La contaminación provocada por el carácter público de los criterios de adjudicación evaluables automáticamente

Hace unas semanas el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón -TACPA-, publicaba su Acuerdo 59/2020, de 7 de agosto, resolviendo el recurso especial interpuesto frente a la adjudicación del contrato de servicios de defensa jurídica del Ayuntamiento de Huesca ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El recurso interpuesto por uno de los licitadores de los tres que concurrieron al procedimiento, se fundamentó en la contaminación provocada por los otros dos licitadores, al incluir en sus respectivas memorias de gestión del servicio -criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor-, información sobre los años de experiencia en el ejercicio de la abogacía de los integrantes de los equipos de trabajo -criterio evaluable mediante fórmula. El Tribunal comprueba que, efectivamente, dicha información se desvela en las propuestas de dos de los licitadores, por lo que considera un hecho incontrovertido la concurrencia de contaminación.

Lo que nos resulta interesante de este Acuerdo son las consideraciones que efectúa el Tribunal respecto de las alegaciones con las que el Ayuntamiento de Huesca se defiende ante recurso especial interpuesto. Aduce el Ayuntamiento en su defensa que el criterio anticipado por dichos licitadores tiene carácter público, accesible a través de la web del colegio de abogados, y accesible también, a través de varias páginas web jurídicas.

Sin embargo, para el TACPA, si se admitiera que un criterio de adjudicación objetivo establecido en el pliego tiene carácter público, habría que considerar que concurre una infracción no subsanable de las normas que rigen la licitación, lo que determinaría la obligación por parte del órgano de contratación de desistir del procedimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector público -LCSP-: “si son “públicos” los datos que deben figurar en el Sobre “Tres” de las licitadoras, esto es, si son de general conocimiento, ello conlleva una quiebra absoluta del principio del secreto de las proposiciones, en tanto que si en una licitación son públicos los datos de las ofertas que conciernen a algún criterio automático y por tanto los mismos son conocidos, decae el secreto exigible en todo caso a las ofertas, y ello supondría que el PCAP adolecía de una infracción no subsanable, determinante de nulidad, de manera que el citado órgano gestor debería- claro está, defendiendo su argumento- haber desistido del procedimiento, ex artículo 152 de la LCSP

En cualquier caso, entiende producida la contaminación de sobres sin que sea óbice el carácter público de la información desvelada: “el hecho de conocer en el Sobre “Dos” la fecha la colegiación de dos abogados – 1985 y 2006- determina que al ser susceptible de valoración en el Sobre “Tres”, según el criterio que figura en el PCAP, (mayor experiencia en los términos anteriormente transcritos), los miembros de la Mesa de contratación conozcan los puntos que el Sobre “Tres” se le atribuirían por este aspecto (15 puntos)…)… la objetividad e imparcialidad del órgano de contratación ha podido ser puesta en compromiso al conocer con carácter previo a la valoración de los criterios automáticos – y sin que el pretendido carácter de público enerve- el resultado que se obtendría en uno de ellos, por lo que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCSP.»

Ello lleva al TACPA a estimar el recurso interpuesto, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de que se proceda a la exclusión de los dos licitadores que anticiparon dicha información: «procede estimar la pretensión de la actora, y anular la adjudicación efectuada, retrotrayendo las actuaciones al momento de valoración de los Sobres “Dos”, excluyendo de la licitación, la Mesa de Contratación, a los licitadores que hayan incumplido con el deber del secreto de las proposiciones, ordenando así mismo continuar con la tramitación del expediente contractual, conservando, por el principio de economía procedimental los actos que sean conformes a Derecho, sin que, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el presente caso,- en el que únicamente la recurrente ha actuado conforme a las exigencias de los pliegos sin adelantar información concerniente al Sobre “Tres”-, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad se vean comprometidos respecto de las actuaciones relativas a la apertura y ponderación del contenido del Sobre “Tres”.«

Las consideraciones de carácter general que hace el TACPA sobre el carácter público de los criterios de adjudicación objetivos son razonables; efectivamente, el que una información valorable automáticamente sea pública implica en cierto modo la ruptura del secreto de las proposiciones y puede provocar contaminación a la hora de valorar los criterios sujetos a juicio de valor. Sin embargo, se echa en falta que el Tribunal, ante las alegaciones que hace el órgano de contratación, no se haya pronunciado acerca de si la experiencia profesional tiene o no carácter público. Es decir, si la posibilidad de acceder a información sobre la experiencia profesional de los miembros integrantes de los equipos de trabajo, a través de la web del colegio de abogados, y de otras páginas web jurídicas, hace que este criterio tenga carácter público. Porque si el Tribunal hubiese llegado a la conclusión de que la experiencia profesional como criterio de adjudicación tiene carácter público, considerando que se trata de una infracción insubsanable de las normas que rigen la contratación, debiera haberla anulado la licitación. Hemos defendido en un artículo anterior –aquí– que los tribunales administrativos de contratación pueden anular pliegos no impugnados indirectamente siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

El Acuerdo objeto de este comentario abre un interesante debate acerca de hasta qué punto el carácter público de la información utilizada para establecer criterios de adjudicación objetivos tiene naturaleza invalidante. Así cabe plantearse qué es lo que se debe considerar como de público conocimiento: ¿aquello accesible a través de internet, o debemos presumir la rectitud de los miembros de la mesa o del funcionario encargado de la valoración de las ofertas, de forma que no debamos entender que la información deba considerarse pública si no es notoria y solamente puede llegar a conocerse buscándola? Son preguntas que nos hacemos porque si se generalizase esta interpretación, y considerando el nivel de información accesible a través de Internet hoy día, prácticamente desaparecería la posibilidad de valorar como criterio evaluable automáticamente la experiencia profesional, si se presume que el carácter de las personas que componen el equipo de trabajo pueda ser más o menos público, por figurar sus años de experiencia en algún lugar de Internet o de las múltiples redes personales y profesionales que existen.

En definitiva, un debate interesante, muy distinto a los que venimos manteniendo respecto de las consecuencias de la contaminación: cuándo debemos considerar público un dato, y cuáles son las consecuencias de ese carácter público, si conforma un criterio de adjudicación matemático: ¿debe desistir el órgano de contratación por haber concurrido una infracción insubsanable de los principios y normas contractuales, o en caso de no hacerlo, debe el órgano administrativo de recursos contractuales que conozca del asunto, anular la licitación por infracción insubsanable de las normas que rigen la licitación?

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Cocktail Drinker, por Max Ernst

La problemática exigencia de documentos a los licitadores en el pliego de prescripciones técnicas

Hemos leído recientemente varias resoluciones de órganos administrativos de recursos contractuales, relativas a una recurrente y conflictiva cuestión como es la de la exigencia en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) de la documentación a presentar por el licitador. Es sabido que corresponde al pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establecer la forma y contenido de las proposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 67.2 h) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las AAPP, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP). Por otra parte, el artículo 68.3 de este Reglamento, al regular el contenido del PPT, dispone que “En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”. En consecuencia, se incumplen estos preceptos en aquellos casos en que es el PPT el que determinada la documentación a presentar por el licitador.  Para el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TAPCA), “vulnerar el mandato del artículo 68.3 RGLCAP, en cuanto a la prohibición de que los PPT contengan declaraciones o cláusulas que deben figurar en el PCAP, supone la nulidad de los pliegos.” Acuerdo 85/2015-.

No existe acuerdo por parte de los órganos administrativos de recursos contractuales acerca de las consecuencias jurídicas derivadas de este incumplimiento, cuando el pliego de prescripciones técnicas no ha sido impugnado directamente.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) considera en su Resolución 675/2020, que no cabe excluir una oferta por falta de aportación de un documento exigido en el PPT, pues tal documento debe entenderse que no forma parte de la oferta : La prescripción 3 del PPT establece su presentación -en referencia a un Plan de tareas y personal- como un requisito sin el cual no se acepta la oferta, y determina su contenido. Ahora bien, dicho plan es ajeno a los criterios de adjudicación que se recogen en la cláusula 6 del PCAP, todos ellos de valoración automática o mediante fórmula…/…Respecto de todos estos extremos la valoración de las ofertas es agregada, sin que sea alterada por la distribución de trabajo y medios contenida en la planificación de tareas exigida por el PPT…/… De otra parte, de acuerdo con la cláusula 7 del PCAP que regula la presentación de proposiciones y documentación administrativa, no contiene entre los documentos que conforman la oferta de la planificación sobre las tareas a realizar en cada inmueble y el personal asignado, como tampoco lo hace el Anexo II del PCAP, referido a la proposición de criterios evaluables de forma automática”

Concluye el TACRC que “la planificación sobre las tareas a realizar en cada inmueble y el personal asignado debe reputarse un documento complementario a la oferta pero no la oferta .../…la oferta se ajusta al PCAP, que es el documento que determina lo que debe integrar la proposición, no el PPT, por lo que en modo alguno cabe rechazar la oferta por defectos en la planificación aportada, siendo subsanable sus defectos y admisible el detalle o desglose exigido, pues en nada afecta a la oferta, ni la modifica ni atribuye ventaja alguna al licitador.”; en definitiva, entiende el Tribunal que, al regularse la exigencia de tal documentación en el PPT y no en el PCAP, unido al hecho de que el documento exigido no afecte en modo alguno a la valoración de las ofertas, su falta de presentación no puede ser sancionada con la exclusión.

El órgano administrativo de recursos contractuales del País Vasco -OARC-, en su Resolución 67/2020, resuelve un caso muy similar llegando a igual conclusión; mantiene que la discrepancia entre ambos pliegos debe resolverse necesariamente a favor del que por ley está destinado a regular la forma y contenido de las proposiciones, no procediendo trasladar al licitador las consecuencias de un proceder incorrecto desde el órgano de contratación: “la solicitud de incluir la documentación acreditativa de la condición de representante autorizado se encuentra en el PPT y no en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). Al respecto este Órgano ha reiterado en numerosas ocasiones (ver, por ejemplo, la Resolución 156/2019), que el PPT no es el documento contractual en el que debe figurar el contenido necesario de la documentación que debe presentar el licitador, función que corresponde al PCAP, según establece el artículo 67.2 h) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). …/…según una reiterada doctrina de este Órgano, el principio de transparencia (artículo 1 de la LCSP) impide que esta discrepancia entre ambos pliegos, imputable exclusivamente al poder adjudicador que los ha elaborado y que además parte de una ubicación sistemática errónea de su contenido, pueda conllevar la exclusión automática del licitador

Una interpretación distinta mantiene el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TACRCJA), que en su Resolución 252/2020, si bien aborda un caso más complejo que los anteriores, pues la documentación requerida en este caso a través del PPT consistía en un cuadro de precios adicionales, no valorables pero hipotéticamente utilizables en caso de que durante la vida del contrato se supere el 10% de incremento a cargo del adjudicatario, considera que el adjudicatario, al que se le había «perdonado» dicha omisión, debió ser excluido: «VODAFONE no ha especificado en su proposición los precios y costes mencionados en los citados apartados del PPT, siendo también incuestionable que dichos precios no se mencionan en el PCAP ni al regular la oferta económica y su fórmula de valoración como criterio de adjudicación, ni al describir el contenido de la oferta técnica y el resto de criterios evaluables. ORANGE sostiene, en síntesis, que los precios y costes exigidos en el PPT forman parte del contenido de la oferta económica y que su ausencia en la proposición de VODAFONE determina la exclusión de esta; mientras que el órgano de contratación y la adjudicataria esgrimen que, en la discrepancia entre el PCAP y el PPT, debe prevalecer lo dispuesto en el PCAP que no se refiere a tales precios como parte de la oferta, no siendo los mismos evaluables con arreglo a los criterios de adjudicación

El TARCJA, sin embargo, concluye que “no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la validez de tales previsiones del PPT, que se entienden firmes y consentidas al haber sido aceptadas por los licitadores al presentar sus ofertas y no constar que hayan sido impugnadas, razón por la que su contenido es vinculante y obliga tanto al órgano de contratación redactor de las mismas, como a los licitadores que han presentado oferta en el procedimiento. Así las cosas, el hecho de que el PCAP no establezca ninguna previsión sobre aquellos costes no resta fuerza obligatoria al contenido de los apartados del PPT; contenido que, además, no resulta contradictorio con el del PCAP, sino que vendría a complementarlo. Ciertamente la oferta económica objeto de valoración conforme a los criterios de adjudicación del PCAP no toma en consideración esos costes, pero ello no es óbice a que los mismos deban reflejarse en la proposición presentada, pues los términos del PPT son claros en cuanto a su exigencia.” De forma que estima el recurso, anula la adjudicación y ordena la retroacción de actuaciones a efectos de que se proceda a su exclusión  y a una nueva adjudicación a favor de quien proceda, rechazando asimismo la posibilidad de aclaración de oferta pues quedaría a elección del licitador, sabiéndose adjudicatario, fijar los precios adicionales que tuviese por convenientes, aunque estos no fueran objeto de valoración, lo que supondría ciertamente completar su oferta a posteriori.

No es lógico excluir a un licitador que, llevado a la confusión por los pliegos, no presentó un documento exigido inadecuadamente en el PPT. La cuestión que se plantea es si el Tribunal debiera haber anulado los pliegos una vez comprobado que la regulación que hacen de la forma y contenido de las proposiciones contradice lo establecido en los artículos citados del RGLCAP.

Es cierto que en este caso no hay una impugnación indirecta de los pliegos; difícilmente podía haberla porque uno de los licitadores a los que esta regulación provocó confusión resultó ser adjudicatario. Sin embargo, si el licitador que no presentó la documentación exigida ilegalmente por el PPT hubiese sido excluido por el órgano de contratación, muy probablemente habría impugnado indirectamente los pliegos con fundamento en la consolidada doctrina que permite impugnar indirectamente los pliegos, recogida en la reciente Resolución del OARC 124/2020, de 24 de septiembre. Como se ha dicho, concurrirían en este caso los presupuestos exigidos para que el licitador excluido impugnase indirectamente los pliegos, permitiendo al Tribunal la anulación de éstos.

Así las cosas, e insistiendo en la cuestión planteada, cabe preguntarse si el Tribunal podría haber anulado los pliegos, aun cuando no habían sido impugnados indirectamente. Hay que reconocer que el apartado 2 del artículo 57 LCSP configura de forma mucho más estricta el principio de congruencia en la resolución de los recursos especiales, a como lo hace el apartado 3 del artículo 119 LPAC al regular la resolución de los recursos administrativos. Mientras que el artículo 119.3 LPAC permite al órgano administrativo competente para resolver los recursos decidir sobre todas las cuestiones derivadas del procedimiento, aunque no hayan sido alegadas por los interesados, previo trámite de audiencia, el artículo 57.2 no contempla esta posibilidad. Cabe recordar que también el artículo 65.2 LJCA reconoce a los órganos jurisdiccionales la facultad de introducir motivos relevantes para el fallo, distintos de los alegados por las partes, debiendo ponerlos en conocimiento de éstas y dándoles trámite de audiencia.

Por tanto, habría que considerar, haciendo una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, que también los tribunales administrativos de contratación pueden, al igual que los órganos administrativos y jurisdiccionales, introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas. Esta interpretación permitiría a los tribunales administrativos de contratación anular pliegos no impugnados indirectamente, porque, como en el caso que nos ocupa, no ha sido posible, siempre que concurran los presupuestos que habrían justificado un recurso indirecto.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Leuk 5, de László Moholy-Nagy

Acceso a la información pública en expedientes urbanísticos

La legislación en materia de urbanismo se ha caracterizado por garantizar la participación de  los ciudadanos en el ejercicio la actividad urbanística, considerada como una función pública. El grado de participación varía, como es lógico, en función de la actuación que se lleve a cabo: planeamiento, gestión, intervención en la edificación o uso de suelo o disciplina urbanística. Los medios para garantizar esta participación son el trámite de información pública en los procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento y gestión y la acción pública. Por tanto, puede afirmarse que la legislación urbanística ha regulado con bastante amplitud el acceso de los ciudadanos a la información pública obrante en los distintos expedientes urbanísticos.

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), que vino a configurar el derecho de acceso a la información pública, impuso unos límites que hasta entonces apenas habían sido tenidos en cuenta para limitar el acceso a la información en materia de urbanismo. Conviene recordar que esta Ley es de aplicación supletoria respecto de aquellas materias, como el urbanismo, que tienen un régimen jurídico específico de acceso a la información (DA primera 2 LTAIBG)

Así pues, la coexistencia del régimen específico de acceso a la información pública en materia de urbanismo, contenido en la legislación urbanística, y del régimen general establecido en la LTAIBG, ha suscitado dudas acerca de en qué casos y con qué límites pueden acceder los ciudadanos a la información pública contenida en los distintos expedientes tramitados en materia de urbanismo.

El Consejo de Transparencia de Aragón (CTAR) acaba de emitir un clarificador informe – Informe CTAR 5/2020, de 19 de octubre-, que resuelve muchas de las dudas planteadas sobre el acceso a la información pública obrante en los expedientes urbanísticos.  Este informe se emite a solicitud de un pequeño Municipio ante la difícil tesitura en la que se encuentra: se le solicita al Ayuntamiento “Copia de las actas de inspección y de los informes técnicos y jurídicos de los expedientes urbanísticos incoados desde 13 de enero de 2010, junto con la resolución administrativa que finaliza cada expediente”; al tiempo que lo vecinos afectados, enterados de la solicitud, le manifiestan al Ayuntamiento su total oposición a que se faciliten datos de cualquier expediente urbanístico que les afecte. El CTAR aprovecha la ocasión y analiza con detalle el régimen aplicable al acceso a la información pública de expedientes de urbanismo, aclarando muchas de las dudas planteadas sobre esta cuestión. Este informe sienta unas pautas interpretativas que convendrá tener en cuenta para resolver las solicitudes de acceso a información pública de expedientes urbanísticos en procedimientos de intervención en la edificación y uso del suelo y de disciplina urbanística. Veamos las conclusiones a las que se llega.

 1  – La primera conclusión es que los documentos que integran los expedientes en los procedimientos urbanísticos –actas de inspección, informes técnicos y jurídicos y resoluciones- tienen el carácter de información pública a los efectos de la legislación en materia de transparencia.

2 – Se deja claro en el informe que es de aplicación a las solicitudes de acceso a expedientes de urbanismo, los límites establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013.

3 – El acceso a la información pública contenida en procedimientos sancionadores urbanísticos, cuando los afectados sean personas físicas, al incluir datos personales, solo puede autorizarse en los tres supuestos previstos en el artículo 15.1 in fine: cuando dichos procedimientos prevean una amonestación pública como sanción accesoria; cuando lo permita una norma con rango de ley y cuando exista consentimiento expreso de los afectados.

La amonestación pública es una medida accesoria de carácter sancionar que permite dar publicidad a las sanciones impuestas.  Algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo (Cantabria, Principado de Asturias o Galicia), no todas, contemplan dar publicidad a las sanciones impuestas en materia de urbanismo.

4 – Se plantea y se resuelve en el informe la interesante y discutida cuestión de si el reconocimiento legal de la acción pública en el ámbito urbanístico, implica reconocer el acceso a expedientes sancionadores sin necesidad de contar con el consentimiento del afectado. El CTAR, siguiendo la interpretación mantenida por el TS en alguna sentencia y por algunos Tribunales Superiores de Justicia, se decanta por rechazar que el ejercicio de la acción pública permita acceder a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, si afectan a personas físicas. El argumento que se utiliza es el de la falta de legitimación de los denunciantes de infracciones urbanísticas para impugnar la resoluciones de archivo o las sanciones impuestas. Es decir, el CTAR considera que si la acción pública no da legitimidad para recurrir sanciones impuestas en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo, tampoco habilitaría para obtener la información obrante en estos procedimientos. A mi entender, se mezclan dos cuestiones distintas; la del acceso a la información obrante en procedimientos sancionadores en materia de urbanismo que afectan a personas físicas, al incluir datos personales; y la de la legitimación del denunciante de una infracción urbanística para impugnar la resolución de archivo o la sanción impuesta.

En cualquier caso, esta limitación, como se ha dicho, no es aplicable a los procedimientos sancionadores seguidos contra personas jurídicas.

Tampoco es aplicable la limitación si el acceso a los procedimientos sancionadores se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas (artículo 15.4 Ley 19/2013) Se advierte en el informe que en muchos casos, la simple ocultación de los datos personales no impedirá despersonalizar el resto de datos contenidos en aquellos, siendo esto evidente en aquellos supuestos en los que el solicitante de la información pública identifique en su petición al infractor.

5 – El acceso a al resto de expedientes urbanísticos de naturaleza no sancionadora no requiere el consentimiento expreso del afectado. El CTAR considera que para el acceso a todos estos expedientes de naturaleza no sancionadora “… no se precisa el consentimiento expreso del afectado, por encontrarse el acceso amparado en una norma con rango de ley (la que reconoce la acción pública en el ámbito urbanístico)”. De acuerdo con lo establecido en el artículo 15 Ley 19/2013, el acceso a estos expedientes urbanísticos no sancionadores no requiere el consentimiento expreso del afectado porque no contienen datos personales especialmente protegidos. No es, por tanto, como dice el informe de la CTAE, el reconocimiento legal de la acción pública en esta materia la que permite el acceso a la información pública de estos expedientes, sin necesidad de consentimiento expreso.

Otra cosa es que el reconocimiento de la acción pública en materia de urbanismo pueda ser determinante en la ponderación entre  el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, a que se refiere el apartado 3 del artículo 15 LTAIBG. Conviene recordar que cuando la información solicitada no contiene datos especialmente protegidos, como es el caso de los expedientes urbanísticos no sancionadores, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación de los referidos intereses y derechos. Es, pues, en el momento de la ponderación en el que operará la acción pública en materia de urbanismo.

6 – Recuerda el informe de la CTAR que es irrelevante a los efectos del derecho de acceso a la información pública, que la información solicitada forme parte de un procedimiento abierto o de uno concluido. Cualquiera puede acceder a la información pública obrante en un expediente urbanístico aunque esté en tramitación, en las condiciones señaladas. Ahora bien, si quien solicita la información tiene la condición de este interesado en el procedimiento en tramitación, se le aplicará lo establecido en la Ley 39/2015, en cuyo artículo 53 se reconocen los derechos de los interesados en los procedimientos administrativos.

7 – Se le plantea también al CTAR otra interesante  cuestión como es la de la utilización que puede darse a la información facilitada. A mi entender, esta es una cuestión queexcede de lo que es propiamente él ámbito de la transparencia y el acceso a la información pública. La legislación en materia de transparencia no impone límites a la utilización que se dé a la información obtenida. Estos límites vienen establecidos en otras leyes, como la de protección de datos, protección de la propiedad industrial o intelectual o en la legislación civil o penal que protege el derecho al honor o a la propia imagen. El destinatario de la información se responsabilizará de la utilización que haga de ella.

No obstante, el CTAR considera que de la legislación de transparencia pueden deducirse algunos límites a la utilización de la información obtenida en el ejercicio del derecho de acceso. En particular, se hace referencia al artículo 34 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación, que establece que quienes accedan a la información pública en aplicación de lo dispuesto en la presente ley deberán “a) Ejercer su derecho con respeto a los principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho”. El CTAR interpreta “… que la buena fe exigida tanto en el uso de la información obtenida como resultado de la publicidad activa, como en el ejercicio del derecho de acceso, es extensible también a la utilización posterior de la información. Ello, en buena lógica, implica que la información no deba utilizarse, como plantea la solicitud de informe, por ejemplo, con ánimo de desacreditar al personal técnico que elabora los informes urbanísticos, al margen de que tal conducta podría ser constitutiva de algún ilícito penal o administrativo”.

Por otra parte, el CTAR considera que no se puede difundir libremente la información obtenida cuando el acceso a la información pueda ocasionar un perjuicio a alguno de los límites contenidos en los artículos 14 y 15, y, a pesar de ello, se conceda el acceso después de un juicio ponderado en que se hayan tenido especialmente en cuenta las circunstancias subjetivas de quien solicite el acceso, la finalidad pretendida o las garantías de reserva que se ofrezcan.

Por último, se recuerda,  como es lógico, que los datos personales obtenidos sólo podrán utilizarse en las condiciones establecidas en la legislación de protección de datos.

En fin, resulta recomendable la lectura de este informe del CTAR, que clarifica algunas dudas sobre el acceso a la información pública obrantes en expedientes urbanísticos y la utilización que puede hacerse de ésta.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Lepanto, parte XII, de Cy Twombly

La valoración de las actas en acuerdo formalizadas por la AEAT no vincula la liquidación de la tasa de licencia urbanística

No hace mucho dediqué un artículo (aquí) a comentar una sentencia del TS – STS 773/2020-, que concluía que las actas en acuerdo formalizadas por una Administración tributaria tienen un valor probatorio limitado, cuando se pretenden utilizar en procedimientos tramitados por otras Administraciones tributarias. En este caso se trataba de un acta en acuerdo formalizada por la AEAT en un procedimiento de inspección del Impuesto de Sociedades, utilizada por una empresa para desvirtuar la valoración de unos inmuebles realizada por un Ayuntamiento, a los efectos de liquidar el canon urbanístico devengado por la ejecución de una instalación fotovoltaica.  Consideró el Tribunal que el carácter convencional de estas actas condiciona su fuerza probatoria, argumentando que pueden ser propuestas “… como elemento probatorio en los procedimientos que sean tramitados por una Administración distinta de aquélla que suscribió tal acta con acuerdo; pero sin que necesariamente tengan eficacia probatoria en esos otros procedimientos”, añadiendo  que “Esta eficacia o valor probatorio habrá de ser decidida en la correspondiente fase administrativa, o en la posterior jurisdiccional, aplicando las normas generales de valoración probatoria”.

El Tribunal Supremo –STS 3278/2020, de 15 de octubre– acaba de pronunciarse sobre una cuestión parecida, aunque no idéntica,  en la que se ha planteado si un acta con acuerdo formalizada por la AET con posterioridad a la liquidación de una tasa de licencia urbanística, vincula al Ayuntamiento gestor del tributo. Se trata de la valoración de la misma instalación fotovoltaica a la que se refería la sentencia del TS 773/2020, pero a los efectos de la liquidación de la tasa de licencia. La sentencia que aquí se comenta, de la que es ponente el magistrado Francisco José Navarro Sanchís, llega a la misma conclusión que la STS 773/2020, pero introduce apreciaciones y matizaciones de interés, con algún reproche a la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Extremadura.

El rechazo al carácter vinculante del acta en acuerdo formalizada por la AEAT, en lo que respecta a la valoración de la instalación fotovoltaica a efectos de liquidar la tasa, se fundamenta también en esta sentencia en la naturaleza del acta. Se argumenta que las actas en acuerdo “… permiten alcanzar un pacto que vincule a ambas partes signatarias, para servir de base a la liquidación del impuesto de que se trate, pero sólo en aquéllos casos en que la ley lo permite y, entre otros: ´cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta`. De manera que la empresa recurrente ha podido firmar un acta en acuerdo con la AEAT, en la medida en que no ha resultado posible la valoración de los activos de la sociedad a los efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades. De otra forma debieran haberse valorado estos activos y no habría podido formalizarse el acta en acuerdo. La consecuencia, según se dice en la sentencia, es que “lo acordado en ella (en el acta) no puede anteponerse, en otro impuesto, a lo decidido previa comprobación real y efectiva -acertada o no-, para liquidar la tasa. Entre otras razones porque el acta no es una valoración ni la supone”.

Se advierte también la sentencia de lo “insólito” que resulta que un acta en acuerdo formalizada con posterioridad a la liquidación de la tasa, pretenda utilizarse para reducir la base imponible de ésta, dado que “De admitirse esa vinculación, quedaría en manos del sujeto pasivo determinar, por su propia y libre voluntad -concertada con un tercero- la base imponible del impuesto, a espaldas de la Administración local que posee la competencia para fijarla y en frustración de sus derechos patrimoniales”.

Con todo ello la sentencia que se comenta hace las siguientes consideraciones:

1 – El acta en acuerdo excluye la posibilidad de que la valoración concordada pueda sustituir a la real, dados los taxativos términos del artículo 155 LGT. Se precisa que el acta no refleja una valoración de los bienes o derechos, sino un acuerdo sobre tal valoración.

2 – Se rechaza también el carácter vinculante de cualquier acuerdo de valoración, como el contenido en un acta en acuerdo, cuya cuantía sea inferior a la base imponible de determinada para la liquidación de un tributo, dado que “… no cabe reputar acto propio de voluntad el creado para obtener un efecto favorable a quien la manifiesta”.

3 –  No cabe en ningún caso reconocer carácter vinculante a una valoración –incluido el acuerdo de valoración reflejado en el acta en acuerdo- realizada una vez practicada la liquidación.

4 – La Administración gestora de cada tributo ostenta, en términos generales, la potestad para establecer la totalidad de sus elementos configuradores, por lo que, en principio no queda vinculada por las valoraciones procedentes de otras Administraciones.

5 – Ni las actas con acuerdo ni, en general, las valoraciones a efectos de otros tributos, vinculan a la Administración, salvo que: i) procedan de la misma Administración; ii) aún a efectos de otros tributos y Administraciones, que lo que se esté valorando, física y jurídicamente, sea la misma cosa, a tenor de la regulación legal de cada figura tributaria; y iii) que la valoración que se acepta e incorpora esté suficientemente motivada.

6- Cabe, eso sí, que dentro del procedimiento de liquidación de un tributo – antes de que finalice, lógicamente- se aporte como prueba la existencia de actos o pactos que pudieran influir en la determinación de sus elementos esenciales, que podrán ser valorados como elementos probatorios con arreglo a las reglas que determinan su valoración y carga, tanto en vía administrativa como judicial

La conclusión a la que se llega en esta sentencia, al igual que en la STS 773/2020, es que la valoración pactada en el acta en acuerdo firmada por una empresa y la AEAT, a efectos de liquidar el Impuesto de Sociedades, no vincula al Ayuntamiento al practicar la liquidación de la tasa municipal de licencia urbanística.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A tree of life, de Marc Chagall

Dimes y diretes en las resoluciones del TACRC sobre la contaminación en los procedimientos de contratación

Hace más de un año nuestra amiga Pilar Batet me daba la oportunidad en su blog –aquí– de comentar la entonces recién publicada Resolución 574/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, interesante porque resolvía, con discrepancia de pareceres -voto particular del Presidente- un caso en que se había producido contaminación por anticipación de criterios matemáticos en el sobre uno -documentación administrativa-, sin que existieran no obstante en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluía, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no comprometió la valoración de las ofertas, por lo que quedaba salvaguardado el principio de igualdad; sin embargo, el Presidente del TACRC emitió un voto particular en el que, además de poner de manifiesto la ruptura anticipada del secreto de las proposiciones que dicha anticipación implicaba, esgrimía otro argumento más controvertido: aunque la fase del procedimiento de licitación era la de revisión de la documentación administrativa, la anticipación podía afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar del licitador: “la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

Pues bien, recientemente, en su Resolución 987/2020, este órgano parece haber asumido la tesis de su Presidente, de forma que, resolviendo en este caso respecto de una licitación en la que se anticipan por error, también en el sobre uno -documentación administrativa-, criterios sujetos a juicio de valor, considera que concurre contaminación al haber podido quedar comprometida la objetividad de la mesa en su labor de calificación de la documentación administrativa: “La parte de la proposición desvelada anticipadamente, sin los requisitos de publicidad previstos en el pliego, se refiere a criterios cuya valoración es subjetiva. De acuerdo con las manifestaciones del órgano de contratación, la mesa puede verse afectada por el conocimiento previo del Proyecto de Gestión ofertado por el licitador recurrente, lo que podría influir en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa. En definitiva, en este aspecto, se ha infringido la norma relativa al secreto de las proposiciones y anticipación de ofertas, en concreto el artículo 139 de la LCSP”

Y en este caso, es uno de sus vocales quien formula voto particular en contra; se basa el mismo en que las condiciones de aptitud de la empresa no son valorables, por lo que, o se cumplen, o no, no debiendo existir labor valorativa alguna por parte de la Mesa: “No comparte este vocal que el conocimiento de esta documentación adelantada pueda afectar a la valoración de la documentación administrativa (DEUC, integración de la solvencia con medios externos, en su caso, anexo I en caso de UTE, declaración de empresas vinculadas, declaración sobre trabajadores con discapacidad y del cumplimiento de la normativa laboral, dirección de correo electrónico, y compromiso de adscripción de medios del anexo III). Ello es así, porque esta documentación administrativa no se puntúa conforme a una escala (del 0 al 10, por ejemplo), sino sólo aplicando la “ley del todo o nada”, es decir, que la documentación administrativa presentada será correcta o incorrecta, conforme a lo exigido en los pliegos, y si esto último sucede, se excluirá al licitador, previa concesión de un plazo de subsanación, pero no hay un juicio valorativo subjetivo graduable.”

De todo punto razonable la argumentación anterior, en un caso además en que la información anticipada, es la relativa a criterios sujetos a juicio de valor; como comentaba en el blog de Pilar Batet, la posición del presidente del TACRC -y ahora de la mayoría del Tribunal- parece esconder cierta desconfianza hacia la labor de las mesas de contratación que, parece, estarían tentadas, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás pueda faltarle, en caso contrario. Se trata de un planteamiento desfasado, desde el momento en que la LCSP impone el DEUC como documento destinado, en cuanto declaración responsable de que el empresario reúne las condiciones de aptitud, a simplificar esta primera fase del procedimiento -artículos 140-141 LCSP-, de tal forma que, con carácter general, las condiciones de aptitud para contratar han de acreditarse únicamente por el licitador mejor clasificado, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Para concluir, también el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 315/2020, en un caso de contaminación del contenido del sobre C -criterios matemáticos-, y pese a tratarse de un procedimiento en el que había concurrido una única licitadora, emplea un argumento similar al del TACRC, de forma que considera procedente la exclusión operada por el lórgano de contratación, al entender que la ruptura del secreto de la proposición podía influenciar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor -entendemos, igual que antes, dando el empujón o frenazo oportuno a ese licitador único-, al existir además en este caso, un umbral mínimo de puntuación eliminatorio en los criterios sujetos a juicio de valor-: “qué duda cabe que en este caso la vulneración del principio de igualdad de trato es más difusa. Sin embargo, no ocurre así con el secreto de la oferta y las garantías legales de objetividad e imparcialidad que sí se ven vulneradas, y ello es así, aun cuando solo haya una única entidad licitadora pues tal actuación de la ahora recurrente ha propiciado el conocimiento anticipado por el órgano evaluador de datos de su oferta que aún debían permanecer secretos, siendo esa información suficiente para poder influir en la fase de valoración previa, y sin que haya que demostrar que, en efecto, tal influencia se ha producido, pues basta la mera posibilidad de que así pueda ser. Dicha circunstancia es aún más patente en el supuesto examinado, en el que fue era necesario obtener una mínima puntuación en la fase de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor (60% de la puntuación máxima en cada uno de los lotes), pudiendo dicho conocimiento de la oferta influir, de manera positiva o negativa, en la citada valoración.

En fin, que seguimos añadiendo casos de contaminación, y puntos de vista.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Time, por Georges Valmier.

La ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario

La ejecución de sentencias estimatorias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no suele ser pacífica. No son una excepción  las dictadas en el ámbito tributario. Se ha discutido si una vez una anulada mediante sentencia una liquidación tributaria, cabía practicar una nueva liquidación y, aceptado que es posible, surgen dudas acerca de cómo subsanar o sustituir los actos tributarios anulados por sentencia.

Estas cuestiones han sido tratadas por el TS en la sentencia 1878/2020, de 3 de junio. Lo que se plantea en este caso es si anulada en sentencia unas liquidaciones tributarias del IAE, practicadas por un Ayuntamiento, queda ésta ejecutada dictando unas nuevas liquidaciones que sustituyan a las anuladas. El Juzgado de lo CA así lo entiende, mientras que TSJ de Cataluña considera que el Ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente, por lo que estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo CA en el incidente de ejecución de la sentencia.

El auto de admisión del recurso de casación aprecia interés casacional objetivo con el fin de «Reafirmar, reforzar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de practicar una nueva liquidación tributaria en aquellos casos en los que la liquidación inicial, derivada de unas actuaciones de inspección, ha sido anulada mediante sentencia judicial firme«.

La sentencia del TS reorienta la cuestión controvertida, tal y como se había planteado en el auto de admisión, tras comprobar que la sentencia recurrida, frente a lo que mantiene el Ayuntamiento recurrente, no asume la tesis conocida como del “tiro único”.  No se discute en este caso si anulada mediante sentencia una liquidación tributaria puede practicarse una nueva liquidación, lo que todas las partes aceptan. Lo que se cuestiona es la forma en que ha de ser ejecutada la sentencia que anula las liquidaciones: mientras que para el Ayuntamiento recurrente basta con subsanar la deficiencia y sustituir la liquidación anulada, para la entidad recurrida es necesario tramitar un nuevo procedimiento y practicar una nueva liquidación.

La conclusión a la que se llega es que la ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario viene determinada  por la naturaleza – formal o material- de los vicios en que incurre el acto tributario anulado y por el grado de invalidez –nulidad o anulabilidad total o parcial.

Si el acto tributario es anulado en la sentencia por incurrir en defectos formales, procede la retroacción de las actuaciones para subsanar la deficiencia cometida. La retroacción de las actuaciones constituye el instrumento adecuado para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario, sin que pueda utilizarse para corregir defectos sustantivos o materiales.

Si la sentencia declara el que acto tributario incurre en nulidad de pleno derecho (artículo 217.1 LGT), se considera que esta nulidad radical con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración de nulidad. En este caso no cabe reiterar el acto, sino que debe tramitarse un nuevo procedimiento y dictarse un nuevo acto. En control jurisdiccional de este nuevo acto se llevará a cabo en un nuevo proceso, al margen del incidente de la ejecución de la sentencia estimatoria.

La anulación total del acto tributario por motivos de fondo en la sentencia,tiene también como consecuencia el deber de la Administración tributaria de iniciar un nuevo procedimiento, de no haber prescrito su derecho, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. No cabe tampoco reiterar el acto anulado; la Administración tributario deberá también en este caso tramitar un nuevo procedimiento y dictar un nuevo acto.

Sólo en el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, cabe reiterar el acto anulado, que deberá dictarse en ejecución de lo resuelto en la sentencia estimatoria, debiendo el nuevo acto ajustarse a la misma. Las discrepancias que surjan con el nuevo acto tributario dictado en ejecución de sentencia sí que deberán ser resueltas en el incidente de ejecución. Únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente

Así pues, la Administración tributaria sólo puede subsanar un acto tributario anulado mediante sentencia, reiterando el acto una vez subsanada la pare anulada, cuando se trata de una anulación parcial. La cuestión está en determinar cuando la anulación del acto tributario tiene carácter parcial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Walls V.6, de Burhan Doğançay

Compra de espacios para publicidad institucional y aptitud para contratar dicho servicio con el sector público

Me ha resultado interesante la lectura del Acuerdo 56/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del acuerdo marco para la selección de medios de comunicación para publicidad institucional por la Diputación Provincial de Zaragoza. El objeto del contrato queda recogido a través del apartado B del cuadro-resumen del PCAP:«A través del presente Acuerdo Marco se pretende seleccionar a empresas propietarias de medios de comunicación con difusión en toda la provincia de Zaragoza, para la materialización de las campañas institucionales de publicidad que se determinen por el Departamento de Comunicación de la Diputación, de acuerdo con la planificación contenida en el Plan de medios 2020-2023.”

La controversia se produce con motivo de la regulación de los requisitos de aptitud para contratar, al disponer dicho apartado: “podrán participar en el Acuerdo Marco las empresas propietarias de los siguientes medios de comunicación: …/…»  Igualmente, del tenor de las cláusulas 2.1.1 y 2.3.5 queda patente la necesaria condición de propietarias del medio, de las participantes en la licitación Dicha condición quedaría recogida asimismo, indirectamente, como requisito de habilitación empresarial o profesional de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.2 LCSP, en el caso de los lotes 2 y 3, al exigir la cláusula 2.3.2.5°, que regula la habilitación empresarial o profesional, «autorización o licencia de uso del espacio radioeléctrico otorgada por la Comunidad Autónoma«, la cual solamente puede poseer el titular del medio. El recurrente, la Asociación General de Empresas de Publicidad, considera discriminatorio y no justificado el requisito subjetivo de participación, que impide el acceso de otros operadores económicos del sector, como son las agencias de publicidad.

Recuerda en primer lugar el TACPA que el artículo 80 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, define losmedios de publicidad como «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten»; asimismo, invoca los artículos 13 y 17, que facultan a las agencias de publicidad para ejecutar publicidad por cuenta del anunciante. De lo anterior, puede concluirse que ambos tipos de sujetos tendrían aptitud para contratar con el sector público la compra de espacios publicitarios.

Por ello, del juego de dichos preceptos, reconoce el TACPA inicialmente que, tal y como alega la asociación recurrente, tanto los medios como las agencias pueden suscribir un contrato de este tipo “de manera que, en caso de que sea la agencia y no directamente el anunciante quien lo suscriba, aquélla estará actuando –lógicamente– en nombre de éste más estando en todo caso habilitada para tal específica labor con arreglo a  dicha ley.”; señala a continuación que el contrato de publicidad a suscribir entre agencia y medio comprende asimismo cometidos como la programación o preparación que, en el caso de esta licitación en cuestión, no serían necesarios -se entiende, que al disponer la Diputación de medios propios para tales fines-: “la intermediación de ésta en representación de aquél ante el citado medio y para este fin de la difusión, debe traer causa de un contrato de publicidad (cuyo objeto, además de la ejecución publicitaria, comprende ex lege su creación, preparación o programación, cometidos que –en el presente caso– no se requieren) entre anunciante y agencia, la cual se vinculará con el medio a través del contrato de difusión publicitaria a tal efecto, de modo que en el caso de dicha mediación se produce un doble vínculo de la agencia: frente al anunciante –su cliente– y frente al medio de publicidad, titular del soporte para difundir esa publicidad que pone a disposición de aquélla a cambio de una remuneración»

Pues bien, es dicha intervención, obviamente onerosa, de la agencia de publicidad, la que el TACPA considera prescindible, en aras de la eficiencia en el gasto público, lo que le lleva a considerar legítima la restricción de la concurrencia que, admite, conlleva exigir la condición de titular del medio como requisito de aptitud para contratar: «a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto …/… Tales objetivos que redundan en el cumplimiento del principio de asegurar una utilización eficiente de los fondos públicos …/… han de prevalecer en el presente caso sobre los principios de no discriminación y de igualdad de trato, asimismo consagrados en el artículo 1 de la LCSP. Y ello porque aun cuando –legalmente– las agencias se hallan también habilitadas para acometer el objeto de contrato, su concurso en la ejecución incidiría plenamente en el mismo, desnaturalizándolo, así como necesariamente un encarecimiento del servicio contratado pues  según se ha expuesto– habría de suscribirse un contrato de publicidad previamente entre la agencia y la Administración, con el consiguiente sobrecoste.”

Lo que lleva al Tribunal a confirmar los pliegos denunciados, al entender además que la Ley General de Publicidad permite dicha restricción: “. En lógica consecuencia, la tesis de la Asociación actora no puede prosperar al limitarse, en presente caso, la concurrencia a la licitación a tenor de una norma con rango de ley –la LGP– que llega a reconocer, si así lo estima conveniente en uso de la discrecionalidad de que goza para determinar el objeto del contrato en atención a sus necesidades, la posibilidad de intervención exclusiva para determinada profesión en un supuesto como el aquí analizado»

Con ello, se desmarca el TACPA expresamente de su homólogo castellano- leonés, que en Resolución 1/2020, respecto de la licitación de espacios publicitarios por la Diputación Provincial de Ávila, concluyó en términos bien distintos. Se trata de un supuesto sustancialmente idéntico, en el que la Diputación de Ávila indicaba que,  disponiendo de una Dirección de Comunicación encargada de confeccionar y gestionar su publicidad institucional, la actuación directa de la Diputación, sin intervención de agencias publicitarias, reducía considerablemente los costes de la actividad publicitaria, con invocación del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre los contratos de publicidad y comunicación institucional de las entidades locales 2005-2007, que en relación con los contratos de mediación para inserciones publicitarias, recomendaba un previo análisis tanto respecto de la falta de medios o gabinetes propios para llevar a cabo dichas labores, como de la mejora económica que tal mediación puede implicar respecto a las tarifas ofrecidas por los medios directamente.

Para el TACCYL, al contrario que para el TACPA, en modo alguno puede afirmarse que el «veto» a las agencias redunde en una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos: «no cabe prejuzgar el efecto en el precio de los espacios que finalmente obtenga la Diputación mediante este procedimiento, si estuviera abierto a intermediarios. No obstante, es lógico pensar que la existencia de intermediarios podría afectar al incremento del precio, pero también que la ampliación de la competencia, la tensión competitiva y la mayor variedad de operadores puede contribuir a la obtención de ofertas de mejor calidad-precio …/… Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate.” Así, este órgano estimó el recurso interpuesto y anuló la cláusula correspondiente, “al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.”

El debate, por tanto, está servido; mi opinión personal tiende más al fomento de la concurrencia que a una salvaguarda del objetivo de eficiencia en el gasto público que, coincido con el TACCYL, no veo que quede garantizada, más bien al contrario, con la participación exclusiva en la licitación de los titulares de los medios.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Four seasons: Autumn, por Peter Max

El riesgo de privatizar la tramitación de los procedimientos administrativos

La realidad es que algunas Administraciones públicas, por distintos motivos, han venido externalizando total o parcialmente la tramitación de determinados procedimientos administrativos. A veces, la externalización ha tenido por destinatario a una empresa pública, que suele ser un medio propio y a la que se encomienda la realización de tareas dentro de un procedimiento administrativo. Hay varios ejemplos, entre ellos el más destacado son las encomiendas a Tragsa (o a su filial Tragsatec) para que intervenga en la tramitación de todo tipo de procedimientos administrativos. Recientemente ha sido noticia que el Instituto Nacional de Seguridad Social, ante la avalancha de solicitudes del Ingreso Mínimo Vital, había encargado a este medio propio la tramitación de estas solicitudes. Anteriormente Tragsa ya había intervenido en la tramitación de procedimientos administrativos para la gestión de las prestaciones abonadas por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

Otras veces se externaliza la tramitación de procedimientos a profesionales o empresas privadas, mediante la adjudicación de contratos de servicios. Por poner otro ejemplo, me referiré a los contratos de servicios adjudicados por algunas entidades locales para la gestión, inspección y recaudación tributaria y de otros ingresos de derecho público.

Se ha justificado en estos casos la intervención de estas empresas, públicas y privadas, y de sus empleados, en los procedimientos administrativos en la necesidad colaboración y auxilio a las Administraciones públicas en la tramitación de éstos ante la falta de medios.

Estas prácticas han sido cuestionadas en algunas ocasiones al considerarse que las empresas y sus empleados se estaban excediendo en sus funciones al intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativos, sustituyendo a los funcionarios públicos. El Tribunal de Cuentas, en el informe de fiscalización sobre la gestión y control de las prestaciones abonadas por el FOGASA (ejercicio 2013), ya advertía que la empresa Tragsa, a la que se había encargado determinadas tareas en la tramitación de los procedimientos, se había extralimitado en sus funciones al realizar el personal de esta empresa tareas “…. de instrucción de expedientes de prestaciones de garantía salarial sin tener reconocida legalmente competencia para ello”. Se apuntaba en este informe que las resoluciones dictadas en estos procedimientos podían incurrir en un vicio de anulabilidad. Esta advertencia sirvió para poco, como se verá.

Por otra parte, se han anulado algunas licitaciones de contratos de servicios de colaboración en la prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos municipales, convocadas por Ayuntamientos – STSJ PV 573/2015 y  STSJ PV 183/2016-, considerando que con estos contratos se pretendía externalizar el ejercicio de potestades públicas que implican el ejercicio de autoridad, por lo que están reservadas a funcionarios públicos.

 Pero lo cierto es que no había habido un pronunciamiento judicial claro sobre esta cuestión hasta la reciente sentencia del TS 2812/2020, de 14 de septiembre, a la que me referiré a continuación y que ha sido ya objeto de varios comentarios. Esta sentencia, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Justicia de Castilla- La Mancha, confirma la nulidad de una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por haber intervenido el personal de Tragsatec en el procedimiento sancionador tramitado, sustituyendo a los funcionarios públicos de este organismo. Hay que reconocer que la sentencia dictada en instancia hace un minucioso análisis del grado de intervención del personal de Tragsatec en la tramitación de los procedimientos sancionadores, destacando como asumen casi todo el protagonismo, quedando relegados los funcionarios y autoridades de la Confederación al papel de meros firmones.

Así las cosas, el TS aprovecha esta sentencia para poner negro sobre blanco en lo que se refiere al procedimiento administrativo como potestad pública, cuya tramitación está reservada a los funcionarios públicos.

La sentencia se centra en examinarsi pueden intervenir en los trámites de un procedimiento administrativo, en mayor o menor medida, pero con un carácter de generalidad y permanencia, personas que no tienen la condición de funcionarios públicos. Acota la cuestión a resolver en los siguientes términos: “… no se trata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución

Para responder a esta cuestión se parte de la importancia que tiene el procedimiento administrativo en la toma de decisiones por las Administraciones públicas, señalando que “… en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos

Y precisa más la sentencia cuando argumenta que la tramitación del procedimiento administrativa es en sí misma una potestad administrativa independiente de las potestades que se accionan en la resolución que pone fin al procedimiento. En consecuencia, la tramitación del procedimiento administrativo como potestad administrativa debe constituir un ámbito reservado a los funcionarios públicos.

Se advierte del riesgo de que en casos como el tratado en la sentencia las Administraciones públicas acaben externalizándose a sí mismas; se dice: “Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Abundando en esta cuestión se señala que la externalización de la tramitación de los procedimientos administrativos “Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimientos, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

La sentencia es consciente del riesgo que para los interesados en procedimientos administrativos supone la privatización de su tramitación, dejándola en manos de los empleados de empresas públicas o privadas, movidas por su rentabilidad.

Para cerrar cualquier resquicio que permita privatización encubierta de la tramitación de los procedimientos administrativos, se argumenta que “… no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir– y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos”. Así pues, nadie que no sea funcionario puede intervenir con un carácter de generalidad y permanencia, en la tramitación de procedimientos administrativos, con la excusa de tratarse de actuaciones accesorias.

La consecuencia jurídica derivada de externalizar la tramitación del procedimiento sancionador en el caso que os ocupa es que todos los actos dictados, incluidos el que lo resuelve, son nulos de pleno derecho porque vulnerarse el derecho fundamental a la defensa del interesado (artículo 24.1 CE) La sentencia aclara que la indefensión en este caso se presume y no es necesario acreditarla, argumentando que “… con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

Se trata de una sentencia relevante que va a tener importantes repercusiones, en la medida que rechaza sin resquicios la externalización o privatización de la tramitación de los procedimientos administrativos, aparejando como sanción la nulidad de pleno derecho de todos los actos dictados en estos procedimientos. Es muy probable que esta sentencia de lugar al ejercicio de acciones de nulidad contra las resoluciones dictadas en procedimientos administrativos, sobre todos desfavorables para los interesados (sancionadores o tributarios), tramitados a la sombra por empleados de empresas públicas y privadas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A 18, por László Moholy-Nagy

El mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos

La onerosidad es uno de los rasgos caracterizadores de los contratos públicos. El artículo 2.5 de la Directiva 2014/24/UE define los contratos públicos como “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Por otra parte, el artículo 2.1 LCSP 2017, dispone que son contratos públicos los contratos onerosos, entendiendo por tales aquellos “en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”. Así pues, en principio, sólo los contratos onerosos tienen la consideración de contratos públicos y, en consecuencia, sólo a éstos es de aplicación toda la normativa sobre contratos del sector público.

Cabe pensar, por tanto, que quedarían excluidos del ámbito de aplicación de esta legislación los contratos de carácter gratuito. Ello no quiere decir que los entes que integran el sector público no puedan celebrar contratos de carácter gratuito; pueden hacerlo, y de hecho lo hacen continuamente, si bien se les aplica a estos contratos el derecho privado y, en algún caso, la legislación administrativa especial, como sucede con la adquisición gratuita de bienes y derechos, a la que se aplica la legislación sobre patrimonio de las Administraciones públicas.

Pero la cuestión no está tan clara como parece. La falta de una definición legal precisa acerca de lo que debe entenderse por carácter oneroso como rasgo definidor de los contratos públicos, ha hecho que el TJUE se haya decantado por una interpretación amplia de este concepto, con el fin de expandir el ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratación pública, incluyendo contratos cuya onerosidad es discutible. Sobre esta cuestión resultan interesantes las consideraciones que hace el Abogado General en las conclusiones formuladas en el asunto C-367/19 (apartados 34 a 59) Después de analizar el concepto de contrato oneroso en la Directiva 2014/24/UE y las interpretaciones de este concepto por la jurisprudencia del TJUE, la conclusión a la que se llega, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, es que “un contrato oneroso es, ante todo, un contrato sinalagmático que implica que las partes se obligan la una frente a la otra a efectuar prestaciones precisas y recíprocas. La naturaleza de dichas prestaciones debe determinarse desde la formación del contrato. Dichas prestaciones deben ser exigibles sobre la base de dicho contrato. En cambio, la contrapartida que cabe exigir es más flexible. No tiene que consistir necesariamente en una compensación de naturaleza monetaria. Lo importante es que la contrapartida sea clara, precisa y exigible sobre la base del contrato suscrito”. Interesa destacar que la contraprestación que debe realizar el poder adjudicador por las obras, bienes o servicios adquiridos no tiene que ser una compensación monetaria y, además, no tiene que ser equivalente en valor a lo que se le presta. Hasta tal punto que se acepta que la contraprestación a la que se compromete el poder adjudicador no cubra los costes del bien o servicio adquirido.

Esta misma interpretación ha sido recogida por los tribunales administrativos de contratación. Son ilustrativas las consideraciones que hace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre de 2014. En el recurso especial resuelto en este Acuerdo se cuestiona la no valoración de un criterio de adjudicación por la falta de onerosidad de la oferta precio cero realizada por el licitador. Se argumenta en el en fundamento de derecho cuarto:

Una de las cuestiones más debatidas en la teoría del Derecho patrimonial es, precisamente, la relativa a la gratuidad u onerosidad de los actos y negocios jurídicos. Debate que trae causa de la ausencia de regulación normativa acerca de qué es la onerosidad de un contrato, en el Derecho positivo. Sin necesidad de analizar con detenimiento la doctrina iusprivatista, puede afirmarse que no es precisa la existencia de una equivalencia, ni objetiva ni subjetiva, entre la obligaciones o sacrificios, sino que basta la existencia de una relación de causalidad, para la afirmación del carácter oneroso de una prestación. Es la relación de causalidad entre dos prestaciones, entre una prestación y una obligación o entre dos obligaciones, cualquiera que sea la equivalencia objetiva o no de las mismas, la que provoca el que se produzca el contrato oneroso.

En el derecho público, tradicionalmente, el carácter oneroso de un contrato se ha referido a la existencia de un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes; contraponiéndose, de este modo, a la figura de los contratos gratuitos, en los que uno de los contratantes se compromete a proporcionar al otro una ventaja pero sin recibir equivalente alguno, es decir, con ausencia de contraprestación. Es decir, la existencia de retribución y el coste económico para una de las partes es la característica de la onerosidad.

En el ámbito comunitario, el TJUE ha admitido la configuración amplia del concepto onerosidad en las relaciones contractuales”.

Con esta amplia interpretación del concepto oneroso se abre la puerta a que puedan tener la consideración de contratos públicos algunos contratos cuasigratuitos, celebrados por entes del sector público. Basta con que el ente contratante efectúe una contraprestación simbólica, valorable económicamente, aunque no guarde ninguna equivalencia con las obras, bienes o servicios adquiridos.

 Lo cierto es que ni las Directivas ni la legislación interna sobre contratación pública, han establecido mecanismos para impedir la gratuidad o cuasigratuidad de los contratos públicos. La Directiva 2014/24/UE, más allá de incluir el carácter oneroso como rasgo definitorio de los contratos públicos, no contempla ningún mecanismo para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Ni siquiera se hace referencia a la determinación del precio del contrato, como medio para garantizar su onerosidad.

Tampoco la LCSP –ni con anterioridad el TRLCSP- establece medios para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Es verdad que las sucesivas leyes de contratos del sector público exigen como uno de los requisitos esenciales de estos contratos que tengan un precio cierto, que debe corresponderse con el precio de mercado. Esta exigencia excluye de entrada que los entes del sector público puedan licitar contratos de carácter gratuito.  Pero no garantiza que los licitadores ofrezcan realizar las obras, prestar los servicios o suministrar bienes sin percibir contraprestación económica alguna o percibiendo una contraprestación muy inferior al valor de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados.

No hay que caer en el error, como viene sucediendo, de creer que el mecanismo para evitar la gratuidad de los contratos públicos es el de las ofertas anormalmente bajas. A través de esta institución lo que se persigue es garantizar que la entidad que resulte adjudicataria ejecute adecuadamente el contrato, a pesar de que oferta económica es inferior a la medida de los licitadores. La regulación de las ofertas anormalmente bajas no impide adjudicar el contrato a una empresa que ofrezca ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un bien, sin percibir contraprestación económica (contrato gratuito) o percibiendo una prestación muy inferior al precio de mercado (contrato cuasigratuito)

A pesar de que tanto la Directiva como la LCSP utilizan la onerosidad como un rasgo definidor de los contratos públicos, nada ha impedido que se hayan celebrado contratos públicos de carácter gratuito o cuasigratuito.

El TJUE acaba de romper el mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos –sentencia de 10 de septiembre de 20120; asunto C‑367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.-, al reconocer que es de aplicación a un contrato gratuito la Directiva 2014/24/UE. Lo que se plantea en este asunto es si puede rechazarse de la licitación de un contrato de acceso a un sistema de información jurídica, con un valor estimado 39. 959,01 euros, una oferta a precio cero realizada por una de las empresas licitadoras. La finalidad que al parecer persigue la empresa licitadora comprometiéndose a ejecutar el contrato sin percibir un precio, es resultar adjudicataria para de esta forma conseguir experiencia y poder acceder a un nuevo mercado. Adviértase que, en este caso, a diferencia de otros en los que se hacen ofertas a precio 0 para algunas unidades licitadas por precios unitarios, la empresa licitadora no percibiría ninguna contraprestación económica por la ejecución del contrato.

Se plantea como cuestión previa si en el caso de adjudicarse el contrato a la empresa que oferta el precio 0 a cambio de adquirir experiencia para poder acceder a nuevos mercados, concurriría en este contrato el requisito de la onerosidad. Y si el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, sirve de fundamento para rechazar una oferta que fija el precio del contrato en cero euros, por incumplir este requisito.

A la primera cuestión se contesta, obviamente, que la adquisición de experiencia para acceder a nuevos mercados, no es una contrapartida que se obligue a prestar el poder adjudicador como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE interpretando el carácter oneroso de los contratos públicos. No habría, pues, ninguna contraprestación por la Administración contratante, por lo que en el caso de adjudicarse a la empresa que oferta el precio 0 el contrato tendría carácter gratuito.

Aclarado que la adjudicación de contrato a la empresa licitadora que oferta un precio 0 determinaría que tuviese carácter gratuito, se entra a resolver la cuestión de si para evitar precisamente la gratuidad del contrato, cabría rechazar la oferta de esta empresa, con fundamento en el precepto de la Directiva 2014/24, que introduce el requisito de la onerosidad como rasgo caracterizador de los contratos públicos. Como se dice en la sentencia, el órgano jurisdiccional remitente plantea que, de aceptar tal oferta, el contrato celebrado podría no ser considerado como contrato para la ejecución de una licitación pública. Por consiguiente, el poder adjudicador habría iniciado un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuyo resultado final no sería la celebración de tal contrato público, sino, por ejemplo, una donación. Así pues, la única medida para evitar que el contrato público licitado deviniese gratuito y se convirtiese en una donación, sería rechazar la oferta precio 0 y excluir a la empresa licitadora, por infracción del principio de la onerosidad, que es lo que hizo la Administración contratante.

Sin embargo, el TJUE en la sentencia que se comenta considera que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Se argumenta que “…esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir”. Y reconduce el asunto a la aplicación en estos casos de la institución de la oferta anormalmente baja, regulada en el artículo 69 de esta Directiva. La consecuencia es que la empresa que ha realizado la oferta a precio 0 tendrá que justificar ante la Administración contratante que es capaz de ejecutar adecuadamente el contrato sin percibir ninguna contraprestación económica. Si consigue justificarlo dentro del procedimiento contradictorio que deberá tramitarse al efecto, no podrá rechazarse la oferta ni impedirse la adjudicación del contrato, aunque tenga carácter gratuito. Es decir, la gratuidad del contrato derivada de la oferta a precio 0 realizada por la empresa licitadora, no es motivo por sí solo para rechazar la oferta y excluir a la empresa de la licitación. Lógicamente a la ejecución de este contrato le será de aplicación la normativa sobre contratos del sector público, a pesar de tener carácter gratuito.

Esta sentencia, como se ha dicho, rompe el mito de la onerosidad de los contratos públicos y plantea algunas cuestiones interesantes respecto de los contratos de carácter gratuito celebrados por las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  New Man, de El Lisitski

La acreditación del volumen de negocio como requisito de solvencia económica, cuando no existe obligación de depósito de cuentas en un registro público

Resulta muy interesante, tanto por el fondo como por constituir un episodio más de la controversia entre tribunales administrativos-órganos jurisdiccionales, la Sentencia n.º 1552/2020, de 24 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que anula la Resolución 383/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-; lo cierto es que el recurrente había recibido un “capote” desde dicho Tribunal en forma de voto particular, cuyas tesis son confirmadas por la Audiencia Nacional en esta sentencia.

Recordemos que, en el ámbito de la contratación pública, el volumen de negocio es uno de los medios posibles -el más habitual- de acreditación de la solvencia económica del licitador; la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP–, al regular la solvencia, contempla la posibilidad de que el pliego omita los medios de acreditación de la solvencia, de tal forma que, en cuanto al volumen de negocio, el párrafo segundo del artículo 87.3 a) LCSP dispone que, en caso de falta de concreción en el pliego respecto de la forma de acreditación, “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.” Puede observase que el precepto no contempla el supuesto de que no exista obligación de depósito de cuentas en un registro público.

Sin embargo, aunque el legislador se haya preocupado de fijar dicho criterio residual -a todas luces incompleto-, es obligación del órgano de contratación, contenida en los artículos 74.2 y 92 LCSP, especificar en el pliego los requisitos de solvencia y los documentos que acrediten su cumplimiento, que no tienen por qué coincidir con los previstos en el párrafo transcrito; lo normal, sin embargo, es que los órganos de contratación no se compliquen y copien tal cual el artículo 87.3 a) en los pliegos. Es lo que sucedió en este caso. Se trata de un contrato de servicio de transporte de pan entre centros penitenciarios, licitado por Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, en el que el punto 7.1 del Cuadro de Características del PCAP exige como requisito de solvencia económica determinado volumen de negocio, para cuya acreditación, el pliego copia literalmente el párrafo del artículo 87.3 a) LCSP antes extractado.

Sin embargo, el recurrente se encontraba sujeto al régimen de estimación objetiva, por lo que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro mercantil, de forma que para acreditar el volumen de negocio exigido, aporta declaración sobre volumen de facturación de los últimos tres años, y varias declaraciones tributarias -Modelo 347 de operaciones con terceros, Modelo 130 del IRPF, y declaración resumen anual -modelo 390- del IVA-, en las que figura el importe exacto de facturación en dicho ejercicio anual, a fin de acreditar su solvencia. El órgano de contratación, al no considerar acreditada su solvencia económica en los términos previstos en el punto 7.1 del Cuadro de características del PCAP, procede a la exclusión del licitador.

El TACRC, en Resolución n.º 383/2019, confirma la exclusión operada, y lo hace con base en argumentos generales -condición de lex contractus de los pliegos, discrecionalidad del órgano de contratación en la fijación de los requisitos de solvencia-, sin entrar siquiera a analizar las alegaciones del recurrente, relativas a la no obligatoriedad de depositar sus cuentas.

Sin embargo, se formula un relevante voto particular, del siguiente tenor: “El PCAP no ha tenido en cuenta que existen empresarios individuales a los que fiscalmente no le es exigible la llevanza de contabilidad ajustada al Código de comercio y al Plan General de Contabilidad. Concretamente los sometidos a los regímenes de estimación objetiva y estimación directa simplificada. Régimen éste último, al que declara estar sometida la empresa recurrente …/… el artículo 86.1, párrafo tercero, de la LCSP establece que “cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Pues bien, como hemos visto, en este caso existe una razón válida para que el operador económico no esté en condiciones de aportar las referencias solicitadas en el PCAP, y es que no está obligado a la llevanza de contabilidad, por lo que difícilmente puede legalizar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.  La posibilidad de presentar documentos alternativos para acreditar la solvencia económica se configura en la ley como un auténtico derecho (“se le autorizará”), aunque condicionado a que el poder adjudicador considere apropiados los documentos alternativos aportados.” Se concluye en este voto particular que debiera haberse estimado parcialmente el recurso especial para que el órgano de contratación valorase si consideraba apropiada la declaración del Modelo 347 como medio de acreditación de la solvencia económica.

Pues bien, la Audiencia Nacional, impugnada la desestimación del recurso especial por el recurrente, se alinea con el vocal díscolo del TACRC, recordando en primer lugar el antiformalismo que, cada vez con  mayor fuerza, preside la contratación pública: “la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que el TACRC dice compartir (resolución 61/2013) – se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa. Debe distinguirse el cumplimiento de los requisitos de solvencia económico y financiera mínimos establecidos en los pliegos para cada lote, de los modos de acreditación de tal solvencia/…Lo que está exigiendo el TACRC es que tiene que acreditar dicho volumen, mediante el medio exigido en el pliego, exclusivamente, esto es, el depósito de las cuentas anuales aprobadas en un registro oficial o los libros inventarios y cuentas anuales legalizadas.”

Razona a continuación, en buena lógica, que mantener una interpretación estricta en cuanto a la exigencia de depósito de las cuentas que acrediten el volumen de negocio exigido como solvencia, restringiría de forma injustificada la concurrencia, al existir potenciales licitadores no obligados a ello: “es interpretable si la exigencia de «cuentas depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito» …/… debe ser tan inamovible como para impedir la acreditación mediante documentos que certifiquen que las cuentas anuales están aprobadas y presentada la correspondiente declaración tributaria, en supuestos en los cuales no existe tal registro oficial o no hay obligación legal de presentación de las cuentas en los mismos. La interpretación inflexible impediría la participación en un procedimiento de licitación pública de aquellos operadores económicos que no tienen obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil, ni en ningún otro registro público, bien por la forma asociativa que adopten, bien porque la legislación personal de la persona jurídica extranjera no lo exija. Igualmente ocurre en el supuesto de empresarios individuales no obligados legalmente a inscribirse, legalizar libros y presentar y depositar cuentas en el Registro Mercantil, según resulta del artículo 19 del Código de Comercio, y artículos 329 y siguientes, y 365 y siguientes, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996”

Y concluye estimando el recurso interpuesto, argumentando que: “cuando el recurrente, propuesto como adjudicatario de los lotes 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 y 13 contestó al requerimiento de documentación alegando que se encontraba dado de alta en el IAE en estimación directa simplificada, por lo que no tiene obligación de presentar cuentas anuales, y aportó declaraciones del IRPF y del IVA, la Mesa de Contratación debió comprobar si el supuesto se encontraba en las excepciones previstas en dicho artículo 86 de la LCSP, y si la documentación presentada para acreditar la solvencia se encuentra entre los medios referidos en el anexo XII, parte I de la Directiva 2014/24 CE…/…Los efectos inherentes a la estimación de otros medios de prueba de la solvencia distintos a los del artículo 87 de la LCSP, deben llevar a la anulación del acto recurrido, si bien únicamente en cuanto al recurso 207/2019 y, conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, se debe acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel acto de exclusión, a los efectos de que la Mesa de Contratación tenga en cuenta los documentos presentados para valorar la solvencia económica financiera.

Se trata de una buena sentencia, mientras la Resolución del TACRC impugnada, resulta ciertamente incomprensible; hay que recordar que ya mantuvo este Tribunal una posición similar, aunque algo más entendible en aquel momento, en la Resolución n.º 55/2017, bajo la vigencia del TRLCSP-11. El caso es muy similar pues se trataba de un pliego que contemplaba el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, y que en cuanto a su forma de acreditación reproducía literalmente el artículo 11.4 RGLCAP -equivalente al actual artículo 87.3 a) LCSP-; el órgano de contratación excluyó a una asociación por presentar liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades, pese a que ésta aduce que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público. El TACRC razonó en aquel momento que, puesto que la Ley 25/2013 había derogado un inciso del artículo 75 TRLCSP que hacía referencia a la posibilidad de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente”.

Sin embargo, el artículo 86.1 de la vigente LCSP sí recoge dicha posibilidad de acreditación de la solvencia económica por medios alternativos -en transposición del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24-, y sin embargo, ello no ha llevado al Tribunal a resolver de forma diferente en esta ocasión. Sorprendía en todo caso -y sorprende más aún ahora- la rotundidad del TACRC, considerando que el artículo 75 TRLCSP iba en aquel momento en línea absolutamente contraria al mencionado artículo 60.3 de la Directiva, precepto al que el propio TACRC había reconocido efecto directo en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.” Así pues, antes y ahora, no se comprenden estas Resoluciones del Tribunal.

La recomendación que cabe concluir es que conviene recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, la posibilidad de presentación, en caso de no existir obligación de depósito de cuentas en un registro público, de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo del mismo. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

Ilustración de Loló Soldevilla, sin título.