Desistimiento o renuncia a la celebración del contrato por causa del COVID

La pandemia provocada por el COVID-19 determinó que el objeto de numerosos procedimientos de licitación en curso al iniciarse ésta, ya fuera por razón de las nuevas necesidades, o bien debido a las restricciones derivadas de la misma, deviniera insuficiente o inadecuado. En estos casos, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector público -LCSP-, regula en su art. 152 dos institutos a los que el órgano de contratación puede acudir antes de que haya sido perfeccionado el contrato, si no desea continuar con el procedimiento en curso:

– El desistimiento, regulado en el apartado 4º del citado artículo, que debe sustentarse en haberse producido una infracción no subsanable de las normas preparatorias o bien de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El carácter de tal infracción genera opiniones dispares entre los órganos administrativos de recursos contractuales, de tal forma que, mientras algunos consideran que el vicio padecido ha de ser necesariamente el de nulidad de pleno derecho -por ejemplo, el TACP de Aragón en su Acuerdo 11/2014-, otros entienden que si la infracción no puede ser subsanada, quedaría en todo caso facultado el órgano de contratación para desistir del contrato, aunque la infracción sea causa de anulabilidad y no de nulidad -por ejemplo, el TACP de la Comunidad Autónoma de Canarias, en Resolución 274/2019, ante un vicio consistente en no figurar en el PCAP los criterios para apreciar valores anormales o desproporcionados-. En caso de desistimiento, el órgano de contratación puede inmediatamente iniciar un nuevo procedimiento.

– La renuncia a la celebración del contrato -denominada por el legislador “decisión de no adjudicar o celebrar el contrato”-, regulada en el apartado 3° del mismo artículo; en este caso, la decisión ha de sustentarse en razones de interés público debidamente motivadas, no pudiendo comenzarse una nueva licitación, a diferencia del  desistimiento, en tanto subsistan los motivos alegados para renunciar a la celebración del contrato.

Puede apreciarse que la principal diferencia entre ambas figuras estriba en el carácter discrecional de la renuncia -sin perjuicio de la obligación de motivar razones de interés público- frente al desistimiento, que reviste un carácter reglado, obligando al órgano de contratación a desistir del procedimiento una vez detectada la infracción no subsanable. En definitiva, y tal y como han puesto de manifiesto en repetidas ocasiones los tribunales de contratación, el desistimiento ha de basarse en motivos de legalidad, mientras la renuncia  se sustenta en motivos de oportunidad.

Cabe pensar primeramente que el instrumento adecuado para resolver procedimientos en curso respecto de los cuales la situación sanitaria ha determinado que las necesidades que se pretendían cubrir hayan cambiado sustancialmente, es el de la renuncia, siendo obvio el motivo de interés público -inadecuación del objeto licitado a la nueva realidad imperante- que motiva la renuncia a celebrar el contrato, pudiendo a continuación iniciar un nuevo expediente que tenga en cuenta las nuevas necesidades. La particularidad de una renuncia por causa del COVID estriba en que, respecto de la limitación prevista en el artículo 152.3 in fine -no poder iniciar una nueva licitación en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión de renuncia-, el órgano de contratación podrá, una vez incluidas las nuevas necesidades, o adecuado el objeto del contrato a la nueva situación, iniciar de inmediato un nuevo procedimiento, pues habrán dejado de existir los motivos de interés público determinantes de la renuncia.

Avala la renuncia como forma adecuada de terminación extraordinaria del procedimiento por causa del COVID-19 el TACP de Madrid, que en Resolución 161/2020, respecto de un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de telemonitorización de pacientes con patología crónica, el órgano de contratación renuncia a su adjudicación por haberse modificado sustancialmente las necesidades del órgano de contratación; el Tribunal señala en primer lugar que no existe inconveniente alguno en acordar la renuncia -o desistimiento en su caso- estando suspendido el procedimiento, pues se trata de una forma extraordinaria de terminación del mismo: «El artículo 152.2 establece que la decisión de desistimiento o de la renuncia podrán acordarse antes de la formalización del contrato por tanto debemos concluir que el Órgano de contratación puede adoptar la decisión incluso estando suspendida la tramitación del procedimiento, al constituir una terminación anticipada y extraordinaria del mismo que ha de fundarse en las causas previstas en el artículo citado.»

Sentado lo anterior, considera que concurren las circunstancias que habilitan al órgano de contratación a renunciar al contrato, debido al cambio de circunstancias de hecho, que determina que la necesidad pública a satisfacer sufra cambios sustanciales en cuanto a las condiciones de prestación: «A la vista del informe propuesta queda claro, a juicio del Tribunal, que en la situación de pandemia provocada por el COVID- 19, el expediente de contratación que analizamos resulta de alguna manera afectado, puesto que se refiere a pacientes que tienen la consideración de grupos de riesgo. Por tanto, resulta razonable considerar que el establecimiento de determinados protocolos de actuación relativos a estos pacientes que se hayan adoptado o puedan ser adoptados en el futuro, impliquen modificaciones o cambios sustanciales en las prestaciones y exigencias del contrato.»

Asimismo, recuerda que no cabe un pronunciamiento del Tribunal respecto a si pudiese resultar más adecuado acudir a una modificación del contrato a formalizar, para adaptarse a las nuevas necesidades, sin necesidad de renunciar al mismo: «Ahora bien, si esas modificaciones y cambios tienen un carácter esencial y deben suponer una renuncia al contrato o pueden abordarse mediante la modificación del mismo, sin olvidar que esa posibilidad debe estar prevista en el Pliego, es una cuestión de carácter técnico y asistencial sobre la que el Tribunal no puede pronunciarse teniendo en cuenta que el artículo 28 de la LCSP establece que les corresponde a las entidades públicas determinar claramente sus necesidades y la forma de satisfacerlas.»

En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 851/2020, concluye, en este caso respecto de un contrato de desarrollo de experiencias de realidad virtual para concienciación y dinamización en eventos de ciberseguridad, que es procedente la renuncia debido a que parte importante del objeto se debía ejecutar mediante formación presencial, incompatible con las actuales limitaciones: «la actual situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 unido a las recomendaciones, de distanciamiento social, evitación de aglomeraciones…que desde las autoridades sanitarias se han dado para evitar su propagación hacen que pueda afirmarse sin dificultad que queda acreditado y justificado que el órgano de contratación ha cumplido con los requisitos legales del artículo 152 de la LCSP en su decisión de no formalizar el contrato. Y es que, en esas condiciones, ha de estimarse que la decisión de renunciar a la celebración del contrato tomada en este caso es suficientemente razonable y no arbitraria como para hallarse dentro del ámbito de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación. De todo lo anterior se sigue, en suma, que la decisión de renunciar a la celebración del contrato aprecia la existencia de un interés público en la renuncia de manera válida dentro de su margen de discrecionalidad»

También el TARC de la C.A. de Canarias, en Resolución 207/2020, apreció que la pandemia constituye causa válida de interés público que avala la renuncia a la celebración de un contrato de servicios de documentación, comunicación y divulgación de contenidos: «Es evidente que las causas esgrimidas en la Resolución recurrida por la que se acuerda la renuncia, tienen la entidad de razones de interés público, concretándose este concepto jurídico indeterminado en las consecuencias que la pandemia covid-19 y las medidas adoptadas por la Administración tienen en la nueva normalidad y por tanto en la actividad de GMR. Así el acuerdo que establece medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria por el covid-19 tras finalizar la fase III del plan de desescalada restringen o impiden gran parte de actos relacionados con el objeto del contrato de referencia. También está la razón de interés público del descenso que se va a producir en los ingresos de la CCAA como consecuencia de la pandemia. Y en el contrato proyectado no pudo tenerse en cuenta la nueva situación económica , cambiando el orden de prioridades en el gasto público, que debe crecer necesariamente en materia sanitaria y de adopción de medidas.«

Sin embargo, en Resolución 169/2020, el TACP de Madrid se enfrenta a un caso en que el órgano de contratación optó por el desistimiento: el objeto del contrato es el servicio de limpieza y desinfección, desinsectación y desratización de un hospital, y la infracción insubsanable alegada por el órgano de contratación se refiere a la necesidad de adecuar los pliegos al nuevo escenario -nuevos circuitos y protocolos de limpieza -. Opone el recurrente que no estamos ante una infracción insubsanable que obligue al órgano de contratación a desistir, sino que, bien al contrario, la modificación de las necesidades públicas por causa del COVID podría solventarse, por ejemplo, mediante modificaciones del contrato.

El Tribunal, sin embargo, se alinea con el órgano de contratación y avala el desistimiento como procedimiento ajustado a derecho: «los motivos aducidos por el órgano de contratación se refieren a la necesidad de clarificar los requisitos y características de prestación sanitaria ofertada con el fin de que quede suficientemente claro el objeto de contrato y se presenten las ofertas con claridad, para una adecuada valoración por el órgano de contratación, lo que exigiría una nueva redacción de los Pliegos que es imposible subsanar sin desistir del actual procedimiento, por lo que debe considerarse ajustada a derecho la resolución impugnada. Debe tenerse presente, que el Pliego como norma que rige el contrato, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, sin que exista duda que, cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación, tal y como hace presagiar su ubicación sistemática dentro del Capítulo 1º del Título 1º del Libro II y, en consecuencia, dentro de las normas relativas a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas”.

A este respecto, el Tribunal invoca la STS 825/2020, de 10 de marzo de 2020, que en relación con el artículo 155.4 del TRLCSP-11 (equivalente al actual 152.4 LCSP), señaló que «es innegable que la celebración de cualquier contrato administrativo exige una actuación previa para su preparación y que en ella la administración deberá atender de manera prioritaria al objeto del contrato y, más concretamente a su idoneidad y determinación exacta. En definitiva, es innegable que dentro de la previsión de ‘infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato’ que contiene el artículo 155.4 tienen cabida los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad y determinación.» Por ello, el TACP concluye que “El Pliego, que contiene el objeto del contrato, como norma que lo rige, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, por lo que cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación. Por tanto, como se ha señalado, debe considerarse como infracción no subsanable de las normas de preparación de los contratos los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad o determinación…/…En efecto, se basa en el carácter no subsanable de las normas de preparación del contrato, en los términos señalados en el anterior motivo, al no ser idóneo el objeto del contrato como consecuencia de los efectos del COVID-19.»

En definitiva, parece que podemos concluir que tanto el desistimiento como la renuncia serían formas adecuadas de terminación extraordinaria de un procedimiento de contratación antes de su formalización, en caso de que las necesidades públicas a satisfacer mediante el contrato hayan variado sustancialmente. Sin embargo, en mi opinión y pese a la claridad del Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la figura del desistimiento no es la adecuada, pues la inadecuación sobrevenida del objeto del contrato no constituye una infracción de las normas contractuales, sino una contingencia que determina la necesidad de alterar el objeto del contrato, o bien de determinar nuevamente su precio al objeto de recoger nuevas necesidades; así parece entenderlo el TARC de la Junta de Andalucía, que en Resolución 406/2019, señalaba: “Al respecto, hemos de indicar que esta insuficiencia del objeto invocada por el Ayuntamiento como causa del desistimiento no constituye, en sí misma, infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El acuerdo recurrido no denuncia ilegalidad ni vulneración de norma alguna en la definición del objeto del contrato en los pliegos, sino solo una insuficiencia en cuanto a la extensión del servicio contemplado en los mismos que determina la conveniencia de su ampliación para incluir un asesoramiento jurídico en diversas ramas jurídicas. …/… el desistimiento no es un acto discrecional y debe fundarse en infracciones normativas que atañen bien a los documentos preparatorios del contrato, bien a las actuaciones del procedimiento de adjudicación, ninguna de las cuales se invoca ni motiva en el acuerdo impugnado.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Mysteries, de Lee Krasner.

Las tasas municipales de telefonía: donde dije digo digo …

El TJUE acaba de dictar una sentencia –sentencia 27 de enero de 2021 (asunto C‑764/18)– en la que se desdice de la interpretación que hizo del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en la sentencia de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C‑55/11, C‑57/11 y C‑58/11) , en el sentido de que el citado precepto se oponía a la aplicación de la tasa municipal por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil.

La reciente sentencia del TJUE interpreta que los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a las tasas municipales exigidas a las operadoras que prestan el servicio de telefonía móvil, fija y de acceso a internet a través de redes de comunicaciones electrónicas. Es decir, el TJUE corrige la interpretación mantenida en la sentencia de 12 de julio de 2012 y lo hace, sorprendentemente, sin mencionar esta sentencia y sin advertir de este cambio radical de criterio.

Recapitularé a continuación los avatares de las tasas municipales de telefonía, para entender el alcance y las consecuencias de este cambio de interpretación por parte del TJUE.

Todo este lío surge cuando un buen número de Ayuntamientos aprobaron, al amparo del artículo 24.1.a) TRLHL, una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que deberían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La razón de ser de esta tasa era gravar a las empresas prestadoras de los servicios de telefonía móvil, dado que estaban excluidas de la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que sólo afecta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija y acceso a internet

Una de las Ordenanzas pioneras en la exigencia de esta tasa a la telefonía móvil, la del Ayuntamiento de Badalona, fue recurrida en vía jurisdiccional, confirmando su legalidad el TS en la sentencia de 16 de febrero de 2009 – recurso 5082/2005. A  pesar de esta sentencia desfavorable, las empresas de telefonía móvil no cejaron en su empeño y siguieron recurriendo otras Ordenanzas idénticas, hasta que consiguieron su propósito de que se planteasen cuestiones prejudiciales ante el TJUE. El TS, con ocasión de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que confirmaron la legalidad de las Ordenanzas de Tudela, Torremayor y Santa Amelia, planteó ante el Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales que tenían por objeto aclarar si la tasa municipal exigida en estas Ordenanzas era compatible con el artículo 13 de la Directiva a autorización

Estas cuestiones prejudiciales fueron resueltas por la STJUE  12 de julio de 2012, en la que se concluyó que artículo 13 de la Directiva autorización debía interpretarse en el sentido de que se oponía a la aplicación de la tasa municipal exigida en las Ordenanzas cuestionadas a los operadores que, sin ser titulares de las redes de comunicación electrónica ejecutadas en el demanio municipal, las utilizaban para prestar servicios de telefonía móvil. Al considerar incompatible la tasa con el artículo 13 de la Directiva autorización, se hizo innecesario resolver la  cuestión prejudicial planteada por acerca de la forma de cuantificarla. Comentamos esta sentencia en este artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija.

La sentencia tuvo importantes consecuencias dado que afectó a unas 1.400 Ordenanzas que habían sido aprobadas por los Municipios para gravar a los operadores que prestaban servicios de telefonía móvil, a través de redes de comunicación electrónica instaladas en el demanio municipal. Sin duda, un gran éxito para las empresas prestadoras de estos servicios y un considerable perjuicio para los Municipios afectados, que vieron como consecuencia de la sentencia quedaban privados de una importante fuentes de ingresos.

Conviene recordar que el TJUE volvió a pronunciarse sobre esta misma cuestión en el Auto de 30 de enero de 2014, que resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo CA nº 17 de Barcelona. Este Auto confirmó la interpretación realizada en la sentencia de 12 de julio de 2012, manteniendo la incompatibilidad de esta tasa municipal con el artículo 13 de la Directiva autorización

Estas resoluciones del TJUE –sentencia de 12 de julio de 2012 y Auto de 30 de enero de 2014- dieron pie a que las empresas de telefonía cuestionasen también la aplicación de la tasa especial del artículo 24.1.c), exigida a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija y acceso a internet. Se ha cuestionado la compatibilidad de esta tasa con la Directiva autorización (artículos 12 y 13) en lo que se refiere al modo de cuantificarla y a la sujeción de las empresas que sin ser titulares de las redes tienen derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

Las empresas prestadoras de estos servicios de telefonía fija recurrieron algunas Ordenanza reguladoras de esta tasa especial, siendo anuladas en algún caso por Tribunales Superiores de Justicia, que han considerado que la interpretación realizada por el TJUE acerca de la aplicación de la  Directiva autorización a la tasa general de telefonía móvil, es aplicable a la tasa especial de la telefonía fija y el acceso a internet. La controversia volvió a llegar al TS mediante el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia del TSJ de Navarra 1048/2016, que anuló por esta razón uno de los artículos de la Ordenanza municipal referido a la tasa de telefonía fija.

El TS, en el Auto 8408/2018, de 12 de julio, le plantea al TJUE si la interpretación que había realizado de la Directiva autorización en relación con la tasa municipal por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, era aplicable también a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija y acceso a internet. Y, en el caso de que esta cuestión anterior fuese respondida afirmativamente, si los artículos 12 y 13 de esta Directiva permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa  propietaria de los recursos instalados con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente. Como se puede ver, el TS le plantea al TJUE en relación con la tasa municipal a la telefonía fija, las mismas cuestiones que le había planteado en relación con la tasa a la telefonía móvil.

La primera conclusión a la que llega el TJUE en la sentencia de 27 de enero de 2021 es que la Directiva autorización es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet. Sentado esto, se considera que la tasa municipal cuestionada no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización, al no tener por objeto cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades de la autoridad nacional de reglamentación.

Y se considera también que la tasa en cuestión no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva, dado que el hecho imponible de la tasa está vinculado a la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local y no se aplica a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos. Lo determinante para considerar que esta tasa municipal no está incluida en el ámbito del artículo 13 es que su hecho imponible está vinculado a la concesión de derechos de utilización o aprovechamiento de los recursos instalados en el  dominio público local, y  no a la concesión de derechos de instalación de tales recursos

La conclusión a la que llega es que “Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate”.

Esta misma conclusión, con base en los mismos argumentos, es trasladable a la tasa de municipal por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil. Es evidente que el TJUE ha cambiado la interpretación mantenida en la sentencia de 12 de julio 2012 y confirmada en el Auto de 30 de enero de 2014, aunque no lo dice expresamente en la sentencia que se acaba de dictar; sí que se anuncia el cambio de criterio interpretativo en las conclusiones del Abogado General.

La consecuencia de la sentencia es que las tasas municipales por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas prestadoras de los servicios de telefonía móvil, fija y acceso a internet, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva autorización. Así pues, la normativa comunitaria no impide que los Ayuntamientos exijan estas tasas tanto a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil (artículo 24.1.a TRLRHL) como a las que prestan servicio de telefonía fija y acceso a internet (artículo 24.1.c TRLRHL)

Se vuelve de esta forma a la situación en que se estaba cuando se dictó la sentencia de 16 de febrero de 2009 -recurso 5082/2005-, que confirmó la legalidad de la Ordenanza de Badalona en lo que se refiere a la aplicación de la tasa general a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil y en lo que respecta a la forma de cuantificar esta tasa. Mientras tanto, un buen número de Ayuntamientos no han podido durante este tiempo cobrar la tasa a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, como consecuencia del error interpretativo del TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, corregido en la sentencia que acaba de dictar.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Floating Forms, de László Moholy-Nagy.

Consecuencias de la falta de motivación en la valoración de las ofertas

La obligada motivación del acto administrativo cobra especial relevancia en aquellos casos en que el órgano administrativo se encuentra sometido a la discrecionalidad técnica en la toma de su decisión; en el ámbito de la contratación pública, es máximo exponente de la misma la valoración de las ofertas respecto de aquellos criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Es por ello que resulta de máxima relevancia, acotar los efectos que han de derivarse de una deficiente motivación del acto de valoración de las ofertas.

Al respecto, resulta ilustrativa la Resolución 390 2020, del TARC de la Junta de Andalucía -TARCJA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador frente a su exclusión del procedimiento, exclusión derivada de haber recibido una puntuación inferior al umbral eliminatorio establecido por el órgano de contratación en los criterios sujetos a juicio de valor: «materialmente discute su exclusión, basada en el informe técnico, por no alcanzar el umbral mínimo del 50% (22,5 puntos sobre 45 puntos), al haber obtenido una puntuación de 21,5 puntos.”

Esa resolución distingue dos supuestos: que la motivación sea inexistente, o meramente insuficiente, de tal forma que, mientras en el primer caso, considera que procede anular la licitación, en el segundo, opta por la retroacción del procedimiento al momento de valoración de las ofertas, para que se proceda a motivar adecuadamente las puntuaciones asignadas: «En definitiva, a la vista del informe técnico que sirve de base al acuerdo de exclusión de la mesa de contratación, no puede sostenerse ausencia de motivación, aunque sí que la motivación es insuficiente, por lo que procede la estimación del recurso. Por tanto, como ya ha sostenido este Tribunal en sus resoluciones (v.g. Resoluciones 205/2018, de 3 de julio y 156/2018, de 21 de mayo) y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g. Resolución 308/2017, de 31 de marzo), al no apreciarse ausencia sino insuficiencia de motivación y afectar este defecto al informe técnico, debe anularse el acto de exclusión con retroacción de las actuaciones al momento de la emisión de dicho informe, para que se proceda a justificar adecuada y suficientemente la valoración efectuada con respeto estricto de las puntuaciones ya asignadas, sin perjuicio de la eventual presentación de un recurso especial contra el acto de aprobación de la nueva justificación de la valoración.»

La Resolución 71 2020, del OARC del País Vasco, recuerda precisamente que la discrecionalidad técnica que asiste a los órganos encargados de la valoración de las ofertas, debe vigilarse especialmente en casos en que, como el anteriormente referido, se han establecido umbrales eliminatorios, que pueden suponer la exclusión del procedimiento de contratación en caso de no alcanzar una determinada puntuación: “En este caso concreto debe tenerse en cuenta, además, la circunstancia de que el criterio de adjudicación discutido es eliminatorio para todas las ofertas que no obtengan, al menos, 22,5 puntos de los 45 posibles que se pueden obtener en los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Dado que una puntuación inferior a esa cuantía supone la exclusión de la oferta sin que ni siquiera se valoren los criterios sujetos a fórmulas, la necesidad de que la discrecionalidad sea correctamente ejercida es especialmente importante, ya que el perjuicio derivado de una hipotética aplicación inadecuada en el criterio debatido no podría, en su caso, ser compensado por la puntuación otorgada en otros criterios, de modo que el licitador perjudicado pudiera incluso llegar a obtener finalmente el contrato.”

Un criterio similar al del órgano andaluz en caso de motivación insuficiente pero existente, parecen seguir tanto el OARC del País Vasco, por ejemplo en su Resolución 146 2020, como el Tribunal administrativo central de recursos contractuales -TACRC-, por ejemplo en su Resolución 1226/2020, o en su Resolución 1134/2019.

No comparto esta forma de proceder por parte de los TARC; si se conservan las puntuaciones, es más que probable que los vicios incurridos, también permanezcan; por ejemplo, en el primero de los casos citados, en que el licitador queda fuera del procedimiento a un solo punto de superar el umbral eliminatorio, será altamente probable que el órgano valorador ponga todo su empeño, a posteriori, en construir una motivación que probablemente faltó materialmente y no solo formalmente en el momento en que procedía, y que determinó la exclusión que el Tribunal se ha encargado de confirmar desde el momento en que, pese a estimar el recurso, ha dispuesto la conservación de puntuaciones.

Mucho más acertada parece la postura del Tribunal catalán de contratos del sector público -TCCSP-, que en su reciente Resolución 412/2020, considera, con cita en su propia doctrina, que la conservación de puntuaciones podrá tener lugar únicamente en aquellos casos en los que las deficiencias de motivación afecten a cuestiones muy puntuales dentro de la valoración: “Ciertamente, en alguna ocasión los tribunales han evitado la declaración de la nulidad de todo el procedimiento de licitación cuando se aprecian vicios en la motivación de la valoración de las ofertas por los criterios dependientes de un juicio de valor, con la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración para que se proceda a una nueva evaluación ajustada a derecho y con respeto estricto a las puntuaciones ya asignadas. Sin embargo, esto se ha reconducido, a los efectos que ahora interesa, a supuestos muy particulares en los que el déficit afectaba la motivación de aspectos puntuales de la valoración de las ofertas que imposibilitaban el cambio de puntuaciones (por todas, las resoluciones 259/2019, 196/2018, 44/2018 y 106/2017 de este Tribunal) y no, como sucede en este asunto, en la valoración de los criterios dependientes de juicios de valor donde una nueva valoración puede conllevar una nueva puntuación de estos criterios y la alteración de la puntuación total, y más aun teniendo en cuenta la pequeña diferencia de puntuación existente entre la oferta adjudicataria y la presentada por la recurrente, en segunda posición de la clasificación.”

En caso, sin embargo, de ausencia absoluta de motivación en la valoración efectuada, parece que sí existe unanimidad entre los TARC en cuanto a que procede en tal caso la anulación de la licitación -por todas, el TARCJA en su Resolución 321/2020: “En consecuencia, en el presente expediente, existe una ausencia de justificación técnica en las puntuaciones dadas, que supera el límite de la discrecionalidad técnica. No se trata de una mera motivación insuficiente que, por la vía de anular la adjudicación, permitiera al órgano evaluador completar sus argumentos sin alterar la esencia de los mismos, ni las puntuaciones asignadas; en el supuesto enjuiciado, no se encuentra motivación alguna de los aspectos evaluables en el criterio más allá de la somera mención a disponer o no de código de barras, cuando la voluntad del órgano de contratación plasmada en los pliegos ha sido valorar más extremos; y sin que resulte posible ahora construir ex novo, partiendo de unas puntuaciones preexistentes, el criterio técnico del órgano evaluador en la generalidad de los parámetros de evaluación del criterio…/…Este proceder inadecuado de la Administración no puede subsanarse ahora por la vía de motivar y explicitar el criterio técnico en aquellas puntuaciones donde se ha omitido pues, como ya se ha señalado, se estaría dando la posibilidad de construir a posteriori un razonamiento técnico a partir de unas puntuaciones preexistentes, cuando en todo caso el proceso lógico debe ser el inverso.”

Un tercer supuesto lo conformarían aquellos casos en que lo que se detectan son incoherencias en la valoración efectuada: el TACRC, en su Resolución 1178/2020,pese aapreciar tal circunstancia, opta sin embargo por la retroacción con conservación de las puntuaciones:“se observan incoherencias en la valoración. El recurrente toma como ejemplo una de las ofertas mejor valoradas (Nóvalo: 4,5/10) sobre la que literalmente se afirma que contiene: “errores muy graves de traducción que cambian el sentido de la frase”, traducción que recibe mayor puntuación que la de la recurrente (2,5/10) sobre la que se afirma que contiene “traducciones erróneas bastante graves”. Menos aún se entiende la escasa diferencia de puntuación entre Nóvalo: 4,5) y la mejor valorada (Englishpanish: 5/10) dados los errores muy graves que contiene la primera. Por último, tampoco se entiende la gran diferencia de puntuación entre Babylon Systems (1/10) y AB TRADUKTALIA (4/10) ante una identificación aparentemente homogénea en el tipo de errores encontrados…/…procede, por tanto, en aras de la salvaguarda de los principios de igualdad y transparencia de la contratación y garantizar el derecho de defensa del recurrente, anular la adjudicación, con retroacción de actuaciones al momento de efectuar la valoración de la traducción, para que por la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, se motive suficientemente el informe de valoración emitido (Documento no11 del expediente), sin posibilidad de alterar las puntuaciones inicialmente asignadas.”

Sin embargo, en un caso similar, el OARC del País Vasco, en su Resolución 119/2020, concluye que procede anular la licitación: “no queda justificada la razón por la que se otorga la misma puntuación a quien tiene un reproche en dicho subcriterio respecto del que obtiene un elogio en el mismo…/… la interdicción de la arbitrariedad y los principios de igualdad de trato y oferta económicamente más ventajosa, que impiden atribuir la misma puntuación a una oferta a la que se le han encontrado reparos frente a otra que no ha recibido tacha alguna o ha sido positivamente valorada …/… La estimación del motivo impugnatorio analizado en la letra b.2.1) de este fundamento jurídico noveno debiera conllevar, en principio, la retroacción de actuaciones para que se efectúe una nueva evaluación del criterio debatido; sin embargo, tal solución no es posible porque la valoración de las ofertas ya no podría realizarse con la separación de la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor y los sujetos a aplicación mediante fórmulas que exige el artículo 146.2 de la LCSP, por lo que debe cancelarse la licitación.” Me parece más acertada la postura del OARCE, pues parece complicado resolver incoherencias con la «orden» de no poder alterar las puntuaciones; el riesgo vuelve a ser el mismo: consolidar una valoración inadecuada mediante una motivación forzada, formulada a posteriori.

Como última mención, un cuarto supuesto: que se haya procedido a la valoración de las ofertas sin la documentación acreditativa exigida en el PCAP; el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 64 2019,considera que tal proceder supone rebasar los límites de la discrecionalidad técnica:“al no identificarse –en el informe de valoración transcrito– los dos vehículos que se tienen en cuenta para la evaluación sino que es en el informe a la completación del recurso cuando son identificados, ni contenerse en aquél los cálculos que sí se recogen en éste tendentes a obtener la superficie de la caja de carga), se haya producido sin soporte ni base documental suficiente pues, conforme al también extractado Anexo XI del PCAP, para la ponderación de cualquier criterio de los allí enumerados era precisa la «justificación con documentación acreditativa de cada uno de los puntos», regla que ha sido quebrantada en el presente supuesto. Así, este Tribunal concluye que ello además determina la vulneración de los principios de igualdad y de no discriminación, provocada por la actuación del órgano de contratación en la valoración técnica de las ofertas, al no ajustarse a los parámetros por él mismo fijados para la valoración de los criterios sujetos a evaluación previa, de ahí que proceda acoger este motivo de impugnación que esgrime la empresa recurrente.”Siendo el efecto que este Tribunal le atribuye, también, el de la anulación de la licitación.

En fin, la conclusión que podemos extraer es la de que no hay un criterio unánime por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales, respecto de las consecuencias que para una licitación en curso conlleva la falta, insuficiencia o incoherencia en la motivación de la valoración de las ofertas. Vemos que en muchas ocasiones se opta por respetar las puntuaciones asignadas, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de completar la motivación. En mi opinión esto supone un serio riesgo de fomentar comportamientos inadecuados, conducentes a defender a capa y espada lo hecho. Los tribunales no debieran habilitar esta «vía de en medio», consistente en admitir falta de motivación, estimando los recursos, pero conservando sin embargo las puntuaciones asignadas: o bien ha de considerarse suficiente, aunque sea escueta, la motivación efectuada, desestimando con ello el recurso interpuesto, o bien, en caso contrario, lo más respetuoso con los principios que informan la contratación pública, es la anulación de la licitación.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: War of Two Roses, de Max Ernst .

La expropiación de terrenos en beneficio de empresas promotoras de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable

Trataré en este artículo y en el siguiente una cuestión que me ha ocupado profesionalmente en los últimos tiempos: la de la obtención de terrenos rústicos para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación de electricidad de origen renovable. Esta actividad industrial vuelve a ser un buen negocio, a la vista de los proyectos en marcha y de las inversiones previstas. La transición hacia un nuevo modelo energético hace necesario, sin duda, grandes inversiones en fuentes de generación renovable de energía eléctrica. Día sí y día también aparecen en los medios de comunicación noticias relacionadas con el boyante negocio de las energías renovables y de las operaciones económicas que llevan a cabo las empresas que intervienen en el sector.

Los terrenos que por sus características tienen una aptitud especial para el aprovechamiento de recursos naturales como el viento o el sol, son codiciados por las empresas dedicadas a promover instalaciones de generación de origen renovable. Sólo algunos terrenos tienen las características adecuadas para servir de soporte a este tipo de actividad industrial; además de la aptitud física para el aprovechamiento de los recursos naturales como el viento o el sol, deben cumplir otros requisitos físicos y jurídicos: es aconsejable que estén próximos a las instalaciones de conexión a la red de distribución o transporte para poder evacuar la energía generada y, además, entrando ya en los requisitos jurídicos, deben ser aptos desde el punto de vista ambiental y urbanístico. Estas exigencias limitan la oferta de terrenos aptos para destinarlos a instalaciones de generación. De ahí que la obtención de terrenos aptos sea uno de los objetivos prioritarios de las empresas promotoras de las instalaciones de generación de energía renovable.

En éste, como en todos los negocios, las empresas se especializan para obtener valor añadido en alguna de las distintas fases de toda la cadena de valor. Así, han aparecido empresas especializadas en obtener valor añadido en la primera fase de la cadena; esto es, la que consiste en la obtención de permisos de conexión y acceso a las redes, en la obtención de los terrenos en los que localizar las instalaciones proyectadas, redacción de proyectos y en la obtención de las autorizaciones administrativas y licencias municipales. Conseguido todo esto, cuando el proyecto está ya listo para construir, suelen transmitir la sociedad constituida con este fin para que la nueva empresa ejecute y explote las instalaciones de generación renovables autorizadas.

Para obtener el mayor rendimiento en esta fase del negocio, es fundamental pagar la menor renta posible a los propietarios de los terrenos destinados a la ejecución de estas instalaciones.

Pues bien, tanto las empresas promotoras de las instalaciones de generación con fuentes renovables como las dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, se encuentran en una situación de privilegio respecto de los propietarios de éstos, aun cuando sean Administraciones públicas. Esta posición de privilegio la tienen porque pueden beneficiarse de la expropiación de los terrenos. Los artículos 54, 55 y 56 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), declaran de utilidad pública las instalaciones de generación a efectos expropiatorios, llevando implícita la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados e implicando la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (LEF) Así pues, las empresas promotoras de estas instalaciones de generación pueden solicitar la expropiación urgente de los terrenos aptos para la ejecución de estas instalaciones, lo que las sitúa en una posición de ventaja en la negociación de las condiciones económicas con los propietarios de los terrenos.

Son dos las cuestiones a las que quiero referirme en relación con lo que denomino el (buen) negocio de la expropiación en beneficio de estas empresas. En primer lugar, me planteo si una vez liberalizada la actividad de generación de electricidad, se puede seguir manteniendo la utilidad pública de estas instalaciones de generación a efectos expropiatorios; esta consideración hay que enmarcarla dentro de la problemática que plantean las expropiaciones con beneficiario privado, analizada en profundidad por la profesora Dolores Utrilla en su excelente libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”. En segundo lugar, y lo dejo para el artículo siguiente, trataré la cuestión, también problemática, del valor de los terrenos expropiados para destinarlos a la ejecución de instalaciones de generación renovable.

La primera cuestión que me planteo es si está justificado en este momento seguir manteniendo la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, como hace el artículo 54 LSE, a efectos de la expropiación urgente de los terrenos necesarios para ejecutar estas instalaciones. Es oportuno recordar que esta regulación trae causa de la Ley 10/1966, de 18 de marzo, de expropiación forzosa y sanciones en materia de instalaciones eléctricas. La declaración de utilidad pública y la expropiación de terrenos afectados por las instalaciones de generación, transporte y distribución, se justificaba en la consideración de la actividad de suministro eléctrico en su conjunto, incluyendo la generación, como un servicio público. 

Esta situación varía sustancialmente cuando se liberaliza el sector eléctrico; en particular, la actividad de generación. La liberalización de la actividad de generación y la aparición de nuevas fuentes de producción –energías renovables-, ha supuesto que cualquier persona o entidad puede producir electricidad para venderla o, en algunos casos, para consumo propio. Se tiende hacia un modelo de generación distribuida, caracterizado por la aparición de una multitud de instalaciones de generación de diferente dimensión, pertenecientes a distintas entidades, que convivirán con las instalaciones de autoconsumo. Este modelo está ya sustituyendo al modelo oligopólico de generación centralizada.

Así pues, la actividad de generación de electricidad se ha convertido en una actividad económica industrial privada como otra cualquiera, que puede ser libremente ejercida. A diferencia de las actividades de transporte y distribución, que siguen siendo actividades reguladas, ejercidas en régimen de monopolio.

La cuestión que debe plantearse es si las empresas privadas que pretenden ejercer esta actividad industrial para vender en los mercados la electricidad producida, con el objetivo de obtener la máxima rentabilidad en su propio beneficio, o las empresas dedicadas a obtener terrenos y autorizaciones para su posterior transmisión, pueden beneficiarse de una potestad como la expropiatoria. Es más, estas empresas pueden beneficiarse de la ocupación forzosa de “terrenos  de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio”, de acuerdo con lo previsto  en el artículo 56.2 LSE

 Como es sabido, el artículo 33, apartado 3, de la Constitución, establece como primera garantía de los propietarios ante el ejercicio de la potestad expropiatoria, la concurrencia de causa de utilidad pública o interés social; es decir, la concurrencia de “causa expropiandi”. En el nuevo contexto derivado del proceso de liberalización del sector eléctrico, es difícil seguir manteniendo la utilidad pública a efectos expropiatorios de las instalaciones eléctricas de generación. No es coherente liberalizar la actividad de generación y mantener la declaración de utilidad pública de todas las instalaciones dedicadas a esta actividad por parte de empresas privadas en su propio beneficio.

No está de más recordar que la utilidad pública como causa expropiandi incluye únicamente las expropiaciones en favor de Administraciones públicas o de empresas que tienen encomendadas la ejecución de obras pública o la gestión de servicios públicos y que, por tanto, están sometidas al control de la Administración. Cuando la expropiación se pretende realizar en beneficio de empresas privadas que ejercen libremente determinadas actividades en beneficio propio, la causa expropiandi viene determinada por el interés social que pueden tener estas actividades. El profesor García de Enterría en su libro titulado “Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, explica como una de las novedades de la LEF de 1954 fue la inclusión del “interés social” como causa expropinadi, junto con la “utilidad pública”. Esta ampliación de la causa expropiandi ha permitido entre otras cosas realizar en determinados casos expropiaciones en beneficio de particulares. Resultan también muy interesantes las consideraciones que hace al respecto la profesora Dolores Utrilla en su libro “Expropiación forzosa y beneficiario privado. Una reconstrucción sistemática”

Por tanto, para resolver la cuestión que aquí se plantea hay que partir de esta distinción de causas de expropiar –utilidad pública e interés social- y analizar las consecuencias del proceso de liberalización del sector eléctrico en lo que refiere a la expropiación para la ejecución de instalaciones vinculadas a las distintas actividades de este sector.

En el nuevo contexto derivado de la liberalización del sector eléctrico, el artículo 54 LSE debería interpretarse en el sentido de que la declaración genérica de utilidad pública que contiene este precepto, se refiere únicamente a las instalaciones destinadas a actividades reguladas – transporte y distribución-, ejercidas por empresas en régimen de monopolio. Las instalaciones para el ejercicio de las actividades liberalizadas, como es el caso de la generación, ejercidas por empresas privadas en su propio beneficio, deberían considerarse de interés social cuando concurran las circunstancias que demuestren la prevalencia de este interés sobre el interés privado de la empresa promotora.

Esta distinción a efectos expropiatorios entre la utilidad pública de las instalaciones destinadas a actividades reguladas del sector eléctrico y el interés social de las instalaciones destinadas a actividades liberalizadas, debería tener consecuencias en el alcance del control de la causa expropiandi. El artículo 55 LEF contempla la necesidad de un reconocimiento concreto de la causa expropiandi en cada caso; es decir, no basta con la declaración abstracta ex lege que se hace en el artículo 54 LEF, sino que es necesario una declaración concreta de la causa expropiandi mediante acto administrativo.

Pues bien, el alcance del control de la causa expropiandi en el momento de la declaración concreta por parte de los órganos estatales o autonómicos competentes, y el posterior control jurisdiccional, debería ser distinto según se solicite el reconocimiento de la utilidad pública de instalaciones destinadas a actividades reguladas o del interés social de instalaciones de actividades liberalizadas, como las de generación.

El control de la causa expropiandi basada en la utilidad pública de las instalaciones vinculadas a actividades reguladas  debe tener un alcance limitado. En estos casos, la transmisión forzosa de bienes y derechos lo es en beneficio de empresas que ejercen en régimen de monopolio natural las actividades reguladas de transporte y distribución, por las que reciben un precio regulado. Se podrá cuestionar la necesidad de ocupar determinados bienes pero no la utilidad pública de estas instalaciones, parte de las cuales, las de transporte, tienen que estar recogidas en los instrumentos de planificación de carácter vinculante.

Por el contrario, el control de la causa expropiandi debería intensificarse si se solicita el reconocimiento concreto del interés social de una instalación de generación. En cada caso habrá que ponderar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si en la ejecución de una instalación de generación prevalece el interés social sobre el interés meramente privado de la empresa promotora. Ha de tenerse en cuenta que la expropiación modifica en estos casos las relaciones jurídicas privadas, forzando el tráfico de bienes o derechos patrimoniales entre particulares en beneficio de unos y en perjuicio de otros, dando lugar a “expropiaciones privadas”. La consecuencia es que se  favorece el derecho de propiedad de las empresas promotoras de estas instalaciones frente a los propietarios de los terrenos, estableciendo prioridades o rangos entre estos derechos. Y ello aun cuando los terrenos pertenezcan a alguna Administración pública, ya sean de naturaleza demanial, patrimonial o comunal.

En estas situaciones, para evitar el riesgo de captura de las Administraciones expropiantes por las empresas promotoras de instalaciones de generación o, lo que es peor, por las empresas dedicadas a la gestión de autorizaciones y a la obtención de terrenos, es necesario que se intensifique el control de la “causa expropiandi”, comprobando en cada caso que efectivamente concurre un interés social que prevalece sobre el interés de los promotores de estas instalaciones de generación. La intensificación de este control de prevalencia es especialmente necesaria cuando resulten afectados bienes de Administraciones públicas; en particular de Municipios.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Composition with Blue and Black, de William Scott

Consecuencias de no especificar en el pliego los criterios de solvencia exigibles a empresas de nueva creación

Nos ocupamos de la cuestión de la acreditación de la solvencia técnica y profesional exigible a las empresas de nueva creación en este artículo. Volvemos a hacerlo ahora con motivo de una reciente Resolución del OARC –Resolución 126/2020-, que estima el recurso interpuesto frente a la adjudicación a una empresa de nueva creación de un contrato no sujeto a regulación armonizada. La resolución estimatoria se fundamenta en que la entidad adjudicataria no reunía la solvencia exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Interesa destacar que el pliego exigía la acreditación de la solvencia profesional mediante una relación de los servicios o trabajos realizados, sin especificar criterios de solvencia alternativos al de la experiencia profesional para las empresas de nueva creación.

La cuestión que se suscita es qué sucede cuando el pliego de cláusulas administrativas de un contrato no sujeto a regulación armonizada, incumpliendo lo establecido en la LCSP, exige como criterio de solvencia la experiencia profesional y no establece criterios específicos para empresas de nueva creación, a pesar de lo cual una de las empresas licitadoras de nueva creación, que a la postre resulta adjudicataria, acredita su solvencia por otros medios de los contemplados en la LCSP.

Como ya se ha dicho, en el caso que no ocupa el órgano de contratación incumplió la obligación legal de establecer en el pliego criterios específicos de solvencia técnica o profesional para empresas de nueva creación. A pesar de ello, se adjudicó el contrato a un nuevo empresario que, siendo el licitador mejor clasificado, presentó la documentación que consideró conveniente para acreditar su solvencia técnica. Frente a esta decisión la entidad recurrente alega en el recurso especial que: “la adjudicación del contrato se ha realizado a una persona física que presenta como acreditación del cumplimiento de la solvencia económica y profesional documentación distinta a la que el propio Ayuntamiento exige en los pliegos, lo que supone un agravio respecto del resto de licitadores.”

El órgano de contratación justifica su decisión señalando que “el adjudicatario la realiza a través de la opción prevista en el artículo 90 e) de la LCSP debido a que es una empresa de nueva creación, y no corresponde a la administración denegar esa posibilidad porque ni la memoria justificativa ni el pliego no la recojan.”. Es decir, para el órgano de contratación el que los pliegos de cláusulas administrativas no establezcan criterios específicos de solvencia para las empresas nueva creación, no impide que si licita alguna de éstas pueda acreditar su solvencia a través de otros medios contemplados en la LCSP

El Tribunal, sin embargo, considera que procede la exclusión del licitador por no reunir la solvencia fijada en el pliego, al ser éste firme y consentido: “el poder adjudicador no ha incluido un medio de acreditación de la solvencia técnica alternativo a la relación de servicios prestados, como pide el artículo 90.4 de la LCSP. Consecuentemente, y dado que los pliegos del contrato rigen el procedimiento de adjudicación por no haber sido impugnados en tiempo y forma, vinculando al poder adjudicador y a los licitadores, no cabe aceptar un medio de acreditación diferente del fijado en ellos, como el certificado de profesionalidad presentado por el adjudicatario.”

Razona a continuación que no cabe dejar a elección del licitador la forma de acreditación de su solvencia: “No cabe aceptar que, a falta de mención del artículo 90.4 de la LCSP en los pliegos, que las empresas de nueva creación puedan, sin embargo, acreditar su solvencia técnica o profesional por cualquiera de los medios establecidos en las letras b) a i) del artículo 90.1 de la LCSP que elijan; dicha elección de un medio alternativo corresponde al órgano de contratación que, como ya se ha dicho, debió establecerla en el anuncio de licitación y los pliegos. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 90.4 supone una “discriminación positiva” para estos operadores económicos que les exime de presentar cierta documentación acreditativa, pero no de satisfacer un umbral mínimo de capacidad técnica equivalente al marcado en los pliegos con carácter general y acreditable por la relación de servicios prestados, y que también debió señalar el poder adjudicador en las bases de la licitación. A juicio de este Órgano, entender lo contrario sería tanto como dejar en manos del licitador no solo la forma de acreditar la solvencia, sino también la determinación de los requisitos mínimos, lo que es contrario a los principios generales del artículo 1.1 de la LCSP (en particular, al de igualdad de trato) y supondría extender indebidamente el alcance del régimen excepcional establecido en el artículo 90.4 de la LCSP.”

La interpretación que hace el OARC penaliza a la empresa de nueva creación que resultó adjudicataria del contrato, al excluirla de la licitación por no acreditar experiencia profesional, siendo que la LCSP establece taxativamente que no es exigible a estas empresas como requisito de solvencia la acreditación de los servicios prestados. Puede aceptarse el argumento del Tribunal según el cual no puede dejarse en manos de licitador los requisitos mínimos de solvencia y la forma de acreditarla. Pero es discutible que la solución adecuada sea la de excluir de la licitación a la empresa de nueva creación y retrotraer el procedimiento.

Como hemos mantenido en algún artículo anterior –aquí-, consideramos que en casos como éste los tribunales administrativos de contratación deberían anular los pliegos por incumplir manifiestamente lo establecido en la LCSP. Una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, en coherencia con lo establecido en el artículo 119.3 LPAC y en el artículo 65.2 LJCA, habilitaría a los tribunales administrativos de contratación a introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas. De manera que estos tribunales podrían anular pliegos con ocasión de recursos contra los actos de aplicación, si se constata que los pliegos infringen manifiestamente la Ley. Esta interpretación permitiría a los tribunales administrativos de contratación anular pliegos no impugnados indirectamente, porque, como en el caso que nos ocupa, no ha sido posible, siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

En el caso resuelto por el OARC, el hecho de que el pliego no especificase los criterios de solvencia aplicables a las empresas de nueva creación, además de incumplir manifiestamente la LCSP, provoca confusión en estas empresas interesadas en licitar, con escasa o nula experiencia en licitaciones públicas. La confusión provocada hubiese sido probablemente motivo suficiente para admitir una impugnación indirecta contra el pliego por alguna empresa de nueva creación excluida de la licitación al no acreditar la solvencia exigida mediante experiencia profesional. No es lógico que el Tribunal pueda anular el pliego impugnado indirectamente y no pueda hacerlo cuando no se ha interpuesto recurso indirecto por haber resultado adjudicataria la empresa de nueva creación que habría estado en disposición de hacerlo.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración, Composición sin objeto nº 65, de Aleksandr Ródchenko.

La contaminación provocada por el carácter público de los criterios de adjudicación evaluables automáticamente

Hace unas semanas el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón -TACPA-, publicaba su Acuerdo 59/2020, de 7 de agosto, resolviendo el recurso especial interpuesto frente a la adjudicación del contrato de servicios de defensa jurídica del Ayuntamiento de Huesca ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El recurso interpuesto por uno de los licitadores de los tres que concurrieron al procedimiento, se fundamentó en la contaminación provocada por los otros dos licitadores, al incluir en sus respectivas memorias de gestión del servicio -criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor-, información sobre los años de experiencia en el ejercicio de la abogacía de los integrantes de los equipos de trabajo -criterio evaluable mediante fórmula. El Tribunal comprueba que, efectivamente, dicha información se desvela en las propuestas de dos de los licitadores, por lo que considera un hecho incontrovertido la concurrencia de contaminación.

Lo que nos resulta interesante de este Acuerdo son las consideraciones que efectúa el Tribunal respecto de las alegaciones con las que el Ayuntamiento de Huesca se defiende ante recurso especial interpuesto. Aduce el Ayuntamiento en su defensa que el criterio anticipado por dichos licitadores tiene carácter público, accesible a través de la web del colegio de abogados, y accesible también, a través de varias páginas web jurídicas.

Sin embargo, para el TACPA, si se admitiera que un criterio de adjudicación objetivo establecido en el pliego tiene carácter público, habría que considerar que concurre una infracción no subsanable de las normas que rigen la licitación, lo que determinaría la obligación por parte del órgano de contratación de desistir del procedimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector público -LCSP-: “si son “públicos” los datos que deben figurar en el Sobre “Tres” de las licitadoras, esto es, si son de general conocimiento, ello conlleva una quiebra absoluta del principio del secreto de las proposiciones, en tanto que si en una licitación son públicos los datos de las ofertas que conciernen a algún criterio automático y por tanto los mismos son conocidos, decae el secreto exigible en todo caso a las ofertas, y ello supondría que el PCAP adolecía de una infracción no subsanable, determinante de nulidad, de manera que el citado órgano gestor debería- claro está, defendiendo su argumento- haber desistido del procedimiento, ex artículo 152 de la LCSP

En cualquier caso, entiende producida la contaminación de sobres sin que sea óbice el carácter público de la información desvelada: “el hecho de conocer en el Sobre “Dos” la fecha la colegiación de dos abogados – 1985 y 2006- determina que al ser susceptible de valoración en el Sobre “Tres”, según el criterio que figura en el PCAP, (mayor experiencia en los términos anteriormente transcritos), los miembros de la Mesa de contratación conozcan los puntos que el Sobre “Tres” se le atribuirían por este aspecto (15 puntos)…)… la objetividad e imparcialidad del órgano de contratación ha podido ser puesta en compromiso al conocer con carácter previo a la valoración de los criterios automáticos – y sin que el pretendido carácter de público enerve- el resultado que se obtendría en uno de ellos, por lo que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCSP.»

Ello lleva al TACPA a estimar el recurso interpuesto, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de que se proceda a la exclusión de los dos licitadores que anticiparon dicha información: «procede estimar la pretensión de la actora, y anular la adjudicación efectuada, retrotrayendo las actuaciones al momento de valoración de los Sobres “Dos”, excluyendo de la licitación, la Mesa de Contratación, a los licitadores que hayan incumplido con el deber del secreto de las proposiciones, ordenando así mismo continuar con la tramitación del expediente contractual, conservando, por el principio de economía procedimental los actos que sean conformes a Derecho, sin que, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el presente caso,- en el que únicamente la recurrente ha actuado conforme a las exigencias de los pliegos sin adelantar información concerniente al Sobre “Tres”-, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad se vean comprometidos respecto de las actuaciones relativas a la apertura y ponderación del contenido del Sobre “Tres”.«

Las consideraciones de carácter general que hace el TACPA sobre el carácter público de los criterios de adjudicación objetivos son razonables; efectivamente, el que una información valorable automáticamente sea pública implica en cierto modo la ruptura del secreto de las proposiciones y puede provocar contaminación a la hora de valorar los criterios sujetos a juicio de valor. Sin embargo, se echa en falta que el Tribunal, ante las alegaciones que hace el órgano de contratación, no se haya pronunciado acerca de si la experiencia profesional tiene o no carácter público. Es decir, si la posibilidad de acceder a información sobre la experiencia profesional de los miembros integrantes de los equipos de trabajo, a través de la web del colegio de abogados, y de otras páginas web jurídicas, hace que este criterio tenga carácter público. Porque si el Tribunal hubiese llegado a la conclusión de que la experiencia profesional como criterio de adjudicación tiene carácter público, considerando que se trata de una infracción insubsanable de las normas que rigen la contratación, debiera haberla anulado la licitación. Hemos defendido en un artículo anterior –aquí– que los tribunales administrativos de contratación pueden anular pliegos no impugnados indirectamente siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

El Acuerdo objeto de este comentario abre un interesante debate acerca de hasta qué punto el carácter público de la información utilizada para establecer criterios de adjudicación objetivos tiene naturaleza invalidante. Así cabe plantearse qué es lo que se debe considerar como de público conocimiento: ¿aquello accesible a través de internet, o debemos presumir la rectitud de los miembros de la mesa o del funcionario encargado de la valoración de las ofertas, de forma que no debamos entender que la información deba considerarse pública si no es notoria y solamente puede llegar a conocerse buscándola? Son preguntas que nos hacemos porque si se generalizase esta interpretación, y considerando el nivel de información accesible a través de Internet hoy día, prácticamente desaparecería la posibilidad de valorar como criterio evaluable automáticamente la experiencia profesional, si se presume que el carácter de las personas que componen el equipo de trabajo pueda ser más o menos público, por figurar sus años de experiencia en algún lugar de Internet o de las múltiples redes personales y profesionales que existen.

En definitiva, un debate interesante, muy distinto a los que venimos manteniendo respecto de las consecuencias de la contaminación: cuándo debemos considerar público un dato, y cuáles son las consecuencias de ese carácter público, si conforma un criterio de adjudicación matemático: ¿debe desistir el órgano de contratación por haber concurrido una infracción insubsanable de los principios y normas contractuales, o en caso de no hacerlo, debe el órgano administrativo de recursos contractuales que conozca del asunto, anular la licitación por infracción insubsanable de las normas que rigen la licitación?

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Cocktail Drinker, por Max Ernst

La problemática exigencia de documentos a los licitadores en el pliego de prescripciones técnicas

Hemos leído recientemente varias resoluciones de órganos administrativos de recursos contractuales, relativas a una recurrente y conflictiva cuestión como es la de la exigencia en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) de la documentación a presentar por el licitador. Es sabido que corresponde al pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establecer la forma y contenido de las proposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 67.2 h) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las AAPP, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP). Por otra parte, el artículo 68.3 de este Reglamento, al regular el contenido del PPT, dispone que “En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”. En consecuencia, se incumplen estos preceptos en aquellos casos en que es el PPT el que determinada la documentación a presentar por el licitador.  Para el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TAPCA), “vulnerar el mandato del artículo 68.3 RGLCAP, en cuanto a la prohibición de que los PPT contengan declaraciones o cláusulas que deben figurar en el PCAP, supone la nulidad de los pliegos.” Acuerdo 85/2015-.

No existe acuerdo por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales acerca de las consecuencias jurídicas derivadas de este incumplimiento, cuando el pliego de prescripciones técnicas no ha sido impugnado directamente.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) considera en su Resolución 675/2020, que no cabe excluir una oferta por falta de aportación de un documento exigido en el PPT, pues tal documento debe entenderse que no forma parte de la oferta : La prescripción 3 del PPT establece su presentación -en referencia a un Plan de tareas y personal- como un requisito sin el cual no se acepta la oferta, y determina su contenido. Ahora bien, dicho plan es ajeno a los criterios de adjudicación que se recogen en la cláusula 6 del PCAP, todos ellos de valoración automática o mediante fórmula…/…Respecto de todos estos extremos la valoración de las ofertas es agregada, sin que sea alterada por la distribución de trabajo y medios contenida en la planificación de tareas exigida por el PPT…/… De otra parte, de acuerdo con la cláusula 7 del PCAP que regula la presentación de proposiciones y documentación administrativa, no contiene entre los documentos que conforman la oferta de la planificación sobre las tareas a realizar en cada inmueble y el personal asignado, como tampoco lo hace el Anexo II del PCAP, referido a la proposición de criterios evaluables de forma automática”

Concluye el TACRC que “la planificación sobre las tareas a realizar en cada inmueble y el personal asignado debe reputarse un documento complementario a la oferta pero no la oferta .../…la oferta se ajusta al PCAP, que es el documento que determina lo que debe integrar la proposición, no el PPT, por lo que en modo alguno cabe rechazar la oferta por defectos en la planificación aportada, siendo subsanable sus defectos y admisible el detalle o desglose exigido, pues en nada afecta a la oferta, ni la modifica ni atribuye ventaja alguna al licitador.”; en definitiva, entiende el Tribunal que, al regularse la exigencia de tal documentación en el PPT y no en el PCAP, unido al hecho de que el documento exigido no afecte en modo alguno a la valoración de las ofertas, su falta de presentación no puede ser sancionada con la exclusión.

El órgano administrativo de recursos contractuales del País Vasco -OARC-, en su Resolución 67/2020, resuelve un caso muy similar llegando a igual conclusión; mantiene que la discrepancia entre ambos pliegos debe resolverse necesariamente a favor del que por ley está destinado a regular la forma y contenido de las proposiciones, no procediendo trasladar al licitador las consecuencias de un proceder incorrecto desde el órgano de contratación: “la solicitud de incluir la documentación acreditativa de la condición de representante autorizado se encuentra en el PPT y no en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). Al respecto este Órgano ha reiterado en numerosas ocasiones (ver, por ejemplo, la Resolución 156/2019), que el PPT no es el documento contractual en el que debe figurar el contenido necesario de la documentación que debe presentar el licitador, función que corresponde al PCAP, según establece el artículo 67.2 h) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). …/…según una reiterada doctrina de este Órgano, el principio de transparencia (artículo 1 de la LCSP) impide que esta discrepancia entre ambos pliegos, imputable exclusivamente al poder adjudicador que los ha elaborado y que además parte de una ubicación sistemática errónea de su contenido, pueda conllevar la exclusión automática del licitador

Una interpretación distinta mantiene el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TACRCJA), que en su Resolución 252/2020, si bien aborda un caso más complejo que los anteriores, pues la documentación requerida en este caso a través del PPT consistía en un cuadro de precios adicionales, no valorables pero hipotéticamente utilizables en caso de que durante la vida del contrato se supere el 10% de incremento a cargo del adjudicatario, considera que el adjudicatario, al que se le había «perdonado» dicha omisión, debió ser excluido: «VODAFONE no ha especificado en su proposición los precios y costes mencionados en los citados apartados del PPT, siendo también incuestionable que dichos precios no se mencionan en el PCAP ni al regular la oferta económica y su fórmula de valoración como criterio de adjudicación, ni al describir el contenido de la oferta técnica y el resto de criterios evaluables. ORANGE sostiene, en síntesis, que los precios y costes exigidos en el PPT forman parte del contenido de la oferta económica y que su ausencia en la proposición de VODAFONE determina la exclusión de esta; mientras que el órgano de contratación y la adjudicataria esgrimen que, en la discrepancia entre el PCAP y el PPT, debe prevalecer lo dispuesto en el PCAP que no se refiere a tales precios como parte de la oferta, no siendo los mismos evaluables con arreglo a los criterios de adjudicación

El TARCJA, sin embargo, concluye que “no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la validez de tales previsiones del PPT, que se entienden firmes y consentidas al haber sido aceptadas por los licitadores al presentar sus ofertas y no constar que hayan sido impugnadas, razón por la que su contenido es vinculante y obliga tanto al órgano de contratación redactor de las mismas, como a los licitadores que han presentado oferta en el procedimiento. Así las cosas, el hecho de que el PCAP no establezca ninguna previsión sobre aquellos costes no resta fuerza obligatoria al contenido de los apartados del PPT; contenido que, además, no resulta contradictorio con el del PCAP, sino que vendría a complementarlo. Ciertamente la oferta económica objeto de valoración conforme a los criterios de adjudicación del PCAP no toma en consideración esos costes, pero ello no es óbice a que los mismos deban reflejarse en la proposición presentada, pues los términos del PPT son claros en cuanto a su exigencia.” De forma que estima el recurso, anula la adjudicación y ordena la retroacción de actuaciones a efectos de que se proceda a su exclusión  y a una nueva adjudicación a favor de quien proceda, rechazando asimismo la posibilidad de aclaración de oferta pues quedaría a elección del licitador, sabiéndose adjudicatario, fijar los precios adicionales que tuviese por convenientes, aunque estos no fueran objeto de valoración, lo que supondría ciertamente completar su oferta a posteriori.

No es lógico excluir a un licitador que, llevado a la confusión por los pliegos, no presentó un documento exigido inadecuadamente en el PPT. La cuestión que se plantea es si el Tribunal debiera haber anulado los pliegos una vez comprobado que la regulación que hacen de la forma y contenido de las proposiciones contradice lo establecido en los artículos citados del RGLCAP.

Es cierto que en este caso no hay una impugnación indirecta de los pliegos; difícilmente podía haberla porque uno de los licitadores a los que esta regulación provocó confusión resultó ser adjudicatario. Sin embargo, si el licitador que no presentó la documentación exigida ilegalmente por el PPT hubiese sido excluido por el órgano de contratación, muy probablemente habría impugnado indirectamente los pliegos con fundamento en la consolidada doctrina que permite impugnar indirectamente los pliegos, recogida en la reciente Resolución del OARC 124/2020, de 24 de septiembre. Como se ha dicho, concurrirían en este caso los presupuestos exigidos para que el licitador excluido impugnase indirectamente los pliegos, permitiendo al Tribunal la anulación de éstos.

Así las cosas, e insistiendo en la cuestión planteada, cabe preguntarse si el Tribunal podría haber anulado los pliegos, aun cuando no habían sido impugnados indirectamente. Hay que reconocer que el apartado 2 del artículo 57 LCSP configura de forma mucho más estricta el principio de congruencia en la resolución de los recursos especiales, a como lo hace el apartado 3 del artículo 119 LPAC al regular la resolución de los recursos administrativos. Mientras que el artículo 119.3 LPAC permite al órgano administrativo competente para resolver los recursos decidir sobre todas las cuestiones derivadas del procedimiento, aunque no hayan sido alegadas por los interesados, previo trámite de audiencia, el artículo 57.2 no contempla esta posibilidad. Cabe recordar que también el artículo 65.2 LJCA reconoce a los órganos jurisdiccionales la facultad de introducir motivos relevantes para el fallo, distintos de los alegados por las partes, debiendo ponerlos en conocimiento de éstas y dándoles trámite de audiencia.

Por tanto, habría que considerar, haciendo una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, que también los tribunales administrativos de contratación pueden, al igual que los órganos administrativos y jurisdiccionales, introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas. Esta interpretación permitiría a los tribunales administrativos de contratación anular pliegos no impugnados indirectamente, porque, como en el caso que nos ocupa, no ha sido posible, siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Leuk 5, de László Moholy-Nagy

Acceso a la información pública en expedientes urbanísticos

La legislación en materia de urbanismo se ha caracterizado por garantizar la participación de  los ciudadanos en el ejercicio la actividad urbanística, considerada como una función pública. El grado de participación varía, como es lógico, en función de la actuación que se lleve a cabo: planeamiento, gestión, intervención en la edificación o uso de suelo o disciplina urbanística. Los medios para garantizar esta participación son el trámite de información pública en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión y la acción pública. Por tanto, puede afirmarse que la legislación urbanística ha regulado con bastante amplitud el acceso de los ciudadanos a la información pública obrante en los distintos expedientes urbanísticos.

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), que vino a configurar el derecho de acceso a la información pública, impuso unos límites que hasta entonces apenas habían sido tenidos en cuenta para limitar el acceso a la información en materia de urbanismo. Conviene recordar que esta Ley es de aplicación supletoria respecto de aquellas materias, como el urbanismo, que tienen un régimen jurídico específico de acceso a la información (DA primera 2 LTAIBG)

Así pues, la coexistencia del régimen específico de acceso a la información pública en materia de urbanismo, contenido en la legislación urbanística, y del régimen general establecido en la LTAIBG, ha suscitado dudas acerca de en qué casos y con qué límites pueden acceder los ciudadanos a la información pública contenida en los distintos expedientes tramitados en materia de urbanismo.

El Consejo de Transparencia de Aragón (CTAR) acaba de emitir un clarificador informe – Informe CTAR 5/2020, de 19 de octubre-, que resuelve muchas de las dudas planteadas sobre el acceso a la información pública obrante en los expedientes urbanísticos.  Este informe se emite a solicitud de un pequeño Municipio ante la difícil tesitura en la que se encuentra: se le solicita al Ayuntamiento “Copia de las actas de inspección y de los informes técnicos y jurídicos de los expedientes urbanísticos incoados desde 13 de enero de 2010, junto con la resolución administrativa que finaliza cada expediente”; al tiempo que lo vecinos afectados, enterados de la solicitud, le manifiestan al Ayuntamiento su total oposición a que se faciliten datos de cualquier expediente urbanístico que les afecte. El CTAR aprovecha la ocasión y analiza con detalle el régimen aplicable al acceso a la información pública de expedientes de urbanismo, aclarando muchas de las dudas planteadas sobre esta cuestión. Este informe sienta unas pautas interpretativas que convendrá tener en cuenta para resolver las solicitudes de acceso a información pública de expedientes urbanísticos en procedimientos de intervención en la edificación y uso del suelo y de disciplina urbanística. Veamos las conclusiones a las que se llega.

 1  – La primera conclusión es que los documentos que integran los expedientes en los procedimientos urbanísticos –actas de inspección, informes técnicos y jurídicos y resoluciones- tienen el carácter de información pública a los efectos de la legislación en materia de transparencia.

2 – Se deja claro en el informe que es de aplicación a las solicitudes de acceso a expedientes de urbanismo, los límites establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013.

3 – El acceso a la información pública contenida en procedimientos sancionadores urbanísticos, cuando los afectados sean personas físicas, al incluir datos personales, solo puede autorizarse en los tres supuestos previstos en el artículo 15.1 in fine: cuando dichos procedimientos prevean una amonestación pública como sanción accesoria; cuando lo permita una norma con rango de ley y cuando exista consentimiento expreso de los afectados.

La amonestación pública es una medida accesoria de carácter sancionar que permite dar publicidad a las sanciones impuestas.  Algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo (Cantabria, Principado de Asturias o Galicia), no todas, contemplan dar publicidad a las sanciones impuestas en materia de urbanismo.

4 – Se plantea y se resuelve en el informe la interesante y discutida cuestión de si el reconocimiento legal de la acción pública en el ámbito urbanístico, implica reconocer el acceso a expedientes sancionadores sin necesidad de contar con el consentimiento del afectado. El CTAR, siguiendo la interpretación mantenida por el TS en alguna sentencia y por algunos Tribunales Superiores de Justicia, se decanta por rechazar que el ejercicio de la acción pública permita acceder a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, si afectan a personas físicas. El argumento que se utiliza es el de la falta de legitimación de los denunciantes de infracciones urbanísticas para impugnar la resoluciones de archivo o las sanciones impuestas. Es decir, el CTAR considera que si la acción pública no da legitimidad para recurrir sanciones impuestas en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, tampoco habilitaría para obtener la información obrante en estos procedimientos. A mi entender, se mezclan dos cuestiones distintas; la del acceso a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo que afectan a personas físicas, al incluir datos personales; y la de la legitimación del denunciante de una infracción urbanística para impugnar la resolución de archivo o la sanción impuesta.

En cualquier caso, esta limitación, como se ha dicho, no es aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra personas jurídicas.

Tampoco es aplicable la limitación si el acceso a los procedimientos sancionadores se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas (artículo 15.4 Ley 19/2013) Se advierte en el informe que en muchos casos, la simple ocultación de los datos personales no impedirá despersonalizar el resto de datos contenidos en aquellos, siendo esto evidente en aquellos supuestos en los que el solicitante de la información pública identifique en su petición al infractor.

5 – El acceso a al resto de expedientes urbanísticos de naturaleza no sancionadora no requiere el consentimiento expreso del afectado. El CTAR considera que para el acceso a todos estos expedientes de naturaleza no sancionadora “… no se precisa el consentimiento expreso del afectado, por encontrarse el acceso amparado en una norma con rango de ley (la que reconoce la acción pública en el ámbito urbanístico)”. De acuerdo con lo establecido en el artículo 15 Ley 19/2013, el acceso a estos expedientes urbanísticos no sancionadores no requiere el consentimiento expreso del afectado porque no contienen datos personales especialmente protegidos. No es, por tanto, como dice el informe de la CTAE, el reconocimiento legal de la acción pública en esta materia la que permite el acceso a la información pública de estos expedientes, sin necesidad de consentimiento expreso.

Otra cosa es que el reconocimiento de la acción pública en materia de urbanismo pueda ser determinante en la ponderación entre  el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, a que se refiere el apartado 3 del artículo 15 LTAIBG. Conviene recordar que cuando la información solicitada no contiene datos especialmente protegidos, como es el caso de los expedientes urbanísticos no sancionadores, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación de los referidos intereses y derechos. Es, pues, en el momento de la ponderación en el que operará la acción pública en materia de urbanismo.

6 – Recuerda el informe de la CTAR que es irrelevante a los efectos del derecho de acceso a la información pública, que la información solicitada forme parte de un procedimiento abierto o de uno concluido. Cualquiera puede acceder a la información pública obrante en un expediente urbanístico aunque esté en tramitación, en las condiciones señaladas. Ahora bien, si quien solicita la información tiene la condición de este interesado en el procedimiento en tramitación, se le aplicará lo establecido en la Ley 39/2015, en cuyo artículo 53 se reconocen los derechos de los interesados en los procedimientos administrativos.

7 – Se le plantea también al CTAR otra interesante  cuestión como es la de la utilización que puede darse a la información facilitada. A mi entender, esta es una cuestión queexcede de lo que es propiamente él ámbito de la transparencia y el acceso a la información pública. La legislación en materia de transparencia no impone límites a la utilización que se dé a la información obtenida. Estos límites vienen establecidos en otras leyes, como la de protección de datos, protección de la propiedad industrial o intelectual o en la legislación civil o penal que protege el derecho al honor o a la propia imagen. El destinatario de la información se responsabilizará de la utilización que haga de ella.

No obstante, el CTAR considera que de la legislación de transparencia pueden deducirse algunos límites a la utilización de la información obtenida en el ejercicio del derecho de acceso. En particular, se hace referencia al artículo 34 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación, que establece que quienes accedan a la información pública en aplicación de lo dispuesto en la presente ley deberán “a) Ejercer su derecho con respeto a los principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho”. El CTAR interpreta “… que la buena fe exigida tanto en el uso de la información obtenida como resultado de la publicidad activa, como en el ejercicio del derecho de acceso, es extensible también a la utilización posterior de la información. Ello, en buena lógica, implica que la información no deba utilizarse, como plantea la solicitud de informe, por ejemplo, con ánimo de desacreditar al personal técnico que elabora los informes urbanísticos, al margen de que tal conducta podría ser constitutiva de algún ilícito penal o administrativo”.

Por otra parte, el CTAR considera que no se puede difundir libremente la información obtenida cuando el acceso a la información pueda ocasionar un perjuicio a alguno de los límites contenidos en los artículos 14 y 15, y, a pesar de ello, se conceda el acceso después de un juicio ponderado en que se hayan tenido especialmente en cuenta las circunstancias subjetivas de quien solicite el acceso, la finalidad pretendida o las garantías de reserva que se ofrezcan.

Por último, se recuerda,  como es lógico, que los datos personales obtenidos sólo podrán utilizarse en las condiciones establecidas en la legislación de protección de datos.

En fin, resulta recomendable la lectura de este informe del CTAR, que clarifica algunas dudas sobre el acceso a la información pública obrantes en expedientes urbanísticos y la utilización que puede hacerse de ésta.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Lepanto, parte XII, de Cy Twombly

La valoración de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT no vincula la liquidación de la tasa de licencia urbanística

No hace mucho dediqué un artículo (aquí) a comentar una sentencia del TS – STS 773/2020-, que concluía que las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria tienen un valor probatorio limitado, cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias. En este caso se trataba de un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades, utilizada por una empresa para desvirtuar la valoración de unos inmuebles realizada por un Ayuntamiento, a los efectos de liquidar el canon urbanístico devengado por la ejecución de una instalación fotovoltaica.  Consideró el Tribunal que el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimientos”, añadiendo  que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

El Tribunal Supremo –STS 3278/2020, de 15 de octubre– acaba de pronunciarse sobre una cuestión parecida, aunque no idéntica,  en la que se ha planteado si un acta con acuerdo formalizada por la AET con posterioridad a la liquidación de una tasa de licencia urbanística, vincula al Ayuntamiento gestor del tributo. Se trata de la valoración de la misma instalación fotovoltaica a la que se refería la sentencia del TS 773/2020, pero a los efectos de la liquidación de la tasa de licencia. La sentencia que aquí se comenta, de la que es ponente el magistrado Francisco José Navarro Sanchís, llega a la misma conclusión que la STS 773/2020, pero introduce apreciaciones y matizaciones de interés, con algún reproche a la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Extremadura.

El rechazo al carácter vinculante del acta en acuerdo formalizada por la AEAT, en lo que respecta a la valoración de la instalación fotovoltaica a efectos de liquidar la tasa, se fundamenta también en esta sentencia en la naturaleza del acta. Se argumenta que las actas en acuerdo “… permiten alcanzar un pacto que vincule a ambas partes signatarias, para servir de base a la liquidación del impuesto de que se trate, pero sólo en aquéllos casos en que la ley lo permite y, entre otros: ´cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta`. De manera que la empresa recurrente ha podido firmar un acta en acuerdo con la AEAT, en la medida en que no ha resultado posible la valoración de los activos de la sociedad a los efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades. De otra forma debieran haberse valorado estos activos y no habría podido formalizarse el acta en acuerdo. La consecuencia, según se dice en la sentencia, es que “lo acordado en ella (en el acta) no puede anteponerse, en otro impuesto, a lo decidido previa comprobación real y efectiva -acertada o no-, para liquidar la tasa. Entre otras razones porque el acta no es una valoración ni la supone”.

Se advierte también la sentencia de lo “insólito” que resulta que un acta en acuerdo formalizada con posterioridad a la liquidación de la tasa, pretenda utilizarse para reducir la base imponible de ésta, dado que “De admitirse esa vinculación, quedaría en manos del sujeto pasivo determinar, por su propia y libre voluntad -concertada con un tercero- la base imponible del impuesto, a espaldas de la Administración local que posee la competencia para fijarla y en frustración de sus derechos patrimoniales”.

Con todo ello la sentencia que se comenta hace las siguientes consideraciones:

1 – El acta en acuerdo excluye la posibilidad de que la valoración concordada pueda sustituir a la real, dados los taxativos términos del artículo 155 LGT. Se precisa que el acta no refleja una valoración de los bienes o derechos, sino un acuerdo sobre tal valoración.

2 – Se rechaza también el carácter vinculante de cualquier acuerdo de valoración, como el contenido en un acta en acuerdo, cuya cuantía sea inferior a la base imponible de determinada para la liquidación de un tributo, dado que “… no cabe reputar acto propio de voluntad el creado para obtener un efecto favorable a quien la manifiesta”.

3 –  No cabe en ningún caso reconocer carácter vinculante a una valoración –incluido el acuerdo de valoración reflejado en el acta en acuerdo- realizada una vez practicada la liquidación.

4 – La Administración gestora de cada tributo ostenta, en términos generales, la potestad para establecer la totalidad de sus elementos configuradores, por lo que, en principio no queda vinculada por las valoraciones procedentes de otras Administraciones.

5 – Ni las actas con acuerdo ni, en general, las valoraciones a efectos de otros tributos, vinculan a la Administración, salvo que: i) procedan de la misma Administración; ii) aún a efectos de otros tributos y Administraciones, que lo que se esté valorando, física y jurídicamente, sea la misma cosa, a tenor de la regulación legal de cada figura tributaria; y iii) que la valoración que se acepta e incorpora esté suficientemente motivada.

6- Cabe, eso sí, que dentro del procedimiento de liquidación de un tributo – antes de que finalice, lógicamente- se aporte como prueba la existencia de actos o pactos que pudieran influir en la determinación de sus elementos esenciales, que podrán ser valorados como elementos probatorios con arreglo a las reglas que determinan su valoración y carga, tanto en vía administrativa como judicial

La conclusión a la que se llega en esta sentencia, al igual que en la STS 773/2020, es que la valoración pactada en el acta en acuerdo firmada por una empresa y la AEAT, a efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades, no vincula al Ayuntamiento al practicar la liquidación de la tasa municipal de licencia urbanística.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A tree of life, de Marc Chagall

Dimes y diretes en las resoluciones del TACRC sobre la contaminación en los procedimientos de contratación

Hace más de un año nuestra amiga Pilar Batet me daba la oportunidad en su blog –aquí– de comentar la entonces recién publicada Resolución 574/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, interesante porque resolvía, con discrepancia de pareceres -voto particular del Presidente- un caso en que se había producido contaminación por anticipación de criterios matemáticos en el sobre uno -documentación administrativa-, sin que existieran no obstante en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluía, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no comprometió la valoración de las ofertas, por lo que quedaba salvaguardado el principio de igualdad; sin embargo, el Presidente del TACRC emitió un voto particular en el que, además de poner de manifiesto la ruptura anticipada del secreto de las proposiciones que dicha anticipación implicaba, esgrimía otro argumento más controvertido: aunque la fase del procedimiento de licitación era la de revisión de la documentación administrativa, la anticipación podía afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar del licitador: “la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

Pues bien, recientemente, en su Resolución 987/2020, este órgano parece haber asumido la tesis de su Presidente, de forma que, resolviendo en este caso respecto de una licitación en la que se anticipan por error, también en el sobre uno -documentación administrativa-, criterios sujetos a juicio de valor, considera que concurre contaminación al haber podido quedar comprometida la objetividad de la mesa en su labor de calificación de la documentación administrativa: “La parte de la proposición desvelada anticipadamente, sin los requisitos de publicidad previstos en el pliego, se refiere a criterios cuya valoración es subjetiva. De acuerdo con las manifestaciones del órgano de contratación, la mesa puede verse afectada por el conocimiento previo del Proyecto de Gestión ofertado por el licitador recurrente, lo que podría influir en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa. En definitiva, en este aspecto, se ha infringido la norma relativa al secreto de las proposiciones y anticipación de ofertas, en concreto el artículo 139 de la LCSP”

Y en este caso, es uno de sus vocales quien formula voto particular en contra; se basa el mismo en que las condiciones de aptitud de la empresa no son valorables, por lo que, o se cumplen, o no, no debiendo existir labor valorativa alguna por parte de la Mesa: “No comparte este vocal que el conocimiento de esta documentación adelantada pueda afectar a la valoración de la documentación administrativa (DEUC, integración de la solvencia con medios externos, en su caso, anexo I en caso de UTE, declaración de empresas vinculadas, declaración sobre trabajadores con discapacidad y del cumplimiento de la normativa laboral, dirección de correo electrónico, y compromiso de adscripción de medios del anexo III). Ello es así, porque esta documentación administrativa no se puntúa conforme a una escala (del 0 al 10, por ejemplo), sino sólo aplicando la “ley del todo o nada”, es decir, que la documentación administrativa presentada será correcta o incorrecta, conforme a lo exigido en los pliegos, y si esto último sucede, se excluirá al licitador, previa concesión de un plazo de subsanación, pero no hay un juicio valorativo subjetivo graduable.”

De todo punto razonable la argumentación anterior, en un caso además en que la información anticipada, es la relativa a criterios sujetos a juicio de valor; como comentaba en el blog de Pilar Batet, la posición del presidente del TACRC -y ahora de la mayoría del Tribunal- parece esconder cierta desconfianza hacia la labor de las mesas de contratación que, parece, estarían tentadas, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás pueda faltarle, en caso contrario. Se trata de un planteamiento desfasado, desde el momento en que la LCSP impone el DEUC como documento destinado, en cuanto declaración responsable de que el empresario reúne las condiciones de aptitud, a simplificar esta primera fase del procedimiento -artículos 140-141 LCSP-, de tal forma que, con carácter general, las condiciones de aptitud para contratar han de acreditarse únicamente por el licitador mejor clasificado, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Para concluir, también el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 315/2020, en un caso de contaminación del contenido del sobre C -criterios matemáticos-, y pese a tratarse de un procedimiento en el que había concurrido una única licitadora, emplea un argumento similar al del TACRC, de forma que considera procedente la exclusión operada por el lórgano de contratación, al entender que la ruptura del secreto de la proposición podía influenciar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor -entendemos, igual que antes, dando el empujón o frenazo oportuno a ese licitador único-, al existir además en este caso, un umbral mínimo de puntuación eliminatorio en los criterios sujetos a juicio de valor-: “qué duda cabe que en este caso la vulneración del principio de igualdad de trato es más difusa. Sin embargo, no ocurre así con el secreto de la oferta y las garantías legales de objetividad e imparcialidad que sí se ven vulneradas, y ello es así, aun cuando solo haya una única entidad licitadora pues tal actuación de la ahora recurrente ha propiciado el conocimiento anticipado por el órgano evaluador de datos de su oferta que aún debían permanecer secretos, siendo esa información suficiente para poder influir en la fase de valoración previa, y sin que haya que demostrar que, en efecto, tal influencia se ha producido, pues basta la mera posibilidad de que así pueda ser. Dicha circunstancia es aún más patente en el supuesto examinado, en el que fue era necesario obtener una mínima puntuación en la fase de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor (60% de la puntuación máxima en cada uno de los lotes), pudiendo dicho conocimiento de la oferta influir, de manera positiva o negativa, en la citada valoración.

En fin, que seguimos añadiendo casos de contaminación, y puntos de vista.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Time, por Georges Valmier.