No procede liquidar el Impuesto de Plusvalías cuando la cuota liquidada excede del incremento del valor del suelo.

He comentado en otras entradas anteriores que tras las sentencias interpretativas del TS de la sentencia no interpretativa del TC 59/2017, declarando la inconstitucionalidad parcial del artículo 107 del TRLRHL, entrábamos en una fase de incertidumbre y de una gran inseguridad jurídica. Están siendo los órganos jurisdiccionales los que en primera o única instancia deciden caso a caso, si en las transmisiones de inmuebles se produce o no un incremento del valor del suelo, que justifique la liquidación de este Impuesto.

Me ocuparé en esta entrada de una sentencia del Juzgado de lo CA nº 2 de Zaragoza –SJCA 263/2018, de 29 de noviembre-, en la que se concluye que no procede liquidar el IIVTNU cuando la cuota que resulta de aplicar las reglas establecidas en el artículo 107 TRLRHL, excede del incremento del valor del suelo.

En el caso enjuiciado,una entidad mercantil vende el 34,35% de una parcela que le fue adjudicada en el año 2000, como resultado del proceso de reparcelación de una unidad de ejecución. El valor de este porcentaje de la parcela en el momento de adjudicación en el proyecto de reparcelación (año 2000) era de 431.827,20 euros. Realizadas las obras de urbanización, fue vendida esta cuota parte de la parcela en el año 2016, por 456.044 euros. Aplicando los criterios objetivos de valoración establecidos en el artículo 107 TRLRH, resulta una cuota de 94.550,18 euros.

La entidad recurrente alega que después de las inversiones realizadas, y transcurridos dieciséis años desde la adquisición, el incremento nominal de valor, sin contar dichas inversiones, fue de 21.010,65 euros, cuando el valor real de la finca, por simple aplicación del lPC, sería de 612.091,92 euros.

La primera consideración que se hace en la sentencia es que ha habido un incremento nominal de valor de 21.010,65 euros. Y frente a ello, teniendo en cuenta el valor catastral de la parcela -1.911.495 euros-,  el incremento habría sido de 315.167,29 euros. Se constata que se está “… ante un supuesto en el cual nada tiene que ver la aplicación de unas reglas normativas, que no se han adaptado a la realidad económica, con dicha realidad económica”. Y se vuelve a recordar en esta sentencia que la inflación debe ser un elemento a tener en cuenta en la determinación de un eventual incremento del valor del suelo, señalando que “… ni siquiera se puede decir que haya habido un incremento de valor, pues, como se ha visto, los 435.033,35 euros iniciales, actualizados conforme al IPC, darían lugar, entre marzo de 2000 y marzo de 2016 a una tasa de variación del 40%, 612.091,92 €, es decir, que para venderla al mismo valor se habría tenido que vender en tal precio

Pero lo novedoso de la sentencia está en que se considera confiscatorio gravar con una cuota de 94.550,18 euros, en concepto de incremento del valor del suelo, un incremento nominal de 21.010,65 euros. Se argumenta al respecto: “Pero es que, es más, aun cuando considerásemos el valor nominal, en cuyo caso habría habido el incremento real de valor de 21.010,65, estaríamos ante un supuesto confiscatorio, con agotamiento, más que sobrado del incremento de riqueza, situación rechazada por el TC en su sentencia y sobre la cual la sentencia del TS no dio respuesta, según expresamente manifestó”.

De manera que el órgano juzgador considera renta ficticia –y por tanto inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente- el incremento de valor que resulta de aplicar las reglas objetivas de determinación de la base imponible del Impuesto, cuando existe una diferencia sustancial con el incremento real, demostrado, del valor del suelo producido en el momento de la transmisión. Cuestión sobre la que todavía no se ha pronunciado el TC en las sentencias dictadas. Tampoco lo ha hecho el TS, que se ha limitado a plantear la cuestión pero no ha entrado a resolverla ante la falta de pronunciamiento del TC. Se dice a este respecto en el FD Quinto de la STS 2499/2018, de 9 de julio -ECLI: ES:TS:2018:2499- lo siguiente: “En relación con este últimosupuesto –que quede demostrada la existencia de plusvalía-, esta Sala es consciente de que pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a)del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE. La cuestión, sin embargo, no se nos ha planteado aún y tampoco ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017”.

Pues bien, el órgano juzgador ha sido en este caso más atrevido que el TS, y ha considerado que se estaba gravando una renta ficticia, algo que prohíbe el artículo 31.1 CE., al producirse un incremento de valor inferior a la cuota resultante de la liquidación. Concluye la sentencia que: “Por todo ello, y aun cuando no se aplicase el criterio de la inflación, habría que atender al principio de no agotamiento de la riqueza imponible, lo que obligaría a plantear nueva cuestión de inconstitucionalidad en cuanto la STC, según la interpretación dada por el TS, con una nulidad parcial, no permitiría en este caso cumplir sus propias exigencias, pues el resultado de aceptar una aportación de prueba contradictoria,siguiendo el criterio del TS, habría dado lugar igualmente, por aplicación consecuente de las reglas legales, a un incremento de valor muy inferior al de la cuota resultante,con agotamiento de tal riqueza y con un efecto más que confiscatorio”.

Pedro Corvinos

La experiencia profesional como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación

Hace unas semanas conocíamos la Resolución 104/2018, de 22 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TACCYL), que anuló una licitación por exigir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel y no por medios electrónicos; la importancia de esta cuestión -a la que nos hemos referido aquí y aquí-, ha supuesto que pase desapercibida una segunda cuestión sobre la que también resuelve este Tribunal y que me parece oportuno comentar. Se trata de la posibilidad de valorar como criterio de adjudicación la experiencia exigida como solvencia, cuando supere el mínimo exigible para reunir las condiciones de aptitud.

Hasta el momento ha sido pacífica la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos, sobre la necesaria distinción entre características del licitador –valorables como solvencia que determina la aptitud para contratar- y características de la oferta –valorables como criterio de adjudicación de la mejor oferta-. De ahí que se haya venido rechazando la experiencia como criterio de adjudicación, considerando que se trata de una característica del licitador y no de la oferta; por todos, el Informe 51 05: “la experiencia, de conformidad con las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede ser utilizada como criterio de solvencia técnica, no de adjudicación”. Este ha sido también el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en una consolidada jurisprudencia: por todas, la Sentencia 4560/2014 de 31 de octubre: “la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento.”

Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, en su artículo 145.2.2º, en transposición del artículo 67.2 b) de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública, DN, -que recoge la jurisprudencia comunitaria contenida en la relevante Sentencia del TJUE C-601/13 de 26 de marzo de 2015, regula, por vez primera en nuestro derecho interno, la posibilidad de valoración de la experiencia profesional del equipo humano a adscribir a la ejecución del contrato: “Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”

A la vista de esta regulación cabe decir que, si bien en apariencia el legislador no excluye ninguna tipología de contrato de dicha posibilidad -tampoco lo hace el artículo 67 DN-, la referencia a que la calidad del personal “pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”, parece limitar la aplicación de dicho precepto a prestaciones de servicios de carácter intelectual, que son precisamente sobre los que versa la citada STJUE de 26-3-2015; prueba de ello sería que la DN, al referirse en su considerando 94 a este novedoso criterio de adjudicación, establece que “ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”. Así lo entendió el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 119/2017: “Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, incorporado ahora en el artículo 145 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia.”

De tal forma que si el contrato no tiene por objeto prestaciones de carácter intelectual, cabría entender que procede rechazar la utilización de la experiencia profesional como criterio de adjudicación; aunque la cuestión no está clara del todo y suscita dudas. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en su Resolución 489/2018, en relación con un contrato para la prestación del servicio de ayuda a domicilio, señala: “En el presente caso no concurren los requisitos establecidos ni en el citado artículo 145.2.2º LCSP ni lo afirmado por este Tribunal aplicando el criterio del TJUE pues no se ha acreditado que la propia naturaleza del contrato justifique la exigencia de experiencia previa como criterio de adjudicación ni que el equipo encargado de su cumplimiento sea determinante para el valor económico que el poder adjudicador atribuya a cada oferta. Además los pliegos se limitan a valorar la previa ejecución de contratos sin atender a la calidad de dicha ejecución ni a que los trabajadores afectos a dichos contratos vayan a ser también los mismos que se encarguen de la ejecución del presente contrato por lo que es dudoso que requerir estos contratos pueda servir al fin indicado por el órgano de contratación en su informe (evaluar las aptitudes del personal encargado de la directa prestación del servicio).” Sin embargo, vemos que al rechazar el criterio, alude también a la falta de precisión del equipo, lo que a mí me genera la duda de si, en caso de no adolecer de dicha falta de precisión, el TACRC hubiese aceptado el criterio pese a tratarse de una prestación no intelectual.

En el caso sobre el que resuelve el TACCYL, sin embargo, el objeto del contrato es la prestación del servicio de asesoría, representación y defensa letrada del Ayuntamiento ante los juzgados y tribunales, encuadrable, en este caso sí, en la categoría de intelectual, lo que lleva al Tribunal a aceptar de entrada la inclusión del criterio de adjudicación: “es indiscutible que la calidad de los profesionales puede afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato”  Sentado lo anterior, la solvencia exigible en el PCAP consistía en una relación de los principales servicios efectuados durante los últimos tres años, especificando un número mínimo de pleitos por ramas del derecho, mientras el criterio de adjudicación era el siguiente:

Experiencia de los profesionales adscritos al contrato:

  • Número de años de colegiación en calidad de ejerciente a partir de 4 años (máximo 20 puntos)

  • Número de servicios, prestaciones o actuaciones judiciales adicionales a los exigidos en la solvencia técnica (máximo 20 puntos).

En ambos criterios se valora experiencia adicional a la exigida para reunir la solvencia exigida. No es admisible, sin embargo, utilizar la misma experiencia profesional como requisito de solvencia y, a la vez, como criterio de adjudicación. Así lo ha entendido el TACRC en su Resolución 677/2017,  al rechazar que se pueda simultanear la misma experiencia “temporal” como solvencia y criterio de adjudicación.

Al no solaparse ambas experiencias en el caso resuelto por el TACCYL, se considera conforme a derecho el criterio de adjudicación: El PCAP exige una experiencia mínima, exigible al licitador, como requisito de solvencia y valora la experiencia adicional que los letrados que se adscriban al contrato, en cuanto incide directamente en la calidad del servicio, tanto años de colegiación en calidad de ejercientes como actuaciones judiciales. Pero es oportuno hacer notar que en este caso se trataba de un contrato en el cual la solvencia –número de pleitos en tres años- era una característica netamente personal; de no ser así, no hubiera podido utilizarse la experiencia adicional a la solvencia mínima como criterio de adjudicación en abstracto, pues se trataría entonces de una característica de empresa y no de la oferta. Este ha sido el criterio del TACRC en la reciente Resolución 873/2018, que respecto de un contrato de servicios tecnológicos en el que fue incluido como criterio de adjudicación la mayor experiencia del licitador más allá de los mínimos exigidos como solvencia, sin concreción en el equipo ejecutor, ha señalado: La cláusula trascrita está viciada de nulidad, pues consigna un criterio de adjudicación, sujeto a juicio de valor, referido al adjudicatario y no de manera específica a la oferta que se ha presentado en el contrato. Se valora, en definitiva, la experiencia de la empresa en abstracto, habiendo sido esta ya apreciada al determinar si tiene aptitud o no para la correcta ejecución del contrato

En conclusión, la utilización de la experiencia profesional adicional como criterio de adjudicación, me genera muchas dudas: ¿Solamente cabe para prestaciones de carácter intelectual? ¿Será fácil discernir si el criterio de adjudicación se refiere al licitador o al equipo, en según qué casos? ¿Hasta qué punto es defendible que  una misma cualidad –la experiencia profesional- pueda ser considerada, dependiendo de su ámbito temporal, condición de aptitud del licitador o característica de la oferta, con la simple argumentación de que más experiencia que la mínimamente exigible implica una mejor prestación del servicio? Sirva este comentario para plantear el debate, pues con toda seguridad se dará más veces, desde el momento en que el artículo 145.2 LCSP da carta de naturaleza por primera vez en la legislación nacional, a la consideración de la experiencia como criterio de adjudicación.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La procelosa historia de la remunicipalización del servicio de 010 del Ayuntamiento de Zaragoza

Por fin ha llegado el deslace del asunto de la remunicipalización del servicio del 010 del Ayuntamiento de Zaragoza. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza (JCA), acaba de dictar la sentencia que resuelve los recursos interpuestos contra el Acuerdo del Gobierno de Zaragoza, por el que se decidió asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa que lo venía prestando. La sentencia estima los recursos interpuestos y anula el acuerdo recurrido. Este desenlace es probablemente provisional, dado que previsiblemente la sentencia será recurrida en apelación por el Ayuntamiento.

En un artículo anterior sobre este asunto (aquí),  me referí a la remunicipalización por la vía de hecho de este servicio, al comentar la sentencia 50/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza (JS), que reconoció a las trabajadores de la empresa que había prestado el servicio del 010, la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza. Se considera en esta sentencia que hay una sucesión de plantilla al recuperar de facto el Ayuntamiento la gestión del servicio, con el efecto de la subrogación de éste en los contratos de trabajo. Está sentencia, como era previsible, ha adquirido firmeza.

Así las cosas, la duda que surgía tras la sentencia firme del JS, era cual sería el alcance y los efectos de la sentencia que finalmente dictase el JCA. Sobre todo, teniendo en cuenta que uno de los objetivos fundamentales de los recursos interpuestos era evitar la subrogación del Ayuntamiento en los contratos de trabajo del personal de la empresa que prestaba el servicio.

El Ayuntamiento de Zaragoza, como cabía esperar, un vez conseguido su propósito con la sentencia firme del JS -la remunicipalización de servicio y la subrogación de los trabajadores-, alegó la falta de jurisdicción del JCA y la pérdida del objeto del proceso contencioso-administrativo.

La sentencia del JCA rechaza tanto su falta de jurisdicción como la pérdida del objeto y define su ámbito de control, tratando de deslindarlo del control jurisdiccional ya efectuado en la sentencia dictada por el JS. Como se verá, ese deslinde de ámbitos jurisdiccionales para evitar fricciones no se consigue del todo. El JCA asume, como no podía ser de otra manera, que la sentencia del  JS  reconoce a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos del Ayuntamiento. Pero hay un matiz importante; para el JCA el reconocimiento  de este derecho se habría producido al haber  sido contratados los trabajadores de forma irregular por el Ayuntamiento. Se omite, sin embargo, que la sentencia del Juzgado de lo Social considera que hay sucesión de empresa, que determina la subrogación. Se dice al respecto:

 “Se ha producido la asunción, por reversión, por parte del Ayuntamiento de Zaragoza de la prestación del servicio 010, anteriormente externalizado a la empresa Pyrenalia Net Center, en la que el Ayuntamiento asume a su vez la misma plantilla que venía desempeñando el servicio por lo que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de plantillas’ en tanto que la unidad productiva consiste esencialmente en mano de obra, tal cuál está destinada a la realización de la misma actividad, y que ha pasado de desempeñar su trabajo para la empresa que tenía adjudicada la prestación del servicio 010 a desempeñarlo para el propio Ayuntamiento que la asume con sus propios medios”.

Por tanto, para el JS la subrogación en los contratos de trabajo es consecuencia de la sucesión de empresa por la internalización del servicio, que es precisamente el argumento que se utiliza en el Acuerdo del Gobierno de Zaragoza recurrido y que acaba de anular la sentencia del JCA

Aceptada la competencia del JS para pronunciarse sobre los derechos de los trabajadores (omitiendo que se pronuncia también sobre la sucesión de empresa), el JCA marca su terreno, estableciendo su competencia para controlar el acto administrativo de la remunicipalización al que se reconoce carácter discrecional. Y se reafirma esta competencia diciendo: “… y competencia ésta, eso sí, que en el desarrollo de sus efectos, afectará -como no puede ser de otra manera- a todos los actos que se deriven del enjuiciamiento de lo que constituye el objeto de la litis, aunque tengan naturaleza laboral, en concordancia en este caso con lo ya resuelto por el Juzgado de lo Social”. Es un inciso críptico, en el que no queda claro si lo que se pretende es que la sentencia del JCA produzca efectos sobre la sentencia del JS. Cuestión ciertamente interesante sobre la que habrá que volver.

Acotado el ámbito competencial que se reserva el JCA, la sentencia se centra en controlar, de forma un tanto confusa, los aspectos procedimentales y competenciales en la adopción del Acuerdo de remunicipalización. No entra, por tanto, a pronunciarse sobre las cuestiones relativas a la sucesión de empresa y subrogación de los trabajadores, que era uno de los motivos, quizás el principal, en que las entidades demandantes habían fundamentado sus pretensiones.

La sentencia del JCA considera que el Ayuntamiento comete irregularidades invalidantes en la tramitación del procedimiento para adoptar el Acuerdo de remunicipalización. La deficiencia procedimental consistiría en haberse adoptado este Acuerdo, existiendo un reparo suspensivo del Interventor que no habría sido levantado, siguiendo el procedimiento de resolución de discrepancias regulado en las bases de ejecución del presupuesto. Hay que recordar que para el  Interventor no cabía la subrogación de los trabajadores si previamente no había una modificación de la plantilla municipal, que debía ser aprobada por el Pleno del Ayuntamiento. Así lo hace constar en los dos informes emitidos, a los que la sentencia atribuye el carácter de reparo suspensivo.

Para el órgano juzgador, la deficiente tramitación del procedimiento de resolución de discrepancias, tendría como consecuencia que el reparo suspensivo del interventor habría sido aceptado. De manera que el Acuerdo de remunicipalización se habría adoptado existiendo un reparo suspensivo del Interventor, lo que invalidaría este Acuerdo.

Además, la sentencia, acogiendo la interpretación que hace el Interventor y que origina el reparo suspensivo, y frente a lo mantenido por la Asesoría jurídica municipal, entiende que procede en este caso la modificación de la plantilla, correspondiendo al Pleno de la Corporación esta competencia.

Resumiendo, lo motivos por los que la sentencia anula el Acuerdo de remunicipalización son, por un lado, la deficiente tramitación del procedimiento de resolución de discrepancias que habría determinado la aceptación del reparo suspensivo del Interventor, a pesar de lo cual se adoptó el Acuerdo. Y, por otro lado, el no haber modificado con carácter previo la plantilla mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, como se decía en el los informe de Intervención.

Llegados a este punto de la procelosa historia de la remunicipalización del servicio de 010, cabe preguntarse qué efectos tiene la sentencia y en qué medida afecta a la sentencia firme dictada por el JS. Es preciso recordar que el Acuerdo que anula la sentencia JCA, además de decidir la remunicipalización de este servicio y la subrogación de los trabajadores, extingue e inicia la liquidación del contrato administrativo con la empresa que venía prestando este servicio. Al hilo de lo dicho, no hay que olvida que la pretensión de una de las entidades demandantes (Confederación de Empresarios de Zaragoza) ha sido la continuidad en la prestación del servicio por esta empresa.

Como se ha dicho, la sentencia del JCA, en un inciso críptico, señala el alcance de sus efectos, diciendo que afectará a todos los actos “aunque tengan naturaleza laboral”. Es evidente que Acuerdo de remunicipalización tiene una parte con un claro contenido laboral, como es la relativa a la subrogación como consecuencia de la sucesión de empresa, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado el JS en sentencia firme. No creo, por tanto, que la anulación de este Acuerdo afecte a la situación de los trabajadores, que tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento.

Entonces ¿qué efectos puede tener la sentencia del JCA? ¿la “desmunizapalización” del servicio remunicipalizado de hecho? ¿deberá continuar la prestación del servicio la empresa que lo venía prestando mediante un contrato administrativo y que ya manifestó su intención de cesar? ¿ O acaso tendrá el Ayuntamiento que licitar un nuevo contrato para que una nueva empresa continúe la prestación de este servicio, subrogándose en los trabajadores que ahora tienen la condición de personal indefinido no fijo?

En mi opinión, el Ayuntamiento ha optado legítimamente por gestionar directamente este servicio, en vez de contratarlo con una empresa. Como se reconoce en la sentencia, el Ayuntamiento goza de un amplio margen de discrecionalidad para decidir la forma de gestionar sus servicios. Lo que en este caso ha determinado la anulación del Acuerdo de remunicipalización es un mero defecto, discutible, por otra parte, en la tramitación del procedimiento seguido para resolver las discrepancias a que da lugar el reparo suspensivo del Interventor. Bastará, por tanto, que se inicie de nuevo el procedimiento de remunicipalización, pero ahora quedando al margen la controvertida cuestión de la subrogación de los trabajadores, dado que ya tienen reconocida por sentencia firma la condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento. Se tratará de una remunicipalización sin subrogación, por lo que cabe pensar que no habrá reparo suspensivo del Interventor exigiendo la previa modificación de la plantilla.

Por último, no entiendo los desvelos que ha provocado en este caso la subrogación de los trabajadores que han prestado el servicio. Es una de las consecuencias que tiene la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 TRET, aplicable también cuando una Administración decide recuperar la gestión de un servicio que venía prestando una empresa de forma indirecta. La subrogación no determina que los trabajadores accedan al empleo público municipal, por lo que no es necesaria la previa modificación de la plantilla. Así lo entiende la sentencia del JS cuando establece que no cabe la integración de las trabajadoras en la plantilla del Ayuntamiento. La modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, deberá hacerse con posterioridad, con el fin de crear las plazas necesarias para gestionar el servicio ya municipalizado. Y una vez creadas las plazas deberán incluirse en la Oferta de Empleo Público y cubrirse mediante los sistemas selectivos previstos en el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pedro Corvinos Baseca

 

Tendencia antiformalista en el trámite previo a la adjudicación de contratos del sector público

Comentario a la Resolución 169/2018, del TACP de la Comunidad de Madrid: admisión de la documentación fuera de plazo y presentada por medios distintos a los exigidos.

Hace unas semanas comentaba –aquí-, el giro de 180 grados que ha dado en este año que termina el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en relación con la posibilidad de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –antes artículo 151.2 TRLRCP-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor.

Advertía que se había pasado de un rotundo posicionamiento en contra, rechazando de plano la posibilidad tanto de otorgar trámite de subsanación como de conferir una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, por ejemplo en su Resolución 954/2015: “el plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada”, a defender en su Resolución 747/2018, sin ambages, la subsanabilidad de la documentación inicialmente aportada: “Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado”. La cuestión no es baladí, pues la consecuencia prevista en el artículo 150.2 LCSP para la no cumplimentación del requerimiento previo a la adjudicación, es la de entender retirada la oferta del licitador, así como una sanción de un 3% del presupuesto base de licitación.

Gran parte de la argumentación esgrimida en la citada Resolución 747/2018 del TACRC, se sustenta en la aplicación supletoria de la legislación sobre el procedimiento administrativo común, en particular la regla general de subsanabilidad allí establecida; queda sin embargo pendientes de saber si dicho cambio de postura terminará siendo extensivo en cuanto a la posibilidad o no, de conferir una ampliación del plazo legal de diez días hábiles establecido en el artículo 150.2 LCSP, posibilidad que ya era vista con buenos ojos por varios de sus homólogos autonómicos. Pues bien, parece que la tendencia antiformalista de los tribunales de contratos en esta fase del procedimiento continúa, pues el Tribual Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACP-, en su Resolución 169/2018, de la que se ha hecho eco la excelente web contratosdelsectorpúblico, resuelve la conformidad a derecho, no ya de una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, sino directamente, de la presentación fuera de plazo de dicha documentación, y a mayor abundamiento, por medio distinto al exigido en el PCAP.

Señala el TACP en su fundamento de derecho sexto: “Según los hechos que constan en el expediente, tanto el PCAP como en el requerimiento se hace expresa advertencia sobre la forma en que los interesados se relacionarán con el órgano de contratación en los casos de comunicaciones, notificaciones y envíos documentales, siempre por medios electrónicos a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid al que se accede previa alta en el mismo…/…Una vez llegado el último día (25 de abril de 2018) establecido para que se presentase la documentación que se le había requerido como empresa adjudicataria consta que no se ha aportado la documentación a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid. En su lugar el órgano de contratación recibe un aviso de presentación de la documentación en esa fecha en la oficina de Correos, -en lugar de ante el órgano de contratación- la documentación se aporta en soporte papel – en vez de electrónico. La cual tuvo entrada efectivamente en el registro de la Consejería el día 27 de abril de 2018.”

Pues bien, constatado un incumplimiento claro del plazo y también de la forma de presentación de la documentación requerida previa a la adjudicación, sorprende el TACP con las siguientes consideraciones: “lo cierto es que la forma de presentación de la documentación, en un momento en que la fase de licitación ha sido superada, no compromete el tratamiento objetivo y no discriminatorio de los licitadores. En este caso además, la forma en que se verifica el envío determina su plazo de recepción, en concreto 2 días más tarde del plazo concedido, si bien previo anuncio en plazo del indicado envío, en la misma forma que se prevé para la presentación de ofertas. El efecto que el artículo 151.2 del TRLCSP atribuye a la falta de cumplimentación adecuada del requerimiento en el plazo señalado es el de entender que el licitador ha retirado la oferta, lo que debe considerarse como una presunción legal iuris tantum, que por lo tanto admite prueba en contrario. En este caso la prueba la constituye la circunstancia de que la propia licitadora envía la documentación y comunica esta circunstancia al órgano de contratación, habiendo llegado la documentación antes de que por parte de la Mesa de contratación se haya dictado el acto en el que se considera retirada la oferta.”

Véase que el TACP está aplicando el trámite previsto -aunque no lo indique expresamente-, antes en el artículo 76.3 LPAC-92, ahora en el artículo 73.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, que respecto del cumplimiento de tramites por el interesado fuera del plazo al efecto conferido,  dispone: “3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo” Lo curioso del caso es que dicho precepto, dicha posibilidad en definitiva, nunca había sido aplicada en contratación administrativa, al menos que yo conozca.

Es cierto que el TACP no compartía la postura rigorista del TACRC, pues en línea con el TACPA -Tribunal de Aragón-, se había pronunciado favorablemente tanto a la ampliación de dicho plazo –por ejemplo en su Resolución 141/2017-, como en cuanto a su carácter subsanable –por todas, en su Resolución 91/2014-. Pero sin embargo se había pronunciado expresamente en contra de la admisión de documentación fuera de plazo en esta fase del procedimiento en su Resolución 90/2016, aduciendo a los principios de igualdad y seguridad jurídica: “Si bien es cierto que se debe evitar una restricción participativa en los procedimientos de contratación también lo es que debe respetarse el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima cuando se trata de la aplicación de los plazos, puesto que se trata de que todos los licitadores concurran en condiciones de igualdad y permitir la presentación fuera del plazo establecido supondría infringir ese principio.”;

Parece por tanto, en fin, que se generaliza poco a poco un criterio antiformalista en esta fase del procedimiento por parte de los tribunales de contratos, pues se ha pasado de rechazar ampliaciones de plazo y posibilidad de subsanación, a considerar la presentación de la controvertida documentación, directamente fuera de plazo, como una mera  irregularidad no invalidante.

Aplaudo esta tendencia, pues se trata en definitiva de preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, tantas veces apartado por un excesivo rigorismo por parte de algunos de los órganos administrativos de recursos contractuales. Así lo entiende el TACP en la resolución objeto de este comentario, al finalizar su argumentación señalando: “A todo ello cabe añadir que el mero formalismo de la forma de presentación, que como decimos no conculca el principio de igualdad al menos en esta fase del procedimiento, impide lograr el fin último y objetivo de toda licitación pública, que no es otro que el de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, o con mejor relación calidad- precio.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La litispendencia como causa de inadmisión del recurso especial en materia de contratación

El carácter potestativo del recurso especial de contratación y el hecho de que puedan recurrirse distintos actos dictados en el procedimiento de licitación, puede dar lugar a que contra alguno de estos actos se interponga un recurso especial, mientras que frente a otros se reaccione interponiendo un recurso contencioso-administrativo.  Ha sucedido en algunas ocasiones que los licitadores han interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos y un recurso especial contra el acto de adjudicación. De manera que los tribunales administrativos de contratación se ven en la tesitura de tener que resolver un recurso especial contra el acto de adjudicación, estando pendiente de resolución el recurso jurisdiccional interpuesto contra los pliegos.

La legislación de contratos del sector público no contempla esta situación y no regula la forma de proceder de los tribunales administrativos de contratación cuando interpuesto y pendiente de resolución un recurso judicial contra un acto dictado en el procedimiento de licitación, se interpone un recurso especial contra otro acto dictado en este procedimiento. O viceversa. El artículo 55 LCSP no incluye entre las causas de inadmisión del recurso especial la pendencia de un recurso judicial. Y tampoco contempla esta situación, el artículo 22 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al regular los requisitos de admisión del recurso especial. Por otra parte, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), no se refiere en ningún momento a la incidencia que en los procedimientos administrativos en general (incluidos los recursos administrativos) pueden tener los litigios pendientes de resolución. Es decir, ni legislación de contratos del sector público, al regular el recurso especial, ni la legislación de procedimiento administrativo, regulan la incidencia de la litispendencia en los procedimientos administrativos.

Esta falta de regulación no ha sido óbice para que el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales (TACRC) y algunos Tribunales autonómicos, hayan inadmitido recursos especiales contra actos de adjudicación por estar pendientes de resolución recursos judiciales contra los pliegos. Como se verá a continuación, en las pocas Resoluciones dictadas hasta la fecha sobre esta cuestión, estos Tribunales van perfilando poco a poco una doctrina aplicable con carácter general a todos estos casos, que venga a suplir el vacío legal existente.

En la Resolución TACRC nº 536/2013, de 22 de noviembre, que resuelve un recurso especial interpuesto por un licitador contra el acto de adjudicación, constando que el mismo había interpuesto previamente un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos, el Tribunal inadmite el recurso especial al apreciar litispendencia, sin entrar en mayores consideraciones. Se limita a decir “… que no puede pronunciarse, ante la existencia de un procedimiento judicial abierto con las mismas pretensiones que se hacen valer en este recurso, dada la preferencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la actuación de los órganos administrativos. De lo contrario se asumiría el riesgo de dictar una resolución incoherente con la que, en su momento, dicte el órgano jurisdiccional, apreciándose en consecuencia, litispendencia. Estando, por tanto, pendiente de resolución en vía jurisdiccional contenciosa la misma reclamación que la planteada en este expediente, este Tribunal debe aplicar el principio de litispendencia que le impide entrar en el fondo del asunto y por tanto pronunciarse sobre dicha reclamación”. En apoyo de esta conclusión, se invoca el dictamen del Consejo de Estado 51.914/1989, de 22 de noviembre, en el que se considera que la litispendencia como excepción produce efectos también en los procedimientos administrativos; se refiere en particular a los procedimientos de revisión de oficio. El Tribunal ni siquiera analiza si concurren en este caso los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia para apreciar la  excepción de litispendencia en los procedimientos contencioso-administrativos, que modula el régimen general establecido en la LEC.

En  la Resolución TACRC nº 797/2016, de 7 de octubre se trata un caso idéntico y se sigue la misma argumentación que en la Resolución 536/2013, apreciando litispendencia. Pero finalmente se inadmite el recurso especial por falta de competencia del Tribunal, citando el artículo 22.1.1º del Real Decreto 814/2015. Al parecer el razonamiento del Tribunal es que no es competente para pronunciarse sobre cuestiones que están pendientes de resolución por un órgano jurisdiccional, ante el que se han recurrido previamente los pliegos.

La reciente Resolución TACRC nº 723/2018, de 27 de julio, aborda un asunto idéntico: licitador que recurre los pliegos en vía judicial e interpone posteriormente un recurso especial, basado en las mismas causas de invalidez que el recurso jurisdiccional y añadiendo alguna otra. También en este caso se inadmite el recurso especial pero con fundamento en una argumentación más elaborada que en las resoluciones anteriores y sin que se haga referencia expresa a la excepción de litispendencia, aunque pudiera deducirse de los argumentos utilizados. Se destaca, en primer lugar, lo que el Tribunal considera un uso torticero del recurso especial contra el acto de adjudicación (se habla de abuso de derecho), al interponerse tras haber recurrido los pliegos en vía judicial. Para el Tribunal lo que el licitador recurrente persigue procediendo de esta forma es la suspensión automática de la adjudicación y su mantenimiento durante la tramitación del proceso judicial, con el objeto de continuar prestando el servicio licitado durante este tiempo.

Pero no parece que sea ésta la causa determinante de la inadmisión del recurso especial. La inadmisión se basa en que no cabe admitir la simultaneidad del recurso especial en materia de contratación con la tramitación de un recurso contencioso-administrativo, aun cuando, como sucede en el caso, los actos que se recurren son distintos –pliegos y acto de adjudicación. Las razones que da el Tribunal para rechazar la simultaneidad del recurso judicial y el recurso especial son: i) peligro de obtener resoluciones contradictorias y ii) riesgo invertir la regla elemental de que son los órganos jurisdiccionales los que revisan las resoluciones del TACRC. Ni siquiera el hecho de que el recurso especial contra el acto de adjudicación se fundamente en una causa de nulidad no invocada en el recurso judicial contra los pliegos, justifica para el Tribunal entrar a conocer y resolver esta causa. Se argumenta que “… tampoco corresponde que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de esta causa de nulidad, pues la elección inicial de la vía contencioso-administrativa (en lugar de la vía del recurso especial en materia de contratación) por el recurrente al impugnar la nulidad de los pliegos determina que proceda seguir impugnando en dicha vía contencioso-administrativa las actuaciones posteriores o los actos administrativos que se dicten posteriormente si concurren causas nuevas de infracción del ordenamiento jurídico mediante la correspondiente ampliación del recurso contencioso-administrativo, pues en otro caso se dividiría la continencia de la causa que necesariamente implica la necesidad de guardar una unidad jurídica, en todos los proceso judiciales en los que media un mismo juez una acción principal y unas mismas partes procesales

Estas son las razones que llevan al TACRC a inadmitir el recurso especial contra el acto de adjudicación.

A la misma solución de inadmisión del recurso especial y con idénticos fundamentos acaba de llegar el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en la reciente Resolución 282/2018, de 16 de octubre, en un asunto parecido al tratado por el TACRC en la Resolución nº 723/2018. En el caso resuelto por el TARCJA, es la empresa adjudicataria la que alega la excepción de litispendencia ante el recurso especial interpuesto contra el acto de adjudicación por uno de las licitadores que había recurrido previamente los pliegos en vía judicial. El TARCJA tiene en cuenta para inadmitir el recurso especial que “… una vez que el órgano  jurisdiccional dicte sentencia solo pueden darse dos escenarios posibles: que se estimen las pretensiones de la recurrente anulándose los pliegos y en consecuencia, todos los actos posteriores del procedimiento regidos por los mismos, incluida la adjudicación -en cuyo caso quedaría sin objeto el presente recurso-, o que se confirme la resolución dictada por este Tribunal en cuyo caso se produciría el efecto de cosa juzgada. Ambos escenarios conllevarían el mismo resultado, la inadmisión del recurso interpuesto”. También en este caso el Tribunal rechaza entrar al conocer y resolver las nuevas causas de nulidad invocadas en el recurso especial, reproduciendo los argumentos utilizados en la  Resolución TACRC nº 723/2018.

La conclusión a la que se puede llegar a vista de estas Resoluciones es que estos Tribunales Administrativos de Contratación (TACRC y TARCJA), ante el vacío legal existente, van perfilando poco a poco una doctrina ad hoc de la litispendencia, que determina la inadmisión del recurso especial contra un acto del procedimiento de licitación, cuando previamente se haya recurrido en vía judicial otro acto de este procedimiento y ello aun cuando se fundamente en otras causas de invalidez. Esta doctrina se tendrá que ir completando a medida que se vayan dando nuevas situaciones, como puede ser que el recurso especial se interponga con carácter previo al recurso judicial, en cuyo caso habrá que plantearse si la solución adecuada pasa por aceptar una litispendencia sobrevenida. O cuando el recurso especial contra el acto de adjudicación lo interponga una persona o entidad distinta de la que ha interpuesto previamente el recurso judicial, aun cuando coincidan algunas de las causa de invalidez.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

Responsabilidad patrimonial por la anulación de acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública

La peculiar naturaleza de los tribunales administrativos de contratación pública, a mitad de camino entre los órganos administrativos y los órganos judiciales  –han sido definidos como órganos administrativos de carácter cuasijurisdiccional-, hace a veces difícil determinar el régimen jurídico aplicable a los actos que dictan. No queda claro si los acuerdos dictados son meros actos administrativos, a los que debe aplicarse, sin más, lo establecido en el Ley 39/2015.  O si, por el contrario, ese carácter cuasijurisdiccional que se reconoce a estos tribunales se extiende a sus resoluciones, en cuyo caso habría que matizar el régimen jurídico que les es de aplicación. En este sentido, conviene tener en cuenta alguna de las consideraciones que ha hecho el TS sobre los actos dictados por los tribunales administrativos de contratación. En el fundamento de derecho sexto de la STS 4223/2014, de 23 de octubre (ECLI: ES:TS:2014:4223), se dice lo siguiente:

Así, pues, la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )”.

A esta cuestión, la del régimen aplicable a las resoluciones de los tribunales administrativos de contratación pública, me he referido en dos ocasiones: al tratar la aplicación de las medidas cautelares a los acuerdos dictados por estos órganos (aquí) y al referirme a la responsabilidad patrimonial de estos tribunales administrativos por la dilación en la resolución del recurso especial (aquí)

Abordaré ahora la cuestión de la responsabilidad patrimonial por la anulación de los acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública. La realidad es que las resoluciones dictadas por estos órganos gozan de respeto, precisamente por su independencia, especialización y alta cualificación, como lo demuestra el escaso número de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra estas resoluciones. En los informes sobre Justicia Administrativa publicados anualmente por el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa (aquí), se puede constatar la escasa litigiosidad que provocan los acuerdos de estos tribunales. Además, buena parte de los recursos contencioso-administrativos interpuestos han sido desestimados, confirmando las resoluciones recurridas. Pero en algún caso, se han estimado, anulándose, los acuerdos que resuelven los recursos especiales. Se hizo eco de alguno de estos casos, José Cano Larrotcha, en el artículo “Los órganos jurisdiccionales enmiendan la plana a los Tribunales Administrativos de Contratos“, publicado en el blog de ACAL. Para comprobar los casos en que los órganos jurisdiccionales han estimado recursos contra acuerdos dictados por estos órganos, anulándolos, resulta de interés acceder a la sección titulada “RESOLUCIONES VS SENTENCIAS” de la web de contrato de obras.

Así pues, algunos acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación pública han sido anulados por los órganos jurisdiccionales, pudiendo la anulación de estos actos ocasionar perjuicios a quienes han intervenido en la licitación, incluida la Entidad contratante. Surge, por tanto, la cuestión de si los perjudicados por la anulación de estos acuerdos de los tribunales administrativos pueden exigir responsabilidad patrimonial para que se les indemnicen los perjuicios que se les han ocasionado.

Ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Aragón en el dictamen 48/2018, de 20 de marzo. Se ha emitido dentro del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial seguido a instancia de una Administración contratante –Comarca Hoya de Huesca/Plana de Uesca-, basado en la anulación por el TSJ de Aragón de una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que, a su vez, anuló la adjudicación de un contrato de prestación del servicio del control de calidad del agua de la entidad local reclamante.

El TACPA anuló la adjudicación efectuada por la Comarca y ordenó retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación, por entender que la presunción de anormalidad de la oferta del adjudicatario no había sido desacreditada, por lo se rechazó esta oferta. La consecuencia fue que el contrato se adjudicó finalmente al siguiente licitador. Recurrieron este acuerdo anulatorio tanto la Administración contratante como la empresa cuya oferta fue rechazada. EL TSJ de Aragón, en la sentencia 986/2016, de 13 de julio (ECLI: ES:TSJAR:2016:986), estimó los recursos interpuestos por las entidades demandantes, declarando no ser conforme a derecho la resolución del TACPA, que fue anulada. Se considera en la sentencia, frente a lo argumentado por el TACPA, que quedó acreditado por las pruebas periciales aportadas la viabilidad de la oferta, por lo que no debió excluirse del concurso a la entidad demandante.

Es necesario señalar que la entidad que resultó inicialmente adjudicataria y excluida en virtud del acuerdo del TACPA, incluyó entre sus pretensiones el que se le indemnizase por los perjuicios que se le habían ocasionado. La sentencia rechazó esta pretensión al entender que se cometió un error en la identificación de la persona contra la que se dirigió la acción de resarcimiento de daños. No obstante, se indicó frente a quién debía dirigirse esta acción, diciendo que: “La Sala considera que la Administración responsable por el perjuicio ocasionado por una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, sería la Administración de la Comunidad Autónoma que es la que creó el Tribunal y la que tutela y financia su funcionamiento, además de estar adscrito al Departamento correspondiente del Gobierno de Aragón. Y ello en atención a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón”.

La sentencia del TSJ de Aragón abrió la puerta a que se ejercitase la reclamación de responsabilidad patrimonial por la anulación del acuerdo del TACPA frente a la Administración autonómica. Y está fue la acción que acabó ejercitando, no la entidad licitadora ilegalmente excluida por el TACPA, sino la Administración contratante. La reclamación se ha fundamentado en el artículo 106 CE y en el artículo 32 LEY 40/2015. Y ha sido admitida mediante providencia del Consejero de Hacienda, tramitándose conforme al procedimiento establecido en la Ley 39/2015. Es decir, la Administración autonómica, a la que está adscrita el TACPA, tramitó está reclamación por la anulación del acuerdo del TACPA como cualquier otra reclamación por la anulación de un acto administrativo.

El que advierte de la peculiaridad de esta situación es el TACPA en el informe que le solicita la instructora del procedimiento. Se recuerda en este informe el carácter “jurisdiccional” de los acuerdos de este órgano, advirtiendo finalmente que la petición de la Comarca “supone, en su formulación, una quiebra del principio de lealtad e institucional” así como un claro “exceso en tanto la acción de responsabilidad patrimonial, ex artículo 32 de la Ley 40/2015, se limita a los particulares…”

El Consejo Consultivo de Aragón, en el dictamen emitido, aplica al caso la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial en los supuestos de anulación de actos administrativos que, como es sabido, se caracteriza por modular el requisito de la antijuridicidad. Se dice: “En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así se expresa, el Tribunal Supremo entre otras, en las Sentencias de 14 de julio (RJ 2008, 3432) y 22 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4543), dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente)”.

El dictamen da un paso más, y con el objeto de blindar los acuerdos del TACPA frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en los supuestos de anulación por resolución judicial, destaca su carácter jurisdiccional y considera aplicable a los acuerdos anulados, por analogía, la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ) Se viene exigiendo para que prospere la demanda por error judicial que “… el  correspondiente  órgano  jurisdiccional  haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo atacarse por el cauce del indicado  precepto conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales. El error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, derivada de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido. Ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un yerro de la cualidad  ya indicada, que determine conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas  o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico”.

La conclusión a la que se llega es que “… no encontrándonos en ninguno de esos supuestos de resolución ilógica, esperpéntica o irracional y, encontrándonos, por el contrario, ante una discrepancia en la valoración de la prueba obrante en el expediente, resulta claro que no concurren los requisitos materiales que pueden fundar una reclamación de responsabilidad patrimonial motivada por la anulación de la resolución del TACPA

En resumen, el Consejo Consultivo de Aragón reconoce en el dictamen emitido, el carácter jurisdiccional de los acuerdos del TACPA y, consecuentemente, trata de blindarlos aplicando la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ),  frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la anulación de estos actos.

 

Pedro Corvinos Baseca

Inflación y plusvalía

La interpretación que ha hecho el TS en varias sentencias recientes -1.163/2018¸ 2973/2018, y 2990/2018-, del alcance de la sentencia del TC 59/2017, está dando lugar, como era previsible, a que los Juzgados y Tribunales, ante el vacío legal producido tras la declaración parcial de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRHL, reconstruyan a su libre albedrio la normativa reguladora del Impuesto. En cada caso deciden el modo de determinar el eventual incremento del valor del suelo y varia también la aplicación que hacen de los criterios de prueba establecidos por el TS en las referidas sentencias, para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo. Ello está provocando una gran inseguridad jurídica y situaciones de agravio. El éxito del recurso contra las liquidaciones del Impuesto, dependerá  del Juzgado ante el que se sustancie, de cómo éste determine la existencia o inexistencia del incremento del valor del suelo y de cómo aplique las reglas de la prueba.

En esta situación de vacío legal y ante la necesidad de los órganos juzgadores de “reconstruir” el IIVTNU, “deconstruido” por la sentencia 69/2017 del TC, en la interpretación que de ésta hace el TS, la consideración de la inflación puede ser un elemento clave para determinar si ha existido o no un incremento del valor del suelo.  No ha sido frecuente que los órganos jurisdiccionales hayan aceptado la actualización de los valores de adquisición para determinar el incremento o decremento del valor del suelo.

Sin embargo, es lo que ha hecho la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza 923/2018, de 3 de octubre (ECLI: ES:JCA:2018:923). Esta sentencia actualiza el valor de adquisición de un inmueble, aplicando el IPC del INE, para determinar la inexistencia de incremento del valor del suelo. Se recurre en este caso la desestimación presunta de la solicitud de devolución de una liquidación del IVTNU,  por importe de 10.308,91 euros, por la venta de un local comercial. Se adquirió en diciembre de 1984 por 3.500.000 pesetas (21.035,42 euros) y se vendió en enero de 2015, por 20.000 euros. El demandante aporta como medio de prueba un informe pericial, basado en precios de venta de locales similares. El informe calcula el valor del local en el momento de realizarse la valoración (año 2017), depreciándolo al momento de la venta, en el año 2015. El resultado obtenido es que en 2017 el local valía 33.607,47 euros y en 2015 valdría un 13,7% menos, dada la situación económica, por lo que tendría un valor 29.003,24 euros. A la vista de este informe, el Ayuntamiento demandado alega que la propia prueba pericial de la parte ya da un precio superior al de venta.

Además, el Ayuntamiento demandado aportó dos valoraciones para demostrar la existencia de incremento de valor del suelo. Por una parte, aportó un informe del Servicio de Inspección Tributaria, basado en precios testigo, en el que se concluye que el valor en el momento de la venta, año 2015, era de 28.424,18 euros el suelo (14.547,82 la construcción). Y el valor del suelo en el año 1997 era de 13.935,31 (7.100,11 euros la construcción). Por otra parte, aporta el Ayuntamiento valores catastrales, siendo el valor catastral del suelo en 2015 de 57.271,77 euros y en el año 1997 de 14.472,71 euros.

Pues bien, a pesar de que de la prueba practicada, parecía resultar que se había producido un incremento del valor del suelo, el Juzgado considera que en este caso debe actualizarse el valor de adquisición, aplicando el IPC fijado por el INE.  Se dice en el fundamento de derecho séptimo:

Y es que hay algo que no se ha considerado, el IPC y sus variaciones, enormes desde 1984. Así, si se aplica el IPC del INE, desde 1984, el local valdría en la actualidad 62.243,81 euros, lo cual supera claramente el precio tasado en global por el ayuntamiento, y triplica de sobras el precio de venta. Si partimos de enero de 1995, veinte años antes de la transmisión ahora gravada, las cuentas serían más o menos iguales. Así, de diciembre de 1984 a enero de 1995 serían 37.485,12 euros. Y si partimos de ahí, hasta enero de 2015, el resultado sería 62.243,81 euros, superior a la tasación municipal, y superior al valor catastral actual de 57.271,77 euros. Aun considerando el 66,15% del valor como catastral, éste sería 41.174,28 euros, superior al precio total de venta del local. Por tanto, es evidente que hoy, por más que el suelo pierda menos valor, por más que la construcción se haya depreciado o haya quedado anticuada, ha habido una pérdida patrimonial clara”.

Así pues, el Juzgado de lo CA nº 2 de Zaragoza, dentro de esa función de “reconstrucción” del Impuesto que le asigna el TS en la interpretación que hace de la STC 59/2017, considera que la inflación debe ser un elemento a tener en cuenta en la determinación de un eventual incremento del valor del suelo, de lo que depende, como es sabido, la constitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRH. No bastará, pues, con comparar los valores de adquisición y transmisión del inmueble, será necesario, además, actualizar el valor de adquisición para determinar si realmente se ha producido un incremento en el valor del suelo.

La introducción de la inflación  por los órganos jurisdiccionales como elemento para determinar un eventual incremento del valor del suelo, puede tener importantes consecuencias en la liquidación del Impuesto.

 Pedro Corvinos Baseca

Plazo de prescripción de las cuotas de urbanización

En un artículo reciente me he ocupado del plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de los deberes urbanísticos impuestos a los propietarios/promotores de terrenos (aquí) Me referiré en éste a otra cuestión controvertida, estrechamente relacionada con la tratada en el referido artículo, cuál es la del plazo de prescripción de las cargas urbanísticas pecuniarias en general y, en particular, de las cuotas de urbanización.

Se plantea con frecuencia la controversia de cuál es el plazo de prescripción para exigir el pago de estas cargas urbanísticas de carácter pecuniario. Algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que estas cargas urbanísticas pecuniarias son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, a las que, por no tener un plazo específico de prescripción, se las aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil. Han optado, pues, por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del apartado 2 del artículo 1964 CC–cinco años tras la modificación introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y quince con anterioridad-, en vez de aplicar el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en el LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66)

Este planteamiento se expone con toda claridad en lo que respecta a las cuotas de urbanización en la sentencia del TSJ de Cataluña 250/2012 de 30 de marzo de 2012, que argumenta lo siguiente:

 “Sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse rechazando la aplicación de la Ley General Tributaria en la reclamación del pago de las cuotas de urbanización a los propietarios obligados, con la indicación de que a los mismas no les es aplicable la prescripción contemplada en la citada, pues si bien resulta indudable, por su regulación, gestión y recaudación, que se trata de ingresos de derecho público, ello no implica que tengan naturaleza tributaria ( STS de 11 de julio de 2007 y 30 de septiembre de 2011), pues no son una fuente de financiación más para la prestación de servicios públicos o realización de obras públicas, ni su fin primordial es obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento del gasto público, ni son instrumentos de la política económica general, sino que los propietarios abonan las cuotas de urbanización en cumplimiento de una obligación legal urbanística, la de costear la urbanización del sector en el que se encuentren sus fincas. Las cuotas urbanísticas no deja de ser un sistema de atender al justo reparto de beneficios y cargas urbanísticas entre propietarios afectados, por lo que, a falta de disposición específica en una norma con rango de ley, deberá estarse de forma supletoria a lo dispuesto para la prescripción de acciones personales sin término especial de prescripción en la normativa civil, Código Civil artículo 1964, salvo que el Derecho Civil propio de cada Comunidad Autónoma disponga otro plazo”.

Han seguido este razonamiento, al menos, el TSJ de Madrid –sentencia de 21 de marzo de 2016, (RCA 1410/2014), que recoge su doctrina sobre esta cuestión- y el TSJ de la Comunidad Valencia, entre otras en la sentencia 5201/2017, de 27 de julio (RCA 46/2012)

Sin embargo, en alguna ocasión se ha considerado que este tipo de ingresos de derecho público urbanístico tiene una naturaleza cuasi tributaria, por lo que se les aplica el plazo prescriptivo de la LGT. Así lo entendió el TS en la sentencia 3397/2012, de 27 de enero, que inadmitió el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Peñíscola contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia, de 7 de diciembre de 2009. El Tribunal de instancia entendió prescrita la acción del Ayuntamiento para reclamar el canon de urbanización, regulado en la entonces vigente Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, al considerar que se trataba de una prestación patrimonial de naturaleza cuasi tributaria, a la que era de aplicación el plazo de prescripción de cuatro años de la LGT. El TS, en la citada sentencia, confirmó la dictada en instancia por el TSJ CV, argumentando lo siguiente:

Ciertamente, ésta modalidad de ingreso público que consiste en una prestación patrimonial de carácter coactivo no encaja en ninguno de los supuestos que el artículo 2.2 LGT califica como tributos, si bien es cierto que, como ha destacado de manera reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 185/1995, que cita la propia recurrente) el Legislador dispone de amplia libertad para establecer nuevos ingresos públicos de carácter coactivo.

El canon de urbanización que regulaba el derogado artículo 80 de la Ley 6/94 constituía un instrumento eficaz para alcanzar el reparto proporcional de los costes de urbanización ligados a una acción urbanizadora, habiéndosele atribuido la finalidad específica de contribuir a la financiación de las infraestructuras e instalaciones necesarias para dotar al suelo de la calificación jurídica de solar. En puridad, pues, no tenía el carácter de tributo, pero sí participaba del carácter de prestación patrimonial coactiva, participando en consecuencia de una nota característica de la relación jurídico-tributaria; de ahí que el lapso de tiempo transcurrido entre el devengo del canon y la fecha en que fue liquidado el mismo por el Ayuntamiento de referencia podía llevar a los órganos judiciales de instancia a entender que podía ser de aplicación al supuesto de autos las normas sobre prescripción de tributos establecidas en la LGT”.

Como se ha visto, la doctrina de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no es uniforme en lo que se refiere a la naturaleza de estos ingresos de derecho público urbanístico y al plazo de prescripción aplicable; en unos casos se considera que estos ingresos no tienen naturaleza tributaria, por lo que no se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC y en otros casos –canon de urbanización- se les reconoce naturaleza cuasi tributaria, aplicándose el plazo prescriptivo de la LGT.

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión se volverá a pronunciar el TS para formar jurisprudencia, al admitirse mediante ATS 10363/2018, de 10 de octubre, un recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia 5201/2017, de 27 de julio. La sentencia dictada en instancia rechaza que haya prescrito la acción de un Ayuntamiento para cobrar las liquidaciones a cuenta de unas cuotas de urbanización por la gestión directa de un ámbito de actuación, argumentando: por un lado, que es de aplicación supletoria el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC, dado que se considera que las cuotas de urbanización son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria y, por otro lado, se dice que aun aceptando que el plazo de prescripción fuese el de cuatro años de la LGP o LGT, el cómputo no se iniciaría hasta la liquidación definitiva de las obras de urbanización.

El Auto de admisión, entiende que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar: “a) Si el plazo de prescripción a considerar respecto de las cuotas de urbanización es el cuatrienal previsto en la Ley 47/03, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el cuatrienal previsto en la Ley 58/03, de 17 de diciembre, General Tributaria, o, en fin, el de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil; b) Si dicho plazo deberá computarse desde que se ejecutó la obra y se emitió la certificación correspondiente, o, ha de estarse, por el contrario, a la fecha de la total terminación de las obras de urbanización, o, en su caso, a la fecha de publicación de la cuenta de liquidación definitiva

Cabe esperar que en la sentencia que dicte el TS resolviendo este recurso de casación, se aclare de una vez la naturaleza jurídica de estos ingresos de derecho público urbanístico y el plazo de prescripción aplicable y se aclare también el momento del inicio del cómputo de este plazo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Exclusión de oferta en un procedimiento de contratación electrónica por presentarla en papel

Comentario a la resolución 808/2018 del TACRC

Hace unas semanas nos hacíamos eco –aquí-, de la primera resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que anulaba una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; se trató de la Resolución nº 632/2018, de 29 de junio. En aquel caso los términos de la controversia eran sencillos: licitación en la que se permite la presentación de ofertas por medios no electrónicos, sin aducirse ninguna de las excepciones a que se refieren los apartados tercero y cuarto de la D.A 15ª de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, que permitirían sostener una posible presentación por medios no electrónicos; como consecuencia, se anulaba el PCAP y por tanto la licitación. Distinto es el supuesto que se le presenta al TACRC en la recién publicada Resolución nº 808/2018: licitación electrónica, correctamente regulada en ese sentido en el PCAP, en la cual concurre un licitador que presenta su oferta en papel.

Recordemos previa y brevemente que son las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, las que regulan con mayor concreción la obligación legal de licitar por medios exclusivamente electrónicos: estas disposiciones regulan respectivamente, los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos. El incumplimiento, muy extendido aún, de las citadas disposiciones y, especialmente, de la obligación por los órganos de contratación de admitir las proposiciones en exclusiva por dicha vía, está pasando por lo general sin pena ni gloria, salvo en los casos en que un licitador “electrónico” que se considere afectado por dicho incumplimiento -ello sucederá lógicamente porque resulte particularmente perjudicado en un procedimiento-, decide recurrir actos del órgano de contratación que considere infringen tales disposiciones; fue el caso del PCAP en la citada  Resolución 632/2018, por no exigir la presentación de las ofertas por medios exclusivamente electrónicos, mientras en la Resolución nº 808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, es la adjudicación del contrato a favor de un licitador que presentó su oferta en papel -estando establecido en el PCAP, de conformidad con la LCSP, la obligatoria presentación por medios electrónicos-, el acto recurrido.

Veamos lo más interesante del razonamiento del TACRC: nos recuerda en primer lugar que en el ámbito litigioso en particular –la presentación de las ofertas-, la obligación  de su presentación electrónica viene recogida en la D.A. 15ª LCSP, que antes hemos citado, que en su apartado tercero dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, enumera una serie de  supuestos que permiten exceptuar la obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación. En esta licitación, el PCAP se adecua a las disposiciones de la LCSP en materia electrónica y no se acoge a excepción alguna, por lo que se establece en el mismo así como en el anuncio de licitación la presentación electrónica de ofertas, presentándose sin embargo una proposición en soporte papel que, no sólo es admitida, sino que obtiene la adjudicación del contrato; el recurrente, como es lógico, es un licitador que sí cumplió con su obligación de presentación electrónica.

Pues bien, señala el TACRC en su fundamento de derecho séptimo que “la redacción literal del pliego y del anuncio de licitación, en cuanto establece la obligación de presentar la oferta en «sobre o archivo electrónico», es clara, ya que impone la obligación de presentar la oferta en formato electrónico. Lo que nos encontramos en este caso es que una empresa ha presentado la documentación en soporte papel y no en formato electrónico, y otra empresa lo han presentado en formato electrónico y no en soporte papel, si bien, en ambos supuestos cabe partir de que la oferta ha sido presentada y se conoce claramente los términos de la oferta y la voluntad del licitador, así como no se ha visto alterado su contenido ni el secreto de la proposición presentada, aunque no haya sido presentada en el formato exigible. Pues bien, las consideraciones anteriores nos llevan a la conclusión de que el presente recurso debe ser estimado, al no resultar válida la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico.”

 Su conclusión como vemos, es taxativa; añade además en su fundamento de derecho noveno que de admitirse la oferta, se infringiría además el principio de igualdad, puesto que dicha admisión pasaría por considerar subsanable la misma forma de presentación de la oferta, lo que no resulta admisible en ningún caso: “no estamos ante una duda que afecte a la documentación acreditativa de las condiciones de admisión, la cual debe ser interpretada en un sentido favorable a la admisión, de acuerdo con la doctrina establecida por este Tribunal, sino ante la manifestación de la voluntad del licitador en una forma no reconocida por la ley ni por el pliego, lo que puede suponer un atentado contra el principio de igualdad ante la ley de todos los licitadores y de libre competencia.” Concluye en definitiva, que “sólo se pueden subsanar los defectos formales de la documentación administrativa, pero no la presentación de la oferta en sí, como ocurre en el caso.”

 Sirva de nuevo este comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos y, por consiguiente, de inadmitir, en el ámbito de un  procedimiento electrónico, ofertas presentadas en papel, por constituir una infracción directa de lo establecido en la D.A. 15ª.3 LCSP.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con la especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia STC 93/2018, de 17 de septiembre –, que admite la disociación entre la circunstancia causante de la lesión del derecho fundamental susceptible de amparo y la que dota al recurso de una especial trascendencia constitucional.

La recurrente fundamentó el recurso de amparo en la vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE), dado que la Administración utilizó la vía edictal para notificar la iniciación y resolución de un procedimiento sancionador. De manera que la lesión de este derecho fundamental se imputa directamente a la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 43 LOTC. Mientras que alegó para justificar la especial trascendencia constitucional, el que se hubiera incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatar la doctrina del Tribunal, relativa a la diligencia constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Sucede que esta causa de especial trascendencia constitucional aparece solo referida a actuaciones judiciales, vinculadas al incumplimiento del mandato del artículo 5 LOPJ (STC 155/2009, de 25 de junio). En la demanda de amparo esta causa de especial trascendencia constitucional se relacionó con la decisión del órgano judicial al confirmar la legalidad de la actuación administrativa.

La sentencia del TC aprecia en este caso la especial trascendencia constitucional del asunto, en que “… da la oportunidad al Tribunal de solventar las dudas que se plantean en los recursos de amparo interpuestos contra actuaciones de las administraciones públicas [art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] en relación con la posibilidad de que la causa que dota de especial transcendencia constitucional al recurso no se derive de la actuación administrativa sino de la posterior actividad judicial de control de dicha actividad

Y sigue diciendo que está disociación entre la circunstancia que determina la vulneración del derecho fundamental, imputable a la Administración, y la causa que justificaría la especial transcendencia constitucional, atribuible al órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto, no ha supuesto hasta el momento ningún obstáculo a la admisibilidad de los recursos de amparo (SSTC 59/2014, de 5 de mayo, y 29/2014, de 24 de febrero). La razón que da el TC es que: “… dado el carácter subsidiario del recurso de amparo, el control de constitucionalidad que desarrolla el Tribunal no se constriñe necesariamente a una concreta actuación que se considere lesiva del derecho fundamental, sino que se proyecta sobre el funcionamiento en conjunto del sistema de protección de estos derechos.

Además, la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, se justifica en “… la diferente función que cumplen como requisitos de admisibilidad del recurso de amparo la apariencia de la existencia de una lesión de un derecho fundamental y la especial trascendencia constitucional

La sentencia del TC admite, por tanto, que la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, no es un obstáculo para admitir los recursos de amparo.

Entrando en el fondo de la cuestión, se concluye que se han vulnerado los derechos de la recurrente a ser informada de la acusación y a la defensa (art. 24.2 CE), toda vez que la Administración no obró con la diligencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Pedro Corvinos Baseca