La repercusión de la sentencia del TC 109/2017, en la evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico

La reciente sentencia del TC 109/2017, de 21 de septiembre (BOE 13 de octubre de 2017), va a tener una importante repercusión en la evaluación ambiental estratégica (EAE) del planeamiento urbanístico. Esta sentencia estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, declarando inconstitucional, entre otros, el artículo 9.4, que enuncia los instrumentos de planificación que no están sujetos a los procedimientos de evaluación ambiental estratégica.

La consecuencia derivada de los pronunciamientos de esta sentencia es que todo el planeamiento urbanístico –y también el territorial-, tanto el general como el de desarrollo, incluidas las modificaciones, está sometido a evaluación ambiental estratégica, ya veremos conque alcance.

La Ley 12/2016 de las Illes Balears tiene por finalidad adaptarse a la nueva regulación de esta materia, contenida en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA), conforme a lo establecido en la DF undécima de esta Ley, que dice lo siguiente: “… las Comunidades Autónomas que dispongan de legislación propia en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla a lo dispuesto en esta Ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor, momento en el que, en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas”.

Entre las novedades a las que deben adaptarse las leyes autonómicas, está la referida al nuevo diseño de la EAE, que distingue entre un procedimiento ordinario y un procedimiento simplificado. En el preámbulo de la Ley se justifica esta novedad en los siguientes términos:

 Para determinados tipos de planes, programas o proyectos las directivas establecen la presunción iuris et de iure de que, en todo caso, tendrán efectos significativos sobre el medio ambiente y, por tanto, deben ser evaluados antes de su aprobación, adopción o autorización, de acuerdo con el procedimiento ordinario. Para los restantes planes, programas y proyectos, cada Estado miembro deberá realizar un análisis, bien caso a caso, bien mediante umbrales o bien combinando ambas técnicas, para determinar si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Este análisis es lo que se ha denominado procedimiento de evaluación simplificado y si concluyese que el plan, programa o proyecto tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá realizarse una evaluación ordinaria.

 La novedad consiste, en esencia, en sustituir las formas previstas de determinar por el órgano ambiental la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. Recuérdese que el apartado 3 del artículo 3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (derogada por la LEA), establecía que determinados instrumentos de planificación territorial y urbanística -los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial; las modificaciones menores de planes y programas y otros planes y programas- debían someterse a EAE cuando se previese que podían tener efectos significativos en el medio ambiente.

Las formas de determinar la existencia de efectos significativos sobre el medio ambiente, venían establecidas en el artículo 4 de la Ley 9/2006. Se decía en el apartado 2 de este artículo que tal determinación podía realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos; teniendo cuenta en cualquiera de los tres supuestos los criterios establecidos en uno de los anexos incluidos en esta Ley.

Al amparo de esta regulación, las leyes autonómicas en materia de medio ambiente, y también en materia de urbanismo, determinaron en qué supuestos los instrumentos de planeamiento urbanístico debían sujetarse a EAE, en qué otros debían someterse al análisis caso a caso por el órgano ambiental y, por último, qué otros supuestos no estaban sujetos a EAE. El criterio que con carácter general adoptaron las leyes autonómicas fue el de sujetar a EAE el planeamiento general y su revisión, someter al análisis caso a caso algunas modificaciones de los planes urbanísticos generales y los planes urbanísticos de desarrollo que afectaban a importantes superficies de terreno. El resto de instrumentos de planeamiento no estaban sujetos ni a EAE ni al análisis caso a caso.

Como se ha dicho, la novedad que introduce la LEA es sustituir las formas previstas de determinar la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. De manera que de acuerdo con lo establecido en esta Ley todos aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico –y territorial- que no estén sujetos al procedimiento ordinario de EAE, al no estar incluidos en el apartado 1 del artículo 6, quedarán sometidos a la EAE simplificada (apartado 2 del artículo 6). Entre otros, deben someterse a EAE simplificada las modificaciones menores de los planes y los planes que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

El artículo 9.4 de la Ley 12/2016, de evaluación ambiental de las Illes Balears, amparándose en el artículo 3.5 de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio,  relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y desmarcándose de lo establecido en el artículo 6.2 de la LEA, considera que una serie de instrumentos de planificación territorial y urbanística no tienen efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no están sometidos a los procedimientos de evaluación estratégica, ni al ordinario ni al simplificado. Se excluyen: 1) las modificaciones del planeamiento de escasa relevancia (i. Disminución de coeficientes de edificabilidad o de porcentajes de ocupación de los edificios. ii. Disminución de la altura máxima de los edificios. iii. Cambio de usos plurifamiliares a unifamiliares. iv. Aumento de la superficie, o reajuste por razones funcionales, de zonas de equipamientos, espacios libres públicos o infraestructuras, siempre que este cambio de calificación o clasificación no afecte a terrenos clasificados como suelo rústico. v. Aumento de la superficie de la parcela mínima para poder construir o implantar un uso urbanístico. vi. Cambios de la clasificación de suelo urbano, urbanizable o apto para la urbanización con la finalidad de reconvertirlo en suelo rústico. vii. Implementación o extensión de las medidas de protección del medio ambiente, de restauración o recuperación de hábitats o especies afectadas por incendios forestales u otros desastres naturales, en suelo rústico o respecto a bienes integrantes del patrimonio histórico. viii. Establecimiento o modificación de los índices de uso turístico o residencial siempre que representen una disminución de la capacidad de población. ix. Cambios del sistema de actuación de polígonos o unidades de actuación.); 2) La aprobación o la modificación de los catálogos de protección del patrimonio cultural siempre que únicamente incluyan medidas que representen un mayor grado de protección del medio ambiente o del patrimonio cultural y 3)  Estudios de detalle.

 El recurso de inconstitucionalidad, por lo que aquí interesa, cuestiona la competencia normativa de la Comunidad Autónoma para excluir los referidos instrumentos de planeamiento de la EAE; se considera que esta regulación implica una rebaja del nivel de protección previsto en la LEA. Y sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia a la que me refiero en el FJ 3. Se analizan los artículos 6 – Ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica– y 8 –Supuestos excluidos de evaluación ambiental y proyectos exceptuables– de la LEA y se concluye que estos preceptos establecen como regla general el sometimiento a EAE, sea ordinaria o simplificada, de todo plan o programa y sus modificaciones relativos a sectores materiales con incidencia medioambiental, admitiendo solamente excepciones tasadas como son las relativas a los planes y programas que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia y los de tipo financiero o presupuestario. Se deja claro también que ambos preceptos son formal y materialmente básicos, dado que fijan una norma mínima de protección ambiental. La consecuencia es que:

 “Siendo básicos los preceptos estatales, puede concluirse que el artículo 9.4 incurre en la vulneración competencial que se denuncia. La norma autonómica excluye de evaluación ambiental determinadas categorías de planes y sus modificaciones que sí están sometidos a la misma de conformidad con la legislación básica. La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente”.

 Por todo lo cual se considera que el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 es contrario al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo.

 Así pues, a la vista de la interpretación que hace le TC de los artículo 6 y 8 de LEA, todos los instrumentos de planificación territorial y urbanística y sus modificaciones, deberán someterse a EAE. Cuando menos, a la EAE simplificada en la que se determinará mediante la emisión del informe ambiental estratégico, si el plan debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria o si no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente. Estos preceptos tienen la consideración de básicos y establecen una protección mínima, por lo que las leyes autonómicas no pueden excluir de la EAE ninguno de los planes territoriales y urbanísticos ni sus modificaciones, aun cuando sean de escasa relevancia.

Para conocer el alcance de la repercusión que puede tener esta sentencia del TC,  hay que tener en cuenta que las Comunidades Autónomas han regulado la EAE del planeamiento urbanístico, en aplicación de la Directiva 2001/42/CE y en desarrollo de la Ley 9/2006, tanto en la legislación ambiental como en la urbanística, dando lugar a una regulación dispersa y a veces contradictoria. Además, como ya se ha dicho, buena parte de la legislación autonómica –ambiental y urbanística- que regula esta materia excluye algunos instrumentos de planificación urbanística y sus modificaciones de EAE. Y sólo algunas Comunidades Autónomas se han preocupado de adaptar la regulación de esta materia a lo establecido en los artículos 6 y 8 de la LEA, a pesar de que se ha cumplido sobradamente el plazo establecido en la DF undécima de esta Ley. Y las que han adaptado la regulación, lo han hecho excediéndose de su competencia normativa, como es el caso de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, pero también de las leyes Aragón y Andalucía.

Así las cosas, aquellas Comunidades Autónomas en que no se haya adaptado la regulación de la EAE del planeamiento urbanístico  -tanto si está contenida en la legislación ambiental como en la urbanística- a lo establecido en la LEA, se aplicarán los artículos de esta Ley -DF undécima-, dado que tienen la consideración de básicos. Lógicamente, se aplicaran de acuerdo con la interpretación que hace el TC en la sentencia que se comenta. De manera que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones deberán someterse a EAE bien ordinaria o bien simplificada.

Algunas Comunidades Autónoma, como Aragón, Andalucía, y más recientemente Canarias, al igual que las Illes Balears, han aprobado leyes para adaptarse a la LEA que, a tenor de lo argumentado en la STC 109/2017, vulneran la competencia normativa del Estado al excluir algunos instrumentos de planeamiento urbanístico o sus modificaciones de EAE, si bien no han sido recurridas ante el TC.

El caso de la Comunidad Autónoma de Aragón es curioso. Se aprobó la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, regulando en el artículo 12 el procedimiento de evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico. En la redacción originaria –artículo 12.2- quedaban excluidos de sujeción a EAE  las modificaciones de planeamiento que no afectasen  al suelo no urbanizable o al suelo urbanizable no delimitado y de las que no se derivasen afecciones significativas sobre el medio ambiente y también el planeamiento de desarrollo, salvo los planes parciales cuyo ámbito territorial fuese superior a 50 hectáreas que afectasen al suelo urbanizable no delimitado y que fuesen desarrollo de figuras de planeamiento no evaluadas ambientalmente. Tras aprobación de la Ley se convocó la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado, para resolver las discrepancias suscitadas, entre otros, con el artículo 12 de la Ley. Finalmente  y como consecuencia de las negociaciones en la Comisión Bilateral, la Comunidad Autónoma modificó este artículo -mediante el art. 45.1 de la Ley 2/2016, de 28 de enero- y no se interpuso recurso de inconstitucionalidad. Pero curiosamente la nueva regulación –apartado 4 del artículo 12- sigue excluyendo de EAE algunos instrumentos de planeamiento: a) Las modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan General de Ordenación Urbana Simplificado que afecten a la ordenación pormenorizada del suelo urbano cuando no estén sometidas a EAE simplificada; ) Los planes parciales y planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica; c) Las modificaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo en determinados caso y d) otros instrumentos de ordenación urbanística: delimitaciones de suelo urbano y estudios de detalle.

Como puede comprobarse, las exclusiones de sujeción a EAE establecidas en el apartado 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón, van mucho más allá de las exclusiones establecidas en el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, declarado inconstitucional y nulo.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía sucede algo parecido. La adaptación a la LEA se realizó mediante la modificación de la Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por el artículo 1.22 de la Ley 3/2015, de 29 de diciembre.  Tras la adaptación siguen excluidos de EAE –artículo 40.4 de la Ley 7/2007- los siguientes instrumentos de planeamiento: a) Estudios de detalle; b) Planes parciales y Planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica y c) Las revisiones o modificaciones de estos instrumentos de planeamiento de desarrollo.

Estas adaptaciones, al igual que la realizada por el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, infringen las competencias normativas del Estado, por lo que cabe considerar que los artículos 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón y 40.4 de la Ley 7/2007, son inconstitucionales al excluir  de EAE, ordinaria o simplificada, determinados instrumentos de planeamiento.

Lo prudente, por tanto, en estas Comunidades Autónomas y en otras que hayan actuado de forma parecida, vista la sentencia del TC, es someter todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones, incluidos los Estudios de Detalle, cuando menos a EAE simplificada. En el caso de omitir este trámite esencial se corre el riesgo de que el instrumento de planeamiento sea declarado nulo.

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero

El TSJ de Madrid acaba de dictar varias sentencias –STSJ M 6974/2017; STSJ M 6938/2017;  STSJ M 9037/2017 y STSJ M 9038/2017– reconociendo el derecho varios funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero que venían desempeñando en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas. Estas sentencias estiman los recursos interpuestos, en unos casos por los Ayuntamientos (Alboraya y Betanzos) y en otros por los funcionarios afectados (Plasencia y Alboraya), contra la resolución de 27 octubre de 2015 de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

En este concurso unitario se incluyeron por vez primera los puestos de tesorero de Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes, que venían desempeñando funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional, al amparo de la autorización excepcional prevista en la DA Tercera del RD 17327/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

El Ministerio Hacienda y Administración Pública incluyó estos puestos en el concurso unitario al considerarlos vacantes tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL), que introduce el artículo 92 bis en la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local (LRBRL) Este artículo, a diferencia del artículo 92 LRBRL en su redacción originaria, no contempla excepciones a la reserva de desempeño de puestos de tesorería por funcionarios de administración local con habilitación de carácter estatal. Se interpreta desde el Ministerio que el artículo 92 bis LRBRL, introducido por la LRSAL, deroga y deja sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994; es decir, aquellas autorizaciones otorgadas por las Administraciones autonómicas para que los puestos de tesorería en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas, pudieran ser desempeñados por funcionarios de la corporación debidamente cualificados. De ahí que se consideren vacantes estos puestos.

Por el contrario, los recurrentes, Ayuntamientos y funcionarios afectados, mantienen en esencia que estos puestos de tesorería no estaban vacantes sino que estaban cubiertos por funcionarios de la corporación, autorizados al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, por lo que no debieron incluirse en el concurso unitario.

Se le plantea, por tanto, al Tribunal en todos estos casos una interesante cuestión técnica de aplicación de las normas en el tiempo. Tiene que determinar si, como mantiene el Ministerio, la entrada en vigor del artículo 92 bis LRBRL deroga la DA Tercera del RD 17327/1994, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo.

Es preciso señalar que la LRSAL, que introduce el artículo 92 bis LRBRL, no deroga expresamente la citada DA Tercera. No obstante, el Tribunal considera que se ha producido una derogación tácita: “Efectivamente, la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, puede considerarse que no continúa vigente en tanto se opone a la nueva regulación incorporada en la Ley 27/2013 con la que es incompatible, de modo que no parece que incurramos en un error si afirmamos que ha sido derogada por el principio lex posterior (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017). Además, se advierte de la inseguridad jurídica que generan las derogaciones tácitas y de su limitado alcance, al señalar “… que derogaciones de esta clase, tácitas, resultado de la regla de aplicación del art. 2.2 del Código civil, son por completo desaconsejables, por la inseguridad jurídica que pueden originar (cfr. directrices de técnica legislativa aprobadas por el Consejo de Ministros). Y a todo esto, el efecto que produce la derogación tácita es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada”. (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017)

A partir de ahí, el Tribunal analiza en las referidas sentencias el alcance de la derogación de las normas, señalando que produce efectos ex nunc. Es decir, la norma derogatoria empieza a producir efectos tras su entrada en vigor y afecta únicamente a las situaciones de hecho producidas después de ese momento. Mientras que la norma derogada pervive temporalmente (ultractividad del régimen derogado), aplicándose a las situaciones de hecho surgidas a su amparo antes de la derogación.  Se concluye, por tanto, que la derogación tácita de la DA Tercera del RD 17327/1994 no afecta a las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo, argumentándose lo siguiente:

De ahí, entonces, que no quepa entender que los efectos producidos en los nombramientos realizados con carácter excepcional al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994 hayan perdido su eficacia por esa derogación (salvo que entendiéramos que las autorizaciones eran temporales y provisionales, sobre lo que volveremos más adelante). Antes bien, para estos casos, resulta de aplicación la regla de la ultractividad del régimen derogado, lo cual es proyección del principio de irretroactividad. Ello significa que las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación. De modo que el efecto que produce la derogación (de no existir norma de retroactividad) es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la lex posterior” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

Por otra parte, se argumenta que el carácter excepcional de las autorizaciones otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, no significa provisionalidad o interinidad en el desempeño del puesto. Se dice al respecto que “….la excepcionalidad de la autorización del ejercicio de las funciones propia de tesorería contemplada por la Disposición Adicional 3 del Real Decreto 1732/1994 no puede ser entendida por ello como ejercicio provisional, interino o transitorio del puesto de tesorería, frente al definitivo; el funcionario de la administración local nombrado a su amparo no dispone de un nombramiento provisional o interino, y de ahí que la plaza así provista no pueda considerarse como vacante” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

La consecuencia es que los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional que han venido desempeñando puestos de tesorería al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, tienen derecho a permanecer en sus puestos. Como dice la STSJ M 6974/2017, los han desempeñado “…conforme a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento, y no ha existido ningún acto de revocación o cesación de eficacia de la autorización que posibilitó ese nombramiento, pues no puede admitirse que una convocatoria de concurso unitario tenga dicho efecto extintivo”.

La pregunta es: ¿hasta cuándo?; pues hasta que se dejen sin efecto estas autorizaciones excepcionales. ¿Y cómo hacerlo?, la STSJ M 6974/2017 (FJ Cuarto) dice al respecto que no le corresponde “… determinar la competencia para dictar esta disposición o acto de efectos extintivos, o la forma que deba revestir, pero si apreciar su necesidad, pues es útil repetir que una vez autorizada la excepcionalidad del ejercicio del puesto de tesorería por medio de funcionario sin habilitación, tal ejercicio está sometido a los principios generales que rigen el desempeño de la función pública, por lo que no puede admitirse que estas autorizaciones cesen en sus efectos sin una disposición o resolución que expresamente así lo acuerde”. Se apunta como posible solución la aprobación de una disposición o resolución que deje sin efecto estas autorizaciones.

La solución lógica sería que la disposición reglamentaria que tiene que desarrollar el artículo 92 bis de la LBRL, derogue expresamente la DA Tercera del RD 17327/1994 y contemple la aplicación retroactiva de la nueva regulación, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo. Sin embargo, es discutible que para dejar sin efecto estas autorizaciones pueda utilizarse alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 39/2015; en ningún caso cabría utilizar la revocación (artículo 109 Ley 39/2015), dado que son actos declarativos de derechos.

Pedro Corvinos Baseca

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el reciente acuerdo de 19 de septiembre de 2017 (Resolución 256/2017), ha estimado el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica y gas natural para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Se cuestiona en este caso la utilización que se hace en los pliegos de las clausulas medioambientales. En particular, la fijación en el PCAP como criterio de valoración de las ofertas del etiquetado de electricidad del licitador. Se establecen en este Pliego dos criterios objetivos de adjudicación: el precio, valorado con 95 puntos y el etiquetado de la electricidad del licitador durante el año 2016, valorado con 5 puntos. En el apartado 20 del Anexo I del pliego se establece lo siguiente:

Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.

Dicho etiquetado será comprobado por la Mesa de Contratación en la base a la información publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”

Son dos los motivos en que se fundamenta el recurso especial. Se argumenta, por un lado, la incompatibilidad de este criterio ambiental de adjudicación –etiquetado de electricidad- con la cláusula medioambiental, contenida en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), consistente en la exigencia de certificación de la garantía de origen de que la totalidad de la energía suministrada procede de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Por otro lado, se argumenta que el criterio de adjudicación del etiquetado de electricidad discrimina a algunas empresas comercializadoras y, además, no está vinculado al objeto del contrato.

El Tribunal, para determinar si existe duplicidad e incompatibilidad entre estos criterios ambientales, analiza la regulación de los certificados de origen y del etiquetado eléctrico y los fines perseguidos con cada una de estas acreditaciones. La garantía de origen es una acreditación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a solicitud de los interesados, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Con la exigencia de esta certificación de origen, configurada en el PPT como una obligación esencial del contrato, se pretende garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, a lo largo de la duración del contrato, es de origen renovable y de cogeneración de alta eficiencia.

El etiquetado de la electricidad tiene por objeto informar a los consumidores en general sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto en el medio ambiente. Es decir, informe sobre las distintas fuentes de energía en las que se aprovisionan las comercializadoras para su  posterior suministro, especificando las emisiones de CO2 y los residuos nucleares de alta actividad. Dependiendo de las fuentes de producción de la energía suministrada por las comercializadoras a sus clientes, a las que se aplican unos factores de impacto ambiental regulados en el anexo VI de la Circular 1/2008 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), cada empresa recibe una clasificación graduada en una escala entre la A y la G. Cada año la CNMC emite un informe y lo publica, indicando las etiquetas que corresponden a cada empresa comercializadora a año vencido. Por tanto, el etiquetado no garantiza ni informa sobre la energía suministrada a un cliente final concreto, que es lo que hace la certificación de la garantía de origen.

Con todo esto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que  “se trata de dos criterios de contenido medioambiental con contenido diferenciado lo que, en principio, no duplica las exigencias medioambientales. El informe del Ayuntamiento explica que se pretende conseguir con ellas objetivos estratégicos diferentes, de un lado el fomento de la energía renovable y de otro la lucha contra el cambio climático mediante la reducción de emisiones de CO2. No existe, pues, la duplicidad invocada por la entidad recurrente.

Se analiza después la vinculación del etiquetado de la electricidad, establecido en el pliego como criterio de adjudicación, con el objeto del contrato, de acuerdo con lo exigido en el artículo 150.1 TRLCSP. Se entiende que el requisito de la vinculación al objeto en los criterios de adjudicación debe referirse “… a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En cambio, no caben como criterios de adjudicación los aspectos relativos a la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, los cuales sólo son aceptables como criterios de determinación de la solvencia

La conclusión a la que se llega es que no existe vinculación entre este criterio de adjudicación y el objeto del contrato, dado que el etiquetado de la electricidad que se valora, informa sobre una electricidad ya suministrada por las comercializadoras a sus clientes –recuérdese que se exige en el pliego a los licitadores que presenten la etiqueta de la electricidad suministrada durante el año 2016-, que no guarda relación con la que habrán de suministrar al Ayuntamiento. Tal es así que la etiqueta exigida informa sobre las distintas fuentes de energía –incluidas las no renovables como nuclear, carbón o gas- en las que se han aprovisionado las comercializadoras para suministrar al conjunto de sus clientes durante el año 2016, siendo que la energía eléctrica que hay que suministrar al Ayuntamiento de Madrid tiene que proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Ocurre, sin embargo la etiqueta se expide a la comercializadora no por el suministro concreto que hará al Ayuntamiento (energía de procedencia de fuentes renovables o cogeneración de alta eficiencia), lo que permitiría comparar la menor emisión de CO2 de la energía que se compra, sino por un etiquetado para su cuya obtención se han tenido en cuenta todas las fuentes de obtención de la energía distribuida por la comercializadora entre las que puede figurar carbón, fuel, gas u otras más contaminantes que la que es objeto de compra en el contrato. Es decir se ha obtenido una etiqueta en la clasificación por emisiones de CO2 consecuencia de la distribución o comercialización de electricidad de origen no renovable que nada tiene que ver con el objeto del contrato”.

Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato

No obstante, el Tribunal sugiere que podría utilizarse como criterio de adjudicación un mecanismo que permitiese valorar el menor impacto en emisiones de CO2 de la energia que haya de suministrarse al Ayuntamiento de Madrid, que, no se olvide, debe proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia.

La consecuencia es que se anula el criterio de adjudicación del etiquetado de la electricidad y la licitación de los lotes afectados, considerando el Tribunal que la anulación de este criterio supone la eliminación del PCAP de un elemento esencial, que altera el valor relativo de la ponderación otorgada a los restantes, en este caso el precio, lo que impide la conservación de los actos que no se vieran afectados.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

El plazo de pago del precio y el principio de onerosidad en los contratos públicos

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– ha publicado recientemente su Acuerdo 98/2017, de 8 de septiembre, que estima un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra una licitación celebrada por el Servicio Aragonés de Salud para el suministro continuado de determinado material médico. Aborda dos cuestiones que me parecen interesantes y que paso a exponer:

En primer lugar, dicha convocatoria establece como uno de los criterios de valoración de las ofertas la ampliación del plazo de pago previsto en la Ley de 30 a 60 días; el TACPA advierte la vulneración del artículo 150 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, que regula los criterios de valoración de las ofertas, pues falla el requisito de relación del criterio con el objeto del contratoartículo 150.1: «deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato»-, pronunciándose al respecto con rotundidad: “Pues bien, este criterio de adjudicación es ilegal porque no está vinculado al objeto de la licitación y esa necesaria vinculación entre los criterios de valoración de las ofertas y el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto por los órganos de resolución de recursos contractuales en numerosas ocasiones (entre otros, Acuerdos del TACPA: 64/2013, 12/2015 y 18/2016; Resoluciones 113/2017 y 240/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o Resolución 600/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales)…/…La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato…/… Esta exigencia resulta claramente incumplida por el criterio objeto de impugnación que otorga puntuación en función de la ampliación del plazo de pago una vez efectuado el suministro. …/… La ampliación del plazo de pago como criterio de adjudicación ni guarda relación con las características y naturaleza de los bienes a suministrar ni tampoco con la forma en que se va a ejecutar el contrato.”

Aunque el TACPA no lo menciona, señalar que ya la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se pronunció el año pasado en contra de estas prácticas en su Informe 16 14, de 30 de junio de 2016, pero argumentando en este caso su rechazo en el carácter básico del artículo 216.4 TRLCSP, regulador del pago del precio de los contratos: recuerda la JCCA que “las disposiciones que establecen la forma de pago de los contratos públicos son previsiones que afectan a las condiciones de acceso de los operadores económicos a las licitaciones y adjudicaciones de los contratos públicos”, señalando a este respecto que el artículo 216.4 TRLCP tiene carácter básico y el plazo para el pago del precio en él establecido, carácter de máximo; por ello, concluye que “En un contrato de obras no se pueden utilizar procedimientos negociados o abiertos de licitación con varios criterios de adjudicación, en los que se determine como uno de los puntos a negociar la posibilidad de aplazar el pago de las certificaciones de obra más allá del plazo de un mes legalmente establecido, así como tampoco se puede valorar en la oferta del contratista, el aplazamiento del pago de estas certificaciones.”

El segundo motivo de recurso también reviste a mi juicio sumo interés, pues se refiere a la ilegalidad de una prescripción técnica contenida en la cláusula 7 del PPT que dispone la obligatoriedad de suministrar sin cargo determinados bienes en caso de rotura de stock; señala la cláusula controvertida: “En caso de producirse una rotura de stock en alguno de los materiales adjudicados por parte del adjudicatario, éste propondrá un producto alternativo cuyas prescripciones técnicas se ajustarán a los pliegos que rigen la convocatoria de este expediente. La sustitución temporal del material deberá ser aceptada por el órgano de contratación e implicará el suministro sin cargo de la nueva referencia mientras persista la discontinuación del suministro del material adjudicado”.

Pues bien, nuevamente el TACPA se muestra contundente en su rechazo a dicha cláusula, en este caso por incumplimiento del principio de onerosidad de los contratos públicos que establecen tanto el TRLCSP como la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en ambos casos en sus respectivos artículos 2.1: “tal y como está redactada, es ilegal. Y lo es por incluir una previsión, el suministro de los materiales en caso de rotura en tanto en cuanto persista dicha circunstancia, sin cargo alguno.; señala el TACPA que si bien el objetivo es garantizar el suministro en un ámbito tan sensible como el sanitario, “el mecanismo para lograrlo no puede ser el obtener el suministro de un producto que cumpla con los requerimientos técnicos sin coste alguno, porque la previsión del artículo 87 TRLCSP es clara al disponer que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto. Además, en las disposiciones iniciales de la Ley (artículo 2.1) es elemento definitorio del ámbito de aplicación de la norma la onerosidad de los contratos. Es esta una circunstancia que reproduce lo dispuesto en la normativa comunitaria europea, en este caso en el artículo 2.1.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.”. Concluye indicando que tal suministro de productos alternativos que cumplan los requerimientos técnicos, debería realizarse al precio ofertado en la licitación.

Lo que llama mi atención es que el TACPA considere que el principio de onerosidad queda incumplido con la sola mención en el PPT de posibles actuaciones sin cargo para la Administración; y es que, si bien es cierto que tal previsión se contiene en este caso en el Pliego de Prescripciones Técnicas -que constituye ley del contrato junto con el PCAP conforme reiterada doctrina-, lo que establecía el pliego no es esencialmente diferente en cuanto a los efectos que produce, a las controvertidas mejoras, de utilización tan extendida entre los órganos de contratación; se ha perfilado, es cierto, una doctrina exigente en cuanto a los requisitos de las mejoras (a la que ya nos referimos en un artículo publicado el año pasado, aquí), pero incluso considerando un estricto cumplimiento de dichos requisitos -vinculación al objeto, perfeccionamiento no imprescindible del mismo, motivación, concreción y adecuada ponderación, en resumen-, en muchas ocasiones éstas implican para el contratista prestaciones adicionales sin cargo alguno, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- ha venido admitiendo, sin embargo, dicha posibilidad.

 Así, la Resolución nº 422/2016 TACRC concluye que es posible admitir como mejora la oferta de horas gratuitas en un contrato de servicios: “Estimamos igualmente que la onerosidad del contrato no quiebra por la inclusión de un criterio de adjudicación que valore “horas de limpieza gratuitas”, ya que la onerosidad reside precisamente en la existencia de precio cierto a cambio de un servicio, sin que el hecho de poder ofertar alguna hora gratis implique, ni mucho menos, que todo el servicio se va a realizar de manera gratuita, no existiendo a juicio de este Tribunal vulneración -como entiende el recurrente- del artículo 87 del TRLCSP respecto del carácter oneroso de los contratos públicos.” El TACRC basa su argumentación en su anterior Resolución 159/2016, en la que señalaba, también en referencia a una mejora consistente en horas gratuitas adicionales, que “en rigor, por su propia condición de mejora, esa no es una obligación contractual ineludible y que, como tal, deba tenerse en cuenta en el cálculo del presupuesto”. Es decir, al contrario que en el caso de la prescripción técnica anulada por el TACPA, la onerosidad no quedaría en entredicho al tener la mejora un carácter accesorio respecto de las obligaciones contractuales que determinan el cálculo del presupuesto del contrato por el órgano de contratación.

Sin embargo, en su Resolución n° 13/2017, el TACRC vuelve a pronunciarse en sentido favorable a la posibilidad de oferta de horas gratuitas, pero en esta ocasión es la oferta económica del licitador la que ofrece un precio cero en parte del mismo –se trata de un presupuesto desglosado en precios parciales-, por lo que no cabe emplear la argumentación hecha por el Tribunal respecto de las mejoras, ya que en este caso la oferta económica del licitador sí comprende exclusivamente el objeto del contrato con base al cual se ha determinado su presupuesto total; pues bien, invoca el TACRC para admitir dicho proceder, la existencia de un servicio global que en ningún caso va a resultar gratuito: “La consignación de un importe de 0 € para la bolsa de horas no altera en absoluto la puntación obtenida por cada contratista…/…no puede seriamente defenderse que el contrato haya sido privado de onerosidad y, por ende, desnaturalizado. El precio ofrecido se relaciona causalmente con el conjunto de servicios demandados por la Administración. Ninguno de ellos va a resultar “gratuito” o lucrativo para la misma..

La reflexión que hago y con la que concluyo, es si no deberían ser predicables iguales conclusiones a las que llega el TACPA en su Acuerdo 98/2017, con independencia de que la prestación a precio cero provenga de una exigencia del pliego o de la oferta del licitador, considerando además que si la oferta incluye prestaciones gratuitas, ya sea vía mejora o vía oferta económica, será porque el Pliego ha establecido o al menos no ha impedido dicha posibilidad, por lo que estaríamos hablando, en definitiva, de lo mismo en todos los casos: prestaciones gratuitas. Y es que, en caso de que podamos considerar generalizables las conclusiones del TACPA, ello determinaría en la práctica la imposibilidad tanto de licitar a un precio cero en alguna de las partes del presupuesto del contrato, como de valorar cierto tipo de mejoras que han venido empleándose con el fin de ampliar “dentro del precio”, más que de mejorar, las prestaciones objeto del contrato, lo que equivale a un precio cero de dichas prestaciones adicionales.

                José María Agüeras Angulo

                Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La problemática del pago del precio en los contratos de obra mediante cesión de parcelas

En los tiempos de la “burbuja inmobiliaria”, en que el suelo urbano y urbanizable se revalorizaba continuamente, fue frecuente que los Ayuntamientos financiasen las obras públicas que pretendían ejecutar, transmitiendo las parcelas edificables de su propiedad, obtenidas en muchos casos de la cesión obligatoria de aprovechamientos urbanísticos; estas parcelas constituían el patrimonio municipal del suelo. Conviene recordar que el suelo en ese momento era un producto financiero muy rentable, con una alta liquidez y, se creía, sin riesgo de depreciarse.

De ahí que la utilización de esta forma de pago en especie interesase a los Ayuntamientos, que en esta época eran destinatarios de un buen número de parcelas edificables, con lo que conseguían liquidez. Pero sobre todo interesaba a las empresas contratistas de obra pública, muchas de la cuales empezaron a dedicarse, además, al boyante negocio de la promoción inmobiliaria.

Tanto la legislación de contratos del sector público –sobre todo a partir de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 75 se admitió la posibilidad de que el pago del precio en todos los contratos pudiera realizarse mediante la entrega de otras contraprestaciones- como la legislación urbanística y también la legislación de bienes de régimen local, permitieron en determinadas condiciones el pago total o parcial del precio del contrato administrativo de obras, mediante la transmisión de parcelas municipales o aprovechamientos urbanísticos. En la mayor parte de los casos estas parcelas procedían, como se ha dicho, de las cesiones obligatorias de aprovechamientos urbanísticos impuestas a los promotores como carga en los procesos de desarrollo urbanístico.

Esta cuestión, la posibilidad del pago del precio del contrato mediante cesión de parcelas integrantes del patrimonio municipal del suelo, fue analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCA) en el informe 12/2010, de 3 de noviembre. Se concluye en este informe: 1) Es posible la celebración por un Ayuntamiento de un contrato de obra pública fijando como medio de pago del precio de la misma la entrega de un bien integrante del patrimonio municipal del suelo; 2) El pago en especie del precio de un contrato público es una posibilidad prevista en la legislación contratos del sector público sin limitación alguna de carácter general, por lo que la totalidad del pago del precio se puede llevar a cabo a través de la transmisión de parcelas y 3) El pliego de condiciones que rija el contrato expuesto deberá introducir determinadas cláusulas que reflejen la especialidad en cuanto a la modalidad del pago, así como el momento y condiciones del mismo, mediante la transmisión de la propiedad de dicho bien y sus necesarias formalidades.

La situación varía sustancialmente con la profunda crisis económica que afectó fundamentalmente al sector inmobiliario. Como es sabido, una de las consecuencias de la crisis ha sido la considerable pérdida de valor del suelo y, lo que es peor, la imposibilidad de enajenarlo en un mercado inmobiliario paralizado a resultas de la crisis.  Ni siquiera podían utilizarse los suelos como garantía para obtener financiación. En este contexto de crisis, se produce una depreciación del valor del suelo entre la licitación del contrato –momento en que se fija el precio y se valoran las parcelas- y la transmisión de las parcelas a la empresa contratista, una vez ejecutadas y recibidas las obras. Perdida, por tanto, del valor y de la liquidez de este producto utilizado como medio de pago en los contratos de obras.

Así las cosas, las empresas constructoras, muy endeudas y necesitadas de financiación para evitar el concurso, tenían que recibir como pago del precio de las obras ejecutadas unos terrenos depreciados y, en muchos casos, sin posibilidad de transmitirlos para obtener algo de liquidez.

Lo que en el momento álgido del mercado inmobiliario se consideraba un negocio perfecto para estas empresas constructoras, que no percibieron el riesgo de la pérdida de valor del suelo, acabó convirtiéndose tras las crisis en un negocio ruinoso al recibir como pago unos terrenos depreciados y faltos de liquidez. Para salir de esta comprometida situación, las empresas afectadas han intentado por todos los medios modificar la forma de pago establecida en el contrato, con el fin de que la totalidad del precio se acabase pagando en dinero. Ello ha dado lugar a situaciones de conflicto entre los Ayuntamientos contratantes y las empresas contratistas, a una de la cuales me referiré a continuación.

El conflicto al que se hace referencia ha sido resuelto mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 161/2017, de 22 de febrero. Los hechos relevantes en este asunto son los siguientes. El Ayuntamiento de Zaragoza suscribió en agosto de 2006 un contrato de obra con una empresa para la ejecución de obras urbanización, pavimentación y renovación de servicios de varias calles. De acuerdo con lo previsto en el pliego, se pactó que el pago del precio consistiese en la transmisión de parcelas y aprovechamientos urbanísticos de titularidad municipal, valorados en el momento de la licitación del contrato y situados en distintas unidades de ejecución. El otorgamiento de la escritura para la transmisión de los bienes municipales debía efectuarse, conforme al pliego, en el plazo de dos meses a contar desde la recepción de las obras. Estas fueron ejecutadas y recibidas por el Ayuntamiento, sin que se produjese la transmisión de las parcelas en el plazo establecido.

Transcurridos varios años desde la ejecución y recepción de las obras, y después de algunos avatares, la empresa contratista solicitó en julio de 2012 la resolución del contrato y una indemnización por el importe de la obra ejecutada y los intereses de demora correspondientes, lo que ascendía a 5.295.177,54 euros. Se solicitó subsidiariamente  la ejecución sustitutiva del precio del contrato, con entrega dineraria de la referida cantidad, en vez de la entrega de las parcelas establecidas en el pliego. Lo que pretende la empresa contratista es, evidentemente, que el Ayuntamiento pague el precio en dinero en vez de entregarle unas parcelas cuyo valor se había depreciado. El Ayuntamiento desestima la solicitud considerando, por un lado, que no cabe resolver el contrato dado que se había extinguido y, por otro lado, rechaza la sustitución de la forma de pago al entender que supondría una modificación del contrato. Asimismo, se aprovecha la resolución desestimando la solicitud para requerir a la empresa contratista la formalización de la escritura pública de la entrega de las parcelas y los aprovechamientos urbanísticos, previstos en el pliego.

La empresa contratista interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de su solicitud, manteniendo su pretensión de resolución del contrato y sustitución de la forma de pago, que debería consistir en el pago del precio en dinero en vez de en la entrega de parcelas. Además, se introduce una nueva pretensión para el caso de no estimarse la anterior, consistente en el reconocimiento a la empresa contratista del derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega.

La sentencia dictada en instancia por el JCA nº 4 de Zaragoza estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a algunas de las parcelas. Se considera que el Ayuntamiento había incumplido una obligación esencial del contrato, dado que al tiempo de instarse la resolución no se había aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución y, por consiguiente, no se podían transmitir las parcelas resultantes. Se entiende que se trata de un incumplimiento culpable por el Ayuntamiento, lo que determinaba la resolución parcial del contrato y la procedencia de abonar los daños y perjuicios causados, consistentes en la liquidación parcial de la obra ejecutada, en la cantidad que quedase por pagar tras la entrega de las otras parcelas, a las que no referimos a continuación.

Por lo que respecta a las otras dos parcelas cuya transmisión estaba prevista en el pliego –las cuales no estaban pendientes de la aprobación de  los proyectos de reparcelación-, se desestima el recurso al considerarse que la empresa contratista optó en su día por exigir el cumplimiento parcial del contrato –mediante el otorgamiento de la escritura para la transmisión de éstas-, dando su conformidad el Ayuntamiento y desistiendo la contratista con posterioridad.  En consecuencia, la sentencia concluye que no procede resolver el contrato en relación con estas parcelas y considera conforme a derecho su transmisión como medio de pago del precio de contrato, tomando como valor el fijado en el pliego, aun reconociendo la depreciación sufrida durante estos años. Sin embargo, no se admite la petición indemnizatoria subsidiaria, al apreciar desviación procesal, por tratarse de una pretensión nueva.

La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación tanto por el Ayuntamiento como por la empresa contratista. El TSJ Ar estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y desestima el interpuesto por la contratista. El argumento por el que se estima el recurso del Ayuntamiento es, frente a lo razonado en la sentencia apelada, que no se produce un incumplimiento culpable de la obligación esencial de transmitir algunas de las parcelas, por lo que no procede la resolución parcial del contrato. Se precisa en la sentencia que el pliego contempla en este caso la transmisión del aprovechamiento urbanístico como medio de pago, para lo cual no era necesaria la aprobación del proyecto de reparcelación. Es decir, se considera que el aprovechamiento urbanístico había podido transmitirse antes de aprobarse el proyecto de reparcelación. Además. se le reprocha a la empresa contratista que instase al Ayuntamiento la entrega de las parcelas y posteriormente desistiese de esta pretensión para solicitar la resolución del contrato y la sustitución de la entrega de las parcelas por el pago en dinero.

Y se rechaza la pretensión de la contratista por considerar que persigue una modificación de una condición esencial del contrato, cual es la relativa a la forma de pago. Se argumenta al respecto –FD Tercero- lo siguiente:

“De modo que la resolución que ahora se pretende por la mercantil recurrente, mediante la sustitución de la obligación que incumbe al Ayuntamiento por una contraprestación económica por el importe de las obras, conforme a la valoración que se hizo en su día, más los intereses desde la fecha en la que debió efectuarse la adjudicación de las parcelas o aprovechamientos, o la sustitución ejecutiva, aun sin resolución del contrato, supone en realidad una modificación contractual -y en este particular hemos de dar la razón al Ayuntamiento- improcedente al implicar una novación contractual, por alteración de un elemento sustancial del contrato, cual es el medio de pago del precio establecido, contrario a los principios de buena fe y de riesgo y ventura que deben presidir la contratación pública; pretendiendo que la depreciación que han sufrido las parcelas estos últimos años, la asuma el Ayuntamiento, cuando éste puede, y está en disposición de hacerlo, dar cumplimiento a su obligación; e incluso al de libre concurrencia, que también se invoca, por cuanto de haberse fijado en su día el medio de pago en dinero, y no en parcelas o aprovechamientos, podría haber habido otros interesados en concurrir a la licitación.

La sentencia sigue en este punto el criterio mantenido en un asunto parecido por la JCCA en el informe 4/2012, de 1 de febrero, que concluye: “I. Con carácter general, son condiciones esenciales del contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. II. La modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pase a abonarse totalmente en efectivo, afecta a una condición esencial”.

Para acabar, la sentencia del TSJ Ar se pronuncia también sobre la pretensión subisdiaria de la empresa contratista de que se le reconozca el derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega, indicando, al igual que la sentencia de instancia, que esta pretensión no fue formulada en vía administrativa, por lo que se incurre en desviación procesal. Por tanto, surge la duda de si esta pretensión, fundada en la depreciación del valor de las parcelas por la demora en la entrega, podría haber prosperado si se hubiese formulado en vía administrativa.

En resumen, las empresas contratistas que han aceptado como medio de pago del precio la entrega de parcelas cuyo valor se ha depreciado, no pueden pretender la modificación de la forma de pago, al ser una condición esencial del contrato. Y no lo tienen fácil para que se les reconozca alguna compensación económica por la pérdida de valor de estas parcelas.

Pedro Corvinos Baseca

 

Indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública

Creo que puede resultar de interés comentar la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) 3348/2017, de 23 de mayo, que trata sobre la indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública. Esta sentencia resuelve en apelación el recurso interpuesto contra el auto dictado en la pieza del incidente en fase de ejecución (apartado 3 del artículo 133 LJCA), estimando la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad demandante y condenando a la Junta de Andalucía al abono de la cantidad de 157.418.816,26 euros, en concepto de indemnización por daño emergente y lucro cesante. La sentencia de TSJ de Andalucía desestima en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica y estima parcialmente el interpuesto por la entidad mercantil que reclamaba la indemnización, incrementando el importe de ésta hasta 165.644.282,41 euros.

Los hechos relevantes en este asunto son, en síntesis, los siguientes. La Junta de Andalucía impugnó en vía jurisdiccional la licencia otorgada por un Ayuntamiento para la construcción de un centro comercial y solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos de la licencia y de las obras ejecutadas a su amparo. La medida cautelar solicitada fue estimada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y confirmada por el TSJ de Andalucía. Las obras del centro comercial permanecieron paralizadas desde que se adoptó la medida cautelar por el JCA en noviembre de 2006, hasta abril de 2014, momento en el que el TSJ de Andalucía dictó sentencia en segunda instancia, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento que había otorgado la licencia y por la empresa beneficiaria de esta licencia. Y lógicamente, esta empresa, utilizando la vía prevista en el artículo 133.3 LJCA, reclamó a la Junta de Andalucía una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización de las obras del centro comercial durante siete años y medio.

Los motivos en que la Junta de Andalucía fundamenta su recurso de apelación son: falta de idoneidad del procedimiento seguido para reclamar la indemnización de los daños (artículo 133.3 LJCA); vulneración de las garantías procesales por la inadmisión de la prueba pericial anunciada y aportada con anterioridad a la vista; falta de motivación e incongruencia de auto recurrido; falta de relación de causalidad entre la medida cautelar y los daños soportados por la entidad mercantil beneficiaria de la licencia (interrupción del nexo causal por la paralización de las obras ordenadas en el proceso penal y por dilación indebida del proceso contencioso-administrativo) y falta de acreditación y deficiente cuantificación de los daños.

Son varias las cuestiones interesantes que se abordan en esta extensa sentencia. Pero nos centraremos en este artículo únicamente en la de la idoneidad de la vía del artículo 133.3 LJCA para reclamar a la Administración autonómica la indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en la paralización de las obras de construcción de un centro comercial. La Junta de Andalucía considera que no es este el procedimiento adecuado y plantea que la entidad reclamante debió seguir el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en la entonces vigente Ley 30/1992. El argumento utilizado es que este procedimiento especial para reclamar la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas cautelares, está vinculado a la constitución de la garantía exigida en el apartado 1 del artículo 133 LJCA para reparar los perjuicios causados por la adopción de la medida cautelar. Como quiera que las Administraciones públicas no están obligadas a prestar esta garantía, los perjudicados por las medidas cautelares solicitadas por las Administraciones públicas no podrían utilizar el procedimiento especial del apartado 3 del artículo 133. Se alega, además, que la entidad de los perjuicios y la complejidad del asunto justificaría que se hubiese seguido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992.

La sentencia del TSJ de Andalucía, recogiendo lo argumentado por el TS en sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, concluye, refiriéndose al artículo 133, que:

”… el artículo no condiciona expresamente el ejercicio de la acción a la previa prestación de caución o garantía, entre otras razones, porque habida cuenta la exención general que sobre la misma existe en favor de las Administraciones como consecuencia de la presunción de su solvencia económica, esta interpretación convertiría a la vía definida en el art. 133.3 de la LJCA en una pretensión prácticamente inoperante y sólo posible frente a los administrados. Sobre este particular ya hemos visto que la STS Sala 3ª de 18 junio 2008 explica que «la posibilidad de la aplicación del artículo 124.4 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 ha de entenderse establecida con carácter general en garantía y tutela de los derechos de las partes afectadas […] si bien en principio no obligan a la constitución de fianza dado el principio general excluyente de la prestación de la misma por parte del Estado que el propio recurrente reconoce, no impide ello que resulte de aplicación el régimen compensatorio de los daños y perjuicios causados establecido en el artículo 124 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 »”.

Así pues, procede utilizar la vía de reclamación prevista en el artículo 133.3 LJCA en todos aquellos caso en que en el curso del proceso se haya adoptado la medida cautelar y los daños cuya indemnización se reclama se hayan ocasionado como consecuencia de la medida cautelar adoptada, aun cuando la solicite una Administración pública a la que no se exige la constitución de garantía. Se trata de un procedimiento específico y distinto del de la responsabilidad patrimonial regulado en la LPAC, que puede instar cualquiera que haya resultado perjudicado por las medidas cautelares, aunque no haya sido parte en el proceso. Se argumenta a este respecto en la sentencia –fundamento de derecho octavo- lo siguiente:

 “A juicio de este tribunal, el carácter independiente de la acción prevista en el actual art. 133.3 de la LJCA se desprende de varias consideraciones: en primer lugar, el tenor literal del artículo es claro, y conforme al mismo se establece un mecanismo de compensación económica en el ámbito del estricto marco procesal y condicionado únicamente a la adopción de una medida cautelar que haya producido daños; en segundo lugar, la acción se puede ejercer tanto por los particulares como por la propia Administración contra aquéllos, tal y como se desprende del supuesto analizado por la STS Sala 3ª de 4 marzo 1989 , que más tarde abordaremos; en tercer lugar, no se exige una previa reclamación administrativa, ni se excluye la misma por circunstancias tales como la fuerza mayor o el denominado “margen de tolerancia”, como ocurriría en el supuesto de que se tratase de una reclamación de las anteriormente previstas en el art. 139 de la ley 30/92 , habida cuenta que el marco procedimental y los presupuestos que la sustentan son distintos.

En definitiva, se trata de dos acciones que, si bien presentan ciertas similitudes, están dotadas de plena autonomía, lo que impide integrar los requisitos de la acción del art. 133.3 de la LJCA con los previstos para la responsabilidad patrimonial de la Administración pública del citado art. 139 de la ley 30/92 . Esta cuestión es esencial pues, como más tarde analizaremos, de la misma cabe extraer notables consecuencias en orden al establecimiento del nexo de causalidad entre la medida cautelar y el daño reclamado, pues el régimen de responsabilidad se singulariza por su carácter plenamente objetivo y directo”.

Cuestiona también la defensa de la Junta de Andalucía la falta de garantías del procedimiento incidental utilizado para resolver la reclamación de indemnización que, según se argumenta, habría dejado a la Administración autonómica en una situación de indefensión al no poder analizar la correspondiente reclamación administrativa previa y tener que responder mediante escrito en un plazo muy perentorio (10 días), lo que provocaría un desequilibrio siendo que la entidad reclamante tiene un año para preparar la reclamación. Se siguió en este caso el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la liquidación de daños y perjuicios, estableciendo el artículo 715 que cuando el deudor se opusiera motivadamente a la petición del reclamante, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales (artículos 437 y ss. LEC)  La sentencia argumenta sobre esta cuestión  –fundamento de derecho noveno- que:

“ Este tribunal comparte, como también lo hace el letrado de la entidad mercantil en el folio 7 de su escrito de contestación al recurso de apelación, que en atención a la entidad de la suma reclamada y la complejidad técnica -que no jurídica- del asunto, hubiese sido deseable que la ley hubiera articulado otra cauce procesal distinto al de los incidentes, al objeto de otorgar un mayor plazo de contestación a los diversos escritos, un periodo probatorio no concentrado en el acto de la vista y, en su caso, un ulterior trámite de conclusiones Sin embargo, el cauce procesal legalmente previsto para la acción ejercitada por la demandante es el de los incidentes, y su adecuación jurídica se deduce tanto del tenor literal del artículo como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entre otras, en las citadas SSTS de fecha 18 de junio y 7 de octubre de 2008 , y la STS de 12 de mayo de 2009 . No se prevé ningún tipo de limitación cuantitativa o summa gravaminis, y donde no distingue la ley tampoco puede hacerlo quien aplica el derecho”

La cuestión del cauce procesal seguido tiene especial relevancia en este caso, dado que la defensa de la Junta de Andalucía no asistió a la vista fijada, lo que determinó la inadmisión de la prueba pericial previamente anunciada y aportada. La consecuencia de la inadmisión fue que en la determinación de los daños sólo se tuvo en cuenta el informe pericial aportado por la entidad reclamante junto con la reclamación. La inadmisión de la prueba pericial de la Administración autonómica por no haber sido propuesta en la vista celebrada, dio lugar a la interposición de varios recursos, sobre los que se pronunció el TSJ de Andalucía, señalando que”… debemos insistir en que en el caso del juicio verbal el momento para la proposición y admisión de la prueba es el acto de la vista, como se desprende del art. 443.3 de la LEC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que mantiene el contenido del anterior art. 443.4 , y no el escrito de alegaciones. Si el demandado -en este caso ejecutado- inasiste a la vista, carece de asidero legal exigir que el juzgador deba presuponer que se ratifica en su escrito de alegaciones y que quedan tácitamente propuestas las pruebas anunciadas con anterioridad a este trámite, pues, insistimos, no es ése el momento en el que formalmente procede la proposición de las pruebas

Las conclusiones a las que se puede llegar a la vista de esta sentencia y de la doctrina jurisprudencial que en ella se cita, son: 1) La vía adecuada para reclamar una indemnización por los daños ocasionado como consecuencia de la adopción de una medida cautelar en un proceso contencioso-administrativo, es la prevista en el apartado 3 del artículo 133 LJCA; 2) podrá utilizar esta vía cualquier persona que resulte perjudicada por la medida cautelar, aunque no haya sido parte en el proceso y 3) el régimen indemnizatorio establecido en este artículo es distinto del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas regulado en la LPAC: los requisitos exigidos en uno y otro caso son distintos y lo son también los procedimientos que deben seguirse en un caso y en otro.

        Pedro Corvinos Baseca

 

Sometimiento de los colegios profesionales al derecho de la competencia

Desde hace tiempo existe la pretensión de liberalizar la prestación de los servicios profesionales, eliminando las barreras de acceso al ejercicio profesional y promoviendo la competencia. Han sido los órganos de defensa de la competencia –Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)– quienes en el desempeño de su función de promoción de la competencia, han impulsado el proceso de liberalización, mediante la realización de varios informes, entre los que destaca el emitido en el año 2012 por la CNC, titulado “Informe sobre los Colegios profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios”.

La realidad es que los colegios profesionales se han resistido a seguir las recomendaciones de los órganos de defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a la imposición de sanciones a estos colegios profesionales por la realización de prácticas restrictivas de la competencia. Entre otros, han sufrido estas sanciones varios colegios de abogados. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado recientemente al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH)  y al Colegio de Abogados de Guadalajara por infracciones del artículo 1 de Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la realización de recomendaciones colectivas de precios dirigidas a sus colegiados. Ha sancionado también al ICAM y al Colegio de Abogados de Guadalajara por exigir tener despacho en su territorio para prestar servicios de asistencia jurídica gratuita y ser abogado del turno de oficio en dicho colegios. Por este mismo motivo, la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado al Colegio de Abogados de Bizkaia.

Se ha suscitado, pues, una controversia entre los órganos de defensa de la competencia y los colegios profesionales, en la que se ha planteado, entre otras cuestiones, el sometimiento de estas corporaciones al derecho de la competencia y el alcance del control realizado por los órganos de defensa de la competencia.

Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 3131/2017, de 27 de julio. Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia, contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC)

En esta resolución del TCDC, se declaraba acreditada la comisión de varias conductas contrarias al artículo 1.1 de la LDC por parte del mencionado Colegio, al que imponía dos multas, por importe de 70.000 y 50.000 euros, respectivamente. Una parte de estas conductas consistían en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, referidas al ejercicio de la profesión en forma societaria, apertura de despachos, uso de nombres comerciales, habilitación para el ejercicio por parte de profesionales de otras circunscripciones, visado obligatorio… . Y la segunda de las conductas sancionadas, consistía en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios.

El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por este colegio profesional argumentando, en línea, se dice, con la jurisprudencia del TS, que los órganos de defensa de la competencia no tienen competencia para anular actos administrativos y disposiciones reglamentarias ni pueden desconocer la presunción de validez de estos actos ni tampoco considerar, por su propia autoridad, contrarias a derecho las disposiciones reglamentarias. De manera que si estos órganos consideran que alguna resolución administrativa infringe la normativa de la competencia deben reaccionar ejercitando las correspondientes acciones ante los Tribunales, en uso de la legitimación que tienen legalmente reconocida.

El TS aprovecha la sentencia objeto de este comentario para repasar y aclarar su jurisprudencia acerca del alcance de las atribuciones de los órganos de garantía de la competencia en relación con las administraciones públicas y, más en concreto, con los colegios profesionales en cuanto que ostentan funciones públicas.

En primer lugar se recuerda, con referencia a lo argumentado en la sentencia de 19 de junio de 2007 (RC 9449/2004), que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a la legislación de competencia -lo que implícitamente supone también su sometimiento a los órganos de defensa de la competencia-, quedando excluidas las cuestiones referidas a la conformidad a derecho de las actuaciones desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrán de plantease directamente ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Se hace referencia también a la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), en la que se reiteró la doctrina del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la legislación de competencia y a los órganos de defensa de la competencia, aplicándose expresamente a los colegios profesionales. Esta sentencia es clara al respecto cuando dice: “Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas

Y, por último, se hace referencia a la sentencia de 14 de junio de 2013 (RC 3282/2010) en la que se avanza en el deslinde entre las cuestiones de derecho administrativo general y las de derecho de la competencia, un vez que la LDC reconoce expresamente a los órganos de defensa de la competencia legitimación procesal para impugnar actos o disposiciones de las que puedan ser “obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”. Se dice en esta sentencia que: “Esta nueva atribución significa tanto una facultad como, paradójicamente, una cierta carga pues, de no impugnarlos, la Comisión Nacional de la Competencia no podrá desconocer por otras vías la presunción de validez de los actos administrativos de las diferentes Administraciones Públicas (ella misma es un órgano administrativo, no jurisdiccional) ni considerar, por su propia autoridad, disconformes a derecho las disposiciones reglamentarias”. Este es precisamente el argumento que, como se ha visto, utiliza el TSJ de Cataluña para estimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.

Sin embargo, la sentencia que se comenta recuerda que la sentencia de 14 de junio de 2013, establece una precisión importante y es que la carga de impugnar los actos y disposiciones de las Administraciones públicas, cesa cuando la actuación de cualquier Administración Pública se produce “… no en virtud de sus atribuciones de imperium sino en su calidad de operador económico que interviene en el mercado y presta sus servicios dentro de un marco de concurrencia con otros agentes”, en cuyo caso los órganos de defensa de la competencia pueden ejercer sus funciones de control sin necesidad de impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas.

Sentada la doctrina sobre el alcance de las atribuciones de los órganos de defensa de la competencia, la sentencia analiza si las actuaciones del  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia se producen en el ejercicio de funciones públicas o bien como agente económico que interviene en el mercado. Y se concluye que las conductas consistentes en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, tienen naturaleza pública, por lo que debieron ser impugnadas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, el TCDC no podía sancionar estas conductas por considerarlas anticompetitivas, sin haberlas previamente recurrido en el ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 12 (sustituido por el artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y 13 de la LDC.

Mientras que la conducta consistente en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios, aun cuando se incorpora a la normativa colegial, no supone el ejercicio de una función de carácter público, actuando el Colegio como un operador económico que interviene en el mercado, por lo que está sometida al control directo del TCDC. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho cuarto.4- lo siguiente:

“Esta elaboración de una lista orientativa de honorarios por diversos conceptos, ha de ser considerada por sí misma y con independencia de que la disposición adicional primera del Reglamento de tasación de valoraciones (RTV) la incorpore al mismo mediante su disposición adicional primera, como una recomendación colectiva según fundamenta el Tribunal Catalán en el apartado que se acaba de reproducir.

Y, tal recomendación colectiva no puede ampararse en las funciones de carácter público del Colegio, sino que con ella la institución colegial está actuando como representante asociativo de unos profesionales y en defensa de sus intereses como tales. Y, en aplicación igualmente de lo que establecimos en la sentencia reiteradamente citada de 14 de junio de 2013, al actuar como operador económico, el Colegio cae plenamente bajo la autoridad de los órganos de competencia: en tanto representante asociativo de unos profesionales, el Colegio no es sino un agente u operador económico que actúa en el mercado bajo su sola autoridad, no investido pues de autoridad ni funciones públicas”.

En consecuencia, al actuar en este caso el colegio profesional como un operador económico, el TCDC puede sancionar directamente esta conducta sin necesidad de impugnarla. De ahí que en este punto se estime el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña.

En resumen, esta sentencia determina con claridad el alcance del control de los órganos de defensa de la competencia respecto de las conductas anticompetitivas de las Administraciones públicas –incluidos los colegios profesionales-, distinguiendo aquellas actuaciones que se producen en el ejercicio de funciones de carácter público, de las que se llevan a cabo como un operador económico que interviene en el mercado. Las conductas realizadas en ejercicio de funciones públicas -–actos administrativos y disposiciones reglamentarias- deben necesariamente ser impugnadas por los órganos de defensa de la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las llevadas a cabo como operadores económicos pueden ser sancionadas directamente sin necesidad de impugnación previa.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Consecuencias de la contaminación de sobres en los expedientes de contratación pública

Los órganos consultivos y, especialmente, los Tribunales administrativos de contratos, han venido dando muchas vueltas a la cuestión de las consecuencias de la inclusión de documentación en el sobre que no corresponde; por no extendernos sobre lo que todos conocemos, recordemos que en un caso típico de procedimiento de licitación donde se valoren tanto criterios evaluables mediante fórmulas como otros sujetos a juicio de valor, existirán necesariamente al menos tres sobres separados: sobre 1 o sobre A, relativo a la documentación administrativa que acompaña a las proposiciones (artículo 146 TRLCSP), sobre 2 o sobre B, relativo a los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, y sobre 3 o sobre C, relativo a los criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas, de apertura posterior a la del sobre 2/B una vez la valoración de los criterios contenidos en éste se haya hecho pública (artículo 150 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009)

Pues bien, partiendo del carácter secreto de las proposiciones, ya regulado, por no irnos a textos aún anteriores, en el artículo 79.1 del TRLCAP aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, tal principio básico en materia de contratación pública ya había permitido fijar una doctrina razonable y consolidada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogida entre otros en su Informe 43/02, que determina la exclusión en caso de inclusión indebida de cualquier documentación, incluso técnica, que no debiera figurar en el sobre A o de documentación administrativa: “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley –en referencia al sobre relativo a la documentación administrativa-, dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”.

Posteriormente la Ley 30/2007, CSP (ahora TRLCSP aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14/11), introduce la antes mencionada separación de criterios subjetivos y automáticos en dos sobres de apertura sucesiva. Dicha modificación, de gran calado, determina que se genere una nueva doctrina en relación a la contaminación de dichos sobres entre ellos, concluyendo que la inclusión de la oferta económica en el sobre relativo a los criterios sujetos a evaluación previa incumple el secreto de las proposiciones y por tanto determina la exclusión de la oferta; véase por todos el Acuerdo 8/2009 de la JCCA de la C.A. de Madrid: “Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública”

Sin embargo, en referencia especialmente al resto de criterios evaluables de forma automática que puede contener el sobre 3/C junto a la oferta económica, los tribunales administrativos de contratos han matizado la rotundidad de la consecuencia de exclusión por violación del secreto de las proposiciones, de tal forma que es predominante la doctrina de dichos órganos que incide en que no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; resume perfectamente la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, su reciente Resolución 729/2016:La exclusión de un licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto del adecuado no es un criterio absoluto ni debe operar de forma automática, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras). Antes bien, antes de expulsar a un candidato del procedimiento, debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación (Resolución 261/2016)…/… lo verdaderamente relevante no es la forma en que se presentan las ofertas, sino que se garanticen los principios de invariabilidad de la oferta y de igualdad de trato, lo que exige a su vez que se cumplan dos requisitos: a) que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la verdadera voluntad de la licitadora, y b) que ese error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas  de forma objetiva.”

A muy similares conclusiones llegó la JCCA del Estado en su Informe 30/11: “Por ello, si la documentación incluida en su sobre incorrecto es irrelevante desde el punto de vista de los citados principios, puede considerarse que constituyendo una irregularidad formal en el procedimiento, no constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo. A dicha conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución de 5 de octubre de 2011, en el que la documentación aportada en sobre erróneo no esté sujeta a valoración y su conocimiento por el órgano de contratación en un momento distinto al previsto no influye en la objetividad de este órgano, y la de sus técnicos para valorar las ofertas presentadas”

Las consecuencias de la contaminación según los sobres afectados por la misma, las sintetiza la reciente Resolución 463/2017 TACRC – si bien advirtiendo de su carácter no absoluto, en el sentido indicado-: “Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, “siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal” (Resolución 233/2011).”

Podemos concluir, en  definitiva, que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad; equilibrio complicado, cuyo resultado son resoluciones a veces contradictorias y, en otras ocasiones, en exceso benévolas con determinados errores de bulto cometidos por los licitadores. En fin, modulando de forma relevante la consecuencia de exclusión por contaminación; sirvan como ejemplo y conclusión a este breve comentario las siguientes resoluciones, que encuentro particularmente interesantes:

Resolución 463/2017 TACRC: pese a reconocer la posibilidad de que se haya producido contaminación, considera excesiva la sanción de exclusión por falta de certeza al respecto: “aun existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”

Acuerdo 61 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: concluye que presentar dos sobres en vez de tres en el caso de una licitación en la que sólo se valoraban criterios de valoración automática, constituye una irregularidad no invalidante, por lo que no procede la exclusión: “el error de la adjudicataria al presentar la documentación en tres sobres en vez de en dos no deja de ser una irregularidad no invalidante ya que, en ningún caso, se ha desvelado el secreto de su oferta que pudiera haber contaminado la valoración a realizar.”

Resolución 494 2016 TACRC: no procede excluir por inclusión en sobre 2-sujetos a juicio de valor- de criterios que deban figurar en el sobre 3-matemáticos- si ello no condiciona la valoración posterior, por haber licitado en el criterio anticipado al mínimo previsto en el PPT-: la entidad recurrente presenta en el sobre nº 2, concretamente en la descripción de su proyecto formativo, datos referidos a la ratio tutor/alumnos y a la periodicidad de las tutorías que por su naturaleza corresponden en exclusiva al sobre nº 3. Ahora bien, estos datos coinciden exactamente con el umbral mínimo que para la prestación del servicio establece el PPT-ratio máxima de 30 alumnos/docente y como mínimo una tutoría telefónica en inglés de al menos 30 minutos cada mes y medio-. Por consiguiente, su expresión en el sobre nº 2 no condiciona la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ni rompe el principio de separación entre los criterios que dependen de juicio de valor y los criterios que dependen de fórmulas.”

Resolución 261/2016 TACRC: aporta como punto diferencial la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para concluir la no sanción por exclusión, en un caso en el que sin embargo el PCAP advertía expresamente de la exclusión automática si se producía cualquier anticipación: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Este extremo resulta especialmente significativo dado que si bien la distancia entre la puntuación alcanzada por la recurrente y la obtenida por la adjudicataria en los criterios subjetivos fue de 3 puntos, en los objetivos fue de 20’29 puntos, siendo el resultado final de 23’29 puntos. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno…/…la propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse “para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración”. Con el empleo de esta expresión, el Pliego está advirtiendo contra cualquier automatismo a la hora de adoptar una decisión tan radical como la que postula el recurrente, lo que evidencia, una vez más, que lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

Indemnizaciones por la intervención arqueológica de las Administraciones públicas

La legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio histórico, no regula con la claridad deseable quién o quienes tienen el deber de soportar los perjuicios y los costes de todo tipo, que pueden derivarse de las intervenciones arqueológicas en parcelas en proceso de edificación. Ello ha dado lugar a que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que se les plantean atendiendo al caso concreto. Resulta interesante, por tanto, analizar las sentencias más relevantes para ver la casuística que abordan y los matices que se tienen en cuenta en cada caso al resolver las reclamaciones formuladas.

1 – Gastos de las excavaciones arqueológicas.

 La legislación no determina con claridad quién debe asumir los gastos de las excavaciones arqueológicas.

El TSJ de Aragón se pronuncia sobre esta cuestión en la sentencia 150/2016, de 2 de febrero. Se parte de la distinción entre lo que denomina actuación preventiva y la denominada actuación conservadora. Para el Tribunal, la actuación preventiva, impuesta por la Administración competente en materia de patrimonio cultural, tiene por finalidad la averiguación y valoración de los restos arqueológicos. Y en relación a quién debe asumir los costes de esta actuación preventiva, se dice en el FD Quinto lo siguiente: “… es cuestión que tanto legal como jurisprudencialmente ha sido claramente resuelta: tanto la realización de catas como de cualquier otra actividad dirigida a la búsqueda de restos corre de cargo del particular. Así lo ordena el artículo 68.2.b) de la LPCA (Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés) y así viene establecido por la Jurisprudencia reiterada y, por tanto, vinculante, del Tribunal Supremo, como, por ejemplo, en sentencias de la Sección 6ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 2015, recurso n° 799/2014, y sentencia de igual Sala y Sección de 17 de septiembre de 2010, recurso n° 5648/2005”. Se añade además que “… no consta en autos que haya habido una actuación desproporcionada, anómala o anormalmente dilatoria por parte de la Administración cuando da lugar a la tramitación de la actividad preventiva” y “Por tanto, cuantas actuaciones o retrasos en la promoción a edificar derivan de esta actuación preventiva no cabe imputarlos a la Administración, sino al particular”.

La sentencia deja claro, amparándose en el artículo 68.2.b) LPCA, que las tareas de averiguación de los restos arqueológicos existentes en un solar corren a cargo del propietario o promotor de la edificación, quien, además, deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva, siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

 La normativa sobre protección del patrimonio arqueológico tampoco dice nada acerca de a quién corresponde asumir los gastos de conservación de los restos arqueológicos hallados: desplazamiento de los restos o conservación “in situ”.

Se pronuncia también sobre esta cuestión la STSJ de Aragón 150/2016. Se considera –FD Séptimo- que: “…existe razón para desestimar la demanda que fue presentada al amparo de la previsión legal de responsabilidad patrimonial de una u otra Administración demandada. En lo referente a la actuación preventiva desarrollada porque las actuaciones que fueron impuestas y el retraso que supuso el hacerlas fue conforme a las previsiones de los artículos 17, 68 y 71 LPCA. En lo relativo a la actividad de retirada de unos restos y conservación de otros mediante su traslado, porque el propio promotor asumió su práctica, en acto de asunción de gastos que aunque excedía, realmente, y como alega, de las obligaciones propias del dueño del terreno, fue acto propio basado en causa legítima, que no cabe ahora contradecir.

Es decir, el TSJ concluye que los costes derivados de las actuaciones de conservación correspondían a la Administración autonómica, competente en materia de protección del patrimonio histórico, pero como quiera que los asumiera voluntariamente la entidad promotora de las obras no cabe estimar la reclamación formulada.

2 – Perjuicios derivados de la demora por las cautelas arqueológicas

 Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 3043/2015, de 22 de junio, en la que se plantea de si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras, al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del TS, que confirma en este punto la dictada en instancia,  concluye que: “La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y elart. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre establece que ” La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios “, y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos (sic) en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”.

Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras. El reconocimiento a la entidad reclamante del derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, se fundamenta en el artículo 43 LPHE.

Cabe concluir que en este caso lo determinante para que se reconozca la indemnización, es el dilatado periodo de tiempo que están paralizadas las obras por las cautelas arqueológicas. Probablemente, la paralización por un plazo prudente no se consideraría como un daño antijurídico. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en la sentencia 150/2016, en la que se dice que el promotor deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

3 – Limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos por intervenciones arqueológicas.

 Se puede decir que existe una jurisprudencia consolidada del TS, que reconoce a los propietarios/promotores el derecho a ser indemnizados por la limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos, como consecuencia de las intervenciones arqueológicas sobre un solar. Son varias las sentencias que se pronuncian en este sentido. Entre las más relevantes:

STS 6938/2010, de 15 de diciembre

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Andalucía.  La Sala de instancia había desestimado el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad propietaria de unos terrenos, por los daños causados en su patrimonio como consecuencia de la aprobación de un Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, declarando Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, las Factorías Romanas de Salazones de Algeciras (Cádiz), lo que dio lugar a que la citada entidad no pudiera patrimonializar el aprovechamiento urbanístico previsto para el solar de su propiedad.

En el FD Séptimo de la sentencia se repasa la jurisprudencia del TS en materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico. La aplicación de esta jurisprudencia al caso planteado lleva al Tribunal –FD Décimo- a concluir lo siguiente:

En virtud de aquel proceso gradual de adquisición de facultades y derechos de contenido urbanístico, hemos de afirmar, a la vista de lo alegado y documentado en las actuaciones; a la vista, también, de lo que disponían los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración; y a la vista, en fin, de lo que dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 50 letra F), de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor por formar parte del Título II de la misma (Disposición transitoria primera de dicha Ley ), hemos de afirmar, repetimos, que al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo.

Por ende, la privación de ese derecho, aunque amparada por la aplicación de las normas sobre protección del Patrimonio Histórico, no deja de constituir una lesión antijurídica y como tal indemnizable, pues el propietario de dicho suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. La evidencia de esto que afirmamos nos excusa de extendernos con mayores razonamientos sobre la concurrencia de ese elemento de la antijuridicidad del daño, pese o no obstante la extensión con que la Administración demandada se refiere a él”

La conclusión es clara: la privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado como consecuencia de la aplicación de la normativa en materia de protección del patrimonio histórico, constituye un daño antijurídico que el propietario de un terreno no tiene el deber de soportar.

A continuación –FD Duodécimo- la sentencia determina el alcance de la indemnización, distinguiendo la que corresponde por la privación del aprovechamiento urbanístico y la correspondiente a los gastos efectuados para su consecución que luego devinieron inútiles. Por lo que respecta a la indemnización por la privación del aprovechamiento urbanístico, se rechaza indemnizar por el valor de mercado del terreno en la hipótesis de que no estuviera afectado por las limitaciones de índole arqueológica y pudiera, por tanto, materializar la totalidad del aprovechamiento; se advierte al respecto “que el derecho a la edificación no se había consolidado ni había ingresado en el patrimonio de la actora en el momento en que se hizo imposible la materialización del aprovechamiento urbanístico previsto, sino en el momento, que no llegó, en que tras obtener la licencia hubiera edificado respetando lo dispuesto en ella y en la ordenación urbanística”. En consecuencia, se considera que el daño que debe ser indemnizado por este concepto “… es el que resulte de restar al precio de adquisición (…) el valor que aquel suelo en aquel momento hubiera tenido como suelo carente de todo aprovechamiento de esa naturaleza”,  incrementado con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se consideran también perjuicios indemnizables los siguientes gastos realizados por la entidad promotora, que devinieron inútiles: honorarios de proyecto básico de edificio; derechos de registro y visado del colegio de arquitectos; tasa solicitud licencia de obra; trabajos auxiliares de electricidad; maquinaria empleada en excavaciones arqueológicas; intervención arqueológica de urgencia para diagnóstico previo; licencia municipal demolición; redacción de proyecto y dirección de obra de demolición y ejecución de la obra de demolición.

 STS 652/2016, de 17 de febrero

Esta sentencia confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  de 7 de marzo de 2014, que reconoce a la entidad reclamante el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización por la limitación singular de su derecho de propiedad, derivada de una resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura -confirmada en alzada- sobre medidas a adoptar tras las intervenciones arqueológicas efectuadas en un solar de su propiedad. La limitación consistía en la imposibilidad de ejecutar el hotel proyectado en el solar al estar incluido en el ámbito de un a yacimiento arqueológico.

La conclusión a la que se llega en este caso es que la imposibilidad de construir en un solar la edificación proyectada por impedirlo la normativa de protección de patrimonio arqueológico, es una limitación singular que el propietario/promotor no tiene el deber de soportar, por lo que tiene derecho a ser indemnizado. Lo que se indemniza, como sucede en la STS 6938/2010, es la restricción del aprovechamiento urbanístico y no la privación del terreno, considerando “… que no se trata de compensar la privación o expropiación del citado terreno por parte de la Administración, que permanece aún bajo la órbita patrimonial de la actora, sino de la restricción o limitación del uso o aprovechamiento pretendido por la recurrente y para cuya consecución, en definitiva, se llevó a cabo su adquisición”. Se excluyen de la indemnización “… los costes incurridos en la realización de los estudios de prospección arqueológica, pues, como hemos dicho, la obligación de asumir dichos costes por parte del promotor derivaba del planeamiento general aplicable”.

STS 652/2016, de 28 de octubre

La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Galicia, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial por las limitaciones derivadas de las intervenciones arqueológicas en varios solares, situados en una zona inventariada como yacimiento arqueológico.

En este caso la entidad reclamante obtuvo licencias de obras para la construcción en los tres solares de su propiedad. Al realizarse el movimiento de tierra en uno de los solares aparecieron restos arqueológicos, por lo que se paralizaron las obras y se requirió a la entidad promotora la realización de un proyecto de excavación arqueológica, que puso de manifiesto el interés de los restos arqueológicos.  En consecuencia, la Administración autonómica ordenó la conservación “in situ” de los restos arqueológicos descubiertos y la adaptación de los proyecto de ejecución para los que se había otorgado licencia con el fin de que contemplasen soluciones técnicas y medidas protectoras que garantizasen la conservación “in situ” de tales hallazgos; se exigió también la adopción de medidas de protección adecuadas para evitar la degradación de los restos.

Se plantea también en este caso si la entidad propietaria de los terrenos tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones al aprovechamiento urbanístico del suelo impuestas en aplicación legislación autonómica de patrimonio cultural, como consecuencia de los hallazgos arqueológicos en los solares en que se proyectaba edificar al amparo de las licencias otorgadas.

La sentencia, en el FD primero, argumenta al respecto que “En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo , obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho -precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad- no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido nos hemos pronunciado, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09)

La conclusión en este caso, al igual que en los abordados en las sentencias antes mencionadas, es que el propietario/promotor no tiene el deber jurídico de soportar el daño consistente en la privación del aprovechamiento urbanístico ante la imposibilidad de ejecutar las edificaciones proyectadas por la aparición de restos arqueológicos. Por consiguiente, se le reconoce el derecho a ser indemnizado.

La sentencia precisa el alcance de la indemnización y considera que solo se puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener “in situ” los hallazgos arqueológicos, que de determinará restando al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. En cambio, no se considera indemnizable el lucro cesante o beneficio previsto con la promoción por ser una mera expectativa, un “sueño de ganancia” respecto de unos  proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con la fórmula proporcional inversa para la valoración de precios en los contratos públicos

Repasando las últimas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, me he detenido en la número 580 de 30 de junio de 2017, desafortunadamente muy poco exhaustiva en cuanto a antecedentes y datos concretos del procedimiento de licitación sobre el que se resuelve, pero que sin embargo se remite a otra anterior del mismo órgano, Resolución nº 1/2017, que sí expone con claridad los antecedentes y datos relevantes del caso, y que acabo de leer con sorpresa; a ella voy a dedicar este breve y confío en que ameno comentario, como ha de ser cualquier empresa que se emprenda a cuarenta grados.

Dicha resolución tiene como objeto de litigio la fórmula denominada de proporcionalidad inversa, que consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); puede fácilmente observarse que la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas. Se trata de una fórmula a la que ya nos referimos en un artículo publicado en febrero de 2016 –aquí-, señalando que atenúa significativamente las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración, efecto del que se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

En el expediente de contratación del que trae causa la Resolución 1/2017, el PML asciende a 450.909,08 euros, y se valoran únicamente dos ofertas de 423.572,16 euros y 432.560,28 euros, sobre un máximo de 75 puntos atribuibles al precio; la fórmula proporcional inversa figura en la cláusula novena PCAP con la siguiente redacción: “…/…valorándose de forma proporcional a las ofertas y coincidiendo la mayor puntuación con la que oferte el precio más bajo”. Pues bien, el TACRC, sin calibrar, en apariencia, los resultados a que puede conducir la aplicación de la citada fórmula, la considera generalmente válida e, incluso, se diría que adecuada. El órgano de contratación había aplicado, es cierto, una fórmula proporcional pura y no la prevista en el PCAP, actuación que es recurrida por el licitador que hubiese resultado adjudicatario de haberse aplicado la fórmula proporcional inversa que establece la cláusula novena PCAP: “Para la recurrente, la valoración ha de hacerse con arreglo a la ecuación PE = 75 x Oferta mínima/Oferta a valorar. En otros términos, a la oferta más baja le corresponderían 75 puntos y, en cuanto a las restantes, cuanto menor fuera el precio propuesto, mayor sería la puntuación, articulándose así una relación de proporcionalidad inversa entre ambos conceptos. En tal caso, a la recurrente le hubieran correspondido 73,44 puntos en lugar de los 50,4 atribuidos por el Informe técnico.”

Pues bien, concluye el TACRC lo siguiente: “La proporcionalidad inversa (o regla de tres inversa) es también una forma de hacerlo -se refiere a valorar las ofertas-, que, además, reparte la puntuación en liza en atención al ahorro o economía que cada proposición, por sí misma, supone para la Administración (cuanto más barata es la proposición, más puntos obtiene). Frente a ello, el método seguido en la licitación y que defienden el Excmo. Ayuntamiento y la adjudicataria se traduce en una comparación de las proposiciones con la que ofertó la mayor baja (vgr.: si a una baja de 10.000 € le corresponde 75 puntos a una de 5.000 le corresponden 37’5 puntos) -fórmula proporcional pura-…/…no podemos compartir el razonamiento teleológico que esgrimen tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en el sentido de que no se compadece con el peso otorgado a la proposición económica (75 puntos) la escasa diferencia que obtendrían las ofertas presentadas de seguirse el criterio propugnado por la recurrente. El argumento, como decimos, admite fácil retorsión porque si se ha dado especial relevancia al precio, lo lógico será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para la Administración, y no en consideración a cuánto se aleje o se aproxime a la que hizo la mayor baja, que es a lo que conduce la tesis propugnada por el órgano de contratación y si bien es cierto que con la tesis de la recurrente se da una escasa diferencia entre las ofertas económicas de las licitadoras, también lo es que la diferencia real entre ellas (423.572,16 euros frente a 432.560,28) es también muy pequeña, por lo que la distribución propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ambas ofertas mientras que posición del órgano de contratación prima sobremanera a quien ofrece el precio más bajo en detrimento del segundo y ulteriores candidatos, aunque la diferencia entre ellos sea mínima como ocurre en este caso; de hecho, el Tribunal de Cuentas ha rechazado, por contrarias al principio de eficiencia, este tipo de fórmulas (cfr.: cfr.: Informes nº 942 – págs. 105, 109 y 138- y nº 955 – págs. 92 y 178), aunque, ciertamente, este Tribunal no las haya considerado contrarias a Derecho (cfr.: Resolución 906/2014). “

Quede claro que no estoy juzgando el caso concreto, ni las afirmaciones hechas por el TACRC en los párrafos reproducidos, que no cabe ni mucho menos calificar de incorrectas en sí mismas: es cierto además que en este caso las ofertas están muy próximas entre sí, la baja es en ambos casos reducida, y es cierto también que el Tribunal de Cuentas ha sido crítico con la fórmula proporcional pura por generar, y así lo comparto, diferencias excesivas -también nos hicimos eco de ello en el artículo al que antes me he referido-; lo verdaderamente relevante a mi juicio es que no se ponga de manifiesto por el TACRC que con la fórmula que bendice, una oferta coincidente, supongamos, con el tipo de licitación, hubiese obtenido nada menos que 70,45 puntos de 75 posibles: ¿es razonable que una oferta económica que no realiza baja alguna obtenga puntuación, y a mayor abundamiento, una puntuación semejante? Si se lee con atención la resolución del TACRC, podrá observarse que abunda la argumentación jurídica, el recurso al Código Civil como fuente de interpretación e incluso el análisis gramatical y sintáctico, pero sin duda ha faltado lo más importante, una comprobación empírica, puramente económica, que sin duda hubiese desgranado las trampas que esconde la fórmula proporcional inversa lo que, sin perjuicio del caso particular, hubiera determinado un análisis general menos positivo por parte del TACRC, seguramente, de esta fórmula.

Y es que ésta conduce o puede conducir -insisto, aunque no sea necesariamente el caso de la Resolución nº 1/2017- al indeseable resultado de desplazar el peso de la adjudicación al resto de criterios de valoración -en teoría de mucha menor relevancia y por tanto ponderación-, o lo que aún es peor, a los criterios sujetos a juicio de valor si los hubiere, de forma que por elevada que sea la ponderación del precio respecto del conjunto de criterios de valoración (75 sobre 100 puntos en este caso), sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato; en definitiva, si no quiere darse importancia al precio, entonces debería atribuírsele una escasa ponderación y por consiguiente, en su caso, valorar otros criterios matemáticos, o bien constituir el comité de expertos previsto en el artículo 150 TRLCSP, con todos los condicionantes que exige en tal caso la legislación vigente, pero nunca debiera optarse por emplear una fórmula que puede reducir de una forma tan drástica la diferencia real entre ofertas, con el consiguiente efecto desincentivo a ofertas bajas elevadas, como perfectamente puede haber sucedido en este caso.

Señalar para concluir que mucho más acertado ha estado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su reciente Resolución 207 2017, de 19 de julio, pues parece comprender los serios inconvenientes de dicha fórmula: “La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar…/…Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.

Como conclusión, es mucho el esfuerzo y el desgaste que supone para muchos de nosotros tratar de eliminar determinadas prácticas, la mayor parte de las veces con la valiosa ayuda, todo hay que decirlo, de los Tribunales de Contratos, como para esperar de éstos que reflexionen con detenimiento antes de bendecir, como ha ocurrido en este caso, el empleo de una fórmula que, insisto, en muchas ocasiones alejará al órgano de contratación de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior