Impugnación de la liquidación del IBI cuestionando el valor catastral firme que le sirve de base imponible

El TS acaba de dictar una relevante sentencia –STS 579/2019, de 19 de febrero– en la que permite, en determinadas circunstancias, cuestionar la valoración catastral de un terreno al impugnar las liquidaciones del IBI. La sentencia confirma la sentencia recurrida, dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que anuló las liquidaciones del IBI, considerando que el valor catastral de los terrenos no reflejaba su situación urbanística. Los terrenos estaban calificados catastralmente como urbanos, y valorados como tales, y su clasificación urbanística era de suelo urbano consolidado, pero estaban pendientes de ordenación detallada, por lo que debían ser considerados como rústicos a efectos catastrales.

La cuestión que presentaba interés casacional objetivo en este caso era “Determinar si, con ocasión de la impugnación de liquidaciones del impuesto sobre bienes inmuebles y para obtener su anulación, el sujeto pasivo puede discutir la calificación (y la consiguiente valoración) catastral de su inmueble, cuando no lo hizo (o haciéndolo dejó que alcanzara firmeza) al tiempo en que le fue notificado individualmente el valor catastral del bien inmueble sujeto a tributación por dicho impuesto

El TS nos recuerda el peculiar diseño competencial para la gestión del IBI, y también del IIVTNU, correspondiendo a la Administración General del Estado, la gestión catastral –aprobación de las ponencias de valores y determinación del valor catastral de los terrenos- y a los Ayuntamientos, la gestión tributaria. Se explica que el punto de conexión entre la gestión catastral y la gestión tributaria está en la determinación de la base imponible del IBI que viene constituido por el valor catastral, determinado por el Catastro. Valor catastral que, no se olvide, manifiesta la capacidad económica que se grava con este impuesto directo de carácter real.

En cada uno de estos ámbitos competenciales y de gestión, se producen actos distintos, procedentes de administraciones diferentes y con régimen de impugnación propio. De ahí que la regla general es que no se puede discutir el valor catastral que ha adquirido firmeza –acto de gestión catastral-, con ocasión de la impugnación de las liquidaciones del IBI. Pero caben excepciones. Y lo que se analiza en la sentencia dictada en casación es si entre esas excepciones a la regla general, pueden incluirse aquellos casos en que por circunstancias sobrevenidas, la calificación y valoración catastral de un terreno no refleja la realidad de ese terreno. Se parte de la siguiente consideración:

“Ante ello, es evidente que la fijación del valor catastral, que causa estado de no haber sido impugnado en su momento o siéndolo se dejó que ganara firmeza, que se proyecta en el ámbito tributario al constituir la base imponible del impuesto, cuya eficacia se prolonga en el tiempo en cuantos actos de aplicación incida, no puede permanecer inamovible cuando situaciones sobrevenidas, tales como declaraciones judiciales y/ o jurisprudenciales o cambios legislativos, que reflejan o incluso pueden llevar a la certidumbre sobre la incorrección del valor catastral, que al tiempo de su determinación eran circunstancias desconocidas por inexistentes, y que, por ende, ni tan siquiera pudieron ser alegadas por los interesados, permiten que pueda discutirse su validez al impugnar la liquidación cuya base imponible tenga determinada por dicho valor, sin que pueda tener amparo jurídico que se siga girando liquidaciones y resulten inexpugnables escudándose la Administración en la distinción enunciada entre gestión catastral y gestión tributaria, cuando resulta incorrecta la base imponible que se aplica y con ello se vulnera el principio de capacidad económica al gravarse una riqueza inexistente o ficticia, como puede ser que se haga tributar como urbano, lo que es rústico.

El origen de la controversia en este caso está, como se ha anticipado, es que en el Catastro se calificaban como suelos urbanos –y se valoraban como tales-, unos terrenos clasificados en el PGOU como suelo urbano no consolidado pero pendientes de ordenación detallada mediante un Plan Especial. El Juzgado de lo CA considera que a esta categoría de suelo urbano le es aplicable la doctrina sentada por el TS en la sentencia 2159/2014, de 30 de mayo (comentada aquí), por la que los suelos urbanizables sin Plan Parcial deben considerarse rústicos a efectos catastrales. Esta es la razón por la que se estima el recurso contra las liquidaciones del IBI y son anuladas, a pesar de que los terrenos estaban calificados y valorados catastralmente como urbanos.

El TS considera que la sentencia 2159/2014 –y la modificación del artículo 7.2 del TRLCI a la que dio lugar, mediante la Ley 13/2015- son circunstancias sobrevenidas que justifican que se pueda discutir la valoración catastral de unos terrenos, aunque sea firme, con ocasión de la impugnación de las liquidaciones del IBI.

Contiene, además, la sentencia un duro reproche al Ayuntamiento por su inactividad, al no haber promovido una adaptación del Catastro a la nueva situación derivada de la sentencia del TS 2159/2014 y a la modificación del artículo 7.2 TRLCI, forzando al ciudadano contribuyente a un largo periplo para reaccionar frente a una situación a todas luces injusta. Se dice:

Sin que, en estas situaciones, en las que concurren circunstancias excepcionales sobrevenidas, como la que nos ocupa, tenga amparo jurídico, el que se pueda seguir girando los recibos por IBI o no anular los ya girados, en su caso, bajo la excusa de la incompetencia del Ayuntamiento para fijar los valores catastrales. Ante un sistema impugnatorio complejo y potencialmente creador de disfunciones, cuando se producen estas situaciones, como las que nos ocupa, u otras parecidas o análogas, frente a una Administración que ha de servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 CE ), no es admisible jurídicamente que la misma permanezca inactiva dando lugar a un enriquecimiento injusto prohibido o a obligar a los administrados, ciudadanos de un Estado de Derecho, a transitar por largos y costosos procedimientos para a la postre obtener lo que desde un inicio se sabía que le correspondía o, lo que es peor, esperando que el mero transcurso del tiempo convierta en inatacable situaciones a todas luces jurídicamente injustas; lo cual mal se compadece con un sistema tributario basado en el principio superior de Justicia y el de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos conforme a la capacidad económica de cada uno.

Y se concluye que ante estas situaciones excepcionales “… el sistema general que distribuye las competencias entre gestión catastral y gestión tributaria debe reinterpretarse y pulir su rigidez para que en sede de gestión tributaria y en su impugnación judicial quepa entrar a examinar la conformidad jurídica de dicho valor catastral, en su consideración de base imponible del gravamen, en relación con la situación jurídica novedosa que afecta al afecta al inmueble al que se refiere la valoración catastral y a esta misma, que no fue impugnada en su momento”.

Por último, resulta interesante la referencia que se hace al principio de buena administración -principio implícito en la Constitución (arts. 9.3 y 103) se dice-, que “impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivada de su actuación, sin que baste la mera observancia estricta de procedimientos y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente y mandata a los responsables de gestionar el sistema impositivo, a la propia Administración Tributaria, observar el deber de cuidado y la debida diligencia para su efectividad y de garantizar la protección jurídica que haga inviable el enriquecimiento injusto.

En resumen, una interesante sentencia que además de reconocer que en determinados casos es posible cuestionar la calificación y valoración catastral de un inmueble, con ocasión de la impugnación de las liquidaciones del IBI, le recuerda a la Administración tributaria –en este caso a un Ayuntamiento- las pautas de actuación basadas en el principio de buena administración, para evitar que los ciudadanos contribuyentes tengan que  “transitar por largos y costosos procedimientos para a la postre obtener lo que desde un inicio se sabía que le correspondía”.

Pedro Corvinos Baseca

El TACRC no considera exigible que las empresas que no han empleado nunca trabajadores estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social

Hace unos meses comentábamos –aquí– el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), sobre revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de un contrato instada por el Ayuntamiento contratante, al considerar que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social.

La CJA considera que la empresa adjudicataria, aun cuando en ese momento no tenía trabajadores, había incumplido la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta con carácter general por el artículo 99.1 del entonces vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; lo que, puesto en relación con el artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), le llevaba a concluir que el contratista “no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a nterpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” 

Es sabido que no encontrarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público – artículo 71.1 d) LCSP-17-, tratándose por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir en el momento de la licitación y subsistir en la formalización del contrato – artículo 140.4 LCSP: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”-

Recordábamos, como hacía el dictamen, que no se trata de una cuestión pacífica, ya que desde los órganos jurisdiccionales las interpretaciones son dispares: así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”, mientras la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto análogo -empresa sin trabajadores-, concluía que la inscripción, al exigirse específicamente en la normativa contractual, deviene en obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Postura, como hemos visto, seguida también por la CJA.

Nosotros planteamos en aquel comentario las dudas que nos suscitaba la línea dura seguida por la CJA, puesto que, si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados -en la actualidad, artículo 138 del vigente TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: “1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social…/…3. A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté otivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo...”. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social, en una interpretación integradora de ambas normas.

Pues bien, éste parece ser el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues en su Resolución 1206/2018, de 28 de diciembre, recientemente publicada, aborda el caso de una empresa de nueva creación -concurre por tanto el mismo elemento fáctico, no haber contratado nunca antes trabajadores-, y se pronuncia en los siguientes términos: “puede ocurrir que los licitadores, en el momento de presentar su proposición, no estén dados de alta en la Seguridad Social porque no han realizado ninguna actividad que requiera darse de alta o no estén dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas porque no realicen ninguna actividad sujeta a este Impuesto, y este criterio parece razonable, por cuanto salvaguarda la libre concurrencia y la competencia entre licitadores. Con base en lo anterior, el órgano de contratación, entendió que tal circunstancia (estar ante una empresa de nueva creación), le impedía a aquella presentar los correspondientes certificados…/…dando por acreditado el requisito de hallarse la empresa al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a la vista tanto de la declaración responsable emitida al respecto por el representante de dicha empresa y obrante en el sobre A presentado…/…En efecto, la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de dichas obligaciones solo es necesario si se desarrolla la actividad social de la empresa, no en caso contrario, como resulta del texto de los artículos citados del RGLCAP, de los que se deduce que los respectivos requisitos están vinculados, bien a que se desarrolle la actividad, bien a que exista obligación de presentar las declaraciones correspondientes, lo que no es el caso mientras que no se ejerza o no se haya ejercido la actividad social. Por tanto, este motivo debe ser desestimado.”

Nos parece una interpretación razonable, en la medida en que las posiciones “estrictas” parten, como hemos visto, de dar preeminencia al artículo 14 RGLCAP sobre la normativa en materia de Seguridad Social, con un  resultado innecesariamente rigorista y carente de lógica, pues no tiene sentido alguno que una empresa que no ha tenido la obligación legal de tramitar dicho alta por no haber tenido trabajadores a su cargo, deba hacerlo únicamente para concurrir a una licitación pública que no sabe si obtendrá.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Gastos generales y beneficio industrial en los contratos del sector público

Es ésta una cuestión que la normativa en materia de contratación pública nunca se ha preocupado de cerrar: parece que ambos conceptos -gastos generales de estructura y beneficio industrial del contratista- deben integrar, en buena lógica, parte del coste final de cualquier producto o servicio cuya compra se pretenda por la Administración. Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ha sido la primera que se ha preocupado de contemplar su obligatoria inclusión como parte del valor estimado de los contratos, en su artículo 101.2: “2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.”

El avance es indudable, pues los textos legales anteriores no contenían referencia alguna respecto de ninguno de los dos conceptos, en cuanto integrantes necesarios del precio de los contratos; pero sigue tratándose de una referencia a todas luces insuficiente. Y es que tampoco ha existido nunca desarrollo reglamentario al respecto, con la conocida excepción del contrato de obras, donde sí existe una consolidada regulación reglamentaria, actualmente constituida por el artículo 131 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por R.D. 1098 de 2001 -RGLCAP-, que nos indica, a los efectos de obtención del presupuesto base de licitación en los contratos de obra, los de sobra conocidos porcentajes del 13-17% en gastos generales, y 6% de beneficio industrial, que incrementan el presupuesto de ejecución material de la obra.

Dichos porcentajes, al ser los únicos cuantificados como derecho positivo en la normativa contractual, han motivado inevitablemente pronunciamientos doctrinales en cuanto a su posible aplicación al resto de contratos.  Veámoslo.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 50/08 de 2 de diciembre, consideró aplicable por analogía la regulación del artículo 131 RGLCAP al contrato de gestión de servicios públicos, únicamente en defecto de determinación en la documentación contractual, por advertir una naturaleza similar entre ambos tipos de contrato, pero en referencia a los conceptos que comprenden, y sin pronunciarse expresamente en cuanto a los porcentajes allí contenidos: “En consecuencia, la forma más adecuada para determinar los conceptos que deben considerarse incluidos en ellos -en referencia a las partidas de gastos generales y beneficio industrial- serán los que se establezcan expresamente en la propia documentación contractual y en defecto de ella deberá estarse a la aplicación analógica de los preceptos del Reglamento General antes citado, que, aun no regulando de forma directa el contrato de gestión de servicios públicos, puedan serle aplicables por razón de su naturaleza.”

  La Junta Superior de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 12/2014, en una conclusión más clara y general que el anterior, concluye que dicho precepto reglamentario en cuanto a los porcentajes que allí se fijan, no es exigible fuera del ámbito de la elaboración de proyectos de obra: “Las reglas por las que se establecen los porcentajes a aplicar sobre el presupuesto de ejecución material de las obras, en concepto de gastos generales o beneficio industrial, contenidas en las normas reglamentarias en materia de contratación -actualmente, en el artículo 131 del vigente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre-son aplicables en la elaboración de proyectos para determinar el presupuesto base de licitación del contrato de obras, no siendo exigible ni obligatoria su aplicación general fuera de ese contexto o para otra finalidad”.

Más recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 683/2016, se posiciona a favor de considerar dicho precepto reglamentario como orientativo para el resto de contratos, a partir de la consideración de la regulación del contrato de obras como una suerte de norma-marco: “Habida cuenta de que el referido porcentaje -en referencia al previsto en el artículo 131 RGLCAP- es establecido legalmente para determinar el presupuesto de licitación en el contrato de obra, así como el carácter modelo que el contrato de obra ha tenido tradicionalmente en el ámbito de la contratación pública, este porcentaje debe considerarse como orientativo a los efectos de determinar si el precio unitario que figura en los pliegos que rigen la licitación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 87 TRLCSP. …/…” Así, desestima un REMC al considerar una rentabilidad del 8% en un contrato de servicios, superior al 6% ex art 131 RGLCAP, concluyendo que el precio del contrato se encontraba correctamente determinado.

Sin embargo -ya estamos acostumbrados a las contradicciones de este órgano- en su Resolución 159/2016, de ese mismo año, y también en relación a un contrato de servicios, concluyó que no es procedente la aplicación del artículo 131 RGLCAP, postulando, bien al contrario, la libertad del órgano de contratación para su fijación fuera de los contratos de obras; más recientemente, ha confirmado dicha doctrina en su  resolución 827/2018, de 24 de septiembre, y la ha llevado al extremo en su recentísima Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, donde, también en un contrato de servicios, la estimación de gastos generales era tan sólo del 0,68%:  “el recurrente considera infringido el artículo 131 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en el cálculo de los gastos generales, ya que censura que esta partida ha sido dotada con una cuantía de 5.479,20€, lo que supone un 0,68%del importe obtenido del cálculo de los costes derivados del contrato, a su entender: 19 veces inferior a lo que se indica en el Reglamento. En primer lugar, cabe indicar sobre la aplicación del artículo 131 del RGLCAP, que como el propio precepto indica está referido a los contratos de obras y no a los de servicios, por lo que la horquilla de los porcentajes que establece no son de aplicación en el contrato que nos ocupa. En efecto, en los contratos de servicios, no existe norma expresa que establezca los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, la semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 …/… “

Concluye el TACRC que, en cuanto concepto jurídico indeterminado, nada puede oponer a la fijación de un porcentaje como aquel:  “El precio de mercado no deja de ser un concepto jurídico indeterminado que debe ser respetado por el presupuesto base de licitación. Uno de los componentes de este último es la partida correspondiente a los gastos generales que se caracteriza por la dificultad de su concreción. No existiendo norma alguna que exija un determinado porcentaje de gastos generales en los contratos de servicios, este motivo de recurso debe ser desestimado.”

¿Puede darse por cumplido el artículo 101.2 LCSP con una estimación de gastos generales en un contrato de servicios del 0,68%? ¿Qué margen queda entonces para la licitación? Es bien sabido, y hay una doctrina consolidada al respecto, que el empresario puede decidir licitar sin beneficio o incluso a pérdidas; pero una cosa es su libertad de elección y otra muy distinta que, en un caso como éste, no tenga alternativa, si pretende obtener el contrato, que hacerlo. Entiendo que la especial importancia que la determinación del precio del contrato adquiere en la LCSP debe tener por objeto evitar actuaciones administrativas leoninas, permitiendo que sea un funcionamiento normal del mercado el que, mediante la competencia, permita obtener precios competitivos como resultado de la licitación pública. De lo contrario, y ante la dificultad de realizar bajas, la adjudicación termina dirimiéndose con base en otros criterios distintos del precio, lo que, por cierto, parece satisfacer al legislador y a muchos. Desde luego no a mí.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Las medidas cautelares y la falta de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia

Después de un tiempo funcionando el nuevo sistema casacional en el orden contencioso-administrativo, se van apreciando, como es lógico, algunas deficiencias, desajustes o disfunciones. Me referiré en este artículo a un curioso asunto en el que el TS resuelve el caso concreto planteado en el recurso de casación interpuesto, pero sin formar jurisprudencia sobre las cuestiones respecto de las que el Auto de admisión había apreciado interés casacional objetivo.  

El ATS 4177/2017, 3 de mayo admitió el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, (b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”. Hice un comentario crítico de este Auto, que puede verse aquí.

Es oportuno recordar que la controversia surge como consecuencia de los recursos interpuestos contra las liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales -aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña-, en los que se solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. Los recursos se fundamentaron, entre otros motivos, en la incompatibilidad de este impuesto con la normativa comunitaria.

El TSJ de Cataluña rechazó la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris, destacando el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido.

La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, solicitó de nuevo al TSJ de Cataluña la concesión de la medida cautelar previamente denegada. La nueva solicitud fue rechaza por el TSJ, argumentando que no se había producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, dado que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica que no justifica la modificación solicitada. Frente a este auto rechazando la concesión de la medida cautelar previamente denegada, se interpuso el recurso de casación admitido.

 El Tribunal Supremo, en la sentencia 4405/2018, de 18 de enero, reconoce de entrada la dificultad de formar jurisprudencia en una materia como la de las medidas cautelares, dado su carácter casuístico y circunstancial; se dice –fundamento de derecho tercero-  lo siguiente: “… el carácter casuístico y circunstancial que preside el enjuiciamiento de las medidas de aseguramiento del objeto del proceso y que, por ello mismo, dificultan notablemente el establecimiento general de pautas doctrinales o de criterios objetivos de validez universal para determinar si tales resoluciones judiciales son o no correctas”.

Y se sigue diciendo: “Este régimen impide atribuir un carácter absoluto a la doctrina interpretativa general que en el auto (de admisión) se pretende establecer, pues en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen aljuez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Ambos conceptos jurídicos indeterminados, de amplia configuración y predominantemente circunstanciales o de ponderación equilibrada, dificultan la decisión que el auto nos propone, si éste ha de ser concebido en términos generales.

De manera que la sentencia no forma jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas en el auto de admisión, poniendo en cuestión el interés casacional objetivo apreciado en este auto. No obstante, se hacen algunas precisiones al respecto que conviene tener en cuenta. Se dice que al igual que cabe la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares adoptadas por cambio de circunstancias –artículo 132.1 LJCA-, se pueden conceder medidas cautelares previamente denegadas, de acuerdo  con lo previsto en el artículo 736.2 de la LEC. En principio, la modificación o revocación de las medidas cautelares adoptadas, y también la concesión de las previamente denegadas, solo cabe cuando se produce un cambio de circunstancias fácticas, no jurídicas. Sin embargo, no se descarta de plano la posibilidad de alterar las medidas cautelares o conceder las previamente denegadas, por cambios de índole jurídica.

Se argumenta lo siguiente: “… la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta: así, por ejemplo, sería razonable adoptar una medida cautelar antes denegada para acceder a la suspensión cautelar de una sanción en presencia de una norma legal sobrevenida más favorable al sancionado”.

Hechas estas consideraciones sobre la alteración de las medidas cautelares por el cambio de circunstancias, sin llegar a formar jurisprudencia, la sentencia entra a resolver el caso concreto que se le plantea. Como ya señalé en el comentario que hice al Auto de admisión, resultaba interesante comprobar como incidiría en la resolución del recurso, la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que declaró compatible con la normativa europea el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. Ya se ha dicho que el TS había estimado los recursos contra la denegación de la suspensión cautelar de las liquidaciones de este Impuesto por el TSJ de Cataluña, amparándose en la doctrina del fumus boni iuris, al considerar que estos actos podían estar en contradicción con el derecho europeo.

La sentencia que nos ocupa entiende que el fumus boni iuris tenido en cuenta en las referidas sentencias del TS, ha quedado “neutralizado” por la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018. La desaparición sobrevenida del fumus boni iuris por el cambio de circunstancias jurídicas provocado por esta sentencia, determina, como no podía ser de otra forma, la desestimación del recurso de casación.

Lo relevante de esta sentencia es la conclusión a la que llega acerca de que el carácter casuístico y circunstancial de la justicia cautelar, impide que pueda apreciarse interés casacional objetivo para formar jurisprudencia cuando se enjuician medidas cautelares.

Pedro Corvinos Baseca

Valor real del suelo urbano no consolidado a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

El TSJ de Aragón acaba de dictar una sentencia en la que concluye que en la comprobación de valores a los efectos de liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), debe tenerse cuenta la situación de suelo rural de las parcelas clasificadas como suelo urbano no consolidado, pendientes de transformación urbanística.

Como es sabido, la base imponible del ITP, está constituida por el valor real del bien transmitido (artículo 10.1 TRLITP). Tratándose de bienes inmuebles, la determinación de lo que es el valor real del bien transmitido y la comprobación de este valor, viene planteando dificultades y suscitando controversias.  Sirvan como ejemplo de esta controvertida situación, las recientes sentencias del TS 842 y 843 de 2018 de 23 de mayo –y otras posteriores-, que consideran que el método de comprobación por índices o coeficientes (artículo 57.1.b LGT) no es idóneo para determinar el valor real de los bienes inmuebles, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto que se pretende valorar. En estas sentencias se recuerda que:

El valor real configura un concepto jurídico indeterminado de imprecisos perfiles, como esta Sala ha subrayado en una jurisprudencia constante y uniforme, puesto que no se ampara en definición legal alguna y, permite, sea cual fuere el medio de comprobación o determinación que en cada caso se utilice, un cierto margen legítimo. El valor real no arroja – no puede hacerlo- un guarismo exacto, único y necesario, sino una franja admisible entre un máximo y un mínimo. Así sucede cuando se acepta el valor declarado por el administrado -que puede variar en unos y otros casos-; también cuando se acude al dictamen de peritos de la Administración (art. 57.1.e) LGT ); o, en fin, si se emplean otros medios de comprobación legalmente previstos, como los precios medios de mercado o las valoraciones atribuidas a efectos de aseguramiento o hipotecarios.

Esta inexactitud a priori, consustancial a la idea de valor real y a su integración en la categoría dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, guarda relación directa con la que padece otra noción relativamente semejante, la de valor de mercado. Ello hasta el punto de que esta misma Sala, en jurisprudencia reiterada, identifica ese valor real con el “…precio que sería acordado en condiciones de mercado entre partes independientes...” (Sentencia, entre otras, de 18 de junio de 2012, pronunciada en el recurso de casación nº 224/2009 (ES:TS : 2012:4224), para un caso de IRPF).

La dificultad de determinar el valor real de los inmuebles a los efectos del ITP, se acrecienta cuando se trata de suelos en proceso de transformación urbanística. No queda claro en estos casos si para la determinación del valor real de los terrenos transmitidos, deben aplicarse las reglas de valoración establecidas en la legislación del suelo. Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 1189/2018, de 12 de diciembre.

En este caso se adquirió por compraventa una parcela clasificada en el PGOU como suelo urbano no consolidado e incluida en una unidad de ejecución, sin que en la fecha de la adquisición se hubiese iniciado el proceso de transformación urbanística. Es decir, el ámbito en el que estaba incluido la parcela estaba ordenado detalladamente en el PGOU –no siendo necesario la aprobación de planeamiento de desarrollo- pero no se había iniciado la ejecución del Plan.

La entidad adquirente en la autoliquidación practicada del ITP declaró como valor real el precio de compra de la parcela. El precio pagado por esta parcela, que tiene una superficie de 16.455 m2, fue 1.202.024,21 euros. No conforme, la Administración autonómica realizó una comprobación de valores mediante dictamen de perito de la Administración (artículo 57.1.e LGT), que dio como resultado un valor real de 1.965.566,74 euros, practicando la liquidación correspondiente a este importe. Este valor real resultó de considerar la parcela transmitida como suelo urbano, aplicándole las reglas de valoración del suelo para esta clase de suelo. Interpuesta reclamación económico-administrativa contra la liquidación practicada tras  la comprobación de valores, fue estimada por el  Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón (TEARA)  El argumento utilizado para estimar el recurso es que el informe pericial valoró la parcela como suelo urbano, siendo que tras la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (LS 2007), debió tenerse en cuenta no la clasificación del suelo sino su situación básica.

Esta es la cuestión controvertida sobre la que dilucida el TSJ de Aragón en la sentencia que se comenta: si para determinar el valor real de la parcela transmitida a los efectos de la liquidación del ITP, debe tenerse en cuenta la clasificación del suelo en el Plan General -clasificada como suelo urbano, en la categoría de no consolidado-o su situación urbanística, atendiendo a la distinción que hace la  LS 2007 -y las leyes que le suceden-, entre situación  básica de suelo rural y  de suelo urbanizado.

La sentencia del TSJ de Aragón confirma la resolución del TEARA y concluye que la liquidación practicada por la Administración autonómica tras la comprobación del valor real de la parcela, no se ajusta a derecho al aplicar los criterios de valoración del suelo en situación de urbanizado, siendo que la parcela en cuestión estaba situación de suelo rural, al no haberse producido la transformación urbanística de la unidad de ejecución en la que estaba incluida.

A tenor de lo establecido en esta sentencia –y también en la resolución del TEARA, que confirma-, cabe entender que para determinar a efectos del ITP el valor real de las parcelas clasificadas como suelo urbano o urbanizable, que estén pendientes de transformación urbanística, se tendrá en cuenta su situación básica como suelo rural. De manera  que estos terrenos se valorarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración. En ningún caso podrán tomarse en consideración las expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por los instrumentos de planeamiento urbanístico.

No obstante, el precio que se suele pagar por la adquisición de estas parcelas en situación de suelo rural, incluye en parte estas expectativas urbanísticas. Es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa: se paga 1.202.024,21 euros por una parcela de 16.455 m2. En estos casos, cuando el precio pagado por la compra de una parcela es superior al valor que resultaría de una comprobación aplicando las reglas de valoración del suelo en situación rural, se toma el precio como base imponible del ITP, conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 46 TRLITP.

En resumen, la Administración tributaria, al comprobar el valor real a efectos del ITP, no puede aplicar la reglas de valoración del suelo en situación de urbanizado a terrenos clasificados como suelos urbanos o urbanizables pendientes de transformación urbanística.

Pedro Corvinos Baseca

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II), CICP-19

Continuamos con la crónica del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública. En esta segunda entrega nos referiremos a las cuestiones más interesantes planteadas en las sesiones del  jueves  días 17 de enero por la tarde y el viernes día 18 de enero por la mañana.

En la sesión de tarde no pudimos escuchar a Begoña Fernández Ruiz, de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid; intervenía a continuación Juan Lucena Valencia, socio director de Bos Consulting, que  nos habló de las consultas preliminares de mercado: incidió en la idea de que, puesto que la solución buscada viene necesariamente de los operadores económicos, han de dirimirse dichas consultas con ellos, no con expertos, técnicos o similares. Recordó que debe darse publicidad al objeto de la consulta y a los participantes en la misma, y como una cuestión fundamental, nos recordó que las preguntas han de ser generales, porque se busca una solución genérica en la consulta.

Rosa Isabel Peña Sastre, desde el Departamento de Derecho Público de Roca Junyent Abogados, nos dio una visión de los “sentimientos” desde el sector privado, tras este primer año de vigencia de la LCSP: se refirió como un hecho especialmente preocupante a la gravedad en los retrasos de las inscripciones en el ROLECE -cuestión, recordemos, “paliada” por la JCCA a través de su Recomendación de 24 de septiembre de 2018-, y al problema que supone, también para las empresas, las interpretaciones contradictorias de los órganos consultivos en relación al contrato menor.

En este punto, y con relación específicamente a los poderes adjudicadores no administración pública, señaló que, a pesar de la contundencia del Informe de la Abogacía del Estado 2/2018 y de la Recomendación de la Junta Consultiva del Estado, parte importante de la doctrina se muestra sin embargo favorable a la no aplicación a dichos poderes adjudicadores de la regulación del artículo 118 relativa al contrato menor. Lo cierto es que resultó convincente. Sobre esta cuestión son recomendables los artículos de la profesora Silvia Díez “¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público?”, publicado en la magnífica web del Instituto de Derecho Local, y el artículo titulado “Los poderes adjudicadores no administración pública ante la Ley de Contratos del Sector Público: contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, del catedrático Alejandro Blázquez Lidoy.

También lamentó los constantes fallos en las plataformas electrónicas, los bandazos de los órganos de contratación -con licitaciones en unas ocasiones electrónicas, en otras en papel-, dejando a veces a las empresas en la difícil tesitura de si recurrir dichas licitaciones, o no hacerlo.

Terminó dando unos sencillos consejos a las empresas en la árida y ardua tarea de la licitación pública: especial cuidado con los compañeros de viaje en caso de constitución de uniones de empresarios, dar importancia capital al elemento informático y a la actualización de las versiones de software, y no esperar al último día de plazo para presentarse a las licitaciones.

Abrió la jornada del viernes Francisco Javier Vázquez Matilla, que dio varios consejos a los gestores: abandonar el contrato menor y comenzar a licitar; evitar el fraccionamiento indebido (recordó a este respecto por especialmente significativa para nuestro país, la STJUE de 11-7-13, asunto T- 358/08, que condenó al Reino de España por fraccionamiento indebido de obras que constituían una única función económica y técnica, relativas al proyecto de mejora de las instalaciones de saneamiento y de depuración de aguas residuales de la ciudad de Zaragoza).

En relación a los modificados, recomendó trabajar previamente en una correcta definición del objeto del contrato, pudiendo ser muy útiles las consultas preliminares de mercado, que recomendó encarecidamente; y es que la correcta definición del objeto evitará en gran medida tener que acudir a la modificación del contrato. Recordó que en todo caso no cabe modificar el contrato de forma previa a su perfeccionamiento -así lo ha indicado el Tribunal de Contratos de Aragón en su acuerdo 49/2018.

Lamentó la a su juicio desafortunada novedad consistente en permitir el artículo 242.4 LCSP la inclusión de precios nuevos que en su conjunto no excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del contrato, sin que tenga siquiera la consideración de modificación del contrato, pues se trata de una nueva modalidad de las ya conocidas “variaciones sin previa aprobación”, existentes en las legislaciones anteriores en el ámbito de los contratos de obras.

Terminó refiriéndose rápidamente a las modificaciones previstas en el pliego -artículo 204-, señalando que las novedades fundamentales de la nueva regulación legal son el límite material de no alteración de la naturaleza global, y cuantitativo del 20% -que él entiende total y otras voces autorizadas, señaló, por cada modificación-. Se refirió también muy brevemente a las modificaciones no previstas, reguladas en el artículo 205. Su último consejo fue, en caso de que plantee la posibilidad de cesión del contrato, copiar íntegramente en el pliego el artículo 214 LCSP.

Intervino a continuación Pablo Sardina Cámara, letrado del Ministerio del interior, que habló primeramente sobre las condiciones especiales de ejecución, recordando su preceptiva y necesaria vinculación al objeto del contrato, y la obligación ex artículo 202 LCSP de incluir una condición especial de ejecución de carácter ambiental o social en todos los procedimientos. El cumplimiento de dichas condiciones habrá de constatarse en fase de ejecución, y recomendó una especial cautela en su determinación, al objeto de evitar que puedan convertirse en una barrera de entrada a la PYME.

También nos recordó la relevante novedad en materia de protección a los subcontratistas y suministradores, consistente en la posibilidad de comprobación de los pagos a éstos ex artículo 217; posibilidad que deviene obligatoria cuando la subcontratación supere el 30% del precio del contrato y el importe de éste exceda de la cuantía de 5.000.000 €. Recordó asimismo la prohibición de acción directa ex artículo 215.8, lo que no constituye ninguna novedad en el ámbito de la contratación pública, pero sí lo es la disposición adicional 51, que permite prever en el pliego la posibilidad de efectuar pagos directos a los subcontratistas, que se entenderán realizados a todos los efectos por cuenta del contratista principal.

En el siguiente panel intervino en primer lugar, en la que nos pareció una de las más brillantes intervenciones de todo el Congreso, Elena Hernández Salguero, ex presidenta del tribunal de contratos de la Comunidad de Madrid; comenzó con lo que para nosotros es un excelente consejo en este nuevo escenario de calidad y cláusulas sociales: estamos, al fin y al cabo, comprando, ni más ni menos.

Recordó que la inclusión de criterios sociales encuentra su límite en la prohibición de desviación de poder -Resolución 1065 2017 TACRC-, y en impedir que las mismas puedan restringir la concurrencia y el libre mercado -Resolución 391/2016 TACRC.

Señaló que la novedosa vinculación al convenio colectivo del precio de los contratos en los que la mano de obra es intensiva, como ocurre por ejemplo con los contratos de limpieza en los que el porcentaje llega a ser de un 90%, supone que haya de ajustarse tanto el precio que quizás no sea adecuado valorarlo en este tipo de licitaciones. Al respecto de esta tipología de contratos recordó la resolución del TACP 191/2018.

Concretando el empleo de las cláusulas sociales como criterios de adjudicación, indicó que debe estarse al caso concreto, de tal forma que, por ejemplo, los planes de conciliación ha sido admitidos por los tribunales madrileño o aragonés pero no por el TACRC -por falta de vinculación a su juicio con el objeto del contrato-. Señaló también que solamente el tribunal madrileño ha admitido como criterio social de adjudicación la aplicación de un convenio sectorial por encima del de empresa -Res. 16 2016-, mientras el TSJ de Madrid (S.7-6-17) lo consideró sin embargo una injerencia inadmisible en el ámbito laboral, anulando dicha resolución; para el TACRC, tampoco guarda vinculación con el objeto del contrato -Resolución de 16-12- 16-. Este Tribunal también se ha mostrado contrario a la valoración del fomento de la estabilidad y carrera dentro de la empresa, nuevamente por falta de vinculación con el objeto del contrato y restricción indebida de la concurrencia -Resolución 1040/2017-, mientras en el caso de la contratación de mujeres, ha sido el tribunal navarro el que se ha mostrado contrario a dicho criterio de valoración en su Resolución 45 2016. Por último, en cuanto a la posibilidad de valorar la contratación de discapacitados, en este caso el TACRC sí consideró proporcional y vinculado a objeto dicho criterio es un Resolución 210/2016. Concluyó refiriéndose a la subrogación, remitiéndose a la Resolución 235/2016 del TACP, que censuró la posibilidad de su valoración.

Nos habló a continuación de los certificados de calidad y medioambientales, recordando que no caben como criterios de adjudicación -al tratarse de una característica de empresa y no de la oferta-, siendo medios de acreditación de solvencia técnica; no obstante, la ponente consideró que es posible su valoración en cuanto superen el mínimo exigido como solvencia. Se refirió a la Resolución 321/2017 del TACP, que señaló que lo que no cabrá es la exigencia de más de un certificado como medio de solvencia, pues implicaría una restricción indebida de la competencia. Por último, nos indicó que el TACRC ha considerado que dichos certificados son compatibles con la exigencia de clasificación, (lo que, añadimos nosotros, supera la regla general de que la clasificación suple a la solvencia en toda su extensión, tal y como ha señalado recientemente el TACRC en su Resolución número 1031/2018).

En el panel siguiente intervino José Miguel Molinero Gallardo, Jefe del Servicio de contratación de la Diputación de Granada, que nos habló del complicado equilibrio entre transparencia y confidencialidad, cuya ponderación corresponde al órgano de contratación, que debe analizar la solicitud de acceso en primer lugar, la documentación que se ha declarado confidencial a continuación, al objeto de asegurar que se trata de secretos comerciales protegibles, y en todo caso dejar convenientemente documentado el acceso instado. A este respecto, indicó que según su opinión el acceso al expediente siempre es procedente, incluso en aquellos casos en que la resolución recurrida se encuentre suficientemente motivada. Por este motivo, se mostró contrario a algunos pronunciamientos de tribunales de contratos que han denegado en ocasiones dicho acceso.

Guillermo Yáñez, aprendiz de contratación en la Diputación de Soria, definió la transparencia como el principio número uno de la contratación pública en la actualidad, pues salvo las ofertas confidenciales y los informes jurídico y de fiscalizacion, la restante documentación es accesible y por tanto transparente, a través del perfil de contratante del órgano de contratación, tal y como se regula en el artículo 63 LCSP.

Indicó que se trata una transparencia transversal que afecta a la totalidad del procedimiento, pues comienza con la propia consulta preliminar de mercado y termina con la obligación de publicación de información relativa a la ejecución del contrato.

Lamentó, por último, la falta de interoperabilidad real, sin la cual no puede existir transparencia efectiva; a este respecto, continuamos encontrando múltiples plataformas, cada una por libre -perfil de contratante, plataforma de contratación, plataforma de rendición de cuentas, o perfil de transparencia.

Concepción Campos Acuña, tomando el testigo de Guillermo Yáñez, continuó hablando de transparencia, lamentando en primer lugar la falta de sanción por parte del legislador por el incumplimiento de las disposiciones en esta materia. Se refirió como un buen avance al artículo 64 LCSP, regulador de los conflictos de intereses, incidiendo en el hecho de que no únicamente afectan al órgano de contratación, sino también a su personal y a la mesa de contratación. Ello dio pie a que desde el público se plantease la cuestión de las visitas, preguntas o llamadas, tan inevitables, de posibles de interesados; Concepción Campos recomendó dejar en todo caso diligenciadas en el expediente las visitas o llamadas que se puedan producir, o en caso de que se trate de dudas concretas, publicar las respuestas dadas como aclaraciones a los pliegos.

El último panel contó con la intervención de María José Santiago Fernández, presidenta de la Oficina Independente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública, y Carlos Balmisa García-Serrano, Director del Departamento de Control Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; ambos explicaron brevemente las funciones procedimientos y cometidos de sus respectivas instituciones.

Y con esto, agradeciendo el buen ambiente del Congreso, y la belleza y excelente gastronomía de la ciudad de Cuenca, nos despedimos hasta el próximo año.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (I), CICP-19

Entre los días 16 y 18 de enero de 2019 se ha celebrado en Cuenca el VIII Congreso Internacional de Contratación Pública, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha.  Esta edición llevaba por título “La LCSP un año después. Implicación y aplicación práctica”. Como en años anteriores, nos proponemos en este artículo y en el siguiente dar nuestra visión sobre aquellas cuestiones tratadas que nos han parecido más relevantes.

Tras la presentación oficial del Congreso, abrió la jornada del jueves el profesor Moreno Molina, que dio unas pinceladas sobre lo que para él significa la LCSP. Insistió, en primer lugar, en la apuesta de la nueva Ley por un modelo de compra pública, estratégica y social, con un papel preponderante de la calidad, convertida en el nuevo paradigma de la contratación pública.

En segundo lugar, señaló la importancia de la contratación electrónica en la nueva LCSP. Hizo referencia a la Resolución 808/2018 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, que, por si hubiese alguna duda, ha dejado claro el carácter obligatorio de la contratación electrónica, destacando el carácter de ley especial de la LCSP, frente a la LPAC. Si bien admitió a continuación el desafortunado cambio de criterio en algunas de las últimas resoluciones de este Tribunal.

Como tercer gran aspecto de la LCSP, destacó el profesor Moreno la reordenación procedimental que realiza, con un contrato menor llamado a ser sustituido en gran medida por el procedimiento super simplificado y por los sistemas dinámicos de adquisición; y se mostró crítico con la amalgama de interpretaciones realizadas por las juntas consultivas, y por algunas legislaciones autonómicas que han venido a desvirtuar el concepto del contrato menor -sin referirse expresamente a ello, entendemos que la referencia era básicamente al Decreto Ley 1/2018 del Gobierno de Aragón, que convierte al contrato menor con publicidad en otro procedimiento de compra menor.

Valoró como un avance de la nueva Ley, la unificación en el régimen contractual del sector público, con la supresión de las instrucciones de los poderes adjudicadores no administración pública. Hasta tal punto que el régimen de contratación aplicable a estos poderes adjudicadores es equiparable al de las administraciones públicas.

No desaprovechó la ocasión para referirse a la propuesta de modificación de la ley a través del proyecto de LPGE para 2019, en relación a la supresión de los límites cuantitativos por empresario del contrato menor; puso de manifiesto que no se trata sino de la positivización de la interpretación mantenida sobre esta cuestión por la Junta Consultiva central.

Acabó señalando brevemente lo que para él son las sombras, tanto en el texto legal como en su aplicación: el retraso en la implantación electrónica, las contradicciones doctrinales, y cierta falta de adecuación del legislador al derecho europeo.

Intervino a continuación la profesora Isabel Gallego, analizando el grado de cumplimiento de la LCSP un año después de su entrada en vigor: mala nota a los gestores, pues seguimos a la cola de Europa en grado de cumplimiento de la normativa comunitaria, con una duración de los procedimientos que por el momento no se ha reducido, y una escasa participación todavía de la pyme. Y mala nota también para el legislador, pues la directiva de sectores especiales continúa sin trasponer, así como parte de la de directiva de concesiones, mientras la transposicion de la directiva 2014/24 ha sido a su juicio incompleta, con relevantes olvidos, poniendo como ejemplo el caso de los catálogos electrónicos, que hubiesen sido de gran utilidad.

También destacó las evidentes contradicciones e incoherencias entre este texto legal y los relativos a procedimiento administrativo común y transparencia. Y los desajustes entre la nueva Ley y las disposiciones reglamentarias que desarrollan esta materia. Asimismo, se mostró crítica con el hecho de que ya la LPGE-18 comenzase la quiebra del sistema integral recién aprobado, con la adición de la relevante disposición adicional 54, que eleva el límite del contrato menor en determinados ámbitos universitarios, y la relajación de la regulación del artículo 32, regulador de los encargos a medios propios, mediante su modificación. Como colofón a su ponencia, equiparó la LCSP a un coche de alta gama que circula por carreteras secundarias.

Las intervenciones siguientes se centraron en los aspectos económicos de la contratación pública. Alberto Robles Calvo, funcionario local, ingeniero civil, habló del precio de mercado, concepto, reconoció, complejo de definir en una economía de libre mercado como la nuestra; se mostró muy crítico con la redacción de los artículos 100 a 102 LCSP -que regulan presupuesto base de licitación, valor estimado y precio- en los que cada concepto parece ir por libre.

Hizo algunas consideraciones interesantes; por ejemplo, nos advirtió que no se puede definir el precio de mercado por referencia a una tarifa, pues en el mercado los descuentos sobre ellas son continuos, en función de la cantidad o de otros factores.

Propuso cómo posibilidades para una correcta determinación del precio, acudir a las bases de datos del Banco de España en el caso de los contratos de servicios, o acudir con una mayor frecuencia a consultas preliminares. En suministros, indicó que aún es más difícil entrar en el proceso productivo y determinar sus costes.

Nosotros añadimos: ¿por qué no sería posible una base común de datos a partir de la plataforma de contratación del sector público, que pudiese listar y establecer en términos estadísticos y reutilizables, los precios medios de adjudicación de un sinfín de bienes y servicios?

En fin, concluyó su intervención señalando que ciertamente la LCSP exige un nivel de desglose en la determinación del precio inexistente en el sector privado.

Intervino a continuación en el mismo panel Juan Carlos Gómez Guzmán, auditor de costes y precios, quien señaló que la LCSP no define un concepto de coste, sino que sólo da un listado de elementos de coste, al igual el RGLCAP; frente a ello, la teoría contable sí define el coste, que trasladado a contratación pública podría definirse como “la medida en términos monetarios de los recursos sacrificados por el contratista para conseguir el objeto del contrato.

Nos indicó que no todo vale como coste de un contrato, sino solamente el coste admisible, concepto no definido en la ley: deben ser necesarios, razonables, afectables al contrato, cumplidores con las normas de costes -que, señaló, deberían establecerse en el propio pliego-, y no prohibidos. Es el órgano de contratación el que debe definir qué costes son admisibles, al amparo de la libertad de pactos que establece el artículo 34. Y deben determinarse no solamente presupuesto y valor estimado con base en dichos costes, sino también qué costes son revisables, y cuál es el coste del ciclo de la vida del objeto contractual. Casi nada.

Recordó que, por contra, la contabilidad de costes sólo distingue entre costes directos e indirectos: el coste directo está directamente vinculado al proceso productivo y es determinable con certeza, mientras el indirecto afecta y por tanto se refiere a la actividad empresarial en su conjunto, por lo que necesita una base de reparto razonable, al no ser determinables de forma precisa respecto de cada bien o servicio producido.

En fin, sus recomendaciones finales fueron, tramitar los contratos más complejos mediante procedimientos negociados, y animar a los órganos de contratación al empleo de los poco extendidos precios provisionales (art. 102.7).

El panel siguiente se trata en realidad de una suerte de mesa redonda con aportaciones muy interesantes; Juan José Orquín Serrano, secretario de Administración Local, por ejemplo, recordó que la Junta Consultiva de Cataluña interpretó en su relevante Informe 14/2014 que no es fraccionamiento prohibido la partición de varias contrataciones menores si la suma de todos ellos sigue siendo inferior al límite del contrato menor.

Diego Ballina, secretario de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón, incidió en que ha cambiado la tramitación, pero no el concepto de contrato menor.

Pilar Batet, desde el Servicio de contratación y compras de la Diputación de Castellón, nos recordó que hay numerosas sentencias penales con condenas de inhabilitación por fraccionamiento de contratos menores, por lo que recomendó a todos los gestores andar con mucho cuidado. También llamó la atención sobre el hecho de que existe una importante reticencia de los municipios a perder su gestión de compra en el caso de los contratos menos complejos, de forma que mientras los acuerdos marco gestionados por su servicio para el correo postal o el suministro de energía eléctrica han obtenido un gran éxito, no ha sucedido lo mismo con el suministro de papel o de vestuario.

Nos pareció particularmente interesante la pregunta formulada por una persona del público, que planteó con gran realismo y sentido común la importancia que para la economía local y para el mantenimiento del medio rural, tiene el contar con los empresarios locales para determinados servicios y suministros; cómo casar esta realidad y la LCSP. Pilar Batet no vio ninguna solución, pues ningún resquicio da la ley para los municipios más pequeños, si bien admitió que quizás la LCSP hubiese debido contemplar un régimen especial para los municipios más pequeños. Nosotros compartimos dicha visión, y añadimos: la Diputación Provincial de Zaragoza, consciente de esta problemática, planteó la cuestión a la Junta Consultiva de Aragón, preguntando en particular si cabría una suerte de procedimiento negociado sin publicidad o similar para ese tipo de suministros y servicios locales en pequeños municipios. Una lástima que la Junta Consultiva, que respondió a la petición de informe a través de su conocido Informe 3/2018, no fue valiente en la respuesta a la cuestión.

Pilar Batet recomendó también como una buena opción de sustitución de los contratos menores repetitivos tan extendidos hasta ahora, la de los contratos por precios unitarios, una opción legal que en absoluto es extraordinaria -se prevé en la disposición adicional 33 y se hacía igualmente en la disposición adicional 34 del TRLCSP-, pues permite prever unas necesidades estimadas y la posibilidad de modificar el contrato si éstas se quedan finalmente cortas; nos habló por ejemplo de la experiencia del material de oficina, que consistió en seleccionar diez productos con un precio tasado y el resto de pequeño material, difícil de listar como es lógico, mediante un precio adjudicación consistente en un porcentaje de descuento sobre PVP de catálogo.

Diego Ballina sin embargo aboga por los sistemas dinámicos de adquisición (SDA) como solución a este tipo de servicios y suministros de compleja determinación y necesidad de adquisición continua; señaló que con este tipo de sistemas existen varios empresarios homologados, lo que convierte el sistema en operativo y plural

El panel siguiente comenzó con la intervención de Jaime Pintos Santiago, que habló precisamente de los SDA; además de explicarnos sus líneas maestras, se refirió como una de las a su juicio novedades fundamentales -aplicables a cualquier contrato-, la memoria o informe de necesidad a que se refiere el artículo 28, pues redunda en una mejora en planificación de compras; alabó también la novedad que supone la posibilidad de que las empresas de nueva creación aporten otros medios de solvencia distintos a la experiencia, de forma que no queden excluidos de de licitaciones por este motivo, y consideró también un paso positivo la posibilidad de no exigencia de garantía definitiva en ciertos casos, o la posibilidad de exigirla en formas menos gravosas.

Rubén Martínez Gutiérrez habló a continuación de la interoperabilidad, que definió como un concepto estructural, esencial para un buen funcionamiento del sistema de contratación electrónica. Para ayudarnos a comprender el concepto, puso varios ejemplos de interoperabilidad en el ámbito de la contratación pública: la codificación CPV, el DEUC o la base de datos E-certis. Cerró su intervención señalando que en cuanto a seguridad de la información y protección de datos de carácter personal, la interoperabilidad es fundamental para lograr con plenitud dichos objetivos.

Marta Alba Pacheco cerró este panel hablando sobre contratación electrónica: nos recordó cómo, hace justamente un año, en la edición anterior del Congreso, se debatió precisamente sobre si la contratación electrónica era obligatoria en todos sus términos desde la entrada en vigor de la Ley y para todos los sujetos implicados, y realmente lo era. Agradeció el aval que a estos efectos significó el Informe 2/2018 de la Junta Consultiva del Estado. Sin embargo, señaló, solo un 13% de las licitaciones son electrónicas, y la interoperabilidad no se ha conseguido: múltiples plataformas, o licitaciones semi-electrónicas, que no abarcan el procedimiento completo.

Citó la Resolución 104/2018 del Tribunal de Contratos deCastilla y León, que indica expresamente que no cabe argumentar ausencia de equipos especializados para excepcionar la obligación de tramitación electrónica. Por último, señaló que a su juicio no es incompatible contratación electrónica y acto público de apertura, obviamente virtual, que redundará en una mayor transparencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

La liquidación definitiva del ICIO no puede modificar la liquidación provisional por un cambio de criterio jurídico

El TS acaba de dictar una sentencia –STS 4303/2018, de 13 de diciembre– en la que, estimando el recurso de casación interpuesto, concluye que un Ayuntamiento no puede aprovechar la liquidación definitiva del ICIO para modificar en perjuicio del sujeto pasivo conceptos y partidas del presupuesto, no incorporadas a la liquidación provisional.

Hay que reconocer y agradecer la claridad expositiva de la sentencia -de la que es ponente el magistrado Francisco Javier Navarro Sanchis- y su carácter didáctico, que ayuda a comprender la peculiar forma de gestión de este impuesto. Se explica de forma comprensible como operan en la gestión de este impuesto la liquidación provisional y la liquidación definitiva.

Los hechos expuestos brevemente son los siguientes. Un Ayuntamiento practicó la liquidación provisional del ICIO por la ejecución de una obra consistente en un aprovechamiento hidroeléctrico, incluyendo únicamente las partidas correspondientes a la obra civil, quedando excluidas las referidas a las instalaciones. La liquidación definitiva se practicó teniendo en cuenta las certificaciones de final de obra emitidas por el técnico director, incluyéndose las partidas referidas a las instalaciones, que habían quedado excluidas en la liquidación provisional. La inclusión de estas partidas supuso un incremento considerable del importe de la liquidación definitiva respecto del determinado en la liquidación provisional.

La entidad recurrente cuestionó que se incluyesen en la liquidación definitiva las partidas de las instalaciones, no tenidas en cuenta en la liquidación provisional. Y que se practicase la liquidación definitiva sin realizar la comprobación prevista en el artículo 103.1 TRLHL.

Las cuestiones que según el Auto de admisión presentaron interés casacional para formar jurisprudencia fueron las siguientes:

Dilucidar si la vinculación a las partidas del presupuesto de obras, que constituye la base imponible en el ICIO, se produce tanto en la liquidación provisional como en la liquidación definitiva, previstas ambas en el artículo 103.1 TRLHL.

Esclarecer si la necesidad de una previa comprobación administrativa en el ICIO, prevista en el artículo 103.1 TRLHL, debe extenderse a todos los supuestos en los que se dicte una liquidación definitiva, ya se trate de una alteración de los datos fácticos que figuraron en la liquidación provisional ya se trate de una corrección de los criterios jurídicos que la inspiraron”.

La sentencia reformula los términos del Auto de admisión y considera que la pregunta realmente decisiva es: “si al practicarse la liquidación definitiva del ICIO se pueden añadir partidas, conceptos o unidades de obra que, pese a constar como tales en el presupuesto presentado en su día por el dueño de aquélla y sujeto pasivo, no se tuvieron en cuenta por el Ayuntamiento al establecer la liquidación provisional”.

Para resolver las cuestiones planteadas, se parte de considerar que la liquidación provisional no es un acto de trámite de gestión dentro de un procedimiento cuya resolución sería la liquidación definitiva. La liquidación provisional es un acto definitivo de gravamen, susceptible de impugnación administrativa y jurisprudencial. La consecuencia es que no se pueden alterar los conceptos incluidos en la liquidación provisional, añadiendo otros nuevos en la liquidación definitiva, debido, como sucede en este caso, a un mero cambio de criterio jurídico. Cualquier modificación de la liquidación provisional motivada por un cambio de criterio jurídico, que perjudique al sujeto pasivo, exigirá seguir los procedimientos de revisión, establecidos en los artículos 217 y concordantes de la Ley General Tributaria.

 Así las cosas, surge la pregunta de hasta dónde puede llegar entonces la liquidación definitiva. La sentencia define el ámbito que corresponde a esta liquidación, señalando que: “la liquidación definitiva verifica la correspondencia, cualitativa y cuantitativa, de las partidas presupuestadas sobre el proyecto con lo que resulte de la ejecución final, lo que necesariamente requiere una actividad de comprobación in situ”. La liquidación definitiva queda, pues, vinculada por las partidas contempladas en la liquidación provisional, previstas en el presupuesto, pero no por los importes de estas partidas. De ahí que se considere imprescindible realizar la comprobación in situ de lo ejecutado, para poder determinar el coste real y efectivo de las obras previstas en las partidas incorporadas en la liquidación provisional y de aquellas otras que excedan del proyecto presentado. Se dice al respecto que la “… la comprobación administrativa a que se refiere el artículo 103.1 del TRLHL es un trámite inexcusable, en cuanto resulta el único medio posible para determinar que la obra proyectada, en su desarrollo o ejecución, se ha ajustado o no al presupuesto presentado, y en qué medida, cualitativa o cuantitativamente, se ha desviado de sus previsiones, lo que es una operación necesaria para determinar la liquidación definitiva, que toma como base el coste real y efectivo de la construcción -o instalación u obra”.

En conclusión, esta sentencia deja claro que en la liquidación definitiva del ICIO no pueden incorporarse conceptos o partidas presupuestarias no contempladas en la liquidación provisional. Y, por otra parte, se considera imprescindible la comprobación in situ de las obras ejecutadas para poder practicar la liquidación definitiva.

Pedro Corvinos Baseca

La cuestionada legalidad del umbral de saciedad en la valoración del precio ofertado en las licitaciones públicas

Hace ya casi tres años escribíamos por primera vez –aquí-, y lo he hecho en numerosas ocasiones más en este mismo blog, acerca de las consecuencias negativas que, en el ámbito de los contratos públicos, puede tener una elección errónea de la fórmula de valoración del precio: comportamientos ineficientes por parte de los licitadores, y adjudicaciones a ofertas que no sean las económicamente más ventajosas, alejando así a la contratación pública del mercado. Particularmente he criticado en fechas más recientes – aquí– la falta de rigor y el casuismo que parece guiar últimamente algunas de las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, llevándole a admitir, por ejemplo, el empleo de la fórmula proporcional inversa, buen exponente del efecto perverso que puede ocasionar la aplicación de una fórmula no adecuada desde el punto de vista de los principios de trasparencia, libre competencia y eficiencia en el gasto público.

Pues bien, como señalábamos en aquel primer artículo de 2016, otra de las prácticas más extendidas ha venido siendo el establecimiento de fórmulas que permiten conocer la puntuación aproximada a obtener, siendo su mayor exponente lo que la doctrina ha venido en denominar “umbrales de saciedad”: consiste dicha práctica en fijar un porcentaje máximo de baja a partir del cual el licitador ya no podrá obtener mayor puntuación; es decir, a partir de dicho umbral, previamente conocido, el licitador no puede obtener mayor puntuación aunque realice una baja superior.  Como ejemplo, la cláusula impugnada de la que trae causa la resolución del TACRC objeto de este comentario: “asignando por cada 500,00 € de baja al precio de licitación 1 punto hasta un máximo de 40 puntos”; por tanto, quien efectúe una baja de 20.000 euros, sabe que obtendrá la máxima puntuación posible.

Creo que resulta obvio el efecto perverso que el establecimiento de dicho umbral va a provocar:

  • En el comportamiento del licitador, al suponer un desincentivo a ofertar una baja superior al umbral (¿quién en su sano juicio iba a hacerlo?), en contra por tanto del principio de eficiencia en el gasto público. Pero, al mismo tiempo, todos los licitadores saben cómo obtener la máxima puntuación (ofertando a umbral), de forma que así lo harán, provocando con casi total seguridad un empate técnico de todas las ofertas.
  • En el comportamiento del órgano de contratación que, teniendo la certeza de que dicho umbral de saciedad va a provocar el citado empate en el criterio precio, sabe por tanto con antelación que es la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, la que decidirá al adjudicatario del contrato. De esta forma queda en cuestión el principio de transparencia y también, por qué no decirlo, el carácter secreto de las proposiciones, al producirse, de algún modo, una suerte de contaminación, en el sentido de que se está anticipando el contenido de la oferta económica (eso sí, sin parecerlo).

Explicó perfectamente dicho doble efecto el Informe 42/2012, de la JCCA del Estado: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”

De modo que hasta ahora, no sólo los OCEX y organismos en materia de defensa de la competencia, sino también los propios tribunales de contratos y Juntas consultivas, venían rechazando el citado umbral de saciedad; por todas, el propio TACRC en su Resolución 873/2016: “se han considerado como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos las fórmulas que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no reciben una puntuación superior.”

Pues bien, desgraciadamente, el TACRC vuelve una vez más a sorprendernos, y no precisamente para bien, pasando a considerar dicho umbral conforme a derecho en su Resolución 976/2018, de 26 de octubre; el TACRC, fiel al estilo al que nos tiene acostumbrados últimamente, habla de que “no comparte” algunas de sus decisiones anteriores sobre al umbral de saciedad.  Así, se ampara primeramente en la nueva LCSP, pues estaría a su juicio abriendo la puerta a modular el criterio precio: “diversas causas, como por ejemplo, el objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o la presupuestación rigurosa de un contrato con arreglo a precios de mercado, aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo, para evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada o para desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir debidamente con precios ofertados muy bajos.” Curiosamente, en su todavía más reciente Resolución 1051/2018, ha dicho justo lo contrario: “no es posible inferir cambio alguno en cuanto a las reglas aplicables a las fórmulas matemáticas que se emplean para valorar las ofertas económicas de los licitadores. Ninguno de los preceptos de la Directiva o de la LCSP autoriza a pensar que se han impuesto al órgano de contratación límites o pautas adicionales…”

Continúa señalando que con el umbral de saciedad se estaría respetando una discriminación correcta de las ofertas puesto que “la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.”; con ello trata de avalar el umbral frente a aquellas fórmulas que premiaban más a las ofertas más próximas a la media que a las inferiores y que motivaron la condena al Reino de España en Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T402-06. Pero esta afirmación tiene trampa: con el umbral de saciedad, es cierto que una oferta inferior no obtiene menos puntos que una superior, pero podrá ocurrir sin embargo que dos ofertas distintas (una en el umbral, y otra inferior) obtengan igual puntuación -la máxima-, lo que sin lugar a dudas infringe los principios de igualdad y libre competencia y, desde luego, el de oferta económicamente más ventajosa.

Sigue argumentado el TACRC que si el legislador permite excluir a una oferta por temeraria para controlar bajas excesivas, ¿por qué no va a poder llevarse a cabo también dicho control mediante el establecimiento de un tope de baja?: “si se puede lo más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral establecido.”; es oportuno recordarle a este Tribunal que el umbral de temeridad ex artículo 85 RGLCAP, cuando sólo se valora el precio, lo fija precisamente el mercado –por comparación de las ofertas entre ellas- mientras en el caso de que existan varios criterios de adjudicación y, por consiguiente, deban fijarse vía PCAP los parámetros para apreciar bajas anormales, la doctrina, de forma constante, ha venido rechazando precisamente los “umbrales de temeridad” (fijar el límite de temeridad por un mero porcentaje de baja), por motivos muy similares que los que llevaban al rechazo de los umbrales de saciedad, (efecto llamada y distorsión del funcionamiento del mercado)

 Otro argumento que emplea es el novedoso concepto de relación calidad-precio, que a juicio del Tribunal “no determina en ningún caso que en esa relación coste – eficacia o en la relación calidad – precio, siempre se haya de aplicar el criterio precio en su modulación de precio más bajo.”; ¿y qué otra modulación cabría admitir del precio? es un misterio tratar de averiguar a qué se refiere. También cita la posibilidad ex artículo 67.2 Directiva 2014/24/UE –ojo, no recogida dicha posibilidad en la LCSP-, de establecer un precio fijo y valorar en exclusiva criterios cualitativos, señalando que si esto es posible, con mayor razón podrá serlo un precio reducible, pero con un límite: “si el factor coste puede adoptar la forma de un precio fijo no susceptible de mejora por minoración, con mayor motivo debe admitirse un precio no fijo pero limitado por un índice de saciedad, que pude minorarse más allá de ese límite pero sin favorecerse por un incremento de puntos en su valoración.”

Su conclusión: “Todo ello obliga a concluir que la fórmula elegida por el órgano de contratación permite discriminar de forma legal las propuestas económicas de los licitadores, lo que debe determinar la desestimación de dicho motivo del recurso…/…sin que ello implique menoscabo o lesión del principio de control del gasto y el de economía en la contratación pública.”; lo destaco en negrita porque suena a broma. Y, ¡sorpresa!, a continuación y tras tanto esfuerzo argumental, aconseja no obstante no utilizar el umbral: “no obstante, la declarada legalidad de la cláusula impugnada, este Tribunal considera que no es la mejor práctica, y que su adopción debería estar suficientemente justificada, siendo preferible dejar que los precios ofrecidos por los distintos licitadores sean los que éstos libremente decidan, en función de su previsión de costes y expectativas de beneficio.”; véase que el TACRC, con esta afirmación, está admitiendo que el establecimiento del umbral distorsiona la presentación de ofertas por los licitadores.  Ahí es nada. .

Qué decir: creo que no me equivoco si afirmo que ninguna de las personas que están detrás de esta resolución ha tramitado nunca un expediente de contratación, ya que de lo contrario sabrían, positivamente, que fijar un umbral de saciedad determina automáticamente que todo licitador acuda al mismo; que ello por tanto produce un empate técnico, de forma que la adjudicación se dirime previamente: en el momento en que se puntúen los criterios sujetos a juicio de valor. Y esta circunstancia es conocida de antemano por órgano de contratación y licitadores. Casi parece una tomadura de pelo que, a este respecto, el TACRC afirme que “Ello comporta que todo licitador pueda alcanzar la puntuación máxima por la aplicación del criterio precio, pero esa observación de la recurrente carece de transcendencia, puesto que el conjunto de criterios objetivos sigue pesando más del 50% del total”; con el establecimiento de un umbral, lo mismo da que el criterio precio valga 20, 50, 75 o 95 puntos sobre 100; el criterio subjetivo decidirá la adjudicación, aunque sólo suponga un 1% del total. Pero lo más grave es que ello será así en falsa apariencia de lo contrario.

El contrapunto lo encontramos en la exquisita argumentación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco –OARCE-, que en una de sus últimas resoluciones publicadas, la Resolución 127/2018, explica a la perfección por qué dicho umbral de saciedad infringe frontalmente, como mínimo, tanto el principio de igualdad –al valorar igual ofertas potencialmente desiguales- como el de oferta económicamente más ventajosa -debido al desincentivo a ofertar precios competitivos-: “el principio de igualdad impide atribuir la misma puntuación a ofertas disparmente ventajosas, aunque ambas hayan superado un determinado porcentaje de descuento respecto al importe de licitación. A partir de ahí, cabe preguntarse qué sentido tiene dejar de puntuar las rebajas a partir de un límite cuando la experiencia más común enseña que las rebajas que superan ese límite siguen incrementando la ventaja económica para el comprador…/… l sistema impugnado no sólo es contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación conduce a minusvalorar las mejores proposiciones, sino también porque su mero señalamiento en los pliegos o en el documento descriptivo desmotiva a los licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más competitivos, sobre todo si, como en el caso analizado, el límite es previamente conocido.” 

Como comentaba Pedro Corvinos hace unos días en Twitter, y suscribo por completo, cito textualmente: “ante la complejidad, falta de claridad y contradicciones de la nueva LCSP, cabía esperar que los tribunales administrativos de contratación -y también las juntas consultivas- contribuyesen a dar seguridad jurídica. Lejos de ello, nos encontramos con continuos e inopinados cambios de criterio sobre cuestiones cruciales -en varios casos el TACRC se desdice y no comparte sus anteriores decisiones- y contradicciones entre las resoluciones y recomendaciones adoptadas por estos órganos.” Nada hay peor que la inseguridad jurídica, pero es que resoluciones como ésta echan por tierra, además, el trabajo de muchos funcionarios y, si se me permite una licencia corporativista, de muchos secretarios e interventores que hemos peleado literalmente en las trincheras con el objetivo de eliminar vicios de este tipo y mejorar las cosas, precisamente con la valiosa ayuda de la doctrina de estos órganos; todo para que el TACRC, un buen día, te deje a los pies de los caballos.

En fin, así estamos; de generalizarse la nueva doctrina del TACRC, de vuelta a aquellos tiempos en que todos los criterios de adjudicación se contenían en un único sobre.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

El derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal

Comentaré en este artículo la reciente sentencia del TC de 13 de diciembre de 2018,  que aborda la interesante cuestión de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, como límite a la responsabilidad política dirimida por las comisiones parlamentarias de investigación. La sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto  contra las conclusiones del dictamen de la Comisión Especial de Investigación de las Cortes Valencianas, sobre el accidente de la línea 1 de Metrovalencia, por una de las personas a las que se responsabilizó de este accidente. Se le declaró responsable, en su condición de director de recursos humanos de la  empresa pública Ferrocarrils de la Generalitat (FGV), “por falta de cumplimiento de la Ley de prevención de riesgos laborales

Lo que se plantea en el fondo de este asunto es hasta donde pueden llegar las comisiones parlamentarias de investigación al determinar la responsabilidad de las personas investigadas. Se trata de delimitar el ámbito de la responsabilidad política, cuya exigencia corresponde a estas comisiones parlamentarias, diferenciándolo de las responsabilidades jurídicas –penales o administrativas-, que sólo puede ser declaradas por aquellos órganos –jurisdiccionales o administrativos- a los que la Constitución reserva el ius puniendi.  Suele suceder que la actividad de investigación sobre determinados asuntos públicos, llevada a cabo por las comisiones parlamentarias, es simultánea a los procesos penales o administrativos que se siguen para determinar las correspondientes responsabilidades jurídicas.

En este caso el recurrente en amparo consideró que al responsabilizarlo personalmente del accidente por incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, el Parlamento autonómico se había excedido en la función de investigación que tiene encomendada, vulnerando los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión (art. 24.1 CE), y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

El Tribunal reconduce la denunciada violación de estos derechos a la vulneración del denominado derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, que se define como: “… el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a éstos, sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que así lo declare, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo”. En virtud de este derecho, reconocido también por el TEDH, nadie puede ser responsabilizado de hechos de carácter delictivo o análogos, si previamente no ha mediado una resolución dictada por un órgano competente siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

Hay que destacar la discrepancia en el Tribunal acerca de la naturaleza del derecho supuestamente vulnerado o concernido y las consecuencias que ello tiene. Para la mayoría de los miembros, la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal “encuentra específica protección en nuestro sistema de derechos fundamentales a través o por medio de la tutela del derecho al honor, operando dicha presunción como elemento instrumental del enjuiciamiento de una posible lesión del derecho al honor”; es decir, consideran que el derecho concernido es el derecho al honor, a través de cual se protege la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal (artículo 18.1 CE) En consecuencia, utilizan como parámetro de control para ponderar los intereses en conflicto, el derecho al honor y la jurisprudencia constitucional que lo configura.

La mayoría del Tribunal, en la sentencia dictada, parte del limitado alcance de la actividad de investigación de las comisiones parlamentarias. Se dice que:  “El ámbito de la actividad investigadora de las Cámaras parlamentarias ha de contraerse, con arreglo a parámetros, no de legalidad, sino políticos o de oportunidad, propios de un órgano de su naturaleza, al esclarecimiento o conocimiento más exacto posible de los hechos objeto de la investigación, a la determinación de la responsabilidad política o, en todo caso, no en virtud de actuaciones constitutivas de ilícitos penales o administrativos de los sujetos intervinientes en los mismos y, en su caso, a la formulación de propuestas o recomendaciones. Aquí se agota el ámbito constitucionalmente posible de la actividad investigadora parlamentaria en nuestro ordenamiento jurídico”. Para la mayoría del Tribunal a estas comisiones parlamentarias ni les corresponde efectuar una calificación jurídica de los hechos investigados, ni llevar a cabo imputaciones o determinaciones personales sobre la autoría de comportamientos ilícitos.

Para la mayoría del Tribunal la comisión parlamentaria se extralimitó al atribuir al recurrente la autoría de unos ilícitos administrativos o penales, vulnerando de esta forma su derecho al honor. Derecho, se dice,  “… que se ve afrentado a no dudarlo cuando, sin intervención de los órganos constitucionalmente competentes y a través de los procedimientos legalmente previstos, un poder público atribuye a una persona conductas merecedoras del máximo reproche social, pues este derecho fundamental ampara la buena reputación de una persona”.

Por ello la sentencia estima el recurso de amparo al considerar vulnerado el derecho al honor del recurrente, declarando la nulidad exclusivamente de la conclusión en la que se le atribuye responsabilidad por incumplir la normativa de prevención de riesgos laborales.

Como he comentado anteriormente, discrepan los miembros del Tribunal acerca de la naturaleza del derecho fundamental concernido. Ya se ha visto que para la mayoría el derecho concernido es el derecho al honor, a través del cual se protege la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal. Sin embargo, para los dos magistrados disidentes, el derecho concernido, supuestamente vulnerado, es el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal.

Me centraré en el voto particular del magistrado Xiol Ríos, quien considera que el derecho concernido es el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal (artículo 24.2 CE), por lo que, entiende, debiera haber sido este derecho el utilizado como parámetro del control y no el derecho al honor. El cambio de parámetro de control lleva a este magistrado, como se verá, a unas conclusiones distintas a las de la sentencia, proponiendo la estimación pero sólo parcial del recurso de amparo. Se introducen en este voto particular algunos matices que, a mi entender, lo hacen más convincente que la sentencia y en los que merece la pena detenerse.

Para empezar, el magistrado Juan Antonio Xiol apunta la necesidad de configurar jurisprudencialmente el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, como un derecho independiente del derecho al honor.  En este punto coincide con el voto particular de la magistrada Encarna Roca. Ello exige, lógicamente, perfilar los aspectos relevantes de este derecho, en su dimensión extraprocesal. Entre otros, el de la proyección de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia a la atribución pública de responsabilidades por la comisión de ilícitos administrativos. La sentencia da por hecho que la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia se extiende también a la atribución de responsabilidades por la comisión de ilícitos administrativos, lo que, para este magistrado, supone una novedad. La jurisprudencia del TEDH y del TC ha venido entendiendo que la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal sólo se extendía a la imputación de delitos.  Y critica este magistrado que este cambio de criterio, extendiendo la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, se haya hecho sin tener en cuenta el distinto alcance que este derecho tiene en el ámbito penal y en el ámbito sancionador administrativo. Es razonable considerar que también debiera modularse de alguna forma la presunción de inocencia en el ámbito extraprocesal, cuando se atribuyen responsabilidades por la comisión de infracciones administrativas, al igual que sucede con la dimensión procesal de este derecho.

Por otra parte, el voto particular del magistrado Xiol discrepa de la mayoría del Tribunal, en lo que se refiere al alcance de la actividad de investigación encomendada por la Constitución a las comisiones parlamentarias. Manifiesta su desacuerdo en que se impida a estos órganos parlamentarios exigir responsabilidades políticas en relación con hechos constitutivos de ilícitos penales o administrativos antes de que tales hechos y su calificación jurídica hubiera sido declarada por el órgano jurisdiccional o administrativo sancionador competente.

Con todo ello, y entrando a ponderar los intereses en conflicto, concluye que el recurso debiera haberse desestimado porque: i) la controvertida atribución de responsabilidad la hacen los miembros de un órgano parlamentario en el ejercicio de una función de investigación que le atribuye la Constitución; ii) La atribución de responsabilidad afecta al responsable de una empresa pública por las tareas propias de su cargo, por lo que debe estar sometido al escrutinio de los representantes políticos en el ejercicio de la función de control que tienen encomendada y iii) únicamente se atribuye al recurrente una responsabilidad política, sin que exista un reproche jurídico individualizado, dado que la eventual ilicitud administrativa sería imputable únicamente a la empresa y no al responsable de recursos humanos.

No obstante, y reconociendo el magistrado disidente que se pueden estar cometiendo excesos en la individualización personal de la responsabilidad política, considera que hubiese sido suficiente con no identificar nominalmente al responsable, señalando simplemente el cargo que ocupaba; con la advertencia en todo caso de que la responsabilidad jurídica de las personas investigadas habrá de ser resuelta, si procede, en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa o judicial pertinente.

Como quiera que la comisión de investigación no tuvo en cuenta estas cautelas en las conclusiones a las que llegó, propone este magistrado la estimación parcial del recurso de amparo.

En fin, este voto particular pretende conciliar el derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal, con la función de control político que la Constitución reserva a las comisiones parlamentarias de investigación, evitando imponer a la actividad investigadora de estos órganos unos límites que acaben haciéndolos más inoperantes de lo que ya son.

Para acabar, habrá que ver el recorrido que tiene este derecho a la presunción de inocencia en la dimensión extraprocesal, en su proyección a la atribución pública de ilícitos administrativos. Estoy pensando en aquellos casos en que se reconozca la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por ilícitos cometidos por sus autoridades o el personal a su servicio. Pero eso queda para el artículo siguiente.

Pedro Corvinos Baseca