si  bien es  cierto que la  actora  alude también a  la pretendida inadecuación  del  epígrafe  631 del Impuesto sobre  Actividades Económicas, es evidente que este alegato, en rigor,  no apuntaría tanto a la infracción del invocado artículo 66 de la LCSP, sino al  incumplimiento  de sus  obligaciones tributarias,  a  los  efectos  de  la  cláusula 17.2 del  Pliego  y del artículo 71.1.d) de la LCSP, del que no se hace expresa invocación por la actora.”-

El TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 179/2019, matizó que, no obstante, sí pueden dichos epígrafes de IAE servir de apoyo al análisis de la capacidad del empresario que se deduzca, en el caso de personas jurídicas, de sus estatutos sociales: «Por lo expuesto, este Tribunal, concluye que, en contra de lo alegado por la recurrente, el objeto social de ODILO TID, ampara la actividad integrante del objeto de la prestación que se contrata, entendida en el sentido amplio arriba expuesto, sin que se deba exigir ni la coincidencia literal, ni la enumeración exhaustiva de todas las actividades. Por otra parte, aun cuando la argumentación precedente es suficiente para rechazar la alegación efectuada por la recurrente, no obstante, a mayor abundamiento debemos señalar en aras a corroborar la adecuada actuación del órgano de contratación, que, del certificado acreditativo del alta en el Impuesto de Actividades Económicas aportado por la adjudicataria en el procedimiento, se constata su alta en el epígrafe 659.4 “COM.MEM.LIBROS. PERIÓDICOS Y REVISTAS”, por lo que aun cuando de acuerdo con el Informe 2/2013, de 23 de enero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, dicha información no puede ser sustitutiva ni acreditativa por sí de su objeto social, sí puede apoyar la interpretación debida del contenido del objeto social de la empresa definido en sus estatutos.»

Me sigue pareciendo que, en el caso de empresarios individuales, podría ser adecuado pedir como acreditación de su capacidad para contratar con el sector público, junto con su DNI, la acreditación de su situación censal de IAE de la que se deduzca que el empresario se encuentra de alta en epígrafes comprensivos de la actividad que constituye el objeto de contrato; ello, al menos, en caso de que en la licitación se exija previa experiencia como solvencia técnica (ya que, de lo contrario, como hemos señalado anteriormente, el empresario no tiene por qué haber estado de alta en el epígrafe de que se trate, si nunca ha ejercido dicha tipología de actividades) Y siempre con el límite fundamental de no perjudicar la libre concurrencia.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Composition IV, de Kandinsky.

Presentación de demanda en oficina de Correos, ante el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial

Los abogados frecuentemente agotamos los plazos y acabamos presentando los escritos en el día de gracia, que concede el artículo 135.5 de la LEC. Esto, sin duda, tiene sus riesgos; entre otros, que fallen los medios telemáticos de presentación de  escritos, cuando en el último momento vamos a presentar la demanda.  Y la cosa puede complicarse más, si se trata de un procedimiento contencioso-administrativo abreviado, seguido ante el Juzgado de una ciudad distinta a la que tenemos el despacho profesional y en el que asumimos también la representación del cliente. ¿Qué hacer? Lo primero, evitar que cunda el pánico ante esta situación desesperada. Y después intentar presentar la demanda ante una oficina de correos.

Esta debiera ser la forma de proceder para evitar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, según la reciente sentencia del TSJ de Aragón nº 25/2020, de 20 de enero. La sentencia estima el recurso de apelación interpuesto contra la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, que inadmitió por extemporáneo el recurso contencioso- administrativo.

Los hechos son los siguientes. El Abogado de la entidad demandante, en el día de gracia concedido en el artículo 135.5 LEC, intentó presentar electrónicamente la demanda iniciando el recurso contencioso-administrativo –procedimiento abreviado- contra una sanción impuesta por un Ayuntamiento y, al parecer, no pudo hacerlo debido al deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.  Ante esta desespera situación, último día del plazo para presentar la demanda, optó por enviarla al Juzgado de lo CA competente, presentándola en una oficina de correos de la ciudad en la que tiene su despacho profesional.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Huesca, al tratarse de un procedimiento abreviado por razón de la cuantía, inadmitió por extemporáneo el recurso iniciado mediante demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación, argumentándose que la demanda fue presentada en el plazo legalmente previsto, y que el hecho de que debiera presentarla en el servicio de correos en lugar de por vía electrónica no le es imputable al demandante, ya que que no funcionó el sistema telemático de presentación de demandas.

Conviene recordar que el artículo 135 de la LEC, que regula la presentación de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales – recepto de aplicación supletoria en este caso-, contempla en el apartado 3 el siguiente supuesto:

Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito. En estos casos, se entregará recibo de su recepción”.

A tenor de lo establecido en este apartado, cuando no pueden presentarse los escritos o documentos por deficiencias en el sistema telemático, deberán presentarse en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, justificando el intento de presentación sin éxito.

En este caso, como ya se ha dicho, la demanda iniciando el recurso se presentó el día de gracia en la oficina de Correos. A pesar de lo cual, la sentencia del TSJ de Aragón lo considera adecuado, habida cuenta el deficiente funcionamiento del sistema telemático de la oficina judicial en que debía presentarse el escrito. Se argumenta al respecto: “Ciertamente, la presentación en Correos es contraria a la que debe tener lugar en la sede judicial, conforme a lo ordenado en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero vista la imposibilidad acreditada de hacer la presentación en la sede electrónica por causa que no consta que pueda ser imputada a la parte, debe darse prevalencia al derecho constitucionalmente reconocido a la tutela judicial efectiva sobre la norma procesal que fija dónde deben presentarse los escritos

Es decir, lo que decanta al Tribunal a aceptar la presentación del escrito de demanda en la oficina de Correos, a pesar de no estar previsto en el artículo 135 de la LEC, es la prevalencia sobre este precepto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-artículo 24 CE-, en aquellos casos en que por causa imputable al defectuoso funcionamiento del sistema telemático no puedan presentarse los escritos por medios electrónicos. La sentencia es contundente en su argumentación, cuando dice:

Como resulta de lo expuesto, el origen de la situación creada, y que finalmente fue soslayada en la medida de sus posibilidades por el Abogado interviniente, fue el defectuoso funcionamiento del sistema puesto a disposición de los órganos judiciales para recepción electrónica de escritos. Lo que conlleva, finalmente, que el defecto sea imputable a un defectuoso funcionamiento del órgano judicial. Con el pernicioso efecto de que la autoridad judicial del Juzgado destinatario de la demanda concluya finalmente que ésta no ha sido presentada en plazo y, por tanto, que no entre siquiera a hacer pronunciamiento sobre lo que en ella se consideraba y solicitaba”.

Veremos el recorrido que tiene esta sentencia que, frente a lo establecido en el artículo 135 de la LEC, y con fundamento en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, permite la presentación de escritos y documentos en las oficinas de Correos, cuando se demuestre que ha sido imposible presentarlos electrónicamente por el deficiente funcionamiento de los medios telemáticos de la oficina judicial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: “ Red square on the black ”, de Kasimir Malevich

¿Juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor?

Es evidente que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha ido modulando poco a poco. En algunos casos, el control por los órganos jurisdiccionales de la actividad o inactividad de las Administraciones públicas, alcanza hasta la condena a éstas a elaborar o promulgar disposiciones normativas o a desplegar una actividad concreta. Bien es cierto que este poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales es limitado y “… no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político constitucional”. De otra manera, si el poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales traspasase estos límites, inmiscuyéndose en el ámbito propio de actuación de las Administraciones públicas, quedaría desnaturalizada la función jurisdiccional y alterado el principio de separación de poderes.

Este límite viene impuesto en el apartado 2 del artículo 71 de la LJCA, que establece lo siguiente: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. Un análisis de la jurisprudencia sobre la cuestión del exceso de jurisdicción se encuentra en Bouazza Ariño, O. (2017). De nuevo sobre el control judicial de la discrecionalidad de la Administración. Al hilo de la infracción en el ejercicio de la jurisdicción como fundamento del recurso de casación. Revista de Administración Pública, 202, 169-203. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.202.06.

Así pues, el límite al alcance del control jurisdiccional de la actividad de las Administraciones públicas y, por consiguiente, del poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales, vendría determinado por el ámbito de discrecionalidad que tienen reconocido las Administraciones públicas. Es decir, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no podrían sustituir a las Administraciones Públicas en la toma de decisiones que entren dentro de su ámbito de discrecionalidad.

La cuestión del alcance del control jurisdiccional se plantea con frecuencia en los supuestos de inactividad de las Administraciones públicas. El Tribunal Supremo ha destacado que el procedimiento de control de la inactividad de la Administración -artículo 29.1 de la LJCA-, tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución (STS de 18 de noviembre de 2008, rec.1920/2006). Y viene afirmando también que no resulta viable una pretensión, planteada al amparo del citado artículo, cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración (STS de 18 de febrero de 2019 –rec. 3509/2017-, STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004 – y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006 -, entre otras)

De manera que también en los supuestos de inactividad material o formal de las Administraciones públicas, el poder de sustitución de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, vendría limitado por el ámbito de discrecionalidad reconocido a las Administraciones Públicas.

Sin embargo, soplan nuevos vientos y las cosas están cambiando. Cada vez más los órganos jurisdiccionales, amparándose explicita o implícitamente en los principios de la diligencia debida o de buena administración, condenan a las Administraciones públicas a adoptar determinadas decisiones que entran dentro de su margen de apreciación. Es decir, en estos casos los órganos jurisdiccionales sustituyen a las Administraciones inactivas en la toma de decisiones, asumiendo la función de administrar.

Sirva como un claro ejemplo de esta nueva tendencia, la reciente sentencia del Tribunal Supremo holandés de 20/12/2019, que obliga al Estado a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un determinado porcentaje a partir de 2020, comentada en el blog Hay Derecho (aquí) por el profesor Juli Ponce.  Precisamente una de las cuestiones a las que se enfrenta el TS holandés, es si se ha vulnerado el principio de división de poderes al imponer los órganos jurisdiccionales a los otros poderes la obligación de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. La sentencia no aprecia injerencia de los tribunales en las funciones de otros poderes del Estado. Se reconoce que estos poderes gozan de libertad para elegir las medidas que se han de adoptar para lograr la reducción de emisiones, pero, se dice, “… corresponde al tribunal  evaluar si el gobierno y el parlamento han ejercido esa libertad dentro de los límites de la ley a la que están obligados”. Y entre estos límites, se encuentra la protección de los derechos humanos reconocidos en la CEDH – artículos 2 (derecho a la vida) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar)- , en la interpretación que de ellos hace el TEDH. Así pues, la protección de estos derechos humanos, junto con el deber de diligencia derivado del derecho a una buena administración, justifican que el Tribunal Supremo holandés, confirmando las sentencias dictadas por los tribunales de instancia, imponga a los otros poderes del Estado la obligación de reducir en un determinado porcentaje las emisiones de gases de efecto invernadero.

El profesor Ponce apunta que las conclusiones a las que se llega en esta sentencia son trasladables a España, dado que se fundamenta en principios recogidos también en nuestra Constitución y en normas de derecho internacional –CEDH- que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En esta línea va también la sentencia del TJUE de 29 de junio de 2019 asunto C‑723/17), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal belga, en la que se pregunta si determinados preceptos del TUE y del TFUE y de la Directiva 2008/50 sobre la calidad del aire, deben interpretarse en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada por particulares directamente afectados por la superación de los valores límite contemplados en dicha Directiva, verificar si los puntos de muestreo situados en una zona determinada fueron ubicados de conformidad con los criterios en ella establecidos. Y, de no ser así, si el órgano jurisdiccional nacional puede adoptar con respecto a la autoridad nacional competente cualquier medida necesaria a fin de que los puntos de muestreo se ubiquen en una emplazamiento adecuado.

Los demandantes en este litigio solicitaron al tribunal remitente que declarase que en la Región de Bruselas-Capital no estaban ubicados adecuadamente los puntos de muestro para evaluar la calidad del aire y que se conminase a esta Administración a instalar puntos de muestreo en los emplazamientos adecuados. Este tribunal considera que las normas establecidas por la Directiva 2008/50 relativas a la delimitación de las «áreas situadas dentro de zonas y aglomeraciones donde se registren las concentraciones más altas» de contaminantes, confieren cierto margen de apreciación a las autoridades competentes. Duda, por ello, si entra dentro de su función jurisdiccional comprobar que los puntos de muestreo han sido emplazados correctamente y conminar, en caso necesario, a dichas autoridades a instalar tales puntos en aquellos emplazamientos que él mismo determine.

La sentencia del TJUE reconoce el margen de apreciación de las autoridades nacionales competentes, pero advierte que “…  tal facultad de apreciación en modo alguno significa que las decisiones adoptadas por dichas autoridades en este contexto estén exentas de todo control jurisdiccional, en particular a fin de verificar si no han sobrepasado los límites fijados al ejercicio de esa facultad”. Se considera que la ubicación de los puntos de muestreo ocupa un lugar central en el sistema de evaluación y mejora de la calidad del aire establecido en la Directiva 2008/50, por lo que se vería comprometido el objeto mismo de esta Directiva si los puntos de muestreo no se emplazasen adecuadamente. La conclusión a la que se llega es que aun cuando la elección de la ubicación de los puntos de muestreo precise evaluaciones técnicas complejas, que entran dentro de la discrecionalidad técnica de las autoridades nacionales competentes, el margen de apreciación quedaría limitado por la finalidad y los objetivos perseguidos por Directiva de calidad del aire. La consecuencia es que los tribunales nacionales pueden controlar el emplazamiento de los puntos de muestreo y, además, adoptar, con respecto a la autoridad nacional en cuestión, cualquier medida necesaria, como un requerimiento, para garantizar que esos puntos se ubiquen de conformidad con los criterios establecidos en esa Directiva. Otro caso en que se amplía la función jurisdiccional de los tribunales, permitiéndoles sustituir a las autoridades nacionales en la toma de decisiones que afectan a la mejora de calidad del aire y, por ende, a la protección del medio ambiente y de la salud de los ciudadanos.

Por último, me referiré a una reciente sentencia del TSJ CV 645/2019, de 11 de diciembre (recurso nº 166/2018), que confirma en apelación otra sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de lo CA, condenando a un Ayuntamiento a declarar un determinado ámbito como Zona Acústicamente Saturada (en adelante, ZAS), y a la adopción de medidas cautelares en el perímetro delimitado por varias calles. El recurso lo interpone un particular contra la desestimación por silencio de lo solicitado. La sentencia dictada por el Juzgado de lo CA en primera instancia y confirmada en apelación concluye lo siguiente:

En razón de todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del presente recurso, anulando la resolución presunta recurrida por no ser conforme Derecho, condenando a la Administración demandada a dar inicio a la tramitación del procedimiento tendente a la declaración de la zona correspondiente a las calles interesadas por la parte demandante, como zona acústicamente saturada, adoptando las medidas concretas y eficaces tendentes a reducir los niveles sonoros hasta un nivel permitido saludable, en un plazo de tres meses, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución

En este caso los tribunales, basándose en el informe pericial aportando por el demandante, y frente a la crítica que de él hace el Ayuntamiento poniendo de relieve sus deficiencias –se alegan fallos técnicos como los escasos puntos de medición y que los datos obtenidos no son representativos- consideran que se dan los condicionantes para declarar el perímetro propuesto por el solicitante como ZAS y, además, le impone al Ayuntamiento la obligación medidas cautelares tendentes a reducir los niveles de ruido, antes incluso de la declaración de ZAS.

Estas sentencias dan un paso más en la lucha contra la contaminación acústica ante la inactividad de los Ayuntamientos. No se limitan como hasta ahora venía sucediendo a condenarlos al pago de indemnizaciones por los daños materiales, físicos y morales ocasionados por los excesos de ruido, que los vecinos tienen que soportar ante la ineficaz actuación de los Ayuntamientos. Se les impone la obligación de actuar, iniciando un procedimiento para la declaración como ZAS del perímetro solicitado y adoptando medidas cautelares para reducir en esta zona los niveles sonoros.

El TSJ CV justifica la decisión adoptada en la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, vulnerados por la contaminación acústica. En apoyo de este argumento se invocan varias sentencias del TEDH, del TC y del TS, reconociendo la vulneración de estos derechos fundamentales en los casos en que se toleran unos niveles de ruido superiores a los permitidos. Conviene recordar lo que ha supuesto la sentencia del TEDH de 16 de enero de 2018, (asunto Cuenca Zarzoso) – comentada aquí– en lo que se refiere al reforzamiento de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio frente a la contaminación acústica. Esta sentencia, que corrige la doctrina mantenida por el TC, considera que cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados, todos los ciudadanos que habitan en un área declarada acústicamente saturada, por ese mero hecho y de un modo uniforme y automático, independientemente de las peculiaridades de su caso, sufren vulneraciones de los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. Además, reprocha a los tribunales nacionales –incluido el TC- lo complacientes que han sido con las Administraciones encargadas de velar por el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, al considerar que no se producía la vulneración de estos derechos fundamentales si quedaba demostrado que habían llevado a cabo algunas actuaciones, aunque hubiesen sido ineficaces. El TEDH deja claro en esta sentencia –ya lo había dicho en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (asunto Moreno Gómez)-, que si las medidas adoptadas no son eficaces, hay que considerar que la lesión de estos derecho fundamentales es imputable al Ayuntamiento.

Así pues, puede decirse que, también en este caso, lo que justifica la intervención de los tribunales ante la inactividad del Ayuntamiento en un ámbito en el que éste goza de un cierto margen de apreciación, es el deber que le es exigible de diligencia debida, derivado del derecho a una buena administración –aunque no se cita explícitamente-, con el objeto de hacer efectiva la protección de estos derechos fundamentales, que, como se ha dicho, resultan vulnerados cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados.

Las sentencias comentadas apuntan hacia un progresivo ensanchamiento de la función jurisdiccional, que, con fundamento en los principios de diligencia debida y buena administración, unido a la exigencia de una eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, permitirían a los Tribunales imponer decisiones a las Administraciones públicas en ámbitos en las que éstas gozan de un amplio margen de discrecionalidad.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración:  Alexandra Exter.

El Concepto de “similar naturaleza” a efectos de la acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros y servicios

La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, supone que el operador económico reúne los requisitos de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar, en los términos y condiciones que desarrollan los artículos siguientes de la LCSP. Respecto de la solvencia en particular, y específicamente en el caso de la solvencia técnica o profesional, el criterio de selección por excelencia es el de la experiencia del licitador en objetos de similar naturaleza al que es objeto del contrato. En este sentido, y salvo para los contratos de obras, en el caso del resto de contratos se considera objeto de similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, a falta de regulación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aquel coincidente en los tres primeros dígitos con la CPV del contrato -artículos 89.1 a) II y 90.1 a) II LCSP, respectivamente para suministros y servicios/resto de contratos-.

He leído recientemente dos resoluciones, una del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y otra del Organo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- que matizan este criterio residual que establecen ambos preceptos, ambas en el sentido de exigir una similitud material entre la prestación a contratar y las aportadas como experiencia previa, con independencia de la similitud -o no- meramente formal a través de la codificación CPV.

En primer lugar, la Resolución 1498/2019 del TACRC resuelve un recurso interpuesto frente a un contrato de objeto complejo y muy específico – servicios de auscultación ultrasónica de aparatos de vía en líneas de alta velocidad en explotación-, con una clasificación CPV muy específica, la 71631470-5 “Servicios de inspección de vías férreas”; sin embargo, el PCAP no concretó qué había de entenderse por similar naturaleza a efectos de la acreditación de la solvencia técnica. El recurso se interpone por un licitador que, habiendo acreditado experiencia en objetos coincidentes con los tres primeros dígitos CPV al del objeto contractual, resulta sin embargo excluido, por lo que invoca el citado artículo 90.1 a) II en cuanto a exigir la aplicación de dicha supletoriedad; el Tribunal, sin embargo, desestima el recurso interpuesto, defendiendo que no cabe invocar la supletoriedad legal relativa a los dígitos CPV cuando ello determine, en razón de la especificidad del objeto contractual, falta de similitud material.

Trataré de extractar las partes más relevantes de su argumentación ya que ésta es extensa y repetitiva, práctica demasiado frecuente entre algunos – por fortuna no todos- órganos de recursos contractuales: «dado el elevado nivel de determinación y concreción del objeto del contrato que efectúan el expediente y los pliegos no cabe afirmar ausencia alguna de esa determinación precisa del objeto del contrato y de la concreta capacidad técnica exigida a acreditar por los licitadores, de forma que no pueda identificarse y determinarse con precisión qué trabajos son de igual o similar naturaleza a los que son objeto de precisa identificación como objeto del contrato. Por ello mismo, no procede la aplicación supletoria de norma alguna que altere la voluntad manifestada por el órgano de contratación en el expediente y en los pliegos del contrato…./…Señala la recurrente, basándose en lo determinado en el artículo 90.1, a), párrafo segundo, que la nomenclatura CPV prevista en el PCAP es la 71631470-5…/…y dentro de las nomenclaturas que comienzan por 716 se encuentran, los servicios de inspección de puentes y los servicios de ensayo no destructivo, que coinciden con los de los trabajos presentados para justificar la solvencia técnica o profesional de la recurrente. En principio, siendo ello cierto, no podemos obviar que, en todo caso, los trabajos y servicios similares han de estar vinculados con el objeto del contrato que, en el caso que nos ocupa, no hay duda que se integra en el ámbito ferroviario y, que la generalidad de los términos de este CPV no lograría asegurar la calidad técnica pretendida en la ejecución de este contrato»

Y finalmente, concluye que dicha regla de supletoriedad tiene carácter facultativo, de forma  que sólo cabe acudir a ella en caso de que la determinación del objeto contractual sea lo bastante amplia o inespecífica como para amparar dicha supletoriedad en cuanto a objetos similares, no procediendo, por contra, cuando la especificidad del objeto contractual no deja lugar a dudas respecto a qué trabajos han de considerarse similares: «La regla establecida en el párrafo segundo del artículo 90.1, a), tiene carácter facultativo, y se establece solo para el caso de que existan dudas o quepan diversos tipos de trabajos que puedan llenar el concreto requisito de experiencia exigida…./…si la determinación de esos trabajos se ha realizado de forma genérica o en términos amplios, es razonable que se prevea que se pueda acudir a otros sistemas de clasificación de las actividades para identificar los trabajos a que se refiere la experiencia exigida, de forma que si no lo hace, se aplique la norma supletoria que establece el precepto consistente en acudir a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos CPV. No obstante, por el contrario, si los trabajos objeto del contrato se han determinado con detalle y precisión, de forma que no existen dudas de qué ervicios pueden ser del mismo o similar tipo, y el órgano de contratación no hace uso de la facultad que le atribuye el precepto citado por innecesaria, es igualmente innecesaria la regla supletoria, lo que la hace inaplicable, dado que solo serán de igual tipo o naturaleza o similar aquellos trabajos que coincidan con los descritos y determinados con precisión en los pliegos.”

En el caso que resuelve el OARC en su Resolución 7/2020, el objeto también está caracterizado por cierta especificidad -servicio de operatividad y gestión náutica de las embarcaciones-, y de nuevo el PCAP no regulaba el sistema de determinación de similitud a afectos de acreditación de la solvencia técnica; ello lleva al Tribunal a concluir que el órgano de contratación ha de atender a la similitud material, y ello aunque desde el punto de vista formal, los dígitos CPV no coincidan con el que es objeto de licitación: “El órgano de contratación ha identificado las prestaciones que son objeto del contrato …/… con el código CPV 63724000-0 Servicios de navegación…/…Los certificados aportados por la recurrente para justificar el cumplimiento de la solvencia técnica requerida poseen los códigos del CPV siguientes: 713000000 y 71310000, ambos referidos a servicios relacionados con la ingeniería. Como puede observarse, no coinciden los tres primeros dígitos de estos servicios con los del CPV del presente contrato. A pesar de que, en principio, esta circunstancia debiera implicar la consideración de que los trabajos certificados no son de la misma o similar naturaleza a los que deben prestarse en este contrato, este órgano considera que, con independencia de los códigos CPV atribuidos a los certificados aportados por la recurrente, corresponde a los servicios del órgano de contratación (como así ha sucedido) valorar materialmente si los trabajos incluidos en dichos certificados en relación con los servicios prestados por BPMS encajan realmente o no en el concepto Servicios de navegación que se corresponde con el código principal.”

Señalar que, en el mismo sentido que el OARCE, pero sin concurrir la circunstancia de ausencia en el pliego de criterios de determinación de la similar naturaleza, se pronunció el TACPA en su Acuerdo 94/2017, así como el TACRC en su Resolución 754/2017, señalando ésta última: “Una interpretación de los pliegos que condujera a la exclusión de quien acredita la prestación de servicios de evidente similitud al licitado, con independencia del código CPV atribuido daría lugar a una restricción injustificada de la concurrencia y sería contrario al artículo 78.1 del TRLCSP, que remite a los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los empresarios, suficientes cuando se acrediten experiencias en contratos cuyo objeto sea prácticamente idéntico al del que es objeto de licitación, con independencia de la atribución formal de un código CPV distinto en otras licitaciones.»

Y yéndonos a la situación inversa, concluye el OARC señalando que puede existir coincidencia, incluso exacta, en la codificación CPV, y fallar sin embargo la similitud material, lo que llevaría en este caso, asimismo, a su necesario rechazo: “respecto de uno de los certificados aportados por la recurrente, concretamente el referido al contrato de Servicio de inspección del armador en el mantenimiento programado e incidental de los buques oceanográficos Cornide Saavedra, Ramón Margalef y Ángeles Alvariño, existe un contrato diferente para la gestión náutica de dichos buques (expediente 15A064 del Instituto Español de Oceanografía), el cual tiene como código CPV el mismo que el del presente contrato, esto es, el 63724000-0. La conclusión de la existencia de dos contratos que incluyen prestaciones diferentes es clara: los servicios de ingeniería que se prestaban en el contrato aportado como acreditativo del cumplimiento de la solvencia técnica para el contrato objeto del presente recurso no incluían el servicio de gestión náutica, por lo que no puede ser aceptado.”

Concluyo con una brevísima referencia a dos interesantes resoluciones del Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía:

– La Resolución 11/2019 rechaza que similitud sea exactitud, y que por tanto pueda exigirse vía PCAP que la experiencia aportada deba reunir el mismo CPV en todos sus dígitos: «En el supuesto que estamos analizando resulta en primer lugar que el pliego exige una absoluta identificación del CPV en todos sus dígitos, y no solo en los dos primeros. El sistema establecido por la legislación de contratos va encaminado a permitir la mayor concurrencia. Resulta excesivo y contrario al principio de proporcionalidad exigir que solo pueda acreditarse la solvencia técnica mediante la aportación de servicios prestados en contratos que reúnan todos los dígitos del CPV, ya que ello llevará a no admitir trabajos de similar naturaleza. En este sentido, el artículo 67.7.b) 3º del RGLCAP , se refiere a los dos primeros dígitos del CPV; y el artículo 90.1.a) de la LCSP, como sistema supletorio en defecto de previsión en el PCAP, a los tres primeros dígitos del CPV. En consecuencia, en el supuesto examinado en el presente caso,  la exigencia de que se trate de trabajo o servicios en los que concurran todos los dígitos del CPV resulta contraria al principio de proporcionalidad.».

– La Resolución 30/2019, que señaló que, en caso de que la codificación del objeto del contrato incluya varios códigos CPV, para apreciar la similar naturaleza bastará la coincidencia con cualquiera de ellos: “dicha correspondencia quedará acreditada cuando la citada coincidencia lo sea con cualquiera de los códigos CPV asignados en función de las necesidades objeto de la prestación que se contrata”.

En fin, sirvan todas estas resoluciones como pautas que puedan ser de ayuda a las mesas de contratación a la hora de abordar esa compleja tarea que es la de determinar la similitud con el objeto contractual, a efectos de la acreditación de la solvencia técnica del licitador.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Q1 Suprematistic, por László Moholy-Nagy

Plazo de prescripción de convenios urbanísticos y de contratos administrativos

Se va consolidando poco a poco la aplicación supletoria del plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil (CC), al ejercicio de acciones de reclamación de cantidad derivadas de relaciones jurídico- administrativas, que no tienen naturaleza tributaria o presupuestaria. Esta aplicación supletoria se produce en aquellos casos en que no estando regulado específicamente el plazo de prescripción, se plantea el dilema de si aplicar los plazos previstos en legislación general presupuestaria -artículo 25.1 la LGP y preceptos correlativos de las leyes autonómicas- y en la LGT -artículo 66-, o el plazo del artículo 1964 del CC para el ejercicio de acciones personales.

El TS en la sentencia 1134/2019, de 4 de abril –comentada aquí– optó por aplicar supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964 CC a la acción para reclamar a un Ayuntamiento los gastos de urbanización abonados por una Junta de Compensación sin estar obligada. Como ya comenté, esta sentencia se ha limitado a reproducir los escasos argumentos utilizados en una sentencia anterior – STS 3834/2017, de 10 de octubre-, que apenas se ocupó de la controvertida cuestión del plazo de prescripción.

Se ha vuelto a plantear ante el TS el dilema del plazo de prescripción aplicable, en este caso con ocasión del ejercicio de la acción para reclamar el cumplimiento de convenios urbanísticos. Surge de nuevo la duda si ante la ausencia de regulación específica, es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 25.1.a) de la LGP o el previsto en el artículo 1964 del CC –cinco años después de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LEC, y quince años con anterioridad.

 El TS, en una extensa y argumentada sentencia –STS 274/2020 – ECLI: ES:TS:2020:274– se ha decantado otra vez por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC a las reclamaciones derivadas del incumplimiento de convenios urbanísticos, extensible, como se verá, a las derivadas de contratos administrativos.

Esta sentencia, antes de entrar a resolver la cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional objetivo -determinar si la norma reguladora del plazo de prescripción de las reclamaciones basadas en supuestos de incumplimiento de los convenios urbanísticos, es el artículo 1964.2 del CC el artículo 25.1.a) de la LGP-, se detiene –fundamentos de derechos cuarto y quinto- en analizar extensamente la evolución del régimen jurídico de los convenios urbanísticos, repasando la jurisprudencia sobre esta materia. Se destacan tres elementos caracterizadores de los convenios urbanísticos: i) Naturaleza jurídica contractual; ii) Indisponibilidad de la potestad de planeamiento y iii) Posibilidad de exigencia indemnizatoria en caso de incumplimiento de los convenios. Es recomendable la lectura de estos fundamentos de derecho, para tener una idea clara de lo que para el TS son los convenios urbanísticos, como “instrumento contingente” del urbanismo concertado.

Una vez definido el ámbito jurídico de los convenios urbanísticos, se entra a resolver la cuestión del plazo de prescripción aplicable. Para ello se parte – fundamentos de derecho sexto y séptimo- de que la naturaleza jurídica que corresponde a los convenios urbanísticos es la de un contrato administrativo. Se hace un repaso a las sucesivas leyes de contratos del Estado, de las Administraciones Públicas y del Sector Público –y también de la jurisprudencia sobre esta materia-, para llegar a la conclusión de que los convenios urbanísticos son contratos administrativos a los que se aplica la normativa contractual que regula la extinción por incumplimiento de lo pactado. La legislación en materia de contratos administrativos ha venido estableciendo que en lo referente a la extinción de los contratos se aplica: a) La normativa de contratación pública y sus normas de desarrollo; b) Supletoriamente, las restantes normas del derecho administrativo y c) Y, en defecto de las anteriores, las normas de derecho privado.

Así pues, siguiendo el orden de prelación señalado, y constatado que la normativa de contratación pública no contiene una regulación específica sobre el plazo de prescripción, pudiera parecer que es de aplicación supletoria el plazo de  cuatro años del artículo 25.1.a) de la LGP, en vez del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC. Pero la sentencia puntualiza que en supuestos de extinción de contratos sólo es de aplicación supletoria la norma administrativa si “cubriera con plenitud el vacío dejado en la legislación contractual” Y se considera que la acción dirigida al cumplimiento de un convenio urbanístico no encaja dentro del supuesto previsto en el artículo 25.1.a) de la LGP, referido al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. La conclusión a la que se llega –fundamento de derecho octavo- es que:

Por todo ello, entendida la naturaleza de los convenios urbanísticos en los términos que ampliamente hemos expuesto, parece claro que el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 25.1.a) LGP no colma, no llena, no integra el vacío normativo dejado por la legislación contractual pública que antes hemos reseñado, que se refiere a la exigencia de las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato o convenio suscrito con la Administración, es decir, al cumplimiento del contrato en los términos que son propios de su naturaleza y alcance ( artículo 1258 CC). En otro caso se estaría exonerando a la Administración del cumplimiento del convenio en sus propios términos, desconociendo las prestaciones de distinta naturaleza que conforman su contenido obligacional, a las que ha de referirse y acomodarse el plazo de prescripción, transformándolo y reduciéndolo a una obligación económica o deuda a cargo de la hacienda Pública que es lo que contempla el artículo 25.1.a) LGP.

Todo ello implica la inexistencia de norma de derecho administrativo que fije el plazo de prescripción que nos ocupa y la necesidad de proceder a la aplicación de la norma de derecho privado, que no es otra que el artículo 1964.2 CC”.

De manera que esta sentencia deja claro que el plazo de prescripción para reclamar ante el incumplimiento de convenios urbanísticos, es el establecido en el artículo 1964.2 del CC. 

Por las mismas razones, este plazo de  prescripción es de aplicación supletoria a las reclamaciones derivadas de contratos administrativos (pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra, revisión de precios) Esta interpretación supone un cambio respecto de la que ha venido mantenido el TS en un buen número de sentencias -como las de 13 de Junio del 2007 (ROJ. 5075/2007 ) STS, Sala Contencioso Sección, 7ª del 15 de Diciembre del 2011 (ROJ. 8488/2011 ); STS de 2 de Abril del 2008 (ROJ. 943/2008 ); o STS Sala de lo Contencioso, Sección 4ª del 15 de Junio del 2007 (ROJ 4635/2007 )-, en las que se ha considerando que el plazo de prescripción aplicable a la contratación administrativa es el previsto en la LGP.

Esta interpretación contradice también la mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE). Se ocupa de esta cuestión en el informe de 10 de octubre de 2018, en el que se le plantea cuál es el plazo de prescripción del derecho a la revisión de precios en un contrato administrativo; se concluye que el plazo de prescripción de los contratos administrativos es el de cuatro años previsto en el artículo 25 de la LGP, argumentando lo siguiente:

Por tanto, el derecho al cobro de las cantidades pendientes en concepto de revisión de renta prescribirá a los cuatro años de la fecha en que se haya notificado la liquidación definitiva del contrato que incluya el reconocimiento del derecho. Este órgano no desconoce la referencia que el artículo 1964 del Código Civil hace a las obligaciones personales y a su plazo de prescripción general. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter de ley especial de la LGP, su referencia específica a otras leyes especiales (entre las que obviamente no se encuentra el Código Civil) y también el hecho de que el pago de las cantidades debidas ha de hacerse con cargo a fondos públicos, parece razonable pensar que el conflicto de normas se resuelva a favor de la ley presupuestaria y que el plazo de prescripción sea el que esta específicamente contempla, por más que sin duda el contrato público instrumente una obligación de carácter contractual, aunque con notables especialidades por razón del interés público subyacente y de la presencia de una Administración Pública en la relación jurídica

A la misma conclusión llega la JCCPE en el informe  de 10 de diciembre de 2018 –expediente 23/16-, referido al plazo de prescripción de la ejecución de avales; se argumenta lo siguiente:

De acuerdo con este criterio jurisprudencial parece razonable pensar que cuando se acuerda la incautación de la garantía por parte de la entidad contratante el plazo para que la haga efectiva debe ser el de cuatro años que marca la LGP. En efecto, conforme al Código Civil la obligación asumida por el fiador o avalista no puede exceder de la obligación directamente asumida por el contratista afianzado (artículo 1.826 del Código Civil), razón por la cual si el plazo de prescripción para el cobro de los créditos reconocidos o liquidados por virtud del contrato es de 4 años, dicho plazo tampoco podrá superarse cuando la acción de cobro se dirija contra el fiador”.

En resumen, si nos atenemos a la STS 274/2020, de 29 de enero, hay que considerar de aplicación a las acciones derivadas de los contratos administrativos –reclamación del pago de certificaciones, intereses, revisión de precios, ejecución de avales… – el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del CC, en vez del establecido en el artículo 25 LGP, como ha venido manteniendo el TS en sentencias anteriores y la JCCPE en varios de sus informes.  

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Announcer, de El Lissitzky

Sobre la discutida naturaleza jurídica de las declaraciones de un Ministro en el ejercicio de sus competencias

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –Roj: STS 157/2020 – CLI: ES:TS:2020:157-, desestimando una demanda formulada por una fundación destinada a promover el desarrollo de la medicina natural, en ejercicio de la acción de protección del derecho fundamental al honor, contra el Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades, por unas declaraciones realizadas por éste.

El Ministro, en el ejercicio de sus competencias, realizó varias declaraciones cuestionando la homeopatía y la utilización de determinados “productos naturales” para fines terapéuticos, con ocasión de la retirada de un producto alimenticio del mercado español por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. La fundación demandante, cuyos fines, como se ha dicho, son la promoción del desarrollo de la medicina natural, herbolarios, fitosanidad, la alimentación ecológica y la investigación de plantas medicinales y cultivos biológicos, solicitó en su demanda que se condensase al Señor Ministro a: i) emitir rectificación de las afirmaciones manifestadas, (ii) publicar la sentencia, (iii) el pago de la indemnización pedida y (iv) la condena en costas. Estas pretensiones ha sido desestimadas en la sentencia al considerar que no se ha vulnerado el derecho al honor.

Más allá del fondo de la cuestión, lo que suscita interés en este caso es la naturaleza jurídica de las declaraciones formuladas por el Ministro –y en general por otros altos cargos de las Administraciones públicas- en el ejercicio de sus competencias y, por ende, la jurisdicción competente para enjuiciarlas.

En el caso resuelto en la sentencia que comento, el Abogado del Estado, encargado de la defensa del Ministro, planteo una declinatoria por falta de jurisdicción del orden civil. Considera que la demanda formulada es una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños morales causados por las declaraciones del Ministro en el desempeño de su cargo, por lo que la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa.

El Auto que resuelve la declinatoria propuesta por el Abogado del Estado – TS 12548/2019-, señala que la fundación demandante ejerce una acción de protección del derecho fundamental al honor de las personas físicas y jurídicas que dice representar, y no formula en la demanda una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por daños morales causados por un alto cargo. En consecuencia, considera de aplicación a este caso lo establecido en el artículo 56.2 LOPJ, que atribuye a la Sala de lo Civil del TS la competencia para conocer de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas, entre otros, contra el Presidente y los miembros del Gobierno. Según doctrina de esta Sala, este precepto es también aplicable a las demandas sobre protección del derecho al honor. La conclusión a la que se llega en el Auto desestimando la declinatoria de jurisdicción, es que en este caso es de aplicación el artículo 56.2 LOPJ, dado que: “(i) se ejercita una acción de protección del derecho al honor frente a un miembro del Gobierno de España, que sigue ostentando en la actualidad la condición pública que justifica su aforamiento, y (ii) dicha acción se refiere a manifestaciones realizadas por el citado alto cargo en el desempeño de sus funciones públicas, pues, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, tales manifestaciones (divulgadas en su mayor parte en medios de comunicación especializados en información de salud) deben considerarse como expresión pública de la política que iba a desarrollar el Gobierno a través de su ministerio, al objeto de regular los tratamientos y productos homeopáticos, y de luchar contra las ´pseudoterápias` sin evidencia científica”. Y para reforzar esta conclusión se dice que: “En el presente caso, las manifestaciones litigiosas no se realizaron por una Administración Pública (como se afirma por el Abogado del Estado, al referirse a la vinculación existente entre el ministerio al frente del cual está el demandado y el Instituto de Salud Carlos III), sino por el demandado en su condición de cargo público, y no tuvo lugar acto administrativo alguno

Así pues, la Sala de lo Civil del TS fundamenta su jurisdicción para conocer de esta demanda en que el Ministro hace las declaraciones como cargo político –en vez de como órgano administrativo-  y sin que se emitiese un acto administrativo.

 No me acaba de convencer esta argumentación. No tengo claro que el Ministro haga las declaraciones como cargo político en vez de en su condición de órgano administrativo. Lo cierto es que no siempre resulta fácil discernir cuando un Ministro hace declaraciones como cargo político y cuando en su condición de órgano administrativo. En este caso, si nos atenemos a lo que dice el Abogado del Estado al proponer la declinatoria, más bien habría considerar que las declaraciones se hacen en el ejercicio de sus competencias como titular de un departamento, órgano superior de la organización central de la Administración General del Estado.

Otra cuestión es si este tipo de declaraciones realizadas por el Ministro en su condición de órgano administrativo –o por cualquier otro alto cargo de las Administraciones públicas- tienen la consideración de acto administrativo a los efectos de poder ser impugnado ante la jurisdicción contencioso- administrativo. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí), al analizar la naturaleza jurídica de los informes emitidos por la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el desempeño de su función de promoción de la competencia y de las declaraciones realizadas por su Presidente.

Una interpretación estricta del acto administrativo, como la mantenida por el profesor BOCANEGRA SIERRA, R -Lecciones sobre el acto administrativo, pp. 21-41, Civitas, 2002- excluye de este concepto “… las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias…” de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador, en la medida que no tienen consecuencias jurídicas mediante la creación, modificación o extinción de un derecho o un deber.

Esta interpretación conduce a que queden fuera del control de la jurisdicción contencioso-administrativa actividades variadas llevadas a cabo por Administraciones Públicas de distinta naturaleza, que aun no siendo actos administrativos en sentido estricto pueden afectar de forma importante –sobre todo en aspectos reputacionales- a personas físicas y jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en unas declaraciones realizadas en medios de comunicación y redes sociales, no por el Ministro sino por un Secretario de Estado competente en la materia, denigrando sin fundamento una marca de productos homeopáticos. La pregunta que cabe hacerse es si la empresa titular de estos productos, podría exigir ante la jurisdicción contencioso-administrativa el cese y rectificación de estas declaraciones y una indemnización por el daño reputacional causado.  El riesgo que correría la empresa recurrente es que su pretensión fuese inadmitida, como ha sucedido en otros casos, dado que esta declaración del Secretario de Estado no entraría dentro de lo que es la actividad administrativa impugnable: ni es un acto administrativo en sentido estricto, ni se trata de una actuación material constitutiva de vía de hecho ni tampoco se está ante un supuesto de inactividad de la Administración (artículo 25 LJCA)

Como ha puesto manifiesto atinadamente el profesor HUERGO LORA – “Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada”, Revista de Administración Pública, 189, págs. 41-73-, la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo da lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra las Administraciones públicas, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

Habrá, pues, que ir pensando en una reforma de la LJCA que permita configurar un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnable, como propone el profesor HUERGO LORA.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Deportistas, de Kazimir Malévich

Régimen transitorio del plazo de prescripción para reclamar ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria

El Tribunal Supremo y algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que a los ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil (artículo 1964.2 Cc), en vez de aplicarles el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en la LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66) Este plazo de prescripción del artículo  1964.2 Cc se aplica en particular a las acciones para reclamar las cuotas de urbanización y otras cargas urbanísticas de naturaleza pecuniaria. Me he ocupado de esta cuestión en otros artículos anteriores (aquí y aquí)

Como es sabido, la  Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el artículo 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. La Disposición transitoria quinta de esta Ley, estableció el régimen de prescripción aplicable a las relaciones jurídicas ya existentes, remitiéndose al artículo 1939 Cc, que dispone lo siguiente:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo«.

El TS (Sala de lo Civil) acaba de dictar una sentencia –STS 21/2020 – ECLI: ES:TS:2020:21– en la que aclara el régimen transitorio del plazo de prescripción de las acciones personales, aplicable, como he dicho, a los ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria.  En primer lugar, hace la siguiente interpretación del artículo 1939 Cc:

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo el art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero «desde que fuese puesto en observancia», esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve”.

Una vez interpretado el régimen transitorio establecido el artículo 1939 Cc, lo aplica a la modificación del plazo de prescripción de las acciones personales del artículo 1964 Cc. Para clarificar las cosas, se contemplan en la sentencia las distintas situaciones que pueden darse, dependiendo de las fechas en que haya surgido la relación jurídica. El resultado es el siguiente:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC”.

Esta sentencia del TS contribuye a clarificar el régimen transitorio aplicable a la modificación del plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 Cc. Hay que destacar que el día 7 de octubre de este año, prescribirán las acciones para reclamar aquellos importes – incluidos los ingresos de derecho público no tributarios- que tienen su origen en relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación, aun cuando no hayan transcurrido los quince años establecidos en la redacción originaria de este artículo.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: American Abstract Acrylic on Canvas, de Lee Krasner.

La acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, únicamente para los contratos no sujetos a regulación armonizada, y respecto exclusivamente de la solvencia técnica o profesional, nos trajo como relevante novedad la de prestar atención a aquellos operadores económicos que, por haber iniciado de forma reciente su actividad, no pueden acreditar su solvencia técnica mediante la experiencia en trabajos similares al que es objeto de licitación. Así, sus artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4, respectivamente para los contratos de obras, suministros y resto de contratos (por la remisión del residual artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación (entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años), su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de obras/suministros/servicios”.

Si bien dichos preceptos guardan silencio al respecto, resulta evidente, por motivos de seguridad jurídica, que el pliego de cláusulas administrativas particulares debe indicar dichos criterios de selección “especiales”, considerando que, con carácter general, los requisitos de solvencia y los medios para su acreditación deben figurar en el PCAP -artículos 74.2 y 122.2 LCSP-. El objetivo, en cualquier caso, no parece otro que el de facilitar el acceso a este tipo de empresas a la licitación pública, que en muchas ocasiones les acarreaba serias dificultades considerando, además, que se trata, el de la experiencia en trabajos similares, de uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, debido tanto a la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como a la garantía que, a priori, confiere la previa experiencia del empresario en la ejecución de objetos similares al licitado.

Es oportuno recordar que, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público en su Recomendación de 28 de febrero de 2018, la Directiva 2014/24/UE -DN- permite flexibilizar, a través de su artículo 60, la exigencia de la solvencia económica y financiera (al facultar al órgano de contratación a permitir medios de acreditación distintos a los contemplados en la norma), pero no la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar exclusivamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma; y en ningún caso se ocupa la Directiva de la problemática del “operador primerizo” singularmente. Por tanto, se trata de una flexibilización, la de la LCSP, que únicamente puede alcanzar, como así ocurre, a los contratos no sujetos a regulación armonizada. Se trata, en palabras de la JCCA, de una «norma más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento empresarial. …/… Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación»

Antes de la nueva regulación, era ésta una problemática para la que el legislador no tenía solución, tal y como se encargó de señalar el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- en varias ocasiones, como por ejemplo en sus Resoluciones 495/2017 o 679/2015, que con cita en el Informe 51/05 JCCA y en la propia doctrina del tribunal señalaban que, si bien en ningún caso los criterios de solvencia pueden producir efecto discriminatorio, no puede considerarse discriminatorio el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego; también acudían dichas resoluciones al artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone que “Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.  Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado”; sin embargo, la regulación relativa a las empresas de nueva creación en la LCSP se refiere, como se ha indicado, únicamente a contratos no SARA, no sujetos por tanto a la Directiva 2014/24, lo que nos lleva a poder considerar superados para el caso de estos contratos, los argumentos del TACRC en dichas resoluciones.

Ya en vigor la LCSP, la Resolución 1206/2018 del TACRC, realiza una «aplicación» de la nueva normativa muy particular, ya que lo hace sobre la solvencia económica, para la cual no existe regulación especial para empresas de nueva creación, como hemos indicado: “ARASTI alega que BRONTOSPORT no muestra solvencia financiera. A este  respecto, baste recordar  que nuestro ordenamiento  (artículo 87.1.b), interpretado  por  este Tribunal  en  materia de  contratación y  por  la Junta Consultiva de Contratación  (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero  de este año)  las  empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por  riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra  que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.” Más bien parece que lo que hace el TACRC es aplicar a una empresa de nueva creación la flexibilización que con carácter general permite la ley para la acreditación de la solvencia económica, en transposición del citado artículo 60 DN: en este sentido, parece en efecto apropiado -término literal que emplea el artículo 87.1 b LCSP al regular la posibilidad de exigir un seguro por riesgos profesionales-, que a una empresa de nueva creación no se le exija acreditar solvencia económica mediante volumen de negocio o de patrimonio neto (que son los otros dos medios de acreditación que recoge la ley); y ello, puesto además en relación con el artículo 86.1 LCSP, que dispone que cuando el operador, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar las referencias indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios, pudiendo perfectamente entender que la razón válida a que alude el precepto, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación. Pero como vemos, todo ello requiere de una labor de interpretación puesto que, como se ha indicado, la regulación especial de la LCSP para empresas de nueva creación sólo afecta a la solvencia técnica o profesional.

Centrados ya en la solvencia técnica, han sido recientemente publicadas dos resoluciones muy próximas, cuyas conclusiones nos parecen, sin embargo, poco acertadas; la primera es la Resolución 1283 2019 TACRC, de 11 de noviembre, que resuelve el recurso interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios para la defensa en juicio y asesoría jurídica vinculada, del Ayuntamiento de Orihuela: el PCAP no regula la solvencia técnica exigible a empresas de nueva creación, estableciendo como criterio de selección la experiencia -art. 90.1 a) LCSP-, siendo éste el motivo de recurso; el Tribunal entiende sin embargo que, visto que el PCAP permite asimismo acreditar la experiencia requerida acudiendo a la de los profesionales que se asignen al contrato, ello permite a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia en igualdad de condiciones respecto de los demás licitadores: “tal como se dispone expresamente en los apartados 1,2 y 3 de la cláusula 12, dicha experiencia podrá acreditarse “no solo por el licitador mismo, sino también por los profesionales integrados o no en la empresa licitadora con los que ésta celebre acuerdos para la prestación del servicio”, lo que amplía considerablemente el ámbito subjetivo de los profesionales acreditados, pudiéndose incluir no sólo los profesionales integrados en la persona jurídica contratista, sino otros ajenos incluso a la licitadora que presten los servicios previo acuerdo con la licitadora, lo que permite a las empresas de nueva creación justificar su solvencia mediante la experiencia personal de los profesionales integrantes de la empresa e incluso de otros profesionales ajenos a la misma. Por ello, es indudable, como argumenta el órgano de contratación, que en caso de concurrir empresas de nueva creación no les será exigible ex lege acreditar experiencia a la propia persona jurídica licitadora.”

No comparto el razonamiento del TACRC, pues el artículo 90.4 LCSP es claro en señalar que la solvencia técnica en el caso de empresas de nueva creación debe acreditarse por medios distintos a la experiencia; es decir, el legislador excluye expresamente tal medio de acreditación, y sin embargo el Tribunal lo considera admisible sencillamente por permitir el PCAP su acreditación no personalísima por el licitador, dando a entender además que al poder acudir a medios externos, ello les facilita la acreditación de la experiencia. Sin embargo, la solvencia mediante medios externos es una posibilidad que tiene carácter general -artículo 75 LCSP- y que por tanto no puede en ningún caso dejar sin efecto lo dispuesto en otro precepto también general como es el artículo 90.4; cabe añadir que la argumentación del recurrente, reproducida en la resolución, era impecable, y no es contestada (cosa casa vez más frecuente) por el tribunal.

De esa misma fecha es la Resolución 1286 2019 TACRC, en este caso respecto de un contrato de servicios de organización de festejos taurinos, pero el caso es muy similar: el PCAP permite que la experiencia exigida como solvencia técnica se acredite respecto del gerente o administrador, por lo que la conclusión del Tribunal es idéntica al caso anterior en el caso de nuevas empresas: “es evidente que la recurrente…/…debió, en todo caso, acreditar su solvencia técnica en la forma y por el medio previstos en el PCAP de manera alternativa respecto del gerente y accionista mayoritario de la persona jurídica licitadora…./…Por tanto, si tal requisito de solvencia no le era exigible directamente a la licitadora como persona jurídica de nueva creación, sí le era exigible respecto de su gerente o administrador o accionista mayoritario.” El TACRC se refiere asimismo en esta resolución, con invocación de su doctrina anterior, a la potestad del órgano de contratación de asegurarse la buena ejecución del contrato exigiendo experiencia suficiente, obviando que tal doctrina queda superada, como hemos indicado al inicio, desde el momento en que la LCSP obliga a los órganos de contratación dar alternativas distintas de la experiencia a estas empresas, para acreditar su solvencia.

En definitiva y para concluir, entendiendo que el artículo 90.4 y sus homólogos son taxativos en permitir medios de acreditación distintos al de la previa experiencia a las empresas de nueva creación, por lo que considero que, aunque sea con los matices que estas resoluciones validan (en cuanto a permitirse una acreditación no personalísima del licitador), no cabe exigir experiencia a estas empresas para la acreditación de su solvencia técnica o profesional. Lo que sí es cierto es que la nueva regulación, aun siendo de todo punto razonable, puede poner en entredicho el principio de igualdad si no se aplica adecuadamente, de forma que pueda llegar a suceder que al operador ordinario se le exija una solvencia, en términos de experiencia previa, que pueda constituir una auténtica barrera de entrada, mientras a una nueva empresa, le baste con la presentación de una declaración de plantilla, o determinadas titulaciones de su personal, por poner un ejemplo; requerirá, pues, un especial cuidado, la fijación de unos criterios de selección que extremen la proporcionalidad en la exigencia de solvencia para la empresa «veterana», respecto de la de nueva creación.

José María Agüeras Angulo.

Interventor-tesorero superior de Administración local.

Ilustración: Maraak, Variation I (Merzbild) , de Kurt Schwitters.

La controvertida figura del sustituto del contribuyente en el ICIO

No acaba de quedar clara la figura del sustituto del contribuyente en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). El sustituto del contribuyente está regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) El artículo 35 establece que son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias, entre los que incluye a los contribuyentes y a los sustitutos del contribuyente.

El artículo 36 LGT se refiere a los sujetos pasivos y los define como los obligados tributarios que, según la ley, deben cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo. En el apartado 2 de este artículo se define el contribuyente como el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible; y se refiere el apartado 3 al sustituto, definiéndolo como el sujeto pasivo que, por imposición de la ley y en lugar del contribuyente, está obligado a cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma.

Así pues, el sustituto del contribuyente es el que por imposición legal está obligado a cumplir la obligación tributaria principal y las formales, aunque no realiza el hecho imponible del impuesto; el sustituto se coloca en lugar del contribuyente, desplazando a éste de la relación tributaria y quedando como único sujeto vinculado ante la Administración tributaria.

Esta figura es utilizada para facilitarle a la Administración tributaria la gestión de los impuestos, permitiéndole dirigirse a un sujeto pasivo claramente identificado. Ello explica que el sustituto, que no realiza el hecho imponible y, por tanto, no manifiesta capacidad económica, tenga derecho a exigir al contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas, salvo que la ley señale otra cosa.

Centrándonos ya en el sustituto del contribuyente en el ICIO, hay que recordar que esta figura venía regulada en el apartado 2 del artículo 102 Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), que disponía lo siguiente:

2. Tienen la consideración de sujetos pasivos sustitutos del contribuyente quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras, si no fueran los propios contribuyentes.

Esta redacción dio lugar a distintas interpretaciones. Algunos Tribunales Superiores de Justicia han interpretado este precepto en el sentido de que no existiría el sustituto del contribuyente en aquellos casos en que fuese el contribuyente quien solicitase la licencia o realizase la obra. El TSJ de Andalucía, en la sentencia nº 419/2010, de 28 de junio (recurso de apelación 144/2009), argumentó que:

<<Partiendo de tales premisas, al tratar de determinar quién tiene la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, se debe distinguir entre obras precedidas o no de la correspondiente licencia, pues, cuando el artículo 102 dice «… o realicen las construcciones, instalaciones u obras…», se está refiriendo a las ejecutadas sin haber obtenido licencia, de suerte que, sólo tienen la condición de sustitutos quienes no siendo contribuyentes soliciten las licencias, en el supuesto de obras precedidas de la misma, o realicen las construcciones, en el caso de obras en las que no se haya solicitado licencia. En definitiva, pues, cuando es el contribuyente (dueño de la obra), quien ha solicitado la licencia, el que realiza las obras no tiene la condición de sustituto; sólo la tendría cuando se trate de obras realizadas sin licencia >>

De acuerdo con esta interpretación, bastaría con que el dueño de la obra, que tiene la condición de contribuyente, solicitase la licencia para que ya no surgiese la figura del sustituto aun cuando la obra la ejecutase otra persona o entidad distinta.

 Mientras que el TS (STS 9348/1995 y STS 8174/1999) ha venido interpretando que existe el sustituto en todos aquellos casos en que el contribuyente no sea el constructor; es decir, que la expresión «si no fueran los propios contribuyentes» del apartado 2 del artículo 102 LRHL, significaría si no fueran los propios contribuyentes quienes realizaran las construcciones, instalaciones u obras. De tal manera que, según está interpretación, tendrá la condición de sustituto del contribuyente quien ejecute la construcción, instalación u obra, aun cuando la licencia la haya solicitado el dueño.

Esta interpretación del TS fue asumida por el legislador al modificar el artículo 102 LRHL, mediante la Ley 51/2002, de 27 de diciembre. Se explica en el preámbulo de esta Ley que por lo que atañe al ICIO: “Se clarifica la determinación del sujeto pasivo del impuesto, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Y se le da al apartado 2 de este artículo la siguiente redacción:

“2. En el supuesto de que la construcción, instalación u obra no sea realizada por el sujeto pasivo contribuyente tendrán la condición de sujetos pasivos sustitutos del mismo quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras.

El sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de la cuota tributaria satisfecha

Con esta nueva redacción ya queda claro que la figura del sustituto del contribuyente surge siempre que el dueño de la construcción, que tiene la condición de contribuyente, no ejecute la construcción, instalación u obra. Y adquirirán la condición de sustituto quienes soliciten la licencia o realicen las construcciones, instalaciones u obras. Esta redacción se mantiene en el apartado 2 del artículo 101 del vigente TRLRHL.

A pesar de la modificación introducida en la regulación del sustituto del contribuyente del ICIO, “en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, mediante la Ley 51/2002, algunos Tribunales Superiores de Justicia, han seguido interpretando que no existe el sustituto del contribuyente en aquellos casos en que es el contribuyente quien solicita la licencia.

En cambio, el TSJ de Madrid en una reciente sentencia – STSJ M 7609/2019-, conforme a la nueva regulación y en línea con la jurisprudencia del TS, mantiene que: “El art. 101.2 TRLHL hace surgir el sustituto del contribuyente de una de estas circunstancias alternativas: primero, haber presentado la petición de licencias, declaraciones responsables o comunicaciones, y, segundo, realizar materialmente las obras. Basta con que se dé una de estas dos situaciones en una persona ajena al contribuyente para asumir la posición de sustituto”.

Esta sentencia del TSJ de Madrid ha sido recurrida en casación y el TS, mediante Auto 12950/2019, de 12 de diciembre, ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en:

a) Determinar si la figura del sustituto del contribuyente, prevista en el artículo 101.2 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 [«TRLRHL»] puede ser atribuida a un tercero, cuando el dueño de la obra y sujeto pasivo, a título de contribuyente, fue quien solicitó la licencia de obras.

b) En caso de que se diera respuesta afirmativa a la anterior pregunta, determinar si un tercero a quien se le encarga la ejecución de las obras con posterioridad a la solicitud de la licencia puede incurrir en algún presupuesto legal que le haga ocupar la posición del sustituto del contribuyente, conforme al expresado precepto”.

Se justifica el interés casacional en la disparidad de criterios que mantienen sobre esta cuestión algunos Tribunales Superiores de Justicia. Así pues, el TS volverá a pronunciarse sobre la figura del sustituto del contribuyente en el ICIO

Me ha sorprendido la justificación para apreciar el interés casacional en el referido Auto. Como se ha dicho, existe ya jurisprudencia sobre esta cuestión, interpretando el artículo 102 LRHL y distinguiendo las figuras del contribuyente y del sustituto del contribuyente (sentencias del TS de 18 de diciembre de 1999 y 19 de septiembre de 2002 y en la de 10 de noviembre de 2005). Esta jurisprudencia fue tenida en cuenta por el legislador para clarificar la figura del sustituto del contribuyente al modificarse el apartado 2 del artículo 102 LRHL, mediante la Ley 51/2002. Esta regulación fue recogida en el apartado 2 del artículo 101 del vigente TRLRHL. Además, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Canarias, Valencia y Galicia, citadas en el Auto del TS, con las que existe contradicción, se limitan a recoger la interpretación que hacen estos Tribunales del artículo 102.2 LRHL, antes de la modificación introducida en la Ley 51/2002.

Veremos si el TS al resolver este recurso de casación interpuesto ratifica, aclara, precisa o modifica la jurisprudencia existente sobre la condición de sustituto del contribuyente en el ICIO. Según esta jurisprudencia, según ha quedado expuesto, surge la figura del sustituto cuando el contribuyente no realiza la construcción, instalación u obra aun cuando sea éste el que solicite la licencia.

En el caso de mantenerse esta interpretación, como parece lógico, pueden darse distintas situaciones según quien sea el dueño de la obra, quien solicite la licencia y quien ejecute la instalación, construcción u obra. Conviene recordar que ni la Administración, ni tampoco los particulares, pueden alterar la posición legalmente prevista de sustituto del contribuyente. Con lo cual, la Administración no puede elegir el sujeto pasivo al que exigirle el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Cuando se dé el presupuesto legal para que surja el sustituto del contribuyente, deberá dirigirse a él y no al contribuyente. De manera que la Administración tributaria deberá analizar en cada caso si concurre el presupuesto legal que determina la existencia del sustituto del contribuyente. Pueden darse las siguientes situaciones.

Puede suceder que la licencia la solicite el dueño de la obra antes de encargar la ejecución al contratista, en cuyo caso, como ya ha dicho el TS – STS 6900/2005-, no habrá  sustituto del contribuyente en el momento de la liquidación provisional y sólo habrá contribuyente, debiendo asumir éste las obligaciones formales y materiales. Si con posterioridad a la solicitud de la licencia, se encomienda la ejecución de la obra a un tercero, surge en ese momento el sustituto del contribuyente, quien sustituirá al contribuyente en las obligaciones tributarias correspondientes a la liquidación definitiva del impuesto. En este caso, el contribuyente asumirá las obligaciones correspondientes a la liquidación provisional y será el sustituto quien asuma las obligaciones inherentes a la liquidación definitiva. Por tanto, la Administración tributaria, al practicar la liquidación definitiva, previa comprobación, deberá exigirle al constructor, que habrá adquirido la condición de sustituto del contribuyente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En aquellos casos en que la licencia la solicite el dueño de la obra pero en ese momento ya esté contratada la ejecución, el constructor adquirirá desde ese momento la condición de sustituto, desplazando al dueño de la obra/contribuyente y asumiendo las obligaciones tributarias tanto de la liquidación provisional como de la liquidación definitiva.

Puede darse el caso de que no coincidan el dueño de la obra, el solicitante de la licencia y el constructor. En este caso existirían dos sustitutos del contribuyente, el solicitante de la licencia y el constructor; la duda que se plantea es quién de entre ellos asume las obligaciones tributarias. Hay quienes opinan que el sustituto será el solicitante de la licencia, cuando las obras estén amparadas en licencia u otro título habilitante. Y lo será el constructor cuando éstas se ejecuten sin título habilitante. Sin embargo, hay quien mantiene que en estos casos la Administración tributaria puede elegir de entre los dos sustitutos del contribuyente.

En fin, habrá que esperar a que el TS resuelva el recurso de casación para que aclare la controvertida figura del sustituto del contribuyente en el ICIO.

Pedro Corvinos Baseca

  Ilustración: Suspended, de Frank Kline.