La acreditación de la solvencia como barrera de acceso a la contratación pública para las pymes

La solvencia exigible para poder concurrir a los contratos públicos, regulada en los artículos 62 a 64 y 74 a 82 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), y artículo 11 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), así como en los artículos 58 y siguientes de la Directiva 2014/24 UE sobre contratación pública -pendiente de transposición al derecho interno-, ha pasado en muy poco tiempo de ser un mero trámite, a convertirse en ocasiones en un auténtico calvario para muchos potenciales licitadores.

Se pretende en este artículo hacer un análisis crítico de las estrictas exigencias para acreditar la solvencia, derivadas de la entrada en vigor, al fin, de los artículos 75 a 78 TRLCSP, tras proceder el Estado a su desarrollo reglamentario mediante Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto. Entrada en vigor que llega algo tarde, más aún considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que en algunos casos volverían a relajar notablemente dichos requisitos en pro del principio de concurrencia. No obstante, no es objeto de este comentario analizar la normativa europea reguladora de esta materia.

La realidad es que, entretanto, comenzamos a asistir a procedimientos de contratación cuya exigencia de solvencia resulta hasta tal punto excesiva, que provoca un efecto restrictivo de la concurrencia, afectando especialmente a la pequeña y mediana empresa. Esta restricción de la concurrencia, consecuencia de las exigencias de solvencia, contradice los principios que inspiran las nuevas directivas sobre contratación pública, que pretenden incentivar el acceso de las pymes a las licitaciones públicas

Las exigencias impuestas en la legislación nacional vigente pueden resultar, con frecuencia, desproporcionadas, siendo el pequeño y mediano empresario la principal víctima de tan estrictas condiciones de aptitud. Así ocurre con la acreditación de la solvencia económica, a través del volumen de negocios (arts. 75 TRLCSP, 11 RGLCAP), y de la solvencia técnica, a través de la experiencia en contratos similares (arts. 76 a 78 TRLCSP, 11 RGLCAP), en un determinado periodo de tiempo.

Nos referimos en particular a la exigencia de una solvencia económica que ascienda a 1.5 veces el valor estimado del contrato en volumen de negocio en un solo año, y a una solvencia técnica que ascienda a un volumen anual acumulado en contratos similares de al menos un 70% de dicho valor estimado. A lo que hay que añadir un margen temporal reducido -3 años para la solvencia económica, 5 años en el caso de la técnica salvo en obras, que se eleva hasta 10-, considerando el actual contexto económico. Estos parámetros vienen exigidos en el artículo 11.4 RGLCAP como solvencia –se supone que orientativa- en caso de no regulación en pliegos.

Piénsese en determinados sectores en los que debido a la crisis, se ha padecido una desaceleración de actividad pública y privada durante los últimos años, de forma que la exigencia de una solvencia como la mencionada, puede llegar a convertirse para muchos profesionales y empresarios, en una barrera infranqueable sin que probablemente hubiera por qué dudar de su aptitud para la ejecución de los contratos con todas las garantías. Servicios técnicos de arquitectura o ingeniería, sector de la hostelería, pequeña obra pública, y otros se ven afectados por estas estrictas exigencias de solvencia.

Sin embargo, no lo entiende así el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo TACRC), en cuya Resolución 233/2016 ha considerado que los requisitos establecidos en el artículo 11.4 RGLCAP tienen un carácter de mínimo; se argumenta al respecto que: “el art. 11.4 del RGLCAP admite que el volumen de negocio exigido sea ´al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año`. Es obvio que estos requisitos los establece el Reglamento como supletorios y mínimos, como se deduce no solo de su dicción (“… cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación…”), sino del art. 79 bis del TRLCSP”.

Por lo que respecta al margen temporal al que se ha hecho referencia, en apariencia cerrado y que, sin duda, perjudicaría especialmente a empresarios y profesionales faltos de actividad económica en los últimos años, es recomendable tener en cuenta el Informe 17/2013, de 26 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Este informe es favorable a elevar los citados límites temporales con base en la entonces propuesta de nueva directiva, -ahora artículo 58.4 Directiva 2014/24 UE-, que se refiere, sin más detalle, al “pasado”, permitiendo a la Junta realizar las siguientes consideraciones: “el legislador comunitario va a introducir la posibilidad de que, respetando en todo caso los límites señalados de vinculación al objeto del contrato, proporcionalidad y garantía de competencia real, los poderes adjudicadores no se vean limitados —ni como mínimo ni como máximo— por el plazo de cinco o tres años a los que alude ahora la regulación, en función de si se trata de un contrato de obras, o de suministros o servicios…/…parece razonable no solo poder elegir de entre la totalidad de los medios previstos en la ley los que más se adapten al caso concreto, sino también su «intensidad»…/…Dentro de esta libertad de configuración, y desde una interpretación sistemática y funcional del actual TRLCSP, puede concluirse que los plazos de cinco y tres años previstos en los artículos 76.a), 77 a) y 78 a) pueden modularse —siempre que sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia y concurrencia—, ampliándolos, atendiendo a las circunstancias concretas de cada licitación; Es recomendable tener en cuenta la interpretación mantenida en este informe, favorecedora de concurrencia en las licitaciones públicas.

En relación con lo expuesto, son igualmente interesantes las consideraciones que se hacen en el Informe 5/06 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se concluye los siguiente:  “1. Que la expresión “últimos años” que utilizan los artículos 17 b), 18 a) y 19 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas debe ser interpretada en el sentido de comprender el mismo año de la convocatoria de licitación. 2. Que, no obstante, para ello es preciso que el contrato se haya ejecutado, sin que sea suficiente la adjudicación.” Este último inciso ha sido superado por la doctrina del TACRC, que en su reciente Resolución 1157/2015, considera suficiente la adjudicación del contrato público para acreditar solvencia: “siendo razonable la interpretación del órgano de contratación de que lo relevante es el importe adjudicado, y no lo facturado, pues es lo adjudicado lo que muestra la entidad del contrato, acreditativa de la capacidad del licitador.

Por último, se hará una breve referencia a la acreditación de la solvencia con medios externos, posibilidad, en este caso sí, claramente favorecedora de la concurrencia, que recoge el artículo 63 TRLCSP. Esta posibilidad genera en la práctica múltiples problemas interpretativos, que en algunas ocasiones ha venido resolviendo la doctrina, en especial del TACRC. La doctrina consolidada al respecto la recoge muy bien la reciente Resolución 525/2016 de dicho tribunal, pudiendo resumirse en las tres siguientes:

  • Resolución 152 2013: necesaria prueba de laefectiva disposición de tales medios externos por el licitador.

  • Resolución 254 2011:“La integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados precisamente en la disponibilidad de medios personales o materiales; pero no a aquellos otros ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores ; no obstante, matiza posteriormente esta cuestión en su Resolución 482 2013, que sí admite el recurso a medios externos en experiencia o buena ejecución de contratos, exclusivamente respecto del porcentaje que pudiera ser subcontratado; si bien esta Resolución ha sido revocada judicialmente, lo que en ella se defendía va en línea con la regulación contenida en el artículo 63 de la Directiva 2014/24 UE, pendiente de transposición: “con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales …o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

  • Resolución 117 2012, en cuanto a la obligación de contar, en cualquier caso, con unmínimo de solvencia propio: “aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP).”  Sin embargo encontramos aquí una aparente contradicción con su propia doctrina, pues en su Resolución 525 2016, el Tribunal estima un recurso especial interpuesto por una empresa que, para acreditar su solvencia, había aportado clasificación empresarial de su empresa matriz. No vemos dónde se encuentra ese mínimo de solvencia propio en este caso.

En fin, como conclusión, no cabe duda de que es imprescindible que tanto el legislador como los órganos de contratación, sean extremadamente cuidadosos a la hora de exigir solvencia a los licitadores, al objeto de lograr el deseado equilibro entre aptitud real del empresario y el  máximo fomento de la concurrencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 3801/2016, de 26 de julio– en la que vuelve a pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento en las licencias firmes. El Tribunal, en lo que parece ser una doctrina jurisprudencial consolidada, considera que, en aplicación de lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento no afecta a las licencias otorgadas con anterioridad, siempre que hayan ganado firmeza porque sus destinatarios no las recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmadas mediante sentencia firme.

Esta línea jurisprudencia queda recogida en la STS 5036/2009, de 16 de junio, que cita la sentencia de 4 de enero de 2008, en la que se argumenta lo siguiente: “Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas 26 de febrero de 1996, 28 de enero y 23 de noviembre de 1999, 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004, y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992)

En el caso resuelto por la sentencia 3801/2016, se desestima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por el TSJ de las Islas Baleares en el procedimiento de ejecución de sentencia, con fundamento en la citada jurisprudencia. La entidad recurrente pretendía en el incidente de ejecución que se anulase la licencia urbanística otorgada para la construcción de un hospital, habida cuenta que mediante sentencia del TS dictada en casación se había declarado la nulidad de la modificación puntual del PGOU de Palma de Mallorca, que tenía por objeto permitir la implantación de este equipamiento comunitario sanitario supranacional. Se argumenta en la sentencia lo siguiente:

 “En efecto, la declaración de nulidad de una disposición general produce la privación de efectos pro futuro, sin embargo el artículo 73 de la Ley de ésta Jurisdicción excluye de los efectos de la anulación a los actos administrativos que hayan ganado firmeza.

En éste sentido, la sentencia de ésta Sala de 12 de marzo de 2015 -recurso de casación 1881/2014- dictada en un supuesto similar al actual señala que ´el planteamiento del recurso que nos ocupa podría haber llegado a prosperar si se tratara de extender los efectos de la nulidad de un plan a otras disposiciones de carácter general por virtud del principio de jerarquía normativa`.

Pero no es el caso, ya que se trata de actos de aplicación dictados en desarrollo de una norma reglamentaria. En estos supuestos, continúa señalando la indicada sentencia, ´en virtud del artículo 73 de nuestra Ley jurisdiccional , la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, a salvo, sin embargo, que dichos actos sean anteriores -esto es, se hayan dictado antes de que la anulación de la norma general produzca efectos generales- y hayan ganado firmeza- porque sus destinatarios no los recurrieron en tiempo y forma o, porque si lo hicieron, resultaron confirmados mediante sentencia firme”.

Conviene señalar que la entidad recurrente ha actuado adecuadamente para exigir el cumplimiento en este caso de la normativa urbanística y ambiental; recurrió la modificación puntual  del Plan General, que tenía por objeto permitir la implantación del hospital, y recurrió también la licencia urbanística otorgada a su amparo. Lo que no podía la entidad recurrente era evitar la firmeza de la licencia urbanística recurrida, en tanto se resolvía en casación el recurso interpuesto contra la modificación del Plan que amparaba su otorgamiento.

Esta situación es frecuente dado que el tiempo que se tarda en resolver los recursos interpuestos contra un  instrumento de planeamiento en instancia y en casación es mayor que el que se tarda en resolver los recursos en primera instancia y en apelación contra las licencias urbanísticas, otorgadas al amparo del planeamiento recurrido. Es decir, lo normal es que al declararse la nulidad de un instrumento de planeamiento –sobre todo si la declaración trae causa de una sentencia dictada en casación-, hayan adquirido firmeza las licencias otorgadas a su amparo, incluso aunque hayan sido recurridas en vía jurisdiccional.

La consecuencia de no extender en estos casos los efectos de la nulidad del instrumento de planeamiento a la licencia firme otorgada a su amparo, aplicando el artículo 73 de la LJCA,  es que la sentencia que anula el Plan no tiene ninguna virtualidad. El recurrente ve frustrada su pretensión; a pesar de haber obtenido una sentencia favorable, que declara la nulidad de la modificación del Plan ,y de recurrir la licencia otorgada a su amparo, comprueba que la situación ilegal contra la que ha reaccionado con mucho esfuerzo se consolida sin remedio.

Es cierto que el principio de seguridad jurídica exige modular la extensión de los efectos de las sentencias, pero no hay que perder de vista el derecho a la tutela judicial efectiva de quien obtiene una sentencia favorable y ve como ésta no tiene ningún efecto.

Así pareció entenderlo el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo (comentada en este post), que resuelve en casación el recurso interpuesto contra los autos dictados en un incidente de ejecución de una sentencia que anula un Plan General. Entre otras cuestiones se aborda en la referida sentencia el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, todo ello aplicable a los instrumentos de planeamiento. Estos notas son, a saber: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Y se reconoce en esta sentencia que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA. Pero inmediatamente se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

La matización que hace esta sentencia sobre la aplicación del artículo 73 LJCA, persigue precisamente lograr el equilibrio entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes obtienen una sentencia favorable.

Por ello sorprende que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 3801/2016, vuelva a aplicar sin matices el artículo 73 LJCA, rechazando que se extienda la nulidad de la modificación del Plan General a la licencia otorgada a su amparo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La contratación pública, ¿también un medio de lucha contra los paraísos fiscales?

Soplan nuevos vientos para la contratación pública. A través de la licitación de los contratos públicos ya no solo se persigue la adjudicación a la propuesta más ventajosa para el interés general. La contratación pública se viene perfilando desde hace un tiempo como algo mucho más ambicioso; pretende convertirse en un  instrumento para implementar las políticas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES.

Pero por lo que se ve, la cosa no queda aquí. En esta línea de avanzar hacía una contratación pública que contribuya a resolver problemas de muy diversa naturaleza y a construir un mundo más justo, se plantea ahora su utilización como medio de lucha contra el fraude fiscal y los paraísos fiscales.

Se han publicado recientemente en varios medios de comunicación noticias poniendo de manifiesto que algunas Administraciones públicas han decidido que no contratarán con empresas que usen paraísos fiscales para evadir impuestos. Es el caso, entre otros, de los Ayuntamientos de Barcelona (aquí y aquí) y Zaragoza (aquí)

Así las cosas, uno se plantea hasta adonde se puede llegar con la utilización de la contratación pública como medio para resolver problemas de toda índole, sin riesgo de que esta institución quede desvirtuada y travestida. Quede claro que no se discute la necesidad de hacer frente al fraude fiscal y a los paraísos fiscales. Lo que aquí se pone en tela de juicio es si la contratación pública es el medio adecuado para hacerlo.

Son muchas las dudas jurídicas que suscita la propuesta de impedir a empresas que operan en paraísos fiscales contratar con las Administraciones públicas. Pues bien, las cuestiones controvertidas que suscita esta propuesta han sido abordadas en el reciente informe 15/2016, de 20 de julio, emitido por Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (en lo sucesivo JCCAAr).

El informe se emite con motivo de una proposición no de ley presentada en las Cortes de Aragón por el grupo parlamentario Podemos Aragón. Esta proposición plantea, entre otras cosas, solicitar a la JCCAAr la emisión de un informe sobre las cláusulas que se pueden incluir en los futuros pliegos de condiciones de contratación de la Administración autonómica, en relación a la responsabilidad fiscal de las empresas concurrentes, que operan y tributan en paraísos fiscales. Las cuestiones concretas que se suscitan son las siguientes: 1)  posibilidad de que la Comunidad Autónoma de Aragón regule la irresponsabilidad fiscal como causa de exclusión de los contratos públicos; 2) posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de solvencia; 3) preferencia, en fase de adjudicación, en favor de empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales y 4) posibilidad de incluir, como condición de ejecución, la obligación del adjudicatario de tributar en España o en Aragón.

El informe, como consideración previa, hace una breve reflexión sobre lo que cabe esperar de la contratación pública, introduciendo un poco de cordura. Se dice al respecto que: “Sin duda, la contratación pública merece una consideración o perspectiva estratégica, pero en modo alguno puede atribuirse a la contratación pública la responsabilidad de solucionar todos los problemas que afectan a la actividad pública, cuando existen otros medios más adecuados y más eficaces para ello. Y esto es especialmente claro en el ámbito de la lucha contra el fraude fiscal, que es un objetivo que va más allá de la finalidad de la contratación pública”.

Al hilo de lo dicho, se hace un repaso a la normativa europea y estatal sobre fraude fiscal y paraíso fiscales, en la que se establecen las medidas para hacer frente a este tipo de conductas, en muchos casos delictivas. Se puede discutir el éxito de estas medidas y poner en duda la voluntad real de afrontar este grave problema global, pero hay que ser realista y no parece que la solución adecuada a este problema sea la adopción de medidas en la licitación de contratos públicos.

Se aclara también en el informe que el hecho de residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por lo que  tal opción no resulta en si misma ilegal. En consecuencia, cualquier medida que pretenda adoptarse en los procedimientos de licitación pública contra empresas que operen en paraísos fiscales, exigirá la previa determinación de la existencia de fraude fiscal mediante la tramitación y resolución del correspondiente procedimiento, ya sea administrativo o penal.

Hechas estas consideraciones y aclaraciones previas, la JCCAAr entra a contestar las distintas cuestiones que se le plantean. Se analiza, en primer lugar, la competencia de la Comunidad Autónoma para establecer prohibiciones de contratar; en particular, para incluir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar. La conclusión a la que se llega es que la Comunidad Autónoma de Aragón carece de competencia para ampliar la lista de prohibiciones de contratar enumeradas en el artículo 60TRLCSP, dado que se trata de una competencia básica del Estado.

A pesar de que se reconoce la falta de competencia de la Comunidad Autónoma, el informe entra en el fondo de la cuestión controvertida y analiza si realmente es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como causa de prohibición. Y se dice al respecto que “… la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública”, refiriéndose a las causas establecidas en el artículo 60.1.a) TRLCSP -haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos contra la Hacienda Pública o blanqueo de capitales-  y en el artículo 60.1.c) -no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Así pues, no es necesario introducir la irresponsabilidad fiscal como prohibición de contratar.

En segundo lugar, se aborda en el informe la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de acreditación de la solvencia. Y la conclusión a la que se llega es que “A la vista de los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera que recoge el artículo 75 TRLCSP, y los que sirven para acreditar la solvencia técnica y profesional que relacionan los artículos 76 (para contratos de obras), 77 (para contratos de suministro) y 78 (contratos de servicios), no puede admitirse, desde la óptica de la legalidad vigente, que la residencia, actividad o tributación en los llamados «paraísos fiscales» sea reconducible a alguno de ellos”.

Se analiza en tercer lugar, la posibilidad de utilizar como criterio preferente de adjudicación el cumplimiento de las obligaciones fiscales en territorio aragonés. La contestación a esta cuestión es contundente  cuando se dice que “… es evidente que el criterio de que la empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en territorio aragonés es discriminatoria, pues evalúa las ofertas en función de características de las empresas licitadoras, en este caso su domicilio social o la repercusión de beneficios en un concreto territorio”. En suma, se trata de un criterio ilegal por discriminatorio, por suponer una limitación indebida al principio de concurrencia y, además, por no tener vínculo alguno con el objeto del contrato.

A la misma conclusión se llega en la cuarta cuestión planteada, referida a la posibilidad de considerar la responsabilidad fiscal en fase de ejecución de los contratos. Se argumenta lo siguiente: “Tal y como ya se indicó en el informe 16/2015, de 4 de noviembre, no procede admitir ni como cláusula social, ni como condición de ejecución, que una empresa adjudicataria repercuta los beneficios derivados de éste (o tribute por ellos) en el territorio aragonés, por ser claramente discriminatoria. La exigencia en los pliegos de que el adjudicatario haya de tributar en España o en una Comunidad Autónoma determinada supone un obstáculo a la libre concurrencia y a la libertad de empresa, así como una invasión en las competencias del Estado, que regula la tributación de las sociedades tanto residentes como no residentes en el país

Propuestas como la de utilizar la contratación pública como medio de lucha contra los paraísos fiscales, son fuegos de artificio sin ninguna eficacia para resolver este grave problema y que distraen la atención sobre los verdaderos problemas de la licitación pública, que no son pocos.

Pedro Corvinos Baseca

 

Sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados y derecho a la tutela judicial efectiva.

Coincidiendo con la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, que ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de las tasas judiciales establecidas en la Ley 10/2012, por considerar que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre varias cuestiones relativas a la sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados; en particular, acerca de la incidencia que la sujeción al IVA de estos servicios puede tener en el derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016 -asunto C‑543/14- resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional Belga, con ocasión de distintos recursos que tenían por objeto la anulación de un precepto de la Ley de 30 de julio de 2013, que suprimía la exención del IVA de que gozaban los servicios prestados por los abogados. Nos centraremos en este comentario en las cuestiones que se consideran más relevantes.

Se plantea, en primer lugar, la compatibilidad de la Directiva 2006/112 relativa al sistema común del IVA, con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (La Carta), puesto en relación con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Lo que este Tribunal pone en tela de juicio es si el derecho a la asistencia de un abogado (derecho a la tutela judicial efectiva) y el derecho a la igualdad de armas entre las partes en un proceso, pueden resultar vulnerados al someter al IVA las prestaciones de servicios realizadas por los abogados.

La sentencia del TJUE señala que el examen de la validez de la Directiva 2006/112 debe basarse únicamente en los derechos fundamentales garantizados por la Carta, habida cuenta que ni el CEDH ni el PIDCP están integrados formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión.

Se precisa también que el alcance del examen de la cuestión planteada se limita al coste específico que genera la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados y no tiene por objeto el conjunto de los gastos procesales.

Por lo que se refiere a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos justiciables que no tienen de derecho a la justicia gratuita, la sentencia recuerda la jurisprudencia del propio Tribunal, elaborada en ámbitos distintos del derecho del IVA, en virtud de la cual la tributación de los gastos procesales sólo puede cuestionarse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, si dichos gastos constituyen un obstáculo insuperable o si prácticamente imposibilitan o dificultan excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.

A partir de aquí, el Tribunal analiza en qué medida la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados incide en el precio que los justiciables tienen que pagar por estos servicios. Y concluye que “no puede establecerse ninguna correlación estricta o automática entre la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados y un aumento del precio de esos servicios”, dado que los abogados en su condición de sujetos pasivos, pueden deducir el IVA que grava las adquisiciones de bienes y servicios realizadas en el marco de los servicios que prestan. A ello se añade que en Bélgica, como sucede en España, rige la libertad de honorarios. Así pues, para el Tribunal resulta incierto determinar en qué medida la sujeción al IVA de estos servicios incide en los honorarios que los abogados cobran a los justiciables.

Se argumenta también en la sentencia que “… como el importe del IVA controvertido en el litigio principal dista mucho de constituir la parte más importante de los gastos procesales, no puede considerarse que la sujeción a dicho impuesto de los servicios prestados por los abogados constituya por sí sola un obstáculo insuperable para acceder a la justicia o que prácticamente imposibilite o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”.

Por todo ello se concluye que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, no garantiza, que los servicios prestados por los abogados estén exentos del IVA.

En lo que se respecta a la posible vulneración del principio de igualdad de armas, se recuerda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera este principio como un corolario del concepto de proceso justo, cuya finalidad es asegurar el equilibrio entre las partes del proceso, lo que  implica la obligación de ofrecer a cada parte una oportunidad razonable de presentar su causa, incluidas sus pruebas, en condiciones que no la coloquen en una situación de clara desventaja con respecto a la parte contraria. Y se concluye que este principio en ningún caso exige la equiparación de las partes en lo que a los gastos procesales se refiere. Se argumenta en la sentencia lo siguiente.

43      En cuanto a la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados, cabe indicar que, aunque no cabe duda de que la sujeción a ese impuesto y el ejercicio del derecho a deducción pueden otorgar, a honorarios iguales, una ventaja pecuniaria a los justiciables que sean sujetos pasivos del impuesto en relación con aquellos que no lo sean, esa ventaja pecuniaria no afecta al equilibrio procesal entre las partes”.

En consecuencia, la garantía que supone el principio de igualdad de armas no se extiende a la sujeción al IVA, al tipo del 21 %, de los servicios prestados por los abogados.

En segundo lugar, el Tribunal remitente plantea que se dilucide si la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido de que los servicios prestados por los abogados a los justiciables que disfrutan de asistencia jurídica gratuita en el marco de un régimen nacional de asistencia jurídica gratuita,  están exentos del IVA. Y para el caso de respuesta negativa, se pide que examine la validez de determinados preceptos de la Directiva 2006/112 a la luz del artículo 47 de la Carta, en tanto en cuanto esas disposiciones someten al IVA la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita. En suma, lo que se está planteando es si la asistencia jurídica gratuita  puede quedar exenta del IVA.

Para responder a la primera cuestión se tienen en cuenta los razonamientos contenidos en la sentencia TJUE de 17 de junio de 2010, (Comisión/Francia, C‑492/08), que concluye que los servicios de asistencia jurídica gratuita no pueden someterse a un tipo reducido del IVA. El Tribunal de Justicia considera que la Directiva 2006/112 faculta a los Estados miembros para aplicar un tipo reducido del IVA únicamente a los servicios prestados por organismos que cumplan la doble exigencia de tener ellos mismos un carácter social y de estar dedicados a la asistencia social. Y rechaza que abogados y procuradores tengan carácter social, aun cuando alguna de las actividades que prestan puedan estar destinadas a la asistencia social. De ahí que el Tribunal declare que un Estado miembro no puede aplicar un tipo reducido del IVA a servicios prestados por entidades privadas con ánimo de lucro, como es el caso de los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.

Estos mismos razonamientos sirven para rechazar que la Directiva 2006/112 permita la exención del IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.

Por último, y respondiendo a otra de las cuestiones planteadas por el Tribunal remitente, la sentencia concluye que la no exención de IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, dado que el régimen nacional de asistencia jurídica gratuita Belga asume todos los gastos de abogado de los justiciables que disfruten de dicha asistencia, incluido el IVA que grave los servicios prestados por los abogados.

Resumiendo, esta sentencia deja claro que la sujeción al IVA de los servicios prestados por abogados no infringe ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio de igualdad de las partes en el proceso.  Además, rechaza que la Directiva 2006/112 permita la exención del IVA a los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por los abogados.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

El mercadeo de las autorizaciones administrativas

Siempre me ha llamado la atención que algunas autorizaciones administrativas fuesen objeto de compraventa, pagándose por ellas unos precios a veces exorbitantes. Los casos más llamativos por el volumen de transmisiones y por los precios pagados, son las licencias de taxi y las autorizaciones de farmacia. En estos sectores ha existido y existe un verdadero mercadeo de autorizaciones administrativas, propiciado por el valor económico que se les atribuye. Esta práctica se va extendiendo poco a poco a otro tipo de autorizaciones y licencias.

No sólo se compran y se venden estas autorizaciones administrativas sino que también se utilizan como garantía crediticia, mediante su pignoración.  A esta cuestión me referiré en otra ocasión cuando comente una reciente resolución de la DGRN, en la que se trata la controversia suscitada por la constitución de una prenda sin desplazamiento sobre una autorización para la apertura de una farmacia.

Lo más sorprendente de este mercadeo de autorizaciones administrativas, es que las Administraciones otorgantes no hayan participado en este lucrativo negocio, del que sólo se han beneficiado sus destinatarios.

Es curioso como una mera técnica de control previo -no es otra cosa la autorización administrativa-, cuya finalidad es habilitar el ejercicio de actividades, una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos, adquiere valor económico y se convierte en una res intra commercium.  Son las Administraciones públicas las que generan este valor económico, restringiendo artificialmente el otorgamiento de este tipo de autorizaciones. Así lo han puesto de manifiesto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y algunos órganos autonómicos en materia de competencia, al analizar los límites y las restricciones a la competencia en estos sectores.

La CNMC se viene preocupando desde hace tiempo por los efectos negativos que tienen los límites y restricciones a la competencia en el sector del taxi. Ha emitido recientemente dos informes económicos analizando estas limitaciones –Informes  sobre los límites cuantitativos y restricciones  a la competencia en precios en el sector del taxi de las ciudades de Málaga y Cordoba-, con el objeto de que sirvan de fundamento a los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las Ordenanzas Municipales de Málaga y Cordoba.

Al analizar en estos informes las limitaciones al otorgamiento de licencias, se dice que “El límite cuantitativo crea una escasez artificial de licencias de taxi, que alcanzan un precio muy elevado en el mercado secundario. Puesto que las licencias no tienen un valor intrínseco en sí mismas, su valor de intercambio en el mercado representa sólo una cosa: el valor descontado de los flujos de rentas monopolísticas que pueden ser obtenidas mediante la explotación de las licencias en un entorno de restricciones de entrada y de precio”. Queda perfectamente explicado cómo se genera el valor económico de las licencias de taxi.

Y los efectos derivados de este valor económico de las licencias de taxi son: “En primer lugar, aumentan los costes del servicio de taxi. En segundo lugar, este aumento en los costes aumenta el precio de los servicios de taxi, ya que las tarifas del taxi se regulan partiendo de los costes medios y asegurando un margen dentro de un marco de regulación de precios que intenta asegurar una rentabilidad al taxista (un marco de coste plus). Los aumentos en el coste por el valor creciente de las licencias se trasladan a las tarifas. De hecho, esto desencadena nuevos aumentos en el valor de las licencias – el mercado incorpora ese aumento en las tarifas – que vuelve a generar presiones por parte de los operadores para incorporar dicho aumento a las tarifas (OCDE, 2007)”.

Se llega a la conclusión en estos informes que: “El valor de las licencias de taxi en el mercado secundario es la prueba más evidente de las rentas regulatorias de monopolio generadas por una regulación restrictiva que limita la entrada, restringe la competencia en precios, calidad e innovación, transfiere renta de la sociedad a los operadores establecidos en el mercado del taxi, y reduce el bienestar

Se propone, por tanto, eliminar las limitaciones al otorgamiento de licencias de taxi, con lo que estas autorizaciones dejarían de tener valor económico, evitándose las distorsiones que ello provoca. Como se ha dicho, la CNMC ha recurrido en vía jurisdiccional, por las razones expuestas, las Ordenanzas de taxi de Córdoba y Málaga.

A parecidas conclusiones llega la CNMC, en el estudio sobre el mercado de distribución minorista de medicamentos en España. Se analiza en este estudio, entre otras cuestiones, las restricciones de acceso a este mercado, consistentes en el establecimiento de unos requisitos para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia, basados en módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia. Estas restricciones, al igual que sucede con las licencias de taxi, son las que generan el valor económico de las autorizaciones administrativas para la apertura de farmacias, dando lugar a un mercado secundario en el que éstas se compran, se venden y se pignoran. Considera este órgano que estas restricciones y limitaciones no tienen ninguna justificación y propone suprimirlas, sin que ello suponga un menoscabo para  la protección de la salud pública y la adecuada cobertura geográfica de los servicios farmacéuticos. La supresión de estas limitaciones a las autorizaciones administrativas para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, tendría también como efecto la pérdida de su contenido económico, evitando distorsiones en este mercado, en perjuicio de los consumidores de medicamentos.

Un último ejemplo de como las restricciones al otorgamiento de licencias generan en éstas un valor económico y la aparición de mercados secundarios, se pone de relieve en el informe de alegaciones a la modificación del Plan Especial de Rehabilitación del Casco Viejo de Bilbao, redactado por la Autoridad Vasca de la Competencia. Al analizar los efectos derivados de las limitaciones a la apertura en esta zona de nuevos establecimientos hosteleros, se advierte que “… existe un riesgo cierto de generación de un “mercado de licencias de segunda mano”. La modificación propuesta imposibilita en gran medida que un nuevo operador se instale en una zona concreta a no ser que compre la licencia de un operador ya establecido, lo cual supone que la licencia adquiera un valor de mercado y, en consecuencia, la regulación haya creado un “mercado de licencias de segunda mano”. Esto provocaría un incremento en el precio de los traspasos de los negocios, que beneficiaría nuevamente a los operadores ya establecidos, que verían como sus licencias aumentan de valor exponencialmente”.

Los estudios e informes sobre estos sectores, redactados por los órganos de la competencia, explican cómo el valor económico de las autorizaciones administrativas lo generan las Administraciones al imponer limitaciones de acceso y permitir su transmisión, dando lugar a la aparición de verdaderos mercados de autorizaciones. El establecimiento de limitaciones para obtener estas autorizaciones es el resultado de una mala regulación de estos sectores, como se pone de relieve en los referidos estudios e informes. De esta mala regulación se benefician los destinatarios iniciales de las autorizaciones, que son los que hacen negocio con su transmisión, Y ello a costa de los usuarios de los servicios y los consumidores de los productos que se dispensan en establecimientos sometidos a estas limitaciones.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

El papel de los Ayuntamientos en la gestión energética

Viene siendo noticia que varios Ayuntamientos tienen intención de intervenir en la gestión energética. El caso más significativo es, sin duda, el de Barcelona que acaba de anunciar la presentación de un documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética”. Este documento de intenciones propone un nuevo modelo energético para la ciudad de Barcelona, como alternativa al modelo actual, caracterizado por estar basado en la  generación centralizada, con predominio de los combustibles fósiles, lo que habría dado lugar a precios altos de la electricidad, en beneficio de las grandes empresas productoras y en perjuicio de los sufridos consumidores.

Frente a este modelo, el Ayuntamiento propone para la ciudad de Barcelona uno alternativo basado en la generación descentralizada –se habla de producción ciudadana de KM 0-, con fuentes de energías renovables públicas y privadas, lo que supondría una reducción de costes para los consumidores domésticos y para el sector empresarial local. La gestión energética municipal está previsto que la lleve a cabo lo que se denomina “operador eléctrico público” y también se prevé la creación de una comercializadora pública. Subyace la idea de “recuperar el servicio público del suministro eléctrico” para, por así decirlo, “municipalizarlo”.

La prensa que se hace eco de estas propuestas habla de “una revolución energética” y de la creación de una “eléctrica” municipal para el año 2018. Se dice también que “Barcelona fomentará el autoconsumo energético bajo el amparo de una comercializadora municipal

Las propuestas contenidas en este documento de intenciones adolecen, como es lógico, de cierta ambigüedad y falta de precisión. Además, se plantean actuaciones que difícilmente pueden llevarse a cabo por el Ayuntamiento con el actual marco jurídico. No hay que olvidar que la capacidad de los Ayuntamientos para intervenir en la gestión energética -de la energía eléctrica en particular -es limitado.

Con todo ello, hay que valorar positivamente que un Ayuntamiento como el de Barcelona haga una apuesta decidida por intervenir en la gestión energética y, de este modo, contribuir a un cambio de modelo, basado en la generación distribuida, el fomento de las energías renovables y en el ahorro y la eficiencia energética. Puede servir para que otros Ayuntamientos tomen conciencia que pueden desempeñar un papel activo en lo relativo a la gestión de la energía eléctrica.

Ahora bien, el riesgo que se corre cuando se hacen propuestas imprecisas y ambiguas, algunas de las cuales son difícilmente realizables con el actual marco jurídico, es que todo se quede en una mera declaración de intenciones. Convendría, por tanto, concretarlas y formular propuestas realistas que contribuyan efectivamente a ese cambio de modelo. Por ello, cabe plantearse qué posibilidades reales tienen los Ayuntamiento de intervenir en el ámbito de la energía eléctrica.

Lo cierto es que ni legislación de régimen local ni la legislación sectorial –Ley del Sector Eléctrico- atribuyen a los Municipios competencias en materia de energía eléctrica. Las competencias en esta materia –tanto las normativas como las ejecutivas- corresponden fundamentalmente al Estado. No obstante, algunos Municipios, amparándose en otros títulos competenciales –protección  del medio ambiente, urbanismo  (medio urbano sostenible)…- han intervenido de muy distinta forma en el fomento de la eficiencia energética y de la utilización de las energías renovables. Hay que señalar al respecto que el Tribunal Supremo ha confirmado la competencia de los Municipios para regular mediante Ordenanza estas cuestiones, como se comentó en este artículo.

Ahora bien, la falta de competencia en esta materia no es óbice para que los Ayuntamientos puedan intervenir en las actividades de suministro liberalizadas –producción, comercialización y servicios de recarga energética- como un operador económico más, en competencia con el resto de operadores. En cambio, no pueden intervenir en las actividades reguladas como son el transporte y la distribución. Pueden, por supuesto, utilizar las modalidades de autoconsumo establecidas en la Ley del Sector Eléctrico (artículo 9) y desarrolladas en el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre.

 Así pues, los Ayuntamientos pueden intervenir en el suministro de energía eléctrica a sus vecinos, mediante el ejercicio de las actividades de producción y comercialización, cumpliendo los requisitos exigidos en la legislación del sector eléctrico y en competencia con el resto de operadores que ejercen estas actividades. El ejercicio de estas actividades liberalizadas por parte de los Ayuntamientos no supone, ni muchos menos, la “municipalización” del suministro eléctrico.

No es esta una actividad desconocida para algunos Ayuntamiento, que tradicionalmente han venido prestando el suministro eléctrico a los vecinos del Municipio. Suelen ser pequeños Municipios que disponían de instalaciones de producción de energía eléctrica –normalmente una central hidroeléctrica- y también eran titulares de la red de distribución. Estos Ayuntamientos han tenido que adaptarse a las exigencias de la liberalización del sector eléctrico, separando sus actividades y compitiendo en el suministro con otras comercializadoras.

Queda claro, por tanto, que ni la legislación del sector eléctrico ni la legislación de régimen local, impiden a los Ayuntamientos ejercer las actividades liberalizadas de suministro eléctrico. Otra cosa es la oportunidad y la conveniencia de ejercer estas actividades en competencia con otros operadores económicos. Los Ayuntamientos,  antes de tomar una decisión de este tipo, tendrán que valorar varios aspectos: en qué beneficiaria a los distintos de consumidores la intervención del Ayuntamiento en el ejercicio de estas actividades; qué coste tendría crear y poner en funcionamiento la estructura organizativa necesaria para ejercer algunas de estas actividades y qué riesgo económico puede suponer para el Ayuntamiento intervenir en ellas.

Nos centraremos en la cuestión de la creación de una comercializadora municipal, que, como se ha dicho, es una de las propuestas más relevantes contenidas en el documento de medidas para lograr la “transición hacia la soberanía energética” del Ayuntamiento de Barcelona. También el Ayuntamiento de Pamplona se está planteando la creación de una comercializadora. Tiene interés destacar que en uno y otro caso, detrás de la propuesta de creación de la comercializadora municipal está una conocida cooperativa dedicada a la generación y comercialización de energías renovables.

En el caso del Ayuntamiento de Barcelona, la finalidad que se persigue con la creación de la comercializadora municipal (aquí) es la compra de energía eléctrica procedente de instalaciones de energías renovables, situadas en Barcelona (producció ciutadana de km0, descentralitzada), para el consumo en las instalaciones municipales y para la venta a otros consumidores. Al parecer, buena parte de la energía renovable adquirida tendría su origen en instalaciones de autoconsumo tanto públicas como privadas. La comercializadora municipal tendría también por objeto también garantizar el suministro a personas en situación de vulnerabilidad.

Esta propuesta tiene bastante de idílica en el actual contexto técnico, económico y jurídico. Es cuestionable con el vigente marco jurídico que la comercializadora municipal pueda adquirir la energía excedentaria de las instalaciones de autoconsumo, para después venderla al resto de los consumidores. Ha de tenerse en cuenta que la normativa sólo permite el vertido a la red de los excedentes de las instalaciones de autoconsumo acogidas a la modalidad tipo 2, a cambio de una contraprestación económica; en ningún caso se permite el vertido de los excedentes de las instalaciones acogidas a la modalidad tipo 1. Pero aunque jurídicamente fuese posible esta compra/venta de energía excedentaria, habría que ver si la red de distribución es capaz de gestionar esta situación. Y habría que valorar también en qué medida la energía excedentaria procedente de las instalaciones de autoconsumo, puede contribuir a satisfacer las necesidades de consumo de una gran ciudad como Barcelona

Pero es que, además, si de lo que se trata es de ofrecer a los vecinos un suministro de energía a un precio menor, no está asegurado que se consiga con una comercializadora municipal.

La realidad en este momento es que en el mercado minorista de la electricidad intervienen muy distintos operadores, algunos de los cuales ofrecen un producto sino igual al menos parecido al que demanda el Ayuntamiento de Barcelona; es decir, energía eléctrica procedente de fuentes renovables. Entre otros, la cooperativa que al parecer está asesorando al Ayuntamiento de Barcelona y al de Pamplona en la creación de las comercializadoras municipales.

Así las cosas, cabe preguntarse si tiene sentido crear una comercializadora municipal o si, por el contrario, no es más conveniente que el Ayuntamiento haga una contratación eficiente y sostenible del suministro eléctrico para sus instalaciones, sirviendo de ejemplo al resto de consumidores. Ello sin perjuicio, claro está, de que aprovechando las posibilidades que ofrece en actual marco jurídico, los Ayuntamientos promuevan el autoconsumo en las instalaciones municipales, y adopten –función ejemplificadora- medidas de ahorro y eficiencia en todas estas instalaciones, como se proponía en el artículo titulado “Los Municipios ante el reto del autoconsumo de energía eléctrica”.

Pedro Corvinos Baseca

Limitación de las costas en sentencia, tasación de costas e IVA

La controvertida cuestión de la inclusión del IVA en la tasación de costas, sobre todo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha sufrido un cambio sustancial tras la modificación del artículo 243.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en la Ley 42/2015, de 5 octubre, de reforma de la LEC. Tras la modificación queda claro que en las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el IVA, de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. Esta modificación afecta a la jurisprudencia que ha venido manteniendo la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de la cual: «la tasación de costas alcanza exclusivamente a los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido»

Esta cuestión, por tanto, ha quedado zanjada pero se ha planteado un nueva controversia; la duda que ahora se suscita es si el importe del IVA debe entenderse incluido en la cantidad máxima fijada como límite de la condena en costas en las resoluciones judiciales, práctica que viene siendo habitual en la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre esta cuestión ha tenido ya ocasión de pronunciarse el TS en algunos Autos recientes, entre otros en el Auto 4379/2016, de 21 de abril.

En este caso el Auto de inadmisión de un recurso de casación fijaba “en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar por las recurridas por todos los conceptos” El beneficiario de las costas solicitó que se practicase la tasación por importe de 1.815 euros, de los cuales 1.500 euros correspondían a honorarios de letrado y 315 euros en concepto de IVA. La parte condenada alegó que la tasación excedía del límite máximo fijado en el Auto de inadmisión.

La conclusión a la que llega el TS es que el límite máximo fijado en las resoluciones judiciales se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del IVA por los honorarios del abogado y los derechos del procurador, cuya concreción debe realizarse en el trámite de tasación de costas, conforme a lo establecido en el actual artículo 243.2 de la LEC. De manera que en la tasación en costas debe incluirse el IVA, aun cuando el importe final rebase el límite de la condena en costas fijado en la resolución judicial. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Por último, una cosa es que el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , limite las costas y otra que, al practicar la tasación de costas, se infrinja lo establecido en un precepto legal, en este caso, el referido artículo 243.2. En este sentido, el carácter indemnizatorio de la tasación de costas no supone, a efectos de la LIVA , que se trate de una indemnización, pues esta Sala ha venido declarando (AATS de 13 de marzo de 2007 -recurso de casación número 4295/1999 – y de 9 de febrero de 2012 -recurso de casación número 4239/2009 -, entre otros), que la condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho al que se remite el artículo 139.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción” ,

No hay duda, por tanto, que en la tasación de costas deberá incluirse el IVA, aun cuando ello suponga que se rebase el límite máximo de la condena fijado en la resolución judicial.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Las responsabilidades de la Administración por incumplimiento de las obligaciones de los contratistas las carga el diablo

Viene a cuento el título por la reciente sentencia del TS 2982/2016, de 27 de junio, que confirma la condena al Ayuntamiento de Lugo, como responsable solidario, al pago a la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) de más de un millón de euros, en concepto de cuotas impagadas por la entidad concesionaria de la explotación del matadero municipal.

La concesión para la explotación del matadero se adjudicó por el Ayuntamiento en el año 1989, por veinticinco años. A partir del año 1997, la entidad concesionaria dejó de pagar las cuotas a la TGSS, hasta el año 2009, en el que cesa la explotación al considerar esta entidad que la actividad no era viable.

La TGSS, ante la situación de insolvencia de la entidad concesionaria, reclamó al Ayuntamiento el pago de las cuotas impagadas durante doce años, considerándolo responsable solidario.  El Ayuntamiento requirió a la TGSS para que dejase sin efecto la reclamación, rechazando ésta el requerimiento. El conflicto llegó al TSJ de Galicia, que mediante sentencia de 14 de mayo de 2014, desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento, confirmando la reclamación formulada por la TGSS. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y confirma también la actuación de la TGSS.

La controversia en este caso se centra en determinar si el Ayuntamiento que adjudica la concesión tiene la condición de “empresario principal”, a los efectos de lo establecido en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores; dispone este artículo que: El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata“.

 El TS, al igual que el TSJ de Galicia, concluye que le es de aplicación al Ayuntamiento de Lugo el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando –fundamento de derecho quinto- lo siguiente:

La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores, al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público)”.

La sentencia es clara al respecto y deja sentado que las Administraciones públicas son responsables solidarias de las obligaciones con las Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas, incluidas las entidades concesionarias. Hay que hacer notar la acertada referencia que se hace en la sentencia al artículo 60.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que recoge la prohibición de contratar con las Administraciones públicas a quienes no estén al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo argumentado en esta sentencia permite concluir que las Administraciones públicas responden también, aunque subsidiariamente, de las obligaciones tributarias de las entidades que contraten o subcontraten, en los términos establecidos en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria. Conviene recordar que la prohibición de contratar con las Administraciones públicas afecta también –artículo 60.1d)- a quienes no estén al corriente de sus obligaciones tributarias.

Asumido, pues, que las Administraciones públicas responden solidariamente de las obligaciones con la Seguridad Social y subsidiariamente de algunas obligaciones tributarias contraídas por las entidades contratistas y subcontratistas, la cuestión está en cómo evitar que aquellas acaben asumiendo el pago de cantidades importantes por el incumplimiento continuado de las obligaciones de éstas, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo.

Lo primero que hay que hacer para evitar estas situaciones, sobre todo tratándose de contratos de larga duración, es comprobar periódicamente que contratistas y subcontratistas están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones. El problema se plantea cuando fruto de las comprobaciones se detecta el incumplimiento de estas obligaciones. ¿Qué hacer?   En principio, y de acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, mantenido en su Informe 45/13, de 26 de febrero de 2015, no son causa de resolución de los contratos las prohibiciones de contratar en las que incurran los adjudicatarios. Ahora bien, el incumplimiento continuado de estas obligaciones tributarias o con la Seguridad Social por parte de los contratistas o subcontratistas,  puede producir una lesión grave al interés público, si finalmente la Administración contratante acaba respondiendo por estos incumplimientos, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo. Cabría en este caso resolver la relación contractual, al amparo de lo establecido en el apartado g) del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que contempla como causa de resolución “… la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.

Moraleja: dado que las Administraciones Públicas deben responder de los incumplimientos de estas obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas, al menos hay que evitar que se prolonguen en el tiempo, con el consiguiente incremento de los importes por los que finalmente habría que responder. Un ejemplo es el del Ayuntamiento de Lugo, que ha tenido que responder de los impagos continuados, durante doce años, de las cuotas a la TGSS, por la entidad concesionaria de la explotación del mercado municipal.

Pedro Corvinos Baseca

El abastecimiento de agua en alta y su contraprestación mediante una tasa

Es frecuente que algunos municipios abastezcan de agua a otros municipios colindantes -o a núcleos residenciales o industriales de éstos-, que no cuentan con la infraestructura necesaria para prestar este servicio público obligatorio. De vez en cuando surgen conflictos entre estos municipios derivados del abastecimiento de agua.

La reciente sentencia del TS 2492/2016, de 2 de junio resuelve la controversia entre el Ayuntamiento de Cáceres y el de Malpartida de Cáceres; el municipio de Cáceres abastece de agua al del Malpartida y le cobra la tasa correspondiente, como a cualquier otro usuario del servicio, de acuerdo con lo establecido Ordenanza Reguladora de la Tasa del Servicio Público por Distribución de Agua.

El Ayuntamiento de Malpartida recurrió la modificación de Ordenanza de Cáceres, cuestionando que fuese el instrumento normativo adecuado para regular la relación entre estos municipios, consistente en el abastecimiento de agua en alta por parte del de Cáceres al de Malpartida; el Ayuntamiento recurrente rechaza que pueda ser sujeto pasivo por el servicio de suministro de agua en alta que le presta el Ayuntamiento de Cáceres. Se cuestiona también, con carácter subsidiario, que la Ordenanza no contempla como hecho imponible de la tasa el abastecimiento de agua en alta, previendo únicamente el abastecimiento a domicilio.

El TSJ de Extremadura –sentencia de 29 de diciembre de 2014– estimó parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Malpartida. La sentencia rechaza la petición principal, argumentando que nada impide que el abastecimiento de agua en alta de un municipio a otro se instrumentalice mediante una Ordenanza Fiscal. Estima, sin embargo, el motivo basado en la inexistencia de hecho imponible y declara la improcedencia de aplicar al Ayuntamiento de Malpartida la tasa por el abastecimiento de agua.

El Ayuntamiento de Malpartida recurre en casación la sentencia dictada por la Sala de instancia e insiste en cuestionar que el servicio abastecimiento de agua en alta prestado por el Ayuntamiento de Cáceres pueda quedar sujeto a una tasa. Es en esta cuestión en la que se centra la sentencia objeto de este comentario y para resolverla tiene en cuenta lo argumentado en la sentencia de 14 de junio de 2010 (rec. cas. 4144/2005), que aborda un asunto idéntico.

El razonamiento utilizado por el TS es que la imposición de una tasa local exige el cumplimiento de tres requisitos: a) que el sujeto pasivo resulte directamente beneficiado por la prestación del servicio; b) que se exija por la prestación de servicios públicos de competencia local y c) que la prestación no sea de solicitud o recepción voluntaria.

En relación con el primer requisito, el TS viene manteniendo que resultan directa e inmediatamente beneficiados aquellos municipios que, estando obligados por ley a la prestación de un servicio, reciben de otra Administración pública la cobertura necesaria para llevar a cabo dichas tareas, ahorrándose el coste de financiación; nada impide, por tanto, que un municipio sea sujeto pasivo de la tasa establecida por otro municipio por la prestación de determinados servicios. Sin embargo, entiende el TS que no concurren en este caso los otros dos requisitos: no es competencia del Ayuntamiento de Cáceres el abastecimiento de agua el alta al Ayuntamiento de Malpartida ni a sus vecinos, por lo que su recepción resulta voluntaria. Se concluye en la sentencia –fundamento de derecho tercero- lo siguiente:

Pero en este caso respecto del abastecimiento de agua en alta al Ayuntamiento de Malpartida, el Ayuntamiento de Cáceres ni actúa como ente gestor, ni ejerce competencias propias habilitantes para el establecimiento de la tasa, en tanto que carece de competencia y no resulta legalmente obligado a prestar el servicio de abastecimiento de agua al Ayuntamiento de Malpartida, parafraseando los términos de nuestra sentencia de 14 de junio de 2010, no es competente el Ayuntamiento de Cáceres para prestar el servicio de suministro de agua ni al Ayuntamiento de Malpartida ni a sus vecinos; en definitiva, el Ayuntamiento de Cáceres no presta el servicio público de abastecimiento de agua a Malpartida, con el alcance y delimitación legal previsto en los artículos citados en la Ley de Bases de Régimen Local, sin que quepa confundir el sentido coloquial de lo que se entiende por “abastecimiento de agua en alta” con su sentido y delimitación jurídica que le otorga su regulación legal vista, y siendo la tasa la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua, faltando este no puede establecerse aquella, pues la tasa se configura como una prestación coactiva por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, lo que evidentemente no es el caso”.

No cabe, por tanto, que un municipio cobre una tasa a otro municipio por el abastecimiento de agua en alta, dado que la prestación de este servicio no entra dentro de su competencia. Ahora bien, la cuestión que se plantea es qué hacer en estos casos; no parece lógico dejar de abastecer al municipio que lo necesita. La solución más razonable es que el municipio que tiene la necesidad de ser abastecido en alta encomiende la gestión de este servicio al municipio que puede prestarlo, mediante la celebración de un convenio en el que deberá establecerse la contraprestación por la prestación de este servicio (artículo 15.5 LRJAPyPAC).

Pedro Corvinos Baseca

Contratación pública frente a acción concertada

El Boletín Oficial de Aragón publicaba el pasado 19 de mayo el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.

Tan sólo doce días después, el Tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón (TACPA), desestimaba mediante Acuerdo 53/2016, de 31 de mayo, el recurso especial interpuesto por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón frente al anuncio y Pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios denominado «Prestación del servicio de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, para los ejercicios 2016 y 2017», convocada por el Instituto Aragonés de la Mujer (IAM).

Ponemos en relación ambas circunstancias a la vista de las numerosas noticias aparecidas en diversos medios de comunicación durante estas semanas, que apuntan a la posible modificación del texto de la citada norma durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, con el objetivo de incluir expresamente el servicio de asesoramiento jurídico gratuito a mujeres –en este momento contrato público de servicios y objeto del litigio entre  el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM-, como un supuesto de acción concertada, a realizar de forma directa por los colegios provinciales de abogados.

Nos referiremos en primer lugar al Decreto-ley 1/2016; se justifica su aprobación –y también la extraordinaria y urgente necesidad-, según dice la exposición de motivos, en el efecto directo de la Directiva 24/2014/UE del Parlamento europeo y del Consejo,  sobre contratación pública, al haber concluido el plazo sin que el Estado haya procedido a su trasposición.

 El Decreto-Ley 1/2016 se ampara en los considerandos 6 y 114 de la citada Directiva: el primero de ellos manifiesta que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”, mientras el considerando 114, referido a los denominados “servicios a las personas“, señala que  los poderes públicos “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. Conviene recordar que es este considerando el que motiva la llamativa elevación a 750.000 euros del umbral SARA en el ámbito de los servicios sociales y de salud respecto de la anterior Directiva, que lo fijaba en 249.000 euros.

Finaliza la exposición de motivos del Decreto-ley señalando que  “resulta muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración.”; se dicta de este modo una norma de principios básicos que consta únicamente de 9 artículos, a desarrollar mediante  normativa sectorial –para ello el Decreto-ley modifica la Ley 5/2009, de Servicios Sociales de Aragón, y el texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud-, disponiendo un ámbito de aplicación subjetivo referido en exclusiva a  entidades públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro, y un ámbito objetivo referido, sin más detalle, a la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario. En definitiva, configurando como tercera vía para la prestación de dichos servicios, además de la gestión directa y la de gestión indirecta mediante contrato público, la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro (artículo 2). Acción  concertada que ha de ser ejercida necesariamente desde la gestión solidaria y sin ánimo de lucro, por lo que será resarcida, como máximo, “por los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial.” (artículo 4 g).

Definidas las notas básicas del Decreto-ley, nos centraremos en el litigio entre el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón y el IAM. Este organismo licita por primera vez mediante procedimiento abierto, el servicio de asistencia jurídica individualizada a mujeres; hasta el año 2015, dicho servicio era adjudicado directamente al Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la especificidad técnica – artículo 170 d TRLCSP-; en términos literales tomados del último acuerdo de adjudicación, de fecha 8 de enero de 2015, dicha especificidad se motiva en que “son los Colegios de Abogados de Huesca Teruel y Zaragoza, con la coordinación del Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, las únicas entidades que pueden dar respuesta y cumplir el objeto del contrato, tanto en lo que a la planificación territorial se refiere como a la especialización de la formación requerida y a la inmediatez de las actuaciones.” La licitación del servicio mediante procedimiento abierto, por vez primera, en el año 2016, obliga a plantearse si lo que era válido en años anteriores, deja de serlo en este momento, o nunca lo ha sido, en cuanto a las razones por las que se adjudicaban necesariamente dichas prestaciones a un único “empresario”.

Lo cierto es que la licitación mediante procedimiento abierto ha sido recurrida por el Consejo de Colegios de Abogados de Aragón, desestimándose el recurso mediante Acuerdo TACPA 53/2016, de 31 de mayo. La controversia se centra principalmente en la posibilidad de considerar dichos servicios jurídicos de entre los expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva por su artículo 10 d) –servicios de representación legal, asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicha representación, certificación y autenticación de documentos, servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional o por ley para desempeñar funciones específicas, y otros servicios jurídicos relacionados con el ejercicio del poder público-. No se plantea en el recurso la posible consideración de dicho servicio como servicio a las personas en los términos del considerando 114 de la Directiva.

El motivo de impugnación es desestimado de plano por el TACPA, que no identifica el objeto del contrato en ninguno de los supuestos citados por el artículo 10 d) de la Directiva (“no parece que las labores de asesoramiento jurídico individualizado a mujeres, que es el fin del contrato, pueda considerarse incluido en ninguna de las exclusiones referidas.”), negando además efecto directo a dicho precepto; pero el Tribunal va más allá, y niega una condición de interés público o amparada en el interés general a las actividades realizadas por los colegios provinciales de abogados, señalando que, sin perjuicio de su naturaleza de corporaciones de derecho público, “realizan actividades fundamentalmente de naturaleza privada y, en cuanto primen los intereses profesionales sobre los de la colectividad, se encuentran sometidos, como cualquier operador económico, a las normas que rigen la licitación y adjudicación de los contratos, conforme a los principios de publicidad y concurrencia“.

Es inevitable relacionar la controversia con el Decreto-ley 1/2016, recién promulgado, considerando las noticias aparecidas en los medios de comunicación aragoneses, que apuntan a una más que probable enmienda parcial durante su tramitación parlamentaria como proyecto de ley al objeto de dar cabida a este servicio dentro del ámbito de la acción concertada. La redacción actual de la norma sectorial  -Ley de Servicios Sociales de Aragón, tras su modificación por el Decreto-ley para regular la acción concertada-, no parece, ni por razón del sujeto ni del objeto, dar cabida al controvertido servicio, pues la acción concertada quedaría restringida a “entidades privadas de iniciativa social prestadoras de servicios sociales que cuenten con acreditación administrativa y se hallen inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente” (artículo 24), para la reserva y ocupación de plazas así como lo que denomina gestión integral de prestaciones, servicios o centros (artículo 25).  Pero ello no obsta, sin embargo, su posible encaje en el ámbito de la acción concertada: los colegios de abogados son corporaciones de derecho público (artículo 2 c), y en cuanto al servicio en cuestión, que comprende la asistencia jurídica gratuita a mujeres en situación de dicha necesidad, no parece descabellado pensar en que se trata de un “servicio a las personas” de carácter social.

Sirva como reflexión final, recordar que el procedimiento negociado sin publicidad que amparaba la adjudicación directa del servicio hasta el año 2015 a los colegios provinciales, parte de la consideración de la prestación objeto de un contrato público de servicios, por tanto oneroso y por consiguiente sujeto a contraprestación; sin embargo, su encaje en el polémico Decreto-ley determinaría la realización de dicho servicio en el ámbito de la gestión solidaria, carente de ánimo de lucro y sin la posibilidad de obtención de un beneficio industrial por parte de los colegios profesionales. En caso de que se materialice finalmente dicha vía, será interesante comprobar su encaje económico dentro de los supuestos de la acción concertada de forma que satisfaga a la parte prestadora.

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca.