Indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública

Creo que puede resultar de interés comentar la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) 3348/2017, de 23 de mayo, que trata sobre la indemnización de daños por la adopción de medidas cautelares solicitadas por una Administración pública. Esta sentencia resuelve en apelación el recurso interpuesto contra el auto dictado en la pieza del incidente en fase de ejecución (apartado 3 del artículo 133 LJCA), estimando la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad demandante y condenando a la Junta de Andalucía al abono de la cantidad de 157.418.816,26 euros, en concepto de indemnización por daño emergente y lucro cesante. La sentencia de TSJ de Andalucía desestima en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica y estima parcialmente el interpuesto por la entidad mercantil que reclamaba la indemnización, incrementando el importe de ésta hasta 165.644.282,41 euros.

Los hechos relevantes en este asunto son, en síntesis, los siguientes. La Junta de Andalucía impugnó en vía jurisdiccional la licencia otorgada por un Ayuntamiento para la construcción de un centro comercial y solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos de la licencia y de las obras ejecutadas a su amparo. La medida cautelar solicitada fue estimada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y confirmada por el TSJ de Andalucía. Las obras del centro comercial permanecieron paralizadas desde que se adoptó la medida cautelar por el JCA en noviembre de 2006, hasta abril de 2014, momento en el que el TSJ de Andalucía dictó sentencia en segunda instancia, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento que había otorgado la licencia y por la empresa beneficiaria de esta licencia. Y lógicamente, esta empresa, utilizando la vía prevista en el artículo 133.3 LJCA, reclamó a la Junta de Andalucía una indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización de las obras del centro comercial durante siete años y medio.

Los motivos en que la Junta de Andalucía fundamenta su recurso de apelación son: falta de idoneidad del procedimiento seguido para reclamar la indemnización de los daños (artículo 133.3 LJCA); vulneración de las garantías procesales por la inadmisión de la prueba pericial anunciada y aportada con anterioridad a la vista; falta de motivación e incongruencia de auto recurrido; falta de relación de causalidad entre la medida cautelar y los daños soportados por la entidad mercantil beneficiaria de la licencia (interrupción del nexo causal por la paralización de las obras ordenadas en el proceso penal y por dilación indebida del proceso contencioso-administrativo) y falta de acreditación y deficiente cuantificación de los daños.

Son varias las cuestiones interesantes que se abordan en esta extensa sentencia. Pero nos centraremos en este artículo únicamente en la de la idoneidad de la vía del artículo 133.3 LJCA para reclamar a la Administración autonómica la indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en la paralización de las obras de construcción de un centro comercial. La Junta de Andalucía considera que no es este el procedimiento adecuado y plantea que la entidad reclamante debió seguir el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en la entonces vigente Ley 30/1992. El argumento utilizado es que este procedimiento especial para reclamar la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas cautelares, está vinculado a la constitución de la garantía exigida en el apartado 1 del artículo 133 LJCA para reparar los perjuicios causados por la adopción de la medida cautelar. Como quiera que las Administraciones públicas no están obligadas a prestar esta garantía, los perjudicados por las medidas cautelares solicitadas por las Administraciones públicas no podrían utilizar el procedimiento especial del apartado 3 del artículo 133. Se alega, además, que la entidad de los perjuicios y la complejidad del asunto justificaría que se hubiese seguido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Ley 30/1992.

La sentencia del TSJ de Andalucía, recogiendo lo argumentado por el TS en sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, concluye, refiriéndose al artículo 133, que:

”… el artículo no condiciona expresamente el ejercicio de la acción a la previa prestación de caución o garantía, entre otras razones, porque habida cuenta la exención general que sobre la misma existe en favor de las Administraciones como consecuencia de la presunción de su solvencia económica, esta interpretación convertiría a la vía definida en el art. 133.3 de la LJCA en una pretensión prácticamente inoperante y sólo posible frente a los administrados. Sobre este particular ya hemos visto que la STS Sala 3ª de 18 junio 2008 explica que «la posibilidad de la aplicación del artículo 124.4 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 ha de entenderse establecida con carácter general en garantía y tutela de los derechos de las partes afectadas […] si bien en principio no obligan a la constitución de fianza dado el principio general excluyente de la prestación de la misma por parte del Estado que el propio recurrente reconoce, no impide ello que resulte de aplicación el régimen compensatorio de los daños y perjuicios causados establecido en el artículo 124 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 »”.

Así pues, procede utilizar la vía de reclamación prevista en el artículo 133.3 LJCA en todos aquellos caso en que en el curso del proceso se haya adoptado la medida cautelar y los daños cuya indemnización se reclama se hayan ocasionado como consecuencia de la medida cautelar adoptada, aun cuando la solicite una Administración pública a la que no se exige la constitución de garantía. Se trata de un procedimiento específico y distinto del de la responsabilidad patrimonial regulado en la LPAC, que puede instar cualquiera que haya resultado perjudicado por las medidas cautelares, aunque no haya sido parte en el proceso. Se argumenta a este respecto en la sentencia –fundamento de derecho octavo- lo siguiente:

 “A juicio de este tribunal, el carácter independiente de la acción prevista en el actual art. 133.3 de la LJCA se desprende de varias consideraciones: en primer lugar, el tenor literal del artículo es claro, y conforme al mismo se establece un mecanismo de compensación económica en el ámbito del estricto marco procesal y condicionado únicamente a la adopción de una medida cautelar que haya producido daños; en segundo lugar, la acción se puede ejercer tanto por los particulares como por la propia Administración contra aquéllos, tal y como se desprende del supuesto analizado por la STS Sala 3ª de 4 marzo 1989 , que más tarde abordaremos; en tercer lugar, no se exige una previa reclamación administrativa, ni se excluye la misma por circunstancias tales como la fuerza mayor o el denominado “margen de tolerancia”, como ocurriría en el supuesto de que se tratase de una reclamación de las anteriormente previstas en el art. 139 de la ley 30/92 , habida cuenta que el marco procedimental y los presupuestos que la sustentan son distintos.

En definitiva, se trata de dos acciones que, si bien presentan ciertas similitudes, están dotadas de plena autonomía, lo que impide integrar los requisitos de la acción del art. 133.3 de la LJCA con los previstos para la responsabilidad patrimonial de la Administración pública del citado art. 139 de la ley 30/92 . Esta cuestión es esencial pues, como más tarde analizaremos, de la misma cabe extraer notables consecuencias en orden al establecimiento del nexo de causalidad entre la medida cautelar y el daño reclamado, pues el régimen de responsabilidad se singulariza por su carácter plenamente objetivo y directo”.

Cuestiona también la defensa de la Junta de Andalucía la falta de garantías del procedimiento incidental utilizado para resolver la reclamación de indemnización que, según se argumenta, habría dejado a la Administración autonómica en una situación de indefensión al no poder analizar la correspondiente reclamación administrativa previa y tener que responder mediante escrito en un plazo muy perentorio (10 días), lo que provocaría un desequilibrio siendo que la entidad reclamante tiene un año para preparar la reclamación. Se siguió en este caso el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la liquidación de daños y perjuicios, estableciendo el artículo 715 que cuando el deudor se opusiera motivadamente a la petición del reclamante, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales (artículos 437 y ss. LEC)  La sentencia argumenta sobre esta cuestión  –fundamento de derecho noveno- que:

“ Este tribunal comparte, como también lo hace el letrado de la entidad mercantil en el folio 7 de su escrito de contestación al recurso de apelación, que en atención a la entidad de la suma reclamada y la complejidad técnica -que no jurídica- del asunto, hubiese sido deseable que la ley hubiera articulado otra cauce procesal distinto al de los incidentes, al objeto de otorgar un mayor plazo de contestación a los diversos escritos, un periodo probatorio no concentrado en el acto de la vista y, en su caso, un ulterior trámite de conclusiones Sin embargo, el cauce procesal legalmente previsto para la acción ejercitada por la demandante es el de los incidentes, y su adecuación jurídica se deduce tanto del tenor literal del artículo como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entre otras, en las citadas SSTS de fecha 18 de junio y 7 de octubre de 2008 , y la STS de 12 de mayo de 2009 . No se prevé ningún tipo de limitación cuantitativa o summa gravaminis, y donde no distingue la ley tampoco puede hacerlo quien aplica el derecho”

La cuestión del cauce procesal seguido tiene especial relevancia en este caso, dado que la defensa de la Junta de Andalucía no asistió a la vista fijada, lo que determinó la inadmisión de la prueba pericial previamente anunciada y aportada. La consecuencia de la inadmisión fue que en la determinación de los daños sólo se tuvo en cuenta el informe pericial aportado por la entidad reclamante junto con la reclamación. La inadmisión de la prueba pericial de la Administración autonómica por no haber sido propuesta en la vista celebrada, dio lugar a la interposición de varios recursos, sobre los que se pronunció el TSJ de Andalucía, señalando que”… debemos insistir en que en el caso del juicio verbal el momento para la proposición y admisión de la prueba es el acto de la vista, como se desprende del art. 443.3 de la LEC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que mantiene el contenido del anterior art. 443.4 , y no el escrito de alegaciones. Si el demandado -en este caso ejecutado- inasiste a la vista, carece de asidero legal exigir que el juzgador deba presuponer que se ratifica en su escrito de alegaciones y que quedan tácitamente propuestas las pruebas anunciadas con anterioridad a este trámite, pues, insistimos, no es ése el momento en el que formalmente procede la proposición de las pruebas

Las conclusiones a las que se puede llegar a la vista de esta sentencia y de la doctrina jurisprudencial que en ella se cita, son: 1) La vía adecuada para reclamar una indemnización por los daños ocasionado como consecuencia de la adopción de una medida cautelar en un proceso contencioso-administrativo, es la prevista en el apartado 3 del artículo 133 LJCA; 2) podrá utilizar esta vía cualquier persona que resulte perjudicada por la medida cautelar, aunque no haya sido parte en el proceso y 3) el régimen indemnizatorio establecido en este artículo es distinto del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas regulado en la LPAC: los requisitos exigidos en uno y otro caso son distintos y lo son también los procedimientos que deben seguirse en un caso y en otro.

        Pedro Corvinos Baseca

 

Sometimiento de los colegios profesionales al derecho de la competencia

Desde hace tiempo existe la pretensión de liberalizar la prestación de los servicios profesionales, eliminando las barreras de acceso al ejercicio profesional y promoviendo la competencia. Han sido los órganos de defensa de la competencia –Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)– quienes en el desempeño de su función de promoción de la competencia, han impulsado el proceso de liberalización, mediante la realización de varios informes, entre los que destaca el emitido en el año 2012 por la CNC, titulado “Informe sobre los Colegios profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios”.

La realidad es que los colegios profesionales se han resistido a seguir las recomendaciones de los órganos de defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a la imposición de sanciones a estos colegios profesionales por la realización de prácticas restrictivas de la competencia. Entre otros, han sufrido estas sanciones varios colegios de abogados. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado recientemente al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), al Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH)  y al Colegio de Abogados de Guadalajara por infracciones del artículo 1 de Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la realización de recomendaciones colectivas de precios dirigidas a sus colegiados. Ha sancionado también al ICAM y al Colegio de Abogados de Guadalajara por exigir tener despacho en su territorio para prestar servicios de asistencia jurídica gratuita y ser abogado del turno de oficio en dicho colegios. Por este mismo motivo, la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado al Colegio de Abogados de Bizkaia.

Se ha suscitado, pues, una controversia entre los órganos de defensa de la competencia y los colegios profesionales, en la que se ha planteado, entre otras cuestiones, el sometimiento de estas corporaciones al derecho de la competencia y el alcance del control realizado por los órganos de defensa de la competencia.

Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse el TS en la sentencia 3131/2017, de 27 de julio. Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia, contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC)

En esta resolución del TCDC, se declaraba acreditada la comisión de varias conductas contrarias al artículo 1.1 de la LDC por parte del mencionado Colegio, al que imponía dos multas, por importe de 70.000 y 50.000 euros, respectivamente. Una parte de estas conductas consistían en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, referidas al ejercicio de la profesión en forma societaria, apertura de despachos, uso de nombres comerciales, habilitación para el ejercicio por parte de profesionales de otras circunscripciones, visado obligatorio… . Y la segunda de las conductas sancionadas, consistía en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios.

El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por este colegio profesional argumentando, en línea, se dice, con la jurisprudencia del TS, que los órganos de defensa de la competencia no tienen competencia para anular actos administrativos y disposiciones reglamentarias ni pueden desconocer la presunción de validez de estos actos ni tampoco considerar, por su propia autoridad, contrarias a derecho las disposiciones reglamentarias. De manera que si estos órganos consideran que alguna resolución administrativa infringe la normativa de la competencia deben reaccionar ejercitando las correspondientes acciones ante los Tribunales, en uso de la legitimación que tienen legalmente reconocida.

El TS aprovecha la sentencia objeto de este comentario para repasar y aclarar su jurisprudencia acerca del alcance de las atribuciones de los órganos de garantía de la competencia en relación con las administraciones públicas y, más en concreto, con los colegios profesionales en cuanto que ostentan funciones públicas.

En primer lugar se recuerda, con referencia a lo argumentado en la sentencia de 19 de junio de 2007 (RC 9449/2004), que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a la legislación de competencia -lo que implícitamente supone también su sometimiento a los órganos de defensa de la competencia-, quedando excluidas las cuestiones referidas a la conformidad a derecho de las actuaciones desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrán de plantease directamente ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Se hace referencia también a la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (RC 5837/2005), en la que se reiteró la doctrina del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la legislación de competencia y a los órganos de defensa de la competencia, aplicándose expresamente a los colegios profesionales. Esta sentencia es clara al respecto cuando dice: “Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas

Y, por último, se hace referencia a la sentencia de 14 de junio de 2013 (RC 3282/2010) en la que se avanza en el deslinde entre las cuestiones de derecho administrativo general y las de derecho de la competencia, un vez que la LDC reconoce expresamente a los órganos de defensa de la competencia legitimación procesal para impugnar actos o disposiciones de las que puedan ser “obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”. Se dice en esta sentencia que: “Esta nueva atribución significa tanto una facultad como, paradójicamente, una cierta carga pues, de no impugnarlos, la Comisión Nacional de la Competencia no podrá desconocer por otras vías la presunción de validez de los actos administrativos de las diferentes Administraciones Públicas (ella misma es un órgano administrativo, no jurisdiccional) ni considerar, por su propia autoridad, disconformes a derecho las disposiciones reglamentarias”. Este es precisamente el argumento que, como se ha visto, utiliza el TSJ de Cataluña para estimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.

Sin embargo, la sentencia que se comenta recuerda que la sentencia de 14 de junio de 2013, establece una precisión importante y es que la carga de impugnar los actos y disposiciones de las Administraciones públicas, cesa cuando la actuación de cualquier Administración Pública se produce “… no en virtud de sus atribuciones de imperium sino en su calidad de operador económico que interviene en el mercado y presta sus servicios dentro de un marco de concurrencia con otros agentes”, en cuyo caso los órganos de defensa de la competencia pueden ejercer sus funciones de control sin necesidad de impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas.

Sentada la doctrina sobre el alcance de las atribuciones de los órganos de defensa de la competencia, la sentencia analiza si las actuaciones del  Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia se producen en el ejercicio de funciones públicas o bien como agente económico que interviene en el mercado. Y se concluye que las conductas consistentes en la adopción de decisiones manifestadas en acuerdos de sus órganos de gobierno trasladados a la normativa colegial, tienen naturaleza pública, por lo que debieron ser impugnadas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia, el TCDC no podía sancionar estas conductas por considerarlas anticompetitivas, sin haberlas previamente recurrido en el ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 12 (sustituido por el artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y 13 de la LDC.

Mientras que la conducta consistente en una recomendación colectiva concretada en la elaboración de una lista de honorarios, aun cuando se incorpora a la normativa colegial, no supone el ejercicio de una función de carácter público, actuando el Colegio como un operador económico que interviene en el mercado, por lo que está sometida al control directo del TCDC. Se argumenta al respecto –fundamento de derecho cuarto.4- lo siguiente:

“Esta elaboración de una lista orientativa de honorarios por diversos conceptos, ha de ser considerada por sí misma y con independencia de que la disposición adicional primera del Reglamento de tasación de valoraciones (RTV) la incorpore al mismo mediante su disposición adicional primera, como una recomendación colectiva según fundamenta el Tribunal Catalán en el apartado que se acaba de reproducir.

Y, tal recomendación colectiva no puede ampararse en las funciones de carácter público del Colegio, sino que con ella la institución colegial está actuando como representante asociativo de unos profesionales y en defensa de sus intereses como tales. Y, en aplicación igualmente de lo que establecimos en la sentencia reiteradamente citada de 14 de junio de 2013, al actuar como operador económico, el Colegio cae plenamente bajo la autoridad de los órganos de competencia: en tanto representante asociativo de unos profesionales, el Colegio no es sino un agente u operador económico que actúa en el mercado bajo su sola autoridad, no investido pues de autoridad ni funciones públicas”.

En consecuencia, al actuar en este caso el colegio profesional como un operador económico, el TCDC puede sancionar directamente esta conducta sin necesidad de impugnarla. De ahí que en este punto se estime el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña.

En resumen, esta sentencia determina con claridad el alcance del control de los órganos de defensa de la competencia respecto de las conductas anticompetitivas de las Administraciones públicas –incluidos los colegios profesionales-, distinguiendo aquellas actuaciones que se producen en el ejercicio de funciones de carácter público, de las que se llevan a cabo como un operador económico que interviene en el mercado. Las conductas realizadas en ejercicio de funciones públicas -–actos administrativos y disposiciones reglamentarias- deben necesariamente ser impugnadas por los órganos de defensa de la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las llevadas a cabo como operadores económicos pueden ser sancionadas directamente sin necesidad de impugnación previa.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Consecuencias de la contaminación de sobres en los expedientes de contratación pública

Los órganos consultivos y, especialmente, los Tribunales administrativos de contratos, han venido dando muchas vueltas a la cuestión de las consecuencias de la inclusión de documentación en el sobre que no corresponde; por no extendernos sobre lo que todos conocemos, recordemos que en un caso típico de procedimiento de licitación donde se valoren tanto criterios evaluables mediante fórmulas como otros sujetos a juicio de valor, existirán necesariamente al menos tres sobres separados: sobre 1 o sobre A, relativo a la documentación administrativa que acompaña a las proposiciones (artículo 146 TRLCSP), sobre 2 o sobre B, relativo a los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, y sobre 3 o sobre C, relativo a los criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas, de apertura posterior a la del sobre 2/B una vez la valoración de los criterios contenidos en éste se haya hecho pública (artículo 150 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009)

Pues bien, partiendo del carácter secreto de las proposiciones, ya regulado, por no irnos a textos aún anteriores, en el artículo 79.1 del TRLCAP aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, tal principio básico en materia de contratación pública ya había permitido fijar una doctrina razonable y consolidada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, recogida entre otros en su Informe 43/02, que determina la exclusión en caso de inclusión indebida de cualquier documentación, incluso técnica, que no debiera figurar en el sobre A o de documentación administrativa: “incluidos aspectos técnicos en el sobre de la documentación a que se refiere el artículo 79 de la Ley –en referencia al sobre relativo a la documentación administrativa-, dicha documentación debe ser rechazada sin que proceda la apertura del sobre conteniendo la proposición económica, y ello con fundamento en el citado artículo 79 y en los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento”.

Posteriormente la Ley 30/2007, CSP (ahora TRLCSP aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14/11), introduce la antes mencionada separación de criterios subjetivos y automáticos en dos sobres de apertura sucesiva. Dicha modificación, de gran calado, determina que se genere una nueva doctrina en relación a la contaminación de dichos sobres entre ellos, concluyendo que la inclusión de la oferta económica en el sobre relativo a los criterios sujetos a evaluación previa incumple el secreto de las proposiciones y por tanto determina la exclusión de la oferta; véase por todos el Acuerdo 8/2009 de la JCCA de la C.A. de Madrid: “Si entre la documentación aportada en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se hace referencia a la proposición económica, la oferta habrá de ser, en todo caso, rechazada, por incumplir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP acerca del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública”

Sin embargo, en referencia especialmente al resto de criterios evaluables de forma automática que puede contener el sobre 3/C junto a la oferta económica, los tribunales administrativos de contratos han matizado la rotundidad de la consecuencia de exclusión por violación del secreto de las proposiciones, de tal forma que es predominante la doctrina de dichos órganos que incide en que no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; resume perfectamente la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, su reciente Resolución 729/2016:La exclusión de un licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto del adecuado no es un criterio absoluto ni debe operar de forma automática, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras). Antes bien, antes de expulsar a un candidato del procedimiento, debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación (Resolución 261/2016)…/… lo verdaderamente relevante no es la forma en que se presentan las ofertas, sino que se garanticen los principios de invariabilidad de la oferta y de igualdad de trato, lo que exige a su vez que se cumplan dos requisitos: a) que el error cometido no permita albergar duda alguna sobre la verdadera voluntad de la licitadora, y b) que ese error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas  de forma objetiva.”

A muy similares conclusiones llegó la JCCA del Estado en su Informe 30/11: “Por ello, si la documentación incluida en su sobre incorrecto es irrelevante desde el punto de vista de los citados principios, puede considerarse que constituyendo una irregularidad formal en el procedimiento, no constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo. A dicha conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución de 5 de octubre de 2011, en el que la documentación aportada en sobre erróneo no esté sujeta a valoración y su conocimiento por el órgano de contratación en un momento distinto al previsto no influye en la objetividad de este órgano, y la de sus técnicos para valorar las ofertas presentadas”

Las consecuencias de la contaminación según los sobres afectados por la misma, las sintetiza la reciente Resolución 463/2017 TACRC – si bien advirtiendo de su carácter no absoluto, en el sentido indicado-: “Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, “siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal” (Resolución 233/2011).”

Podemos concluir, en  definitiva, que se trata de una cuestión de equilibrio entre los principios de imparcialidad, igualdad de trato y objetividad, con los de concurrencia y proporcionalidad; equilibrio complicado, cuyo resultado son resoluciones a veces contradictorias y, en otras ocasiones, en exceso benévolas con determinados errores de bulto cometidos por los licitadores. En fin, modulando de forma relevante la consecuencia de exclusión por contaminación; sirvan como ejemplo y conclusión a este breve comentario las siguientes resoluciones, que encuentro particularmente interesantes:

Resolución 463/2017 TACRC: pese a reconocer la posibilidad de que se haya producido contaminación, considera excesiva la sanción de exclusión por falta de certeza al respecto: “aun existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”

Acuerdo 61 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: concluye que presentar dos sobres en vez de tres en el caso de una licitación en la que sólo se valoraban criterios de valoración automática, constituye una irregularidad no invalidante, por lo que no procede la exclusión: “el error de la adjudicataria al presentar la documentación en tres sobres en vez de en dos no deja de ser una irregularidad no invalidante ya que, en ningún caso, se ha desvelado el secreto de su oferta que pudiera haber contaminado la valoración a realizar.”

Resolución 494 2016 TACRC: no procede excluir por inclusión en sobre 2-sujetos a juicio de valor- de criterios que deban figurar en el sobre 3-matemáticos- si ello no condiciona la valoración posterior, por haber licitado en el criterio anticipado al mínimo previsto en el PPT-: la entidad recurrente presenta en el sobre nº 2, concretamente en la descripción de su proyecto formativo, datos referidos a la ratio tutor/alumnos y a la periodicidad de las tutorías que por su naturaleza corresponden en exclusiva al sobre nº 3. Ahora bien, estos datos coinciden exactamente con el umbral mínimo que para la prestación del servicio establece el PPT-ratio máxima de 30 alumnos/docente y como mínimo una tutoría telefónica en inglés de al menos 30 minutos cada mes y medio-. Por consiguiente, su expresión en el sobre nº 2 no condiciona la valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, ni rompe el principio de separación entre los criterios que dependen de juicio de valor y los criterios que dependen de fórmulas.”

Resolución 261/2016 TACRC: aporta como punto diferencial la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para concluir la no sanción por exclusión, en un caso en el que sin embargo el PCAP advertía expresamente de la exclusión automática si se producía cualquier anticipación: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Este extremo resulta especialmente significativo dado que si bien la distancia entre la puntuación alcanzada por la recurrente y la obtenida por la adjudicataria en los criterios subjetivos fue de 3 puntos, en los objetivos fue de 20’29 puntos, siendo el resultado final de 23’29 puntos. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno…/…la propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse “para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración”. Con el empleo de esta expresión, el Pliego está advirtiendo contra cualquier automatismo a la hora de adoptar una decisión tan radical como la que postula el recurrente, lo que evidencia, una vez más, que lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

Indemnizaciones por la intervención arqueológica de las Administraciones públicas

La legislación estatal y autonómica en materia de patrimonio histórico, no regula con la claridad deseable quién o quienes tienen el deber de soportar los perjuicios y los costes de todo tipo, que pueden derivarse de las intervenciones arqueológicas en parcelas en proceso de edificación. Ello ha dado lugar a que los órganos jurisdiccionales resuelvan las cuestiones que se les plantean atendiendo al caso concreto. Resulta interesante, por tanto, analizar las sentencias más relevantes para ver la casuística que abordan y los matices que se tienen en cuenta en cada caso al resolver las reclamaciones formuladas.

1 – Gastos de las excavaciones arqueológicas.

 La legislación no determina con claridad quién debe asumir los gastos de las excavaciones arqueológicas.

El TSJ de Aragón se pronuncia sobre esta cuestión en la sentencia 150/2016, de 2 de febrero. Se parte de la distinción entre lo que denomina actuación preventiva y la denominada actuación conservadora. Para el Tribunal, la actuación preventiva, impuesta por la Administración competente en materia de patrimonio cultural, tiene por finalidad la averiguación y valoración de los restos arqueológicos. Y en relación a quién debe asumir los costes de esta actuación preventiva, se dice en el FD Quinto lo siguiente: “… es cuestión que tanto legal como jurisprudencialmente ha sido claramente resuelta: tanto la realización de catas como de cualquier otra actividad dirigida a la búsqueda de restos corre de cargo del particular. Así lo ordena el artículo 68.2.b) de la LPCA (Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés) y así viene establecido por la Jurisprudencia reiterada y, por tanto, vinculante, del Tribunal Supremo, como, por ejemplo, en sentencias de la Sección 6ª de la Sala 3ª de 5 de octubre de 2015, recurso n° 799/2014, y sentencia de igual Sala y Sección de 17 de septiembre de 2010, recurso n° 5648/2005”. Se añade además que “… no consta en autos que haya habido una actuación desproporcionada, anómala o anormalmente dilatoria por parte de la Administración cuando da lugar a la tramitación de la actividad preventiva” y “Por tanto, cuantas actuaciones o retrasos en la promoción a edificar derivan de esta actuación preventiva no cabe imputarlos a la Administración, sino al particular”.

La sentencia deja claro, amparándose en el artículo 68.2.b) LPCA, que las tareas de averiguación de los restos arqueológicos existentes en un solar corren a cargo del propietario o promotor de la edificación, quien, además, deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva, siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

 La normativa sobre protección del patrimonio arqueológico tampoco dice nada acerca de a quién corresponde asumir los gastos de conservación de los restos arqueológicos hallados: desplazamiento de los restos o conservación “in situ”.

Se pronuncia también sobre esta cuestión la STSJ de Aragón 150/2016. Se considera –FD Séptimo- que: “…existe razón para desestimar la demanda que fue presentada al amparo de la previsión legal de responsabilidad patrimonial de una u otra Administración demandada. En lo referente a la actuación preventiva desarrollada porque las actuaciones que fueron impuestas y el retraso que supuso el hacerlas fue conforme a las previsiones de los artículos 17, 68 y 71 LPCA. En lo relativo a la actividad de retirada de unos restos y conservación de otros mediante su traslado, porque el propio promotor asumió su práctica, en acto de asunción de gastos que aunque excedía, realmente, y como alega, de las obligaciones propias del dueño del terreno, fue acto propio basado en causa legítima, que no cabe ahora contradecir.

Es decir, el TSJ concluye que los costes derivados de las actuaciones de conservación correspondían a la Administración autonómica, competente en materia de protección del patrimonio histórico, pero como quiera que los asumiera voluntariamente la entidad promotora de las obras no cabe estimar la reclamación formulada.

2 – Perjuicios derivados de la demora por las cautelas arqueológicas

 Sobre esta cuestión se pronuncia la STS 3043/2015, de 22 de junio, en la que se plantea de si la entidad demandante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión cautelar de las obras, al tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para la empresa afectada.

La sentencia del TS, que confirma en este punto la dictada en instancia,  concluye que: “La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y elart. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre establece que ” La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios “, y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos (sic) en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado”.

Y lo justifica en que las obras estaban amparadas en licencia, las parcelas sobre las que se construían no estaban incluidas en ningún ámbito de protección histórico cultural y, fundamentalmente, porque la paralización de las obras en un periodo tan dilatado de tiempo –más de tres años- excede con mucho de los plazos previstos para adoptar medidas de protección del patrimonio, tanto en la legislación estatal como autonómica de Patrimonio Histórico. En consecuencia, la entidad reclamante no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios derivados de la paralización de las obras. El reconocimiento a la entidad reclamante del derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados, se fundamenta en el artículo 43 LPHE.

Cabe concluir que en este caso lo determinante para que se reconozca la indemnización, es el dilatado periodo de tiempo que están paralizadas las obras por las cautelas arqueológicas. Probablemente, la paralización por un plazo prudente no se consideraría como un daño antijurídico. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en la sentencia 150/2016, en la que se dice que el promotor deberá soportar los retrasos derivados de esta actuación preventiva siempre que no sea “anormalmente dilatoria por parte de la Administración”.

3 – Limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos por intervenciones arqueológicas.

 Se puede decir que existe una jurisprudencia consolidada del TS, que reconoce a los propietarios/promotores el derecho a ser indemnizados por la limitación o privación de aprovechamientos urbanísticos, como consecuencia de las intervenciones arqueológicas sobre un solar. Son varias las sentencias que se pronuncian en este sentido. Entre las más relevantes:

STS 6938/2010, de 15 de diciembre

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Andalucía.  La Sala de instancia había desestimado el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad propietaria de unos terrenos, por los daños causados en su patrimonio como consecuencia de la aprobación de un Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, declarando Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, las Factorías Romanas de Salazones de Algeciras (Cádiz), lo que dio lugar a que la citada entidad no pudiera patrimonializar el aprovechamiento urbanístico previsto para el solar de su propiedad.

En el FD Séptimo de la sentencia se repasa la jurisprudencia del TS en materia de la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico. La aplicación de esta jurisprudencia al caso planteado lleva al Tribunal –FD Décimo- a concluir lo siguiente:

En virtud de aquel proceso gradual de adquisición de facultades y derechos de contenido urbanístico, hemos de afirmar, a la vista de lo alegado y documentado en las actuaciones; a la vista, también, de lo que disponían los artículos 13 y 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración; y a la vista, en fin, de lo que dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 50 letra F), de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor por formar parte del Título II de la misma (Disposición transitoria primera de dicha Ley ), hemos de afirmar, repetimos, que al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo.

Por ende, la privación de ese derecho, aunque amparada por la aplicación de las normas sobre protección del Patrimonio Histórico, no deja de constituir una lesión antijurídica y como tal indemnizable, pues el propietario de dicho suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. La evidencia de esto que afirmamos nos excusa de extendernos con mayores razonamientos sobre la concurrencia de ese elemento de la antijuridicidad del daño, pese o no obstante la extensión con que la Administración demandada se refiere a él”

La conclusión es clara: la privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado como consecuencia de la aplicación de la normativa en materia de protección del patrimonio histórico, constituye un daño antijurídico que el propietario de un terreno no tiene el deber de soportar.

A continuación –FD Duodécimo- la sentencia determina el alcance de la indemnización, distinguiendo la que corresponde por la privación del aprovechamiento urbanístico y la correspondiente a los gastos efectuados para su consecución que luego devinieron inútiles. Por lo que respecta a la indemnización por la privación del aprovechamiento urbanístico, se rechaza indemnizar por el valor de mercado del terreno en la hipótesis de que no estuviera afectado por las limitaciones de índole arqueológica y pudiera, por tanto, materializar la totalidad del aprovechamiento; se advierte al respecto “que el derecho a la edificación no se había consolidado ni había ingresado en el patrimonio de la actora en el momento en que se hizo imposible la materialización del aprovechamiento urbanístico previsto, sino en el momento, que no llegó, en que tras obtener la licencia hubiera edificado respetando lo dispuesto en ella y en la ordenación urbanística”. En consecuencia, se considera que el daño que debe ser indemnizado por este concepto “… es el que resulte de restar al precio de adquisición (…) el valor que aquel suelo en aquel momento hubiera tenido como suelo carente de todo aprovechamiento de esa naturaleza”,  incrementado con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se consideran también perjuicios indemnizables los siguientes gastos realizados por la entidad promotora, que devinieron inútiles: honorarios de proyecto básico de edificio; derechos de registro y visado del colegio de arquitectos; tasa solicitud licencia de obra; trabajos auxiliares de electricidad; maquinaria empleada en excavaciones arqueológicas; intervención arqueológica de urgencia para diagnóstico previo; licencia municipal demolición; redacción de proyecto y dirección de obra de demolición y ejecución de la obra de demolición.

 STS 652/2016, de 17 de febrero

Esta sentencia confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía  de 7 de marzo de 2014, que reconoce a la entidad reclamante el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización por la limitación singular de su derecho de propiedad, derivada de una resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Cultura -confirmada en alzada- sobre medidas a adoptar tras las intervenciones arqueológicas efectuadas en un solar de su propiedad. La limitación consistía en la imposibilidad de ejecutar el hotel proyectado en el solar al estar incluido en el ámbito de un a yacimiento arqueológico.

La conclusión a la que se llega en este caso es que la imposibilidad de construir en un solar la edificación proyectada por impedirlo la normativa de protección de patrimonio arqueológico, es una limitación singular que el propietario/promotor no tiene el deber de soportar, por lo que tiene derecho a ser indemnizado. Lo que se indemniza, como sucede en la STS 6938/2010, es la restricción del aprovechamiento urbanístico y no la privación del terreno, considerando “… que no se trata de compensar la privación o expropiación del citado terreno por parte de la Administración, que permanece aún bajo la órbita patrimonial de la actora, sino de la restricción o limitación del uso o aprovechamiento pretendido por la recurrente y para cuya consecución, en definitiva, se llevó a cabo su adquisición”. Se excluyen de la indemnización “… los costes incurridos en la realización de los estudios de prospección arqueológica, pues, como hemos dicho, la obligación de asumir dichos costes por parte del promotor derivaba del planeamiento general aplicable”.

STS 652/2016, de 28 de octubre

La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por el TSJ de Galicia, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial por las limitaciones derivadas de las intervenciones arqueológicas en varios solares, situados en una zona inventariada como yacimiento arqueológico.

En este caso la entidad reclamante obtuvo licencias de obras para la construcción en los tres solares de su propiedad. Al realizarse el movimiento de tierra en uno de los solares aparecieron restos arqueológicos, por lo que se paralizaron las obras y se requirió a la entidad promotora la realización de un proyecto de excavación arqueológica, que puso de manifiesto el interés de los restos arqueológicos.  En consecuencia, la Administración autonómica ordenó la conservación “in situ” de los restos arqueológicos descubiertos y la adaptación de los proyecto de ejecución para los que se había otorgado licencia con el fin de que contemplasen soluciones técnicas y medidas protectoras que garantizasen la conservación “in situ” de tales hallazgos; se exigió también la adopción de medidas de protección adecuadas para evitar la degradación de los restos.

Se plantea también en este caso si la entidad propietaria de los terrenos tiene el deber jurídico de soportar las limitaciones al aprovechamiento urbanístico del suelo impuestas en aplicación legislación autonómica de patrimonio cultural, como consecuencia de los hallazgos arqueológicos en los solares en que se proyectaba edificar al amparo de las licencias otorgadas.

La sentencia, en el FD primero, argumenta al respecto que “En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo , obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho -precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad- no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido nos hemos pronunciado, a título de ejemplo cabe recordar, además de las sentencias citadas como soporte de este recurso de casación, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09)

La conclusión en este caso, al igual que en los abordados en las sentencias antes mencionadas, es que el propietario/promotor no tiene el deber jurídico de soportar el daño consistente en la privación del aprovechamiento urbanístico ante la imposibilidad de ejecutar las edificaciones proyectadas por la aparición de restos arqueológicos. Por consiguiente, se le reconoce el derecho a ser indemnizado.

La sentencia precisa el alcance de la indemnización y considera que solo se puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener “in situ” los hallazgos arqueológicos, que de determinará restando al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. En cambio, no se considera indemnizable el lucro cesante o beneficio previsto con la promoción por ser una mera expectativa, un “sueño de ganancia” respecto de unos  proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con la fórmula proporcional inversa para la valoración de precios en los contratos públicos

Repasando las últimas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, me he detenido en la número 580 de 30 de junio de 2017, desafortunadamente muy poco exhaustiva en cuanto a antecedentes y datos concretos del procedimiento de licitación sobre el que se resuelve, pero que sin embargo se remite a otra anterior del mismo órgano, Resolución nº 1/2017, que sí expone con claridad los antecedentes y datos relevantes del caso, y que acabo de leer con sorpresa; a ella voy a dedicar este breve y confío en que ameno comentario, como ha de ser cualquier empresa que se emprenda a cuarenta grados.

Dicha resolución tiene como objeto de litigio la fórmula denominada de proporcionalidad inversa, que consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); puede fácilmente observarse que la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas. Se trata de una fórmula a la que ya nos referimos en un artículo publicado en febrero de 2016 –aquí-, señalando que atenúa significativamente las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración, efecto del que se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

En el expediente de contratación del que trae causa la Resolución 1/2017, el PML asciende a 450.909,08 euros, y se valoran únicamente dos ofertas de 423.572,16 euros y 432.560,28 euros, sobre un máximo de 75 puntos atribuibles al precio; la fórmula proporcional inversa figura en la cláusula novena PCAP con la siguiente redacción: “…/…valorándose de forma proporcional a las ofertas y coincidiendo la mayor puntuación con la que oferte el precio más bajo”. Pues bien, el TACRC, sin calibrar, en apariencia, los resultados a que puede conducir la aplicación de la citada fórmula, la considera generalmente válida e, incluso, se diría que adecuada. El órgano de contratación había aplicado, es cierto, una fórmula proporcional pura y no la prevista en el PCAP, actuación que es recurrida por el licitador que hubiese resultado adjudicatario de haberse aplicado la fórmula proporcional inversa que establece la cláusula novena PCAP: “Para la recurrente, la valoración ha de hacerse con arreglo a la ecuación PE = 75 x Oferta mínima/Oferta a valorar. En otros términos, a la oferta más baja le corresponderían 75 puntos y, en cuanto a las restantes, cuanto menor fuera el precio propuesto, mayor sería la puntuación, articulándose así una relación de proporcionalidad inversa entre ambos conceptos. En tal caso, a la recurrente le hubieran correspondido 73,44 puntos en lugar de los 50,4 atribuidos por el Informe técnico.”

Pues bien, concluye el TACRC lo siguiente: “La proporcionalidad inversa (o regla de tres inversa) es también una forma de hacerlo -se refiere a valorar las ofertas-, que, además, reparte la puntuación en liza en atención al ahorro o economía que cada proposición, por sí misma, supone para la Administración (cuanto más barata es la proposición, más puntos obtiene). Frente a ello, el método seguido en la licitación y que defienden el Excmo. Ayuntamiento y la adjudicataria se traduce en una comparación de las proposiciones con la que ofertó la mayor baja (vgr.: si a una baja de 10.000 € le corresponde 75 puntos a una de 5.000 le corresponden 37’5 puntos) -fórmula proporcional pura-…/…no podemos compartir el razonamiento teleológico que esgrimen tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en el sentido de que no se compadece con el peso otorgado a la proposición económica (75 puntos) la escasa diferencia que obtendrían las ofertas presentadas de seguirse el criterio propugnado por la recurrente. El argumento, como decimos, admite fácil retorsión porque si se ha dado especial relevancia al precio, lo lógico será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para la Administración, y no en consideración a cuánto se aleje o se aproxime a la que hizo la mayor baja, que es a lo que conduce la tesis propugnada por el órgano de contratación y si bien es cierto que con la tesis de la recurrente se da una escasa diferencia entre las ofertas económicas de las licitadoras, también lo es que la diferencia real entre ellas (423.572,16 euros frente a 432.560,28) es también muy pequeña, por lo que la distribución propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ambas ofertas mientras que posición del órgano de contratación prima sobremanera a quien ofrece el precio más bajo en detrimento del segundo y ulteriores candidatos, aunque la diferencia entre ellos sea mínima como ocurre en este caso; de hecho, el Tribunal de Cuentas ha rechazado, por contrarias al principio de eficiencia, este tipo de fórmulas (cfr.: cfr.: Informes nº 942 – págs. 105, 109 y 138- y nº 955 – págs. 92 y 178), aunque, ciertamente, este Tribunal no las haya considerado contrarias a Derecho (cfr.: Resolución 906/2014). “

Quede claro que no estoy juzgando el caso concreto, ni las afirmaciones hechas por el TACRC en los párrafos reproducidos, que no cabe ni mucho menos calificar de incorrectas en sí mismas: es cierto además que en este caso las ofertas están muy próximas entre sí, la baja es en ambos casos reducida, y es cierto también que el Tribunal de Cuentas ha sido crítico con la fórmula proporcional pura por generar, y así lo comparto, diferencias excesivas -también nos hicimos eco de ello en el artículo al que antes me he referido-; lo verdaderamente relevante a mi juicio es que no se ponga de manifiesto por el TACRC que con la fórmula que bendice, una oferta coincidente, supongamos, con el tipo de licitación, hubiese obtenido nada menos que 70,45 puntos de 75 posibles: ¿es razonable que una oferta económica que no realiza baja alguna obtenga puntuación, y a mayor abundamiento, una puntuación semejante? Si se lee con atención la resolución del TACRC, podrá observarse que abunda la argumentación jurídica, el recurso al Código Civil como fuente de interpretación e incluso el análisis gramatical y sintáctico, pero sin duda ha faltado lo más importante, una comprobación empírica, puramente económica, que sin duda hubiese desgranado las trampas que esconde la fórmula proporcional inversa lo que, sin perjuicio del caso particular, hubiera determinado un análisis general menos positivo por parte del TACRC, seguramente, de esta fórmula.

Y es que ésta conduce o puede conducir -insisto, aunque no sea necesariamente el caso de la Resolución nº 1/2017- al indeseable resultado de desplazar el peso de la adjudicación al resto de criterios de valoración -en teoría de mucha menor relevancia y por tanto ponderación-, o lo que aún es peor, a los criterios sujetos a juicio de valor si los hubiere, de forma que por elevada que sea la ponderación del precio respecto del conjunto de criterios de valoración (75 sobre 100 puntos en este caso), sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato; en definitiva, si no quiere darse importancia al precio, entonces debería atribuírsele una escasa ponderación y por consiguiente, en su caso, valorar otros criterios matemáticos, o bien constituir el comité de expertos previsto en el artículo 150 TRLCSP, con todos los condicionantes que exige en tal caso la legislación vigente, pero nunca debiera optarse por emplear una fórmula que puede reducir de una forma tan drástica la diferencia real entre ofertas, con el consiguiente efecto desincentivo a ofertas bajas elevadas, como perfectamente puede haber sucedido en este caso.

Señalar para concluir que mucho más acertado ha estado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su reciente Resolución 207 2017, de 19 de julio, pues parece comprender los serios inconvenientes de dicha fórmula: “La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar…/…Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.

Como conclusión, es mucho el esfuerzo y el desgaste que supone para muchos de nosotros tratar de eliminar determinadas prácticas, la mayor parte de las veces con la valiosa ayuda, todo hay que decirlo, de los Tribunales de Contratos, como para esperar de éstos que reflexionen con detenimiento antes de bendecir, como ha ocurrido en este caso, el empleo de una fórmula que, insisto, en muchas ocasiones alejará al órgano de contratación de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

 

 

La ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación.

Se ha publicado el número 39 de la revista digital del Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional (CEMCI),  que contiene, entre otros, el artículo que hemos escrito con José María Agüeras, titulado “La ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación“, .

La afección urbanística como garantía del pago de los costes de urbanización

En dos artículos anteriores (aquí y aquí) he tratado la problemática de la caducidad de la afección urbanística, comentando algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN). Dedicaré este artículo a comentar una reciente resolución de este órgano (resolución de 28 de junio de 2017), en la que se contempla la posibilidad extender una nueva nota de afección, una vez caducada la anterior. Y aprovecharé para comentar dos recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (STSJ AR 420/2017, de 21 de marzoSTSJ AR 493/2017, de 12 de abril), que precisan quienes pueden beneficiarse de esta garantía real.

Conviene recordar que el apartado 6 del artículo 18 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), establece la afección de los terrenos incluidos en determinados ámbitos de actuación al cumplimiento de los deberes urbanísticos que incumben a los promotores. Así mismo, los artículos 126 y 178 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU), prevén la afección de las fincas resultantes en los procedimientos de equidistribución al pago de los costes de urbanización. El tratamiento registral de esta garantía viene establecido en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, preceptos que vienen a resolver algunas dudas que se venían planteando.

Esta afección tiene por finalidad garantizar que se completará el proceso de transformación urbanística de los terrenos incluidos en un determinado ámbito de ejecución, en beneficio del interés público representado por el planeamiento urbanístico que ordenan el ámbito. Pero también en beneficio de los titulares de derechos sobre las fincas existentes, que obtienen una plusvalía al completarse la transformación urbanística.

La DGRN ha mantenido en varias resoluciones que una vez transcurridos siete años desde que se extiende la nota de afección en el Registro de la Propiedad, se produce la caducidad automática de la afección urbanística, de la que se benefician únicamente los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación, sin intervención en el procedimiento de equidistribución. Por otra parte,  en estas resoluciones se ha rechazado la posibilidad de prorrogar este plazo, si bien se permite que pueda extenderse una nueva nota de afección en el caso de modificación del proyecto de urbanización que de lugar a la retasación de las cargas, con la consiguiente modificación del proyecto de reparcelación.

De esta cuestión,  de la posibilidad de extender una nueva nota de afección una vez caducada la anterior, se ocupa precisamente la resolución de la DGRN de 21 de junio de 2017. En este caso el agente urbanizador pretende inscribir en el Registro de la Propiedad, la memoria de cuotas de urbanización de un sector, aprobada por el órgano municipal competente, que modificaba las cantidades de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación.

 El Registrador deniega la inscripción al considerar que la afección urbanística estaba ya caducada, por lo que no cabe inscribir la memoria de cuotas de urbanización. Argumenta, además, que la memoria de cuotas de urbanización presentada es una mera modificación de las cantidades en la cuenta de liquidación provisional, en parte abonadas, que por su simplicidad no implica una retasación de cargas y no puede ser considerara una modificación sustancial del proyecto de reparcelación que permitiría la práctica de una nueva afección real.

Se alega en el recurso que la memoria de cuotas de urbanización, es consecuencia de la aprobación de un nuevo proyecto de urbanización que ha supuesto un considerable incremento de las obras a ejecutar y, por tanto, de los costes de urbanización. Ello ha supuesto, se dice, la modificación objetiva de las cuotas de urbanización inicialmente consignadas en el proyecto de reparcelación respecto cada finca incluida en el ámbito de la actuación.

La resolución de la DGRN estima el recurso al entender que “… nada obsta a la extensión de una nueva nota de afección, permitida por otra parte en la legislación autonómica, en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización que implique a su vez la de las cuotas correspondientes a la reparcelación previamente inscrita, pueda extenderse una nueva nota de afección, y ello con independencia de la envergadura de la modificación operada, pues con ello se consigue que el registro se adecue con exactitud a los cambios efectuados. Siempre, claro está, que la alteración del proyecto cumpla las reglas generales previstas al efecto, entre ellas que hayan sido notificados todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean son firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa.

Es decir, cualquier modificación del proyecto de urbanización que implique un cambio en las cuotas de urbanización establecidas en la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación, independientemente del alcance de esta modificación, puede dar lugar a que se extienda una nueva nota de afección, aun cuando hubiese caducado la afección urbanística inicialmente practicada.

Como he dicho, aprovecho la ocasión para comentar las sentencias del TSJ AR 420/2017, de 21 de marzo y 493/2017, de 12 de abril, que abordan la cuestión de quiénes pueden beneficiarse de la garantía que supone la afección de las parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación al pago de los costes de urbanización.

En los casos resueltos en estas sentencias se plantea un problema que viene siendo frecuente desde que comenzó la crisis del sector inmobiliario que, como es sabido, dio lugar a la paralización de los desarrollos urbanísticos en marcha. La demora en los desarrollos urbanísticos, ha supuesto en un buen número de casos el impago de las deudas contraídas por las Juntas de Compensación, motivado a su vez por el impago de las derramas correspondientes a los miembros de las Juntas.

El hecho de que las Juntas de Compensación no suelan tener patrimonio propio y el que en muchas ocasiones el control de éstas lo tengan precisamente los miembros de la Junta que le adeudan el pago de las derramas, dificulta el cobro de las deudas por los acreedores.

En los supuestos abordados en estas sentencias, la Junta de Compensación adeuda a la empresa urbanizadora el importe correspondiente a la ejecución de las obras de urbanización. Las deudas son reconocidas en los Acuerdos alcanzados por las partes en procesos jurisdiccionales seguidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa a instancia de la empresa urbanizadora; intervienen también en estos Acuerdos homologados los miembros de las Juntas de Compensación, estableciéndose el importe que cada uno de ellos debía abonar a la empresa urbanizadora y el plazo para realizar el pago.

Como quiera que ni las Juntas de Compensación ni sus miembros abonaron en su totalidad el importe pactado en los referidos Acuerdos, las empresas urbanizadoras solicitaron al Juzgado de lo CA, con el fin de hacer efectiva la garantía real de la afección urbanística, que despáchese la ejecución embargando las parcelas resultantes de los proyectos de reparcelación, propiedad de los miembros de las Juntas. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo desestimó las solicitudes de despachar la ejecución, considerando que la afección urbanística es una garantía en beneficio exclusivo de la Junta de Compensación y no de la empresa que ha ejecutado las obras de urbanización.

La empresa urbanizadora recurre en apelación los Autos rechazando el despacho de la ejecución, alegando que tiene derecho a beneficiarse del privilegio de la afección urbanística, dado que la deuda reclamada tiene su origen en la ejecución de las obras de urbanización y teniendo en cuenta que las parcelas resultantes, propiedad de los miembros de la Junta de Compensación, se han visto beneficiadas por las obras de urbanización. Se alega también que las Juntas de Compensación, si bien tiene personalidad jurídica propia y diferente a la de sus miembros no son titulares de ningún bien, por lo que no deberían separarse sus patrimonios a los efectos de garantizar el pago de las deudas contraídas por la Junta.

Las sentencias que se comentan desestiman los recursos de apelación interpuestos y, reproduciendo el artículo 19 Real Decreto 1093/1997,  llegan a la conclusión que: “Todo el precepto está dirigido a garantizar el cobro de la Administración o de la entidad urbanística, pues ambas son las únicas bien de forma directa o bien en vía de tutela que aprueban el proyecto y fijan el saldo de liquidación definitiva. No se prevé la aplicación analógica del mismo que se solicita en el recurso de apelación y en menor medida si tenemos en cuenta -como dice el Auto apelado-, que solo cabría permitir que acreedores se colocasen por delante en el cobro de la Administración o de la entidad urbanística en el caso de que esos créditos para financiar la realización de obras estuviesen garantizados con una hipoteca, algo que no consta

Interesa destacar al hilo de lo expuesto, que en una de estas sentencias -STSJ AR 420/2017, de 21 de marzo- se rechaza la legitimación pasiva en el proceso de ejecución de los miembros de la Junta de Compensación, argumentando: “… que el acuerdo objeto de convalidación es entre el recurrente y la Junta de Compensación, por tanto solo cabe exigir el pago a la citada entidad, que no puede olvidarse tiene personalidad jurídica propia, como dicen sus Estatutos. Y ello con independencia de que en el Acuerdo homologado, se conviniese también cual era la cuantía que cada propietario en relación a su cuota debería abonar. Pero reiteramos se trata de la relación interna entre propietarios y Junta de Compensación” Y se sigue diciendo: “Si permitiésemos que el recurrente pudiera traer a esta ejecución a los propietarios estaríamos desnaturalizando la personalidad jurídica de la Junta, tanto más si como aquí no se ha acreditado que la deuda sea incobrable, por desaparición o imposibilidad de pago de la propia Junta

En consecuencia, y a la vista de la conclusión a la que se llega en estas sentencias, las empresas urbanizadoras no pueden beneficiarse de la garantía real de la afección urbanística sobre las parcelas resultantes, para hacer efectiva la deuda contraída por la Junta de Compensación por la ejecución de las obras de urbanización.

Se apunta en estos procesos como posibles medios para hacer efectivos los derechos de crédito que tiene la empresa urbanizadora, el embargo del derecho de cobro de la Junta a sus miembros o el ejercicio de una acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil.

Pedro Corvinos Baseca

 

El incierto futuro de la tasa municipal a la telefonía fija

La controversia sobre las tasas municipales a la telefonía móvil y fija parece no tener fin; sigue viva y coleando, aunque va mutando de la telefonía móvil a la fija. Cuando ya parecía resuelto el conflicto planteado con la aplicación de la tasa general a la telefonía móvil, nos encontramos que ahora se cuestiona la aplicación de la tasa especial a la telefonía fija. Y no será por no advertirlo hace ya cinco años.

Habrá que recordar que la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, dio lugar a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que deberían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Esta tasa general convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.

Así pues, las empresas prestadoras de servicios de telefonía han venido abonando, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.c) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se tomaba como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Como es sabido, la tasa impuesta por un buen número de Municipios a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, provoco una gran controversia sobre la que acabó pronunciándose el TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, Los efectos de esta sentencia son conocidos; me remito a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Y advertíamos que la sentencia podía afectar también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.

Argumentábamos que era contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1.–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también considerábamos que era contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.

La conclusión a la que se llegaba era que “… a la vista de esta sentencia -y también de lo argumentado en las conclusiones de la Abogado General– se hace necesario modificar el régimen de tasas municipales aplicables a las instalaciones de telecomunicación, para adaptarlo a las Directicas de la Unión Europea sobre comunicaciones electrónicas, traspuestas, no se olvide, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones”.

Cinco años después de dictarse la sentencia del TJUE, todavía no se ha modificado el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace esta sentencia.

Ello ha dado lugar, como era previsible, a que algunos Tribunales Superiores de Justicia, en línea con la interpretación que hicimos en el referido artículo acerca de la extensión de los efectos de la sentencia del TJUE a la tasa especial a la telefonía fija, estén anulando los preceptos de Ordenanzas fiscales municipales, en lo que se refiere al modo de cuantificación de la tasa especial y a la sujeción a esta tasa de las empresas que sin ser titulares de las redes tienen derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

En todos estos casos, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia consideran que prevalecen las Directivas comunitarias en materia de telecomunicaciones –en particular, la Directiva autorización-, en la interpretación que de ellas ha hecho el TJUE, sobre la regulación establecida en el TRLRHL. Es decir, se concluye que los efectos de la sentencia TJUE de 12  de julio de 2012, que inicialmente afectaba a la tasa general a la telefonía móvil, se extienden a la tasa especial a la telefonía fija e internet, regulada en el artículo 24.1.c) TRLRHL.

Se han pronunciado en este sentido el TSJ Castilla y León –sentencia 754/2016, de 19 de febrero– el TSJ Castilla La Mancha –sentencia 1002/2016, de 7 de marzo– y el TSJ de Navarra – sentencia 1048/2016, de 3 de noviembre.

El conflicto está montado, veremos como acaba, habida cuenta que el Tribunal Supremo, en Auto 5768/2017, de 14 de junio, ha admitido el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia del TSJ de Navarra 1048/2016, considerando que presenta interés casacional. Se dice en este Auto:

7. Así pues, la interpretación realizada por el TJUE de las directivas sectoriales en materia de telecomunicaciones y la aplicación que el Tribunal Supremo ha hecho de las mismas ha venido referida a los servicios de telefonía móvil en cuanto servicios de comunicación electrónica. De la jurisprudencia del TJUE no se obtiene, fuera de toda duda, que las limitaciones y condicionamientos que se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización se aplican también a los servicios de telefonía fija y de internet.

  1. Sin embargo, en la sentencia impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra considera sometidos los servicios de telefonía fija y de internet a las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, y a las consecuencias interpretativas obtenidas por el TJUE, tanto en lo que se refiere a la imposibilidad de exigir el canon a quienes no sean titulares de las infraestructuras instaladas en el dominio público, como en lo que atañe a la cuantificación de gravamen.

  2. Siendo así, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, habida cuenta de que no parece evidente que las consecuencias obtenidas por la Sala de instancia se deriven de la jurisprudencia del TJUE, no pudiendo descartarse su necesaria intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ] mediante la cuestiones que, en su caso, este Tribunal Supremo estaría obligado a instar en virtud del artículo 267, párrafo 3º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, p. 13).

  3. A la vista de lo anteriormente expuesto, se hace necesaria la intervención del Tribunal Supremo para que, si lo estima procedente, se dirija al TJUE a fin de preguntarle si las limitaciones que derivan de la Directiva autorización para la potestad de los Estados miembros en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet. Como se ve, en el litigio no está en juego tanto la interpretación del artículo 24.1.c) TRLHL como la de la Directiva autorización y el alcance de la jurisprudencia del TJUE sobre la misma”.

Es previsible, pues, que acabe pronunciándose de nuevo el TJUE para determinar si los efectos de su sentencia de 12 de julio de 2012, son o no extensibles a la tasa especial a la telefonía fija e internet. Mientras tanto a buen seguro que se van a ir sucediendo los recursos interpuestos por las empresas prestadoras de estos servicios, contra las liquidaciones y autoliquidaciones de esta tasa y contra las Ordenanzas que la regulan. El resultado puede ser el mismo que con la tasa general a la telefonía móvil, teniendo los Ayuntamientos que devolver lo indebidamente ingresado.

Una vez más la inseguridad jurídica provocada por la desidia del legislador, al no afrontar en su momento la necesidad de modificar la regulación de estas tasas, deja a los Ayuntamientos en una difícil situación. Y van… .

Pedro Corvinos Baseca

 

 

El enrevesado asunto de la medida cautelar en la remunicipalización del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de Zaragoza

El Ayuntamiento de Zaragoza decidió hace unos meses gestionar directamente el servicio de atención telefónica, que venía prestando una empresa privada mediante un contrato administrativo de servicios. Las dificultades económicas de la empresa contratista y los reiterados impagos a los trabajadores, unido a la corriente remunicipalizadora impulsada por algunos Ayuntamientos, determinaron que se acordase extinguir el contrato y “Asumir la prestación del servicio de asistencia telefónica municipal 010, subrogando al personal de la empresa P_ SL, adscrito al mismo, relacionado en el Anexo I del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Texto Refundido de los Trabajadores, en consideración a la fundamentación jurídica expuesta en la parte expositiva, respetando sus actuales condiciones laborales, quedando el personal subrogado en la condición de personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Zaragoza, hasta su regularización que habrá de realizarse a través de los trámites legalmente procedentes

Este Acuerdo fue recurrido en vía jurisdiccional por CEOE Zaragoza y por la Administración General del Estado (se ha sumado también el Sindicato de Trabajadores de Ayuntamiento de Zaragoza), solicitando la suspensión cautelar de este acto. Previamente, ya se había solicitado la adopción de medidas cuatelarísimas, que fueron aceptadas por el Juzgado de lo CA Nº 4 de Zaragoza.

Este Juzgado, mediante Auto de 3 de marzo de 2017, decidió mantener la medida  cautelarísima previamente adoptada “… de manera que el servicio de “Atención Telefónica 010” se continuará prestando tal y como se realizaba hasta el dictado de la resolución impugnada en este procedimiento, hasta el dictado de la Sentencia que ponga fin al asunto”.

Es decir, se impone al Ayuntamiento de Zaragoza  la continuidad de la relación contractual, impidiéndole, de forma cautelar, la gestión directa de este servicio. Y el argumento en que se basa el Juez para adoptar la medida es que de ejecutarse el acto recurrido se consolidaría la situación de los trabajadores subrogados.

En efecto, el referido Auto, cuando analiza la concurrencia del requisito del periculum in mora, considera que la ejecución inmediata del acto recurrido pondría en riesgo la finalidad de la sentencia, dado que, se dice, permitiría “… la consumación o consolidación de situaciones, que de no resultar finalmente amparables en Derecho, no tendrían una fácil reversibilidad. Piénsese que se habría procedido a, permitásenos, una “integración” en la estructura municipal de una serie de trabajadoras, que de estimarse la demanda carecería de efecto alguno, sin que se observe una fácil y ponderada solución a la situación creada, que pudiera conciliar los intereses concurrentes.

En definitiva, ejecutar en este momento la actuación administrativa afecta directamente a la finalidad del recurso, ya que dicha actuación implicaría imprimir inseguridad y someter a condición (la Sentencia que en su momento se dicte) unas situaciones (la plantilla municipal de trabajadores, la situación laboral y condiciones laborales de las afectadas…….) que no deben estar sometidas a otras variaciones que las que sin duda vayan a ser legalmente definitivas, para poder hacerse efectivas en toda su extensión.

En la ponderación de los intereses en conflicto, se concluye que se no se aprecia  “… que de la no ejecución inmediata de la actuación aquí recurrida, se derive un grave perjuicio al interés público que subyace en la misma, no observándose –al menos a través de los datos que han podido ser analizados hasta el momento- otro perjuicio que el que pueda derivarse de la mayor o menor tardanza en la materialización de la ejecución de dicha actuación, insistimos, sometida a enjuiciamiento. Se hace referencia a la necesidad de proteger “… los intereses de terceros que pueden resultar afectados y que no deben verse sometidos a los “vaivenes”; probablemente se está pensando en los trabajadores de la contratista a los que el Ayuntamiento reconoce el derecho a subrogarse. Y, por último, se destaca la necesidad de proteger el interés público representado por la AGE.

En consecuencia, también la ponderación de los intereses en conflicto conduce a la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente, como se ha dicho, en continuar prestando el servicio de atención telefónica tal y como se realizaba hasta el momento de adoptarse la medida cautelar; es decir, la prestación de servicio con la empresa contratista

Pero el asunto no queda aquí y la cuestión se complica en el momento en que la empresa contratista, que, recuérdese, no es parte en el proceso, y que inicialmente se había comprometido a continuar prestando el servicio, anuncia al Juzgado su decisión de cese en la prestación del servicio de atención telefónica 010.

El Ayuntamiento, ante la decisión de la empresa contratista de cesar en la prestación del servicio, entiende que se han producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida cautelar y solicita al Juzgado que “… levante la medida cautelar de suspensión adoptada, por razón de haber desaparecido el presupuesto de hecho sobre el cual fue adoptada (la existencia de contratista que continuara con la actividad)”.  Y subsidiariamente, que se modifique la medida cautelar de suspensión para que no se impida la continuidad en la prestación del servicio.

Esta solicitud ha dado lugar a un nuevo Auto del Juzgado, de fecha 14 de julio de 2017, en el que se analiza si realmente ha habido un cambio de circunstancias que justifique el levantamiento de la media cautelar o, en su caso, la modificación.

La defensa del Ayuntamiento mantiene que  ha desaparecido el presupuesto de hecho sobre el que fue adoptada la medida cautelar, que fue la existencia de contratista que continuara la prestación del servicio. La Juez rechaza frontalmente este planteamiento diciendo que “En ningún momento esta Juzgadora resolvió partiendo del “presupuesto de hecho” que dice el Ayuntamiento, es decir, que hubiera o no contratista”. Y se añade: “… en ningún caso era objeto de enjuiciamiento o competencia de este Juzgado, el desarrollo o devenir del contrato, sino sólo dicha decisión de extinción, en la consecuencia que implicaba, es decir, la subrogación del personal en la plantilla del Ayuntamiento”.

Pero la cuestión no es si en este proceso se enjuicia o no el contrato y su devenir, lo relevante es que la medida cautelar inicialmente adoptada impone al Ayuntamiento la continuidad de la relación contractual para la prestación del servicio, impidiéndole la gestión directa, y la empresa contratista decide cesar en la prestación del servicio. Es evidente, por tanto, que han cambiado las circunstancias en la medida que tras el cese de la empresa contratista no puede continuar la prestación del servicio en los términos establecidos en la medida cautelar adoptada en el Auto de marzo.

Y aun cuando no se reconoce expresamente, el Auto de 14 de julio de 2017 modifica de forma sutil la medida cautelar inicialmente adoptada, diciendo que se mantiene ésta “… sin que proceda efectuar otras manifestaciones que, reiterar la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza, para determinar de qué manera debe prestarse el servicio de Atención Telefónica del 010, dentro de los límites reiteradamente mencionados, que implican el respeto a la normativa de aplicación y la imposibilidad de prestación del servicio mediante la subrogación pretendida”.

La modificación consiste en que la medida cautelar se limita a impedir prestación de servicio mediante la subrogación pretendida por el Ayuntamiento. Es decir, se deja libertad al Ayuntamiento en la elección de la forma de gestión –directa o indirecta- para continuar prestando el servicio, con la prohibición cautelar  de la subrogación.

De manera que la medida cautelar una vez modificada se centra en impedir la subrogación, para evitar que los trabajadores de la contratista acaben integrados en la plantilla municipal, dado que, se considera, la situación podría ser irreversible,  haciendo perder su finalidad a la sentencia que en su día se dicte.

Sorprende que la medida cautelar gire sobre una cuestión ciertamente controvertida, como es la subrogación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresa (artículo 44 ET), cuyo conocimiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social. Son estos órganos los competentes para comprobar si en este caso se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJUE y del TS para que se entienda que se ha producido una sucesión de empresa.

Cabe pensar que la intención del Juzgado de lo CA es pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión, entrando a determinar si se ha producido una sucesión de empresa y, consecuentemente, si los trabajadores de la contratista tienen o no derecho de subrogación.

Es muy significativo que en el Auto de 14 de abril se utilice para fundamentar el “fumus boni iuris”, la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017,  que prohíbe incorporar con la condición de empleados públicos a los trabajadores de las empresas contratistas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, conforme a la legislación de contratos del sector público. Pero no hay que perder de vista que esta D.A. deja claro que a estos trabajadores les sigue siendo de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral (artículo 44 ET).

Así las cosas, la situación se puede complicar todavía más si, como es previsible, los trabajadores de la empresa contratista, a la vista de la negativa del Juzgado de lo CA a permitir, cautelarmente, la subrogación, formulan demanda ante los órganos de la jurisdicción social solicitando que se les reconozca el derecho de subrogación al haberse producido una sucesión de empresa como, por otra parte, les ha reconocido ya el Ayuntamiento en el Acuerdo impugnado ante el Juzgado de lo CA nº 4. Nos podemos encontrar con sentencias de dos órganos jurisdiccionales resolviendo sobre la misma cuestión, con el riesgo de que sean contradictorias. Esperaremos a ver qué como acaba este asunto.

 Pedro Corvinos Baseca

Las interpretaciones dispares de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU (Plusvalía)

Me he ocupado de esta cuestión en dos recientes artículos. Pero la serie continua a medida que tengo conocimiento de otras sentencias que se van dictando. La ambigüedad de la sentencia del TC, que critiqué en el primero de estos artículos (aquí), está dando lugar, como era previsible, a que cada Juzgado interprete la sentencia (no) interpretativa del TC según su leal saber y entender. El resultado es que se están haciendo interpretaciones dispares y, en algún caso, contradictorias, como se verá, alcanzando un grado de inseguridad jurídica intolerable. Recapitulemos el estado de las cosas.

1 –Sentencias que interpretan que la sentencia TC supone el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Cartagena, sentencias  357/2017, de 1 de junio y  sentencia 358/2017, de 30 de mayo, comentadas en otro artículo anterior (aquí), considera que la sentencia del TC tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.  Conviene recordar que ya con anterioridad a la sentencia del TC, algún órgano jurisdiccional había mantenido que corresponde a los Ayuntamientos la carga de demostrar la inexistencia del incremento del valor del suelo. Este es el criterio mantenido por el el TSJ de Canarias, en la sentencia 22/2016, de 11 de enero.

2 -Sentencias que interpretan que la sentencia TC impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones ante la falta de cobertura legal.

El Juzgado de lo CA nº 1 de Santander ha anulado unas liquidaciones del IIVTNU giradas por el Ayuntamiento de Santander, argumentando la falta de cobertura legal para practicar las liquidaciones, una vez declarados inconstitucionales y nulos algunos de los preceptos del TRLRHL que regulan el IIVTNU. Se dice en la esta sentencia que ni los ayuntamientos por vía de gestión, ni el juez en el proceso, pueden decidir cuándo hay o no hay incremento, en qué consiste y cómo se acredita esa circunstancia

Este mismo criterio interpretativo –falta de cobertura legal para practicar las liquidaciones- lo mantiene el Juzgado de lo CA nº 3 de León (Sentencia 454/2017, de 20 de junio), en cuyo FD 4 se argumenta lo siguiente:

Como se ha expuesto, la STC 59/2017 es una sentencia parcialmente interpretativa, que solo declara inconstitucional el impuesto en aquellos casos en los que no exista incremento de valor, instando al legislador a que establezca la forma de calcular y determinar tal incremento. No es posible, sin embargo, suspender los numerosos procesos judiciales pendientes a la espera de la intervención legislativa, pues los Jueces y Tribunales “de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen” (art. 11.3 LOPJ) y “tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art. 1.7 del Código civil, que consagra la tradicional prohibición del non liquet, literalmente “No está claro “). Por su parte, el art. 5.1 LOPJ establece el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Constitucional para los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, “conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. En el caso enjuiciado, el ayuntamiento se remite a la evolución de los valores catastrales, de la cual deduce la existencia de aumento de valor. Sin embargo, tales valores ya no pueden considerarse como medio hábil para fundamentar la existencia del incremento de valor, pues el precepto que así lo establecía (art. 107.2 a) TRLHL: “el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles”) ha sido expulsado del ordenamiento jurídico y no existe ningún otro método alternativo que cuente con respaldo legal, hasta el punto de que el Tribunal Constitucional insta expresamente al legislador para que lo establezca en ejercicio de sus competencias

Este es el planteamiento que mantiene también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, extensamente argumentado en tres recientes sentencias – SJCA 158/2017, de 23 de junio;  SJCA 159/2017, de 23 de junio; SJCA 183/2017, de 7 de julio-, al que hice referencia en este artículo (aquí).  Se precisa en estas sentencias que la anulación de las liquidaciones o autoliquidaciones practicadas por falta de cobertura legal, no impide que el Ayuntamiento pueda practicar de nuevo la liquidación, una vez que el legislador regule esta materia y si no se ha producido la prescripción.

3 – Sentencias que interpretan que la sentencia TC no impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones, siempre que exista incremento del valor del suelo

Esta es la interpretación que mantienen los Juzgados de lo CA de Zaragoza números 1 (sentencia nº 152/2017, de 4 de julio) y 4 (sentencia nº 142/2017, de 4 de julio y sentencia nº 144/2017, de 6 de julio), en abierta contradicción con la mantenida por el Juzgado de lo CA nº 2.

Las sentencias dictadas por estos Juzgados, entienden que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL contenida en la STC 59/2017 “… no se hace de modo absoluto, sino exclusivamente, en la medida que ´someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor`”. Se habla de una inconstitucionalidad parcial, con lo que los preceptos afectados por esta declaración de inconstitucionalidad sólo quedarían expulsados del ordenamiento jurídico en parte. De manera que, se argumenta en estas sentencias, al no tratarse de una declaración de inconstitucionalidad radical “… no se produce una invalidez automática de las liquidaciones que se encuentran recurridas en los Juzgados”

Se concluye, en consecuencia, que la sentencia del TC no impide que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa interpreten en cada caso si ha existido o no incremento del valor del suelo. Solo cuando para el órgano jurisdiccional quede demostrada la inexistencia de incremento del valor, se considerarán inconstitucionales y nulos los  preceptos y, por tanto, quedarán expulsados del ordenamiento jurídico. Parece desprenderse de los razonamientos de estas sentencias que los Juzgados tendrían la misión de colaborar con el TC, en su condición de legislador negativo, aplicando “… la regulación resultante de las Sentencias del Alto Tribunal, sin perjuicio de respetar la regulación que puedan dictar los poderes públicos

Resumiendo, estos Juzgados consideran que con la interpretación que mantienen de la STC pueden seguir haciendo lo que han venido haciendo antes del dictarse esta sentencia. Es decir, el contribuyente tiene la carga de demostrar que no ha existido incremento de valor y si no lo demuestra podrá practicarse la liquidación del Impuesto. Con lo cual, se vuelven a plantear los graves problemas que se venían planteando para determinar si existe o no incremento de valor, dado que, de momento, no hay regulación sobre esta cuestión. Este problema lo advierte con toda claridad el Juzgado de lo CA nº 2 en las sentencias que ha dictado recientemente. Mientras el legislador no regule esta cuestión, y como ha venido sucediendo hasta ahora, quedará al arbitrio del órgano juzgador la forma de determinar en cada supuesto si existe o no incremento de valor del suelo.

Hay que hacer notar que tanto la sentencia del JCA nº1 152/2017, como la sentencia del JCA nº 4 142/2017, a los efectos de determinar si existe o no incremento de valor del suelo, siguen manteniendo el criterio del notorio decremento cuando la adquisición y venta del inmueble se produce en el periodo en el que se produjo una disminución del valor del suelo, conforme a las estadísticas del Ministerio de Fomento. En estos casos basta para acreditar el decremento la aportación de las escrituras de compra y venta. Adviértase que en los casos resueltos en estas sentencias, anuladas las autoliquidaciones por gravar incrementos inexistentes, se cierra la posibilidad a que el Ayuntamiento pueda volver a practicar una nueva liquidación, una vez que el legislador regule la forma de determinar la existencia o no de incremento del valor del suelo.

Estas distintas interpretaciones de la STC provocan una gran inseguridad jurídica. El caso de los Juzgados de Zaragoza es paradigmático; dependiendo del Juzgado al que corresponda conocer del asunto el resultado será uno u otro, aunque el caso sea idéntico. Ya se ha producido esta situación.

Una empresa transmitió a otra varios inmuebles de idénticas características  –solares y naves- situados en el mismo ámbito urbanístico; la empresa transmitente, sujeto pasivo del IIVTNU, impugnó las desestimaciones de la solicitudes de anulación de las autoliquidaciones practicadas, por considerar que no existía incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. Uno de los recursos interpuestos lo ha resuelto el Juzgado de los CA nº 2 -sentencia 183/2017, de 7 de julio- y otro lo ha resuelto el JCA nº 4 -sentencia nº 144/2017, de 6 de julio.

La sentencia del JCA nº 2 183/2017, estima el recurso en coherencia con la interpretación que hace de la sentencia del TC, por la que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículoss 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL impide practicar la autoliquidación por falta de cobertura normativa. Ello independientemente de si ha existido o no incremento de valor del suelo. Se hace referencia en la sentencia a las pruebas periciales aportadas por la empresa recurrente y por el Ayuntamiento y se llega –FD Sexto- a la siguiente conclusión:

Es decir, cada parte aplica los criterios que más le benefician, y mezcla valores teóricos con valores reales, según le interesa. Por otro lado, la recurrente incluye costes discutibles, como lo es el coste de transformación del suelo, o muy discutibles, como el coste financiero necesario para obtener el producto final que se transmite. En definitiva, este supuesto no hace sino evidenciar la inseguridad jurídica que se derivaría del multiplicación de criterios a la hora de determinar el resultado tributario, dada la carencia de elementos esenciales en la norma que determinen el resultado tributario”.

Por el contrario, la sentencia del JCA nº 4 144/2017, de 6 de julio, conforme a la interpretación de que la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del TRLRHL no invalida todas las liquidaciones practicadas, y tras valorar la prueba pericial tanto de la empresa recurrente como del Ayuntamiento demandado, desestima al recurso interpuesto, considerando que ha existido un incremento del valor del suelo.

Por si la cuestión no está suficientemente liada, todavía puede liarse más, si finalmente se interpone algún recurso de casación y el TS, considerando que hay interés casacional, acaba pronunciándose sobre cómo debe interpretarse la sentencia del TC. No hay que descartar tampoco un nuevo pronunciamiento del TC, cerrando el círculo, que acabe interpretando su sentencia (no) interpretativa, si alguien decide recurrir en amparo alguna de las sentencias que se pronuncien sobre esta cuestión, alegando que no se ha tenido en cuenta la citada sentencia declarando la inconstitucionalidad de varios preceptos del TRLRHL.

Pedro Corvinos Baseca