Novedades en la legislación aragonesa en materia de contratación pública

En el Boletín Oficial de Aragón del pasado 16 de junio fue publicada la Ley 5/2017, de 1 de junio, de la Comunidad Autónoma de Aragón, de Integridad y Ética Públicas. Su disposición final segunda modifica la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, revistiendo cierto interés algunas de las modificaciones que introduce, por lo que nos ha parecido oportuno hacer un breve comentario a modo de amplio resumen.

1. Sobre el procedimiento negociado sin publicidad: En una suerte de paso previo a la completa desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía (recordemos que el proyecto de ley actualmente en tramitación en las Cortes Generales, relativo a la Ley de Contratos del Sector Público, lo suprime), se introducen dos nuevos apartados al artículo 4 de la ley autonómica, que regula el fomento de la concurrencia, de forma que se obliga a los órganos de contratación a una motivación específica del empleo del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, sin que dicha motivación pueda consistir exclusivamente en que el importe del contrato sea inferior a los conocidos umbrales de 60.000 y 200.000 € para suministros/servicios y obras, respectivamente; asimismo, “anima”, que no obliga, a los órganos de contratación, a publicar simultáneamente al envío de las invitaciones, un anuncio en el perfil de contratante del órgano de contratación.

A nuestro entender el legislador aragonés no ha hecho sino recoger las taxativas conclusiones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la C.A. de Aragón –TACPA-, que en su Acuerdo 8/2015 se refirió al procedimiento negociado sin publicidad en los siguientes términos: “La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad —sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).”

2. Prohibición de pertenencia de cargos electos a mesas de contratación y comités de expertos: En apariencia motivada por los últimos casos de corrupción, otra modificación relevante la constituye la prohibición expresa, que no figura en la legislación estatal básica, de que los cargos electos y titulares de órganos de contratación y personal eventual, integren mesas de contratación o comités de expertos, mediante la modificación del título y contenido del artículo 8.

3. Anuncios de adjudicación y de ejecución: Se añaden dos artículos 12 quater y 12 quinquies, que regulan respectivamente el contenido del anuncio de adjudicación a publicar en el perfil de contratante en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.4 TRLCSP –dicho contenido no se regula en la normativa estatal, siendo habitual que los órganos de contratación se limitasen a publicar un certificado del acuerdo de adjudicación-, y un novedoso anuncio denominado “de ejecución” del contrato, no contemplado en la norma estatal.

4. Recurso especial en materia de contratación y TACPA: Se modifica el artículo 17 reduciendo el umbral del recurso especial en materia de contratación hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios; en definitiva, sujeta a recurso especial todos aquellos contratos cuyo valor estimado determina con carácter preceptivo un procedimiento de adjudicación con publicidad –recordemos que el TRLCSP únicamente sujeta a recurso especial los contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos de valor estimado igual o superior a 5.225.000 € en obras y a 135.000/209.000 € según los casos, en el caso de suministros y servicios-; habrá que ver cómo casa está ambiciosa medida con el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, que elimina la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo, y lo mantiene de nuevo únicamente a partir de los importes armonizados.

Se añade además un nuevo apartado tercero al artículo 21, al objeto de regular la posibilidad de prórroga del contrato originario en caso de interposición de recurso especial, hasta un máximo de 6 meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato. Asimismo, se añade un apartado tercero a dicho artículo 17 al objeto de encomendar al TACPA la puesta en conocimiento de las autoridades competentes de hechos que consideren constitutivos de infracciones en materia de competencia y fiscalización, y se modifica la composición del Tribunal, abriendo la puerta a que la integren más de 3 personas al añadir en su artículo 20 que regula su composición el inciso “al menos”.

5.- Introducción de un Capítulo VI que regula la integridad en contratación pública: a partir de una amplia regulación del conflicto de intereses -articulo 23-, tomada su definición de forma literal de la contenida en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, introduce a continuación requisitos a nuestro entender difíciles de llevar a la práctica –exigencia de manifestación de todas las personas que intervienen en el expediente de contratación, relativa a que no concurre en ellas ningún conflicto de interés que pueda comprometer su imparcialidad, que de forma expresa habrán de figurar en las actas de mesas de contratación e informes técnicos, o un muy cuestionable procedimiento de denuncia del licitador que puede llegar a determinar que se declare nula la actuación que haya llevado a cabo la persona cuestionada-.

Se añade asimismo un artículo 24, que viene a desarrollar el artículo 56.1 TRLCSP en cuanto a garantizar los derechos de aquel licitador que haya participado en la preparación del procedimiento y desee concurrir al mismo, como del resto de licitadores, de forma que se regula un procedimiento que, en resumen, pretende asegurar el no falseamiento de la competencia e igualdad de oportunidades mediante una ampliación de plazos al resto de licitadores y la sujeción de la decisión de admisión a recurso especial, fundamentalmente; destacar también que se procede al desarrollo de la figura del responsable del contrato, y a la regulación de un protocolo de legalidad para los licitadores.

6.- Introducción de un Capítulo VII que regula las causas de exclusión: este nuevo capítulo consta únicamente de dos artículos: el artículo 28 desarrolla la norma estatal básica en cuanto al procedimiento de declaración de prohibición de contratar, consistente en el establecimiento de un plazo máximo del procedimiento 8 meses desde que su inicio hasta la notificación de su resolución, la obligación de inscribir las prohibiciones de contratar en una sección especial del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma y su publicación en el BOA, así como su obligatoria comunicación a la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón-

Asimismo se introduce un artículo 29 que regula las medidas de cumplimiento voluntario, al objeto de incorporar las previsiones del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24; se regula así un procedimiento que, en resumen, comprende la posibilidad de que un operador económico en situación de prohibición de contratar –salvo que lo sea por sentencia firme– aporte pruebas de medidas adoptadas voluntariamente para demostrar su fiabilidad y/o el pago de los daños causados, de forma que el órgano de contratación deberá remitir el expediente junto con un informe propuesta a la JCCA de la C.A. de Aragón, que informará con carácter con carácter previo a la toma de decisión por parte del órgano de contratación.

7.- Nuevo capítulo VIII relativo a los efectos de la declaración de nulidad: introduce una regulación sencilla de artículo único al objeto de regular los efectos de la nulidad según la fase del contrato en que nos encontremos, estableciendo como notas destacada: como consecuencia de la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, la del mismo contrato con restitución recíproca de las cosas a su estado anterior, la prohibición de enriquecimiento injusto en caso de nulidad de acuerdos de modificación o prórroga de contratos, así como la posibilidad de continuación del contrato anulado para evitar graves perjuicios al servicio público.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

El cuento de nunca acabar

Esta es la sensación que uno tiene en relación con el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) En varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) me he referido a la incertidumbre que desde hace tiempo viene generando la gestión de este Impuesto, como consecuencia de la crisis económica en el sector inmobiliario y el decremento del valor del suelo.

La sentencias dictadas de forma casi unánime por los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuestionando la existencia del hecho imponible del Impuesto en aquellos casos en que se demostraba que no había existido un incremento del valor del suelo, anticipaban los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional. A pesar de ello, el legislador estatal no ha hecho nada durante todo este tiempo por evitar esta situación de inseguridad jurídica. Y lo más grave es que cuando han transcurrido ya cuatro meses desde la primera sentencia todavía sigue sin hacer nada, a diferencia de lo que ha sucedido en los territorios forales de Vizcaya y Guipuzkoa. Estas Diputaciones Forales, inmediatamente después de dictarse las sentencias del TC que declaraban la inconstitucionalidad de algunos preceptos de las Normas Forales reguladoras del IIVTNU, modificaron esta normativa para adaptarla a la Constitución. Se ha pretendido con esta regulación crear un marco jurídico seguro, aunque sea provisional, para la gestión del Impuesto por los Ayuntamientos.

En el territorio común seguimos esperando a que el legislador adopte alguna medida normativa que ponga fin a esta situación de inseguridad jurídica. El propio TC en las sentencias dictadas apremia al legislador para que regule este Impuesto ajustándolo a la interpretación que hace de la Constitución.

El TC tampoco está exento de responsabilidad, porque las sentencias que ha dictado no han contribuido a clarificar el incierto panorama. En todas ellas se dice que no cabe una interpretación de los preceptos cuestionados conforme a la Constitución y que: “Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”. Este alegato es un reproche a las sentencias interpretativas dictadas por tribunales de lo contencioso-administrativo.

Pero el TC acaba dictando unas sentencias que son interpretativas sin querer serlo, cuando declara  “… que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

No está claro si los citados preceptos declarados inconstitucionales y nulos quedan o no expulsados del ordenamiento jurídico –o si sólo quedan excluidos un poco: únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor– y tampoco se aclara el alcance de los efectos de estas sentencias, a diferencia de lo que ha sucedido con otras sentencias recientes como la dictada  en relación con las tasas judiciales – sentencia del TC  140/2016, de 21 de julio- y la más reciente que declara la inconstitucionalidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 12/2012, por la que aprobó la amnistía fiscal –STC de 8 de junio de 2017.

Así la cosas, pervive la situación de inseguridad jurídica y resulta difícil para los aplicadores de la normativa reguladora del Impuesto -entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión- determinar qué es de aplicación en este momento y qué efectos tiene la STC de 11 de mayo de 2017 respecto de las liquidaciones practicadas, de las pendientes de practicar y las recurridas en vía jurisdiccional.

Ello da píe a que cada aplicador interprete la sentencia interpretativa del TC según su leal saber y entender, lo que va a dar lugar a todo tipo de interpretaciones.

Ya tenemos las primeras sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, aplicando la sentencia del TC. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena acaba de dictar dos sentencias pronunciándose en un caso sobre la desestimación presunta de un recurso de reposición interpuesto contra una liquidación del IIVTNU –sentencia 357/2017, de 1 de junio– y,  en otro caso, sobre desestimación de la reclamación económico-administrativa formulada por contra el Decreto de la Directora del Órgano de Gestión Tributaria que a su vez desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos como consecuencia de una autoliquidación del Impuesto – sentencia 358/2017, de 30 de mayo.

Se estiman los recursos interpuestos, interpretando que la sentencia del TC de 11 de mayo de 2017 tiene como consecuencia el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamiento. Es decir, se pasa de la presunción iuris tantum de la existencia de hecho imponible, correspondiendo al sujeto pasivo demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo, a que el Ayuntamiento, para poder practicar la liquidación del Impuesto, tenga que comprobar previamente la existencia de incremento. Se argumenta en el fundamento de derecho segundo de estas sentencias lo siguiente:

Sucede que con las distintas SSTC arriba mencionadas, y en concreto con la de 11 de mayo de 2017 , el máximo intérprete de la Constitución viene a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos mencionados para el cálculo de la base imponible en la medida en que no exista hecho imponible; y acontece que dicha declaración de inconstitucionalidad, o con mejores palabras, esa interpretación de la norma legal para que sea constitucional y respete el artículo 31 de la CE , cierra el paso, en tanto el legislador no lo establezca otra solución (como sería una presunción iuris tantum de la existencia de incremento con posibilidad de prueba en contrario), a cualquier tipo de presunción sobre la existencia de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. En esta tesitura, en relación a las liquidaciones llevadas a cabo por los Ayuntamientos sobre plusvalías será necesario que estos acrediten la existencia de ese incremento de valor si les es discutido por el contribuyente (a través de una prueba pericial pública o privada), mientras que en las autoliquidaciones deberán permitir el recurso, y en caso de que se alegue la inexistencia de incremento del valor deberá ser estimado, salvo que a través de la antedicha pericial municipal se acredite que si existe ese incremento

Así pues, el órgano juzgador no ha esperado ni a la publicación de la sentencia ni tampoco ha tenido necesidad de esperar a que el legislador regule la forma de determinar el eventual incremento o decremento del valor del suelo, como exige el TC en sus sentencias. Veremos qué hacen otros órganos jurisdiccionales al dictar sentencias en procesos en que se han impugnado liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto. Nos podemos encontrar con todo tipo de interpretaciones.

Y cabe preguntarse qué deben hacer los órganos municipales encargados de la gestión del Impuesto respecto de las liquidaciones y autoliquidaciones practicadas y las pendientes de practicar, en tanto el legislador decide regular la forma de determinar el incremento o decremento del valor del suelo. Lo que procede es no practicar nuevas liquidaciones hasta que el legislador legisle, confiando en qué no tarde mucho en hacerlo. Respecto de las liquidaciones practicadas y recurridas en vía administrativa, deberían estimarse advirtiendo que se estiman conforme a la interpretación que hace el TC en su sentencia de 10 de mayo, sin perjuicio de practicarse una nueva liquidación una vez aprobada la nueva regulación, en el caso de que se demuestre, en la forma establecida en esta normativa, que ha habido un incremento del valor de suelo.

A este respecto, no debería perderse de vista que el TC deja muy claro en sus sentencias que “Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no 15 de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

En fin, seguiremos esperando a que el legislador legisle y estaremos a la expectativa de lo que resuelven los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en los procesos en tramitación.

Pedro Corvinos Baseca

Libre designación interadministrativa y cese en el puesto de trabajo

Dedico este artículo a hacer algunas consideraciones acerca de la situación en la que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otras Administraciones públicas mediante libre designación, cuando cesan en el puesto de trabajo o éste es suprimido, aprovechando que se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión el TSJ de Aragón en la sentencia 450/2017, de 13 de marzo de 2017.

 Me parece oportuno empezar recordando que uno de los propósitos del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), fue incentivar la movilidad voluntaria de los funcionarios entre distintas Administraciones. A este este fin responde la regulación contenida en el artículo 84 y, por lo que aquí interesa, lo establecido en el apartado 3, que persigue proteger a los funcionarios que obteniendo un puesto de trabajo en otra Administración, mediante concurso o libre designación, son cesados o se ven afectados por la supresión del puesto obtenido. La protección de estos funcionarios consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en la Administración de destino.

Con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, la movilidad de funcionarios de las distintas Administraciones Públicas, venía regulada en el artículo 17 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMPRFP). El apartado 2 de este artículo se limitaba a decir que “… los funcionarios de la Administración local, cuando así esté previsto en las relaciones de puestos de trabajo, podrán desempeñar puestos de trabajo en otras Corporaciones locales, en las Administraciones de las Comunidades Autónomas y en la Administración General del Estado en puestos relacionados con las funciones que les competen en materia de Entidades locales”. No se contemplaba en qué situación quedaban estos funcionarios una vez cesados en el puesto de trabajo o cuando se producía la supresión de éste. Ello dio lugar a que en estos casos los funcionarios cesados tuviesen que volver a la Administración de origen, si es que tenían puesto reservado.

Pues bien, para proteger a estos funcionarios frente a estas situaciones injustas, el EBEP, en el artículo 84.3, les reconoce el derecho a permanecer en la Administración de destino, independientemente de que hubiese accedido al puesto en otra Administración mediante concurso o libre designación.

Este apartado fue modificado por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público, modulando el derecho de permanencia de los funcionarios que habían accedido al puesto en otras Administraciones mediante libre designación. Con la nueva redacción de este apartado, en el supuesto de cese en el puesto de trabajo obtenido por libre designación o supresión de éste, la Administración de destino tiene la opción de adscribir al funcionario a otro puesto de la misma Administración o  de comunicarle que no va a hacer efectiva la adscripción, en cuyo caso deberá reingresar al servicio activo de la Administración de origen.

Esta es la regulación contenida el artículo 84.3 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP)

Se suscita la duda de si esta regulación produce efectos, a tenor de lo establecido apartado 2 de la disposición final cuarta del EBEP (y en los mismos términos del TREBEP), que dice que el capítulo III del título V, en el que está incluido el artículo 84, producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Como quiera que  en muchos casos no se ha producido este desarrollo legislativo después de transcurridos diez años desde la entrada en vigor del EBEP, hay quienes consideran que lo regulado inicialmente en el apartado 3 del artículo 84 EBEP no habría producido efectos y tampoco los produciría, de momento, la nueva regulación introducida por la Ley 15/2014, recogida en el vigente artículo 84.3 (TREBEP)

Aun cuando no es esta la cuestión central de este artículo, creo que merece la pena hacer alguna consideración al respecto. Mi opinión es que mantener a estas alturas, después de diez años de la entrada en vigor del EBEP, que sigue sin producir efecto el apartado 3 del artículo 84 EBEP (y TREBEP), siendo que contiene una regulación acabada de la materia que trata y no precisa ningún desarrollo normativo, supondría una vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 CE. De manera que la disposición final cuarta 2 del EBEP deberá interpretarse a la luz de este principio constitucional y considerar que la regulación de la movilidad de funcionarios entre Administraciones públicas, contenida en el artículo 84.3 EBEP (y TREBEP) ha producido y produce plenos efectos.

Tras estos preliminares, me centraré ya en la cuestión que ha motivado este artículo que, como decía al principio, es la situación en la que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otras Administraciones públicas mediante libre designación, cuando cesan en el puesto de trabajo o éste es suprimido.

El caso concreto que ha dado lugar al pronunciamiento del TSJ de Aragón en la sentencia de 13 de marzo de 2017, es el de un funcionario de un Ayuntamiento que accedió en el año 2009 mediante libre designación a un puesto de trabajo en la Diputación Provincial, abierto a funcionarios de otras Entidades locales. En marzo de 2014 fue cesado en su puesto de trabajo y adscrito provisionalmente al mismo puesto de trabajo. Este funcionario decidió presentarse a un concurso convocado por la Diputación Provincial para la provisión, mediante el sistema de concurso específico de méritos, de varios puestos de trabajo y fue excluido considerando que no reunía la condición de funcionario de carrera de la Diputación Provincial.

No se discutió en este caso el derecho del  funcionario a permanecer en la Administración de destino (Diputación Provincial) una vez cesado en su puesto de trabajo y adscrito provisionalmente al mismo puesto de trabajo. La cuestión controvertida que se le plantea al Tribunal es si el derecho a permanecer conlleva el derecho a integrarse en la Administración de destino, adquiriendo la condición de funcionario de ésta.

La sentencia, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el funcionario, considera que éste no adquirió la condición de funcionario de la Diputación Provincial (Administración de destino), dado que era funcionario de la Administración de origen (Ayuntamiento) en situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas, conforme a lo establecido en el artículo 88.3 EBEP. Se argumenta en la sentencia –FD Tercero- lo siguiente:

La situación que ostenta el funcionario en los casos de movilidad administrativa es la de Servicio en otras Administraciones Públicas de acuerdo conel art. 85.1.c L 7/2007, y tal situación es ostentada en la administración de origen a la que continúa perteneciendo, como resulta con meridiana claridad del régimen que le es aplicable conforme al artículo 88.3 L 7/2007, de acuerdo con el que:

 <<Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última>>.

 Esto es, los funcionarios con destino una administración pública distinta de aquella a la pertenecen no se integran como funcionarios de la que les recibe, sino que continúan en la de origen. Y si los funcionarios no lo son de la administración de destino por razón de su nombramiento por este mecanismo, tampoco alcanzan tal condición en el momento o por razón de su cese en el puesto, en contra de lo que sostiene la recurrente”.

El error en que incurre la sentencia es dar por supuesto que al ser el recurrente funcionario del Ayuntamiento (Administración de destino) y estar en la situación administrativa de servicios en otras Administraciones públicas, ya no puede adquirir la condición de funcionario de la Diputación Provincial (Administración de destino)

El artículo 88 EBEP, de igual forma que hace el artículo 84.3, al que se remite, establece que los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad, quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. Ahora bien, ello no supone que estos funcionarios que han obtenido destino en otra Administración pública,  no puedan adquirir la condición de funcionarios de la Administración de destino.

El apartado 1 del artículo 88 EBEP contempla la posibilidad en los supuestos de movilidad interadministrativa de que el funcionario adquiera la condición de personal propio de la Administración de destino, manteniendo la condición de funcionario de la Administración de origen; se establece en este apartado lo siguiente:

1. Los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Pública distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. Se mantendrán en esa situación en el caso de que por disposición legal de la Administración a la que acceden se integren como personal propio de ésta

Y lo que no entra a resolver la sentencia, a pesar de que se le plantea, es si la permanencia en la Administración de destino, conlleva o no integrarse como personal propio de ésta.

El apartado 3 del artículo 84 EBEP en la redacción originaria, de aplicación en este caso, era claro al respecto al establecer que “Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

 Es decir, el EBEP, en la redacción originaria del apartado 3 del artículo 84, aplicable al caso,  deja por primera vez clara cuál es la situación en que quedan los funcionarios que acceden a puestos de trabajo en otra Administración pública –ya sea por concurso o por libre designación-, una vez cesados o suprimido el puesto, reconociéndoles el derecho a permanecer en la Administración de destino. Lógicamente el derecho a permanecer en la administración de destino conlleva la integración como funcionario de esa Administración. Este derecho a permanecer en la Administración de destino reconocido a los funcionarios, conlleva el deber de esta Administración “… de asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración”, sin ninguna traba ni limitación.

Mantener que se puede permanecer en la Administración de destino sin tener la condición de funcionario de ésta, supone condenarlo a una situación de limbo jurídico.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Congreso Mundial sobre Razonamiento Probatorio

La Cátedra Cultura Jurídica de la Universidad de Gerona organiza el Congreso Mundial sobre Razonamiento Probatorio, en el que participan grandes especialistas internacionales en el ámbito del razonamiento probatorio en el proceso judicial.

Toda la información e inscripciones se puede encontrar en la página web http://www.catedradeculturajuridica.com

La publicación de actos administrativos en la web del Ministerio de Industria no sustituye a la notificación personal

El Ministerio de Industria inició hace unos años, a instancia de la extinta Comisión Nacional de la Energía, un buen número de procedimientos de cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación de retribución para instalaciones solares fotovoltaicas, por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007,  para dicha tecnología.

Se establecía en el referido artículo que las instalaciones inscritas en el registro de pre-asignación de retribución tenían un plazo máximo de doce meses –ampliado posteriormente a dieciséis- a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, para ser inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano autonómico competente y comenzar a vender energía eléctrica.

El incumplimiento de estos requisitos ha tenido como consecuencia –apartado 2 del artículo 8- la cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación de retribución, con la consiguiente pérdida de los derechos económicos asociados a la inscripción en dicho registro, lo que ha supuesto el deber de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

El Ministerio de Industria ha sido estricto en la exigencia del cumplimiento de estos requisitos. La medida de la cancelación de la inscripción ha afectado a un buen número de promotores de instalaciones fotovoltaicas, entre ellos a promotores de pequeñas instalaciones, que se han visto privados de los incentivos económicos, que fueron determinantes para realizar la inversión. En muchos casos, las inversiones se realizaron mediante créditos obtenidos de entidades financieras, por lo que estas empresas quedan en una difícil situación económica.

Los afectados por esta medida, disconformes con la actuación del Ministerio de Industria, han recurrido en alzada las resoluciones cancelando las inscripciones en el registro de pre-asignación. Lo cierto es que las sentencias dictadas por el TSJ de Madrid han venido desestimando los recursos y confirmando las resoluciones del Ministerio de Industria por las que se cancelan las inscripciones.

Precisamente una de las cuestiones controvertidas en estos pleitos, ha sido la del cómputo del plazo para el cumplimiento de los requisitos de la inscripción con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y de la venta de energía. El TSJ de Madrid, haciendo una interpretación literal de lo establecido en el artículo 8.1 del 1578/2008, ha considerado que este plazo de doce meses –ampliado posteriormente a dieciséis- debía empezar a computarse  desde la fecha de la publicación de la inscripción en el registro de pre-asignación en la página web del Ministerio de Industria. Esta forma de computar ha determinado que en muchos casos se haya considerado incumplido el plazo para el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado artículo.

Pues bien, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 1924/2017, de 22 de mayo –recogiendo lo argumentado en la sentencia nº 2504/2015, de 8 de junioha corregido esta interpretación.

El Tribunal interpreta que este plazo de doce meses comienza a computarse desde la notificación de la inscripción de la instalación en el registro de pre asignación, en aquellos caso en que esta notificación es posterior a la publicación en la página web del Ministerio de industria. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“De los preceptos transcritos (artículos 7 y 8 del Real Decreto 1578/2008) resulta que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se computa desde la fecha de publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (artículo 8.1). Pero también queda establecido con claridad que “antes” de esa publicación en la página web del Ministerio debe notificarse a cada uno de los interesados el resultado de su solicitud.         

La secuencia descrita tiene su razón de ser. La exigencia de que se notifique personalmente al interesado el resultado de su solicitud no es sino una concreción o aplicación de la previsión legal de que eficacia de los actos administrativas quede supeditada a su notificación (artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Pero en este caso, la reglamentación establecida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ha querido que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción definitiva -prorrogable hasta un máximo de otros cuatro meses, según el artículo 8.2 Real Decreto- no se compute desde la fecha de la notificación, que sería diferente para cada uno de los interesados, sino desde un momento común a todos ellos, como es la fecha de la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio, que debe hacerse con posterioridad a las notificaciones.

 Ahora bien, ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio.

 Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado.

Esta interpretación del TS supone que en algunos casos en que se había concluido el incumplimiento del plazo, con la consecuencia de la cancelación de la inscripción y la pérdida de los incentivos económicos, deba reconsiderarse la resolución adoptada. Puede ser éste un resquicio a través del cual algunos promotores de instalaciones fotovoltaicas sigan percibiendo los incentivos económicos que se les reconoció en su día.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial de los tribunales administrativos de contratación por la dilación en la resolución del recurso especial

He leído en la web de contratodeobras.com la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 125/2017, de 24 de enero, que estimando una reclamación de responsabilidad patrimonial, condena a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a indemnizar a una empresa adjudicataria de un contrato en los daños y perjuicios que se le ocasionan por la dilación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales en la resolución de un recurso especial.

Me ha llamado la atención la sentencia por la novedad que supone, creo, condenar a una Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados a una empresa licitadora, por el retraso del órgano competente en resolver un recurso especial en materia de contratación. La peculiar naturaleza jurídica de estos órganos jurisdiccionales y de las funciones que tienen atribuidas, merece que se haga alguna consideración acerca del régimen de responsabilidad patrimonial que les es aplicable.

La reclamante es la empresa adjudicataria de la licitación de un contrato destinado a la cobertura de los servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Reclama la indemnización por los perjuicios derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato, como consecuencia del retraso en la tramitación y resolución del recurso especial interpuesto por otra empresa licitadora.

La sentencia del TSJPV peca, a mi entender, de cierta confusión en su razonamiento, al mezclar la responsabilidad exigible a la Administración contratante por los retrasos en que puede incurrir antes y después de la formalización del contrato –supuestos previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, con la responsabilidad derivada de la dilación en la resolución  del recurso especial por parte del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales.

Se hace referencia a la naturaleza jurídica de este órgano considerando que es un órgano administrativo y no judicial; se dice al respecto que: “Es un órgano jurisdiccional no judicial, no se integra en el Poder Judicial ni ejerce las funciones propias de éste, ni le resultan aplicables la LOPJ ni las leyes procesales más que, respecto de estas últimas, en cuanto afecte a la posible intervención en el proceso”.

Y la consecuencia que de ello se deriva es que el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales estaba sometido a la entonces vigente Ley 30/1992; argumentado que: “… no solo está vinculado por los plazos (art. 47 de la Ley 30-1992) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen, de hecho, ya antes apuntamos que la Ley 3-2011 determina la responsabilidad de la Administración por la demora en la adjudicación de contratos dando muestra con ello de la trascendencia que tiene el respeto a los mismos en esta materia en razón a los intereses públicos y en la misma medida económicos que están presentes en su desarrollo. Es cierto que el art. 63.3 de la Ley 30-1992 establece que el mero exceso en el plazo no implica la anulabilidad de la resolución pero igualmente lo es que el art. 139 de la misma nos dice que tanto el funcionamiento normal como el anormal de la Administración pueden dar lugar a la responsabilidad, en suma, el acto será válido pero sin perjuicio de la responsabilidad que pueda resultar, una y otra -validez y responsabilidad- son perfectamente compatibles; habrá que analizar si concurren los restantes presupuestos de la responsabilidad y esto lo haremos en un apartado posterior

Se concluye en la sentencia que incumplimiento de los plazos establecidos para la tramitación y resolución del recurso especial, ocasiona perjuicios a la entidad demandante derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato de servicios. Como es sabido, la interposición del recurso especial tiene como efecto automático la suspensión del expediente de contratación, si el acto recurrido es el de adjudicación (artículo 45 TRLCSP) De manera que el perjuicio se habría ocasionado por la dilación indebida en la resolución del recurso especial, unido a la suspensión del expediente como consecuencia de la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación. El retraso al resolver el recurso hace que la medida cautelar demore la adjudicación y formalización del contrato.

Y se destaca precisamente en la sentencia que uno de los rasgos esenciales de este tipo de recursos es el de la agilidad en su resolución, sin que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias que pudieran justificar en este caso el retraso en la resolución del recurso. Se argumenta al respecto:

“… no ha habido necesidad de informes complementarios ni se ha acordado la suspensión del plazo al amparo del art. 42 de la Ley 30/1992, ni el asunto revela una complejidad fuera de la ordinaria  (el Órgano, no se olvide, debe en general resolver los recursos, entre otros, relativos a los contratos de la Administración Autonómica).

Además la carencia de medios suficientes que se esgrime como defensa por la demandada tampoco puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad porque tal carencia, de existir, integraría el concepto de funcionamiento anormal pues la Ley impone a la propia Administración, en la que se integra el Órgano, el dotarle de medios suficientes”.

La sentencia, con un razonamiento ciertamente confuso, limita el alcance de los daños a indemnizar a los consistentes en el coste de las garantías y en el beneficio industrial dejado de percibir, señalando que: “La resolución que extemporáneamente desestima el recurso implica que la adjudicación inicial era conforme a derecho y las consecuencias respecto de la adjudicataria no pueden ser otras que restituirle en aquello a lo que tenía derecho y no ha podido obtener precisamente por la demora en la resolución del recurso, esto es, el beneficio industrial reclamado toda vez que se justifica razonablemente el mismo y el coste de las garantías prestadas durante el tiempo que en exceso sobre el previsto por la Ley se ha dilatado la resolución del recurso especial conforme hemos visto en el apartado anterior”. Se excluyen otros perjuicios al no quedar suficientemente acreditados.

No es algo extraordinario que se reconozca la responsabilidad patrimonial de órganos de naturaleza cuasi jurisdiccional, por dilación indebida en la resolución de recursos o reclamaciones. Así, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y algunos Tribunales Superiores de Justicia, han reconocido en varias ocasiones la responsabilidad patrimonial de la Administración por retrasos injustificados de los Tribunales Económico-Administrativos en resolver reclamaciones. Se viene considerando en estos casos que el deficiente funcionamiento se produce por “… la tardanza en resolver la reclamación más allá de lo razonable en relación con la complejidad de la cuestión debatida y con el estándar medio admisible a este tipo de reclamaciones. En algún caso se ha planteado tomar como referencia para determinar si el retraso en la resolución va más allá de lo razonable, los criterios que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para delimitar el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así pues, las dilaciones y los retrasos en resolver los recursos por parte de estos tribunales administrativos de contratación, al igual que sucede con otros órganos administrativos de naturaleza similar –por ejemplo, los tribunales económico-administrativos- y también con los órganos judiciales, pueden ocasionar perjuicios que deben ser indemnizados. Los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, no dejan resquicio para poder exigir responsabilidad por el mal funcionamiento de estos órganos, ya tengan naturaleza administrativa, jurisdiccional o judicial.

Ahora bien, llama la atención que estos tribunales administrativos de contratación puedan acabar respondiendo por los perjuicios ocasionados a las empresas licitadoras, como consecuencia del retraso en la resolución del recurso especial y de la medida cautelar de la suspensión de la formalización del contrato, con la consiguiente demora en el inicio de la ejecución, siendo que en los procesos judiciales con adopción de medidas cautelares similares, los perjuicios ocasionados los soporta la parte recurrente que solicita la adopción de estas medidas, exigiéndole el órgano jurisdiccional la constitución de las oportunas garantías para responder de estos daños (artículo 133 LJCA)

La pregunta que cabe hacerse es que hubiera sucedido si la adjudicación de este contrato se hubiese recurrido directamente ante el TSJPV, solicitando la entidad recurrente la suspensión cautelar de la formalización del contrato y estimándola el órgano jurisdiccional, cuando transcurridos dos o tres años desde la interposición se hubiese desestimado el recurso. ¿Podría la empresa adjudicataria, o la Administración contratante, solicitar responsabilidad patrimonial del órgano jurisdiccional por dilación indebida en la resolución del recurso contencioso-administrativo al retrasarse el inicio de la ejecución del contrato?

No parece lógico que ante supuestos idénticos de dilación indebida en la resolución de recursos de similar naturaleza –recurso especial en materia de contratación y recurso contencioso-administrativo- deban responder de los perjuicios ocasionados los tribunales administrativos de contratación y no los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la clasificación de ofertas en caso de existencia de bajas temerarias

 Pretendo con este breve comentario referirme al reciente Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se pronuncia en términos muy sencillos, con gran claridad, en relación al modo en que por el órgano de contratación debe procederse a la clasificación de ofertas en aquellos casos en que alguna o algunas de ellas incurran inicialmente en valores anormales o desproporcionados.

Se trata de una cuestión que ha venido generando una gran confusión entre los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de valoración y clasificación de ofertas: tras la apertura de las ofertas económicaso cualesquiera otros criterios de valoración evaluables de forma automática respecto de los cuales el Pliego de cláusulas administrativas haya establecido parámetros para apreciar la posible incursión de la oferta en valores anormales o desproporcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–, suele ser habitual que al mismo tiempo que se identifican las ofertas inicialmente incursas en dichos valores anormales, se proceda por la Mesa de contratación al cálculo de las puntuaciones en dicho criterio, lo que permitiría, al conocerse ya previamente las puntuaciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, disponer ya de una clasificación de ofertas que incluirá por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias tras la instrucción del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152.3 TRLCSP.

Pues bien, tal proceder es incompatible con la regulación de las bajas temerarias en el TRLCSP, y así lo señala de forma tajante la JCA al inicio de su informe: “La calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación de las mismas.” Precisamente el planteamiento consultado por el Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, que se revela acertado, se refiere a  “si resulta conforme a derecho realizar el cálculo de la puntuación económica de las ofertas con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo aquellas finalmente temerarias; recordemos que a este respecto los artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP parecen claros, a priori, en dar una respuesta afirmativa a la cuestión: “El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”…/…“Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…”

La Junta reconoce sin embargo que el legislador induce a error, en el sentido de que el artículo 151 regula el procedimiento de clasificación de las ofertas –incluso la documentación a presentar por el licitador propuesto como adjudicatario– mientras el siguiente artículo, 152, pasa a regular, como si de un trámite posterior se tratara, el procedimiento de detección de ofertas inicialmente anormales o desproporcionadas y los trámites a seguir para decidir su aceptación o rechazo, lo que debe sin embargo resolverse antes de proceder a la clasificación de ofertas: “parece que la norma contenida en el artículo 151 TRLCSP debería ser posterior a las previsiones que contiene el artículo 152 TRLCSP, se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

La Junta se remite al Dictamen 163/08 de 29 de septiembre de 2008, de la Abogacía General del Estado, que ya advirtió que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales; se trata de una relevante observación, ya que a partir de haberse cometido ese primer error consistente en puntuar antes de tiempo las ofertas, es frecuente que derivado del mismo se cometan otros, que agravan el pernicioso efecto advertido por la Abogacía del Estado: me refiero, bien a instruir el procedimiento de apreciación de temeridad únicamente a la oferta económicamente más ventajosa si ha incurrido inicialmente en dichos valores anormales, pero no tramitarlo respecto de otras ofertas que, peor “clasificadas”, hayan incurrido asimismo en valores inicialmente anormales, o bien, en caso de que dicha clasificación “prematura” otorgue la mayor puntuación a una oferta no incursa inicialmente en valores anormales, proceder directamente a proponer la adjudicación del contrato a favor del licitador que la haya presentado, sin llegar por tanto a comprobar la viabilidad de las ofertas inicialmente anormales que puedan existir.

En todo caso, la consecuencia de cualquiera de las anteriores actuaciones será que una o varias ofertas inicialmente incursas en valores anormales, no serán en ningún caso excluidas de la clasificación, formando parte de la misma y pudiendo desvirtuar así dicha clasificación y por ende la concurrencia: “efectivamente, valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”; por tanto, concluye la Junta aragonesa señalando que “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP. Sin que sea necesario realizar mayores consideraciones.”, añadiendo que “el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”; devienen por tanto, sin ningún género de duda, incorrectos, los vicios de actuación a los que me he referido, muy extendidos, insisto, entre las Mesas de contratación u órganos análogos de valoración.

 Es interesante señalar que la Junta se hace eco en último lugar del debate teórico suscitado en relación a esta cuestión: “Desde el punto de vista teórico, la postura contraria —la de incluir a las ofertas que incurran en anormalidad en la clasificación y valoración— tenía algún sentido para quienes defendían que, en otro caso, una vez determinadas las ofertas incursas en anormalidad con el resto de los licitadores habría de llevarse a cabo un nuevo cálculo de determinación de bajas incursas en anormalidad, esto es, repetir el proceso, de forma sucesiva. Sin embargo, aunque tal forma de proceder puede plantearse como una hipótesis teórica de reflexión o divagación, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no contempla tal posibilidad.”; en efecto, proceder de tal modo supondría entrar en un “bucle infinito”, toda vez que la detección de valores anormales lo sería en referencia a ofertas cada vez más “normales”, lo que podría llevarnos a la reducción al absurdo de terminar seleccionando a una única oferta por temeridad de todas las demás.

Por último, interesa concluir recordando que, en relación a la forma de cálculo de las ofertas anormales en caso de seguirse la fórmula prevista en el artículo 85 RGLCAP, las unidades porcentuales sobre las que procede hacer el cálculo se refieren a la media de ofertas y no al porcentaje medio de baja, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Resolución 284 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “Para el cálculo de la media a que se refiere el artículo anterior, obviamente deben tomarse como referencia los precios ofertados (no los descuentos). La disposición indicada se refiere a “la media aritmética de las ofertas presentadas”, no a la media de las bajas o porcentajes de descuento.”; me ha parecido oportuno incidir en ello, pues también, con frecuencia, se tiende a calcular de forma errónea dicho límite de temeridad, lo que genera el indeseable efecto de que puedan ser consideradas válidas ofertas que hubiesen incurrido inicialmente en valores anormales o desproporcionados, de haberse procedido a su cálculo de forma correcta.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior

Recurso indirecto contra leyes en vía contencioso-administrativa

Es frecuente interponer recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos administrativos que desarrollan o aplican aspectos formales de normas con rango de ley. Los actos o disposiciones en sí mismos no incurren en ninguna ilegalidad. Como digo, suelen ser actos o disposiciones de carácter formal que pueden consistir en la aprobación de algún modelo de liquidación tributaria o en la formulación de algún requerimiento que permita cumplir una obligación impuesta en la norma con rango de ley.

Es evidente que en estos casos lo que se persigue con el recurso contencioso-administrativo es cuestionar la norma con rango de ley que da cobertura a las disposiciones o actos impugnados, al considerar que infringen preceptos constitucionales o el derecho de la Unión Europea.  La duda que se plantea es si los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa deben entrar a conocer de estas impugnaciones indirectas contra disposiciones con rango de ley.

La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 221/2017, de 31 de enero. Se resuelve en esta sentencia el recurso de casación interpuesto contra autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, inadmitiendo por falta de jurisdicción el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución de la Dirección General de Política Energética, que determinaba el procedimiento de información de ventas de energía de los sujetos afectados al sistema de obligaciones de eficiencia energética.

El recurso interpuesto se fundamenta en la  disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, al dictarse en aplicación del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, por el que se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, por considerar que esta norma legal infringe el Derecho de la Unión Europea y la Constitución Española. La entidad recurrente solicita la declaración de nulidad del acto recurrido como consecuencia de la inaplicación por el Tribunal de varios preceptos del citado Real Decreto-Ley, por infringir preceptos constitucionales y de la normativa de la Unión Europea. Subsidiariamente se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE y una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Es evidente que la impugnación del acto formal recurrido es la excusa para que se deje sin efecto el Real Decreto-Ley. Y este es precisamente el argumento que utiliza la sentencia de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso por falta de jurisdicción. Esta sentencia considera que la demanda se limita a cuestionar el Real Decreto-Ley 8/2014, sin que se haga ninguna crítica al acto recurrido, que, como se ha dicho,  se limita a regular un aspecto procedimental de acuerdo con lo previsto en esta norma legal. Se dice al respecto: “Nada se argumenta sobre el procedimiento establecido en desarrollo del concreto artículo citado, ni sobre el sistema de envío de información, o sobre factores de conversión que en concreto regula la propia Resolución, sino que se cuestionan con carácter general las disposiciones legales, incluso en referencia a los límites jurídicos de los Reales Decretos Leyes, que considera superados en este caso”.

Y concluye la sentencia señalando: “En fin, no cabe admitir el recurso en estos términos, ya que no es una impugnación indirecta, sino que directamente por la vía del recurso contencioso- administrativo contra la Resolución sobre la que nada se dice, se pretende cuestionar la norma con rango de Ley, y que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad. No es éste el cauce y razón de ser de la referida cuestión, puesto que se está utilizando el recurso como vía o medio para impugnar la ley”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que se comenta estima el recurso de casación, rechazando lo argumentado por la Audiencia Nacional. Se deja claro de entrada que lo que se impugna en el proceso es la resolución de la Dirección General de Política Energética –acto administrativo impugnable en vía contencioso-administrativa- y la norma con rango de ley de la que dicho acto trae causa constituye el motivo de impugnación, sin que por ello se convierta en objeto del proceso. Se precisa al respecto que el objeto del proceso viene determinado por el acto que se recurre, no por los motivos de impugnación que se utilizan.

Lo relevante de la sentencia es que considera que cabe el recurso indirecto regulado en el artículo 26.1 LJCA contra disposiciones con rango de ley. Dice la sentencia que: “El artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 admite con toda normalidad la impugnación de actos (o disposiciones) con base en la disconformidad a Derecho de las disposiciones de que aquéllos son aplicación, y ningún precepto existe en el ordenamiento jurídico que excepcione de esa regla el caso de que la disposición en que aquéllos se funden tengan rango legal, ni ninguna norma que impida utilizar únicamente, como motivo de impugnación, la invalidez de la ley que sirva de cobertura.

Y la conclusión a la que se llega es: “… que cualquier interesado está legitimado para impugnar un acto o una disposición con base en la disconformidad a Derecho de la norma con rango legal en que aquéllos se fundan. Pero no hay en ello nada anormal o ilógico, ni se infringe por ello precepto alguno. Ocurre simplemente que, a diferencia de los casos en que el motivo consiste en la posible ilegalidad de una disposición de rango inferior a la ley (en que el órgano judicial puede por sí mismo decidir el fondo del asunto y actuar el derecho de la parte), en aquéllos otros en que está en juego la posible disconformidad a Derecho de una norma legal, el órgano judicial necesita el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ( artículo 163 de la CE y 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre ) para despejar la suerte que le quepa al recurso contencioso-administrativo.

Al admitir este mecanismo de impugnación (que está previsto, sin excepción del caso, en el artículo 26.1 citado) ni se convierte a la norma con rango legal en objeto del proceso ni se está reconociendo a los particulares legitimación para impugnarla; lo que sí se le está reconociendo, pero no hay en ello quiebra alguna de principios procesales, es la posibilidad de poner al órgano judicial en disposición de ejercer su facultad de plantear una cuestión (que es previa a la decisión del fondo del pleito) ante el Tribunal Constitucional.”.

 Esta conclusión es aplicable con mayor razón, se dice en la sentencia, cuando además se plantea que la norma legal de la que trae causa el acto impugnado, como es el caso, puede infringir el derecho de la Unión Europea, dado que el Tribunal, con base en los principios de primacía y aplicación directa del Derecho de la Unión, podría directamente inaplicar los preceptos correspondientes del Real Decreto-Ley 8/2014, que es precisamente lo que se solicita en la demanda.

Al hilo de lo expuesto, me parece muy oportuno hacer una breve referencia al Auto del TC 202/2016, de 13 de diciembre, que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS en relación con diversos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. La razón de la inadmisión es que en aquellos casos en que al órgano jurisdiccional le surja la duda acerca de si una disposición con rango de ley aplicable al caso pudiera ser a la vez contraría a la Constitución y al Derecho de la unión Europea, deberá revolverse prioritariamente la cuestión de la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión.

Se argumenta en el Fundamento Jurídico 3 lo siguiente: “Dicho de otro modo, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad”.

En resumen, cabe impugnar indirectamente en vía contencioso-administrativa una disposición con rango de ley mediante el recurso contra un acto de aplicación, alegando la infracción de la Constitución y del Derecho de la Unión. El órgano jurisdiccional deberá en primer lugar resolver sobre la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión, bien inaplicándola si tiene la certeza que es claramente incompatible, bien planteando la cuestión prejudicial  ante el TJUE si tiene dudas acerca de la compatibilidad. Sólo podrá plantearse la cuestión de inconstitucionalidad cuando previamente se haya concluido que la ley es compatible con el Derecho de la Unión Europea.

 Pedro Corvinos Baseca

Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad

Algunos Municipios –Pamplona y Barcelona- se están planteando constituir una comercializadora para el aprovisionamiento de energía eléctrica.  Esta comercializadora tendría la consideración de medio propio del Ayuntamiento al que se le encomendaría la adquisición de energía eléctrica para consumo propio y también para la venta a otros consumidores. Está presente la idea, sobre todo en el caso de Barcelona, de que la comercializadora municipal sea un instrumento para hacer frente al problema de la pobreza energética.

El Ayuntamiento de Barcelona ya ha dado los primeros pasos. En el Pleno del Consejo Municipal de 31 de marzo de 2017, se ha aprobado definitivamente la memoria que justifica la conveniencia, la oportunidad y el interés público del ejercicio de la actividad económica consistente en la comercialización pública de energía eléctrica por medio de la empresa pública Tratamiento y Selección de Residuos, S.A. (TERSA) En este caso se pretende utilizar una empresa pública ya existente dedicada al tratamiento de residuos –se supone que ampliando su objeto social a la actividad de comercialización-, para encomendarle el aprovisionamiento de energía eléctrica.

La utilización por los Municipios de la encomienda o encargo a un medio propio es una alternativa a la compra de electricidad en el mercado minorista mediante licitación pública o a la intervención en el mercado mayorista como Consumidor Directo. Conviene recordar a este respecto el análisis crítico que de este medio de aprovisionamiento han hecho la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el informe titulado “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia” y el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalización de las encomiendas de gestión, realizado en abril de 2015.

La CNC -también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- y el Tribunal de Cuentas han denunciado la mala utilización que se ha hecho de los encargos a medios propios, restringiendo la competencia en determinados mercados lo que ha provocado graves ineficiencias. Ello se ha debido en parte a la deficiente regulación de este instrumento.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (artículo 32), en tramitación en este momento en las Cortes Generales, contiene una regulación más detallada de la encomienda a medios propios, adaptándose a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación y precisando algunas cuestiones que estaban deficientemente reguladas. La nueva regulación de los denominados encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, cuando entre en vigor, tendrá incidencia en la constitución de comercializadoras municipales para el aprovisionamiento de energía eléctrica. Veamos cuales son los aspectos novedosos que contiene el artículo 32 del Proyecto de Ley, que deberán tenerse en cuenta al constituir una comercializadora que actúe como medio propio personificado de un Municipio.

Se establecen con mayor precisión los requisitos exigidos para que un ente tenga la consideración de medio propio personificado. Se precisa el requisito del control análogo, en línea con la jurisprudencia del TJUE, exigiendo que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. Y se entiende que el poder adjudicador ostenta sobre el ente destinatario un control análogo, cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo, por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

Por otra parte, se concreta el requisito que exige que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente que lo controla: más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo deberán llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo  y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Esta cuestión es especialmente relevante en el caso de las comercializadoras municipales que tengan la consideración de medio propio, habida cuenta que, como se ha dicho, pretenden utilizarse, además de para el aprovisionamiento del Municipio, para suministrar a consumidores privados. Por tanto, queda muy limitada la intervención en el mercado minorista de las comercializadoras municipales constituidas como medio propio. Habrá que ver qué criterios utilizarán estas comercializadoras para seleccionar a los consumidores privados a los que suministrarán energía a fin de respetar porcentaje establecido.

El proyecto de Ley se preocupa de determinar la forma de calcular este porcentaje y establece el medio de comprobar el cumplimiento efectivo de este requisito, exigiendo que el porcentaje de actividad quede reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, para que pueda ser  objeto de verificación por el auditor de cuentas. Aunque no se establece ninguna consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de este requisito, cabe pensar que si una comercializadora municipal rebasase el porcentaje reservado al suministro a consumidores privados, interviniendo en el mercado minorista, podrá cuestionarse su consideración como medio propio. En consecuencia, no estaría justificada la restricción a la competencia que supone encomendar a un medio propio la adquisición de energía como alternativa a la licitación pública. Pero, además, el incumplimiento de este porcentaje podría considerarse como una práctica anticompetitiva de la comercializadora municipal respecto de las demás comercializadoras que operan en el mercado minorista.

Se mantiene el requisito de que la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública, cuando el medio propio adopta la forma de personificación jurídico-privada. Y se regula con mayor precisión el reconocimiento formal del medio propio en sus estatutos o actos de creación, exigiéndose el cumplimiento de los siguiente requisitos: 1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y 2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. Se exige además que en los estatutos o acto de creación conste el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición de medio propio y se determine el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir.

El proyecto de Ley atiende también a las recomendaciones que se habían realizado acerca de la necesidad de incrementar la publicidad de las encomiendas a medios propios. Así, se exige –apartado 5 del artículo 32- que se de publicidad en la plataforma de contratación correspondiente de la condición de un ente como medio propio personificado, especificándose de qué poderes adjudicadores la ostenta y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. Se exige también que el encargo sea objeto de formalización en un documento que será publicado en la plataforma de contratación correspondiente, cuando el importe sea superior a 50.000 euros, IVA excluido.

En relación con el deber de formalizar los encargos a los medios propios y publicarlos, hay que señalar que otra de las novedades del Proyecto Ley es que se incluye este acto entre los que son susceptibles de control mediante recurso especial (art. 44.2.e).

Un tema crucial es el de la retribución a la comercializadora municipal que tenga la consideración de medio propio. El artículo 24.6 TRLCSP se limita a decir que la retribución se fijará por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. El artículo 32.2.a) in fine del Proyecto completa esta regulación estableciendo que las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización.

Para determinar la retribución de la comercializadora hay que tener en cuenta que una parte importante de los costes de suministro de energía tiene carácter regulado –peajes de acceso y cargos asociados- y deben abonarse a la empresa distribuidora. Hay otra parte que se corresponde con el precio de adquisición de la energía eléctrica. Lo lógico es que la comercializadora municipal adquiera la energía en el mercado mayorista, abonando el precio resultante de la casación para cada una de las horas. A ello habría que añadir otros costes como los financieros o las tasas municipales y el margen de la comercializadora. La retribución de la comercializadora debiera ser el resultado de los referidos costes.

De manera que estará justificada la creación de una comercializadora municipal como medio propio, en la medida en que la retribución que abone el Ayuntamiento sea inferior al precio al que podría adquirirse la electricidad en el mercado minorista o en el mercado mayorista interviniendo como Consumidor Directo. Los consumidores privados a los que la comercializadora municipal suministre deberán abonar la misma retribución que el Ayuntamiento. Lo que no cabe en ningún caso es que se ofrezca a los consumidores privados unos precios subvencionados a costa de la retribución municipal.

En conclusión, los municipios pueden optar para el aprovisionamiento de energía eléctrica por la encomienda a un medio propio. Ahora bien, teniendo en cuenta las importantes restricciones a la competencia que conlleva la utilización de este instrumento, deberá justificarse la necesidad y la proporcionalidad de la decisión de utilizarlo, demostrando que es la opción más eficiente. A este respecto conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 86.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone como requisito para poder crear una entidad que tenga la consideración de medio propio que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica” . El cumplimiento de este requisito deberá justificarse en la memoria que acompañe a la declaración de medio propio, que habrá de ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado. Además, se establece que el control de eficacia incluye la comprobación del cumplimiento de este requisito.

Pedro Corvinos Baseca

 

La decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación es susceptible de recurso especial

Se ha publicado recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 2017, asunto C 391/15 Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que resuelve en sentido afirmativo sobre la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a la decisión de la Mesa de Contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación.

La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública denominado «Ampliación del puerto de Marbella “La Bajadilla”, convocado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, en el cual la Unión de empresas Marina del Mediterráneo, S.L. y otras, interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de admitir a otra Unión Temporal de Empresas, compuesta por Nassir bin Abdullah and Sons, S.L., Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y el Ayuntamiento de Marbella, a dicha licitación; los motivos de impugnación se refieren a la acreditación de su solvencia y a su consideración como operador económico, pero no vienen al caso; lo relevante en relación a la cuestión que nos ocupa, es que el recurso es desestimado mediante Resolución del Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos, siendo dicha desestimación impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reiterando los argumentos alegados anteriormente.

El TSJ de Andalucía plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE debido a las dudas que le plantea la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso, en la medida en que el artículo 310.2 b) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que regula el recurso especial en materia de contrataciónahora artículo 40.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–,  dispone que sólo pueden ser objeto de recurso los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”; en este sentido,  el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que, por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituiría un acto resolutorio susceptible de recurso.

 Lo que lleva al TSJ de Andalucía a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE son sus dudas en cuanto a la compatibilidad de dicha normativa nacional con el derecho comunitario, en particular, con los artículos 1.1 y 2.1 a) y b) de la Directiva 89/665, que establecen, en resumen, que los Estados miembros deben garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción, y velar por que el procedimiento de recurso faculte al órgano competente tanto para adoptar medidas provisionales para corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios, como para anular, en su caso, las decisiones ilegales en cualquier documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato.

Pues bien, el TJUE interpreta, en efecto, el artículo 310.2 b) LCSP en el sentido de que “los restantes actos de trámite, tales como la decisión de admitir a un interesado a un procedimiento de licitación, únicamente pueden ser impugnados en el marco del recurso que se interponga contra el acuerdo de adjudicación del contrato público; advertida dicha circunstancia, se recuerda por el Tribunal europeo que la redacción del artículo 1.1 de la Directiva 89/665 implica que “toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción; concluyendo que “la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva considerando 28–

Sentado lo anterior, la sentencia pasa a examinar el momento a partir del cual debe existir la posibilidad de interponer el correspondiente recurso frente a la decisión de la Mesa de contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación: a este respecto, recuerda el TJUE que la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos destinados a garantizar la aplicación efectiva de las directivas en materia de contratos públicos, especialmente en una fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, lo que desde luego es difícil que suceda si tales infracciones no pueden ponerse de manifiesto hasta el acto de adjudicación del contrato, que es la consecuencia de la aplicación del artículo 310.2 b) LCSP –ahora 40.2 b) TRLCSP-; señala al respecto que “las normas de procedimiento de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665

En virtud de todo ello, concluye el TJUE que “En lo que atañe específicamente a la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”, por lo que resuelve la cuestión prejudicial en el sentido de que “en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.”; a mayor abundamiento, la sentencia atribuye efecto directo a los citados preceptos de la Directiva 89/665: “el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo.

La Sentencia, muy clara, es por tanto contraria al criterio que hasta ahora y de forma unánime habían venido sosteniendo los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, vetando la vía de recurso en esta fase del procedimiento –por todos, el reciente Acuerdo 14/2017, de 14 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “es doctrina consolidada de este Tribunal, que el acto de admisión de licitadores no es un acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial (por todos Acuerdo 61/2013), toda vez que la admisión en la licitación no decide, ni directa ni indirectamente, la adjudicación, que recaerá en el licitador que haya proporcionado la oferta económicamente más ventajosa; no determina por supuesto tampoco la imposibilidad de continuar el procedimiento, sino todo lo contrario, que continúe el mismo con las empresas que han concurrido inicialmente a la licitación y han sido admitidas, y no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, porque puede recurrirse, en todo caso, la adjudicación.”, o la Resolución 651/2016 de 19 de agosto, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “En conclusión, la admisión de ofertas económicas no decide la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a la UTE recurrente. Se trata de un acto de trámite no cualificado y, por tanto, no susceptible de recurso, por lo que éste debe ser inadmitido.”-

Para concluir, señalar que esta sentencia también afectará, presumiblemente, al modo de proceder de los órganos de contratación en cuanto a la necesaria notificación y/o publicación de los acuerdos de la Mesa de contratación relativos a la admisión a licitación de los operadores económicos para hacer efectiva la posibilidad de su impugnación, pues éstos no suelen notificarse individualmente y, en muchas ocasiones, ni siquiera se publican en el Perfil de contratante del órgano de contratación, pues no se exigen tales requisitos por la normativa estatal en la materia –sí, en ocasiones, por la normativa autonómica de desarrollo, como ocurre con la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, cuyo artículo 8.4 exige su publicidad en el perfil de contratante, lo que permitiría establecer un cómputo de plazos a efectos de recurso en esta fase del procedimiento–

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior