A vueltas sobre el momento en que debe procederse a la clasificación de las ofertas en caso de existencia de ofertas anormalmente bajas

Hace más de dos años comentaba en este mismo blog – aquí– el Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; y lo hice porque me pareció un excelente informe, llamado a erradicar una práctica muy extendida, consistente en clasificar las ofertas al mismo tiempo que se identifican las anormalmente bajas, de tal forma que dicha clasificación incluye por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias y por tanto excluidas del procedimiento. Creo que es evidente y de puro sentido común, que si ofertas anormalmente bajas no son excluidas de la clasificación, formando parte de la misma, pueden desvirtuarla y, con ella, los principios de igualdad y de concurrencia.

La Junta aragonesa aclaraba que, pese a que el orden de dicha regulación en el derogado TRLCSP inducía a error, al ser el artículo 152, que regulaba el procedimiento de detección de ofertas anormales, posterior al artículo 151, que regulaba la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación, no podía desconocerse que “se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

Recordemos lo que señalaban respectivamente dichos preceptos -artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP-: “1. El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”; “4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…” Preceptos que fueron interpretados por la Junta en los siguientes términos: “valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”;  concluyendo: “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP…/…el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”

Veamos ahora la regulación en la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que se contiene en sus artículos 149.6 y 150.1: “6. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”, el cual señala: “1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.” Apreciamos por tanto dos cambios: el primero, que ahora el orden en la ley es, a priori, el correcto, tal y como reclamaba la Junta Consultiva de Aragón: procedimiento de detección de ofertas anormales primero, -artículo 149-, y clasificación después -artículo 150-. Y en segundo lugar que desaparece del artículo 150.1 el inciso que sí contenía su homólogo, el artículo 151.1 TRLCSP, relativo a la no inclusión en la clasificación de las proposiciones excluidas por temerarias.

Pues bien, en mi opinión, dicha omisión se produce en el nuevo texto únicamente con el objetivo de no resultar redundante con la regulación de las ofertas anormales del artículo 149, donde ya se indica que se excluirán de la clasificación las ofertas que finalmente se declaren anormalmente bajas. Y el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 828/2018, confirmaba la validez del planteamiento referido tras la entrada en vigor de la LCSP-17, sin dar importancia alguna a la citada omisión: “Sin embargo, por el mero hecho de que se haya omitido en el precepto equivalente de la nueva ley la referencia a que la clasificación ha de hacerse las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales no implica en modo alguno que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, la clasificación tenga que adelantarse al momento anterior a la exclusión de las ofertas incursas en anormalidad o que, como ha sucedido en el supuesto examinado, dichas ofertas en presunción de temeridad tengan que ser tenidas en cuenta al aplicar las fórmulas establecidas en los pliegos para la valoración de las ofertas económicas…/…la única forma de proceder ajustada a Derecho y a lo recogido en el PCAP hubiera sido la asignación de las puntuaciones correspondientes a la oferta económica una vez depuradas y excluidas las ofertas incursas en temeridad que no hayan sido debidamente justificadas.” Estimaba por ello el recurso interpuesto, ordenando proceder a una nueva clasificación de las ofertas, previa depuración de las excluidas por anormalmente bajas; en la línea, por tanto, de la Junta Consultiva de Aragón.

Sin embargo este Tribunal nos sorprende una vez más y se descuelga en su reciente Resolución 716/2019, con un giro de 180 grados respecto de su Resolución 828/2018 – a la que ni tan siquiera hace referencia-,  pasando a opinar justamente lo contrario:“El art. 149.6 párrafo. 2º LCSP usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase “la excluirá de la clasificación”) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete. Además, -y esto ya supone combinar el criterio literal con el sistemático-esa clasificación realizada en pasado sería según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales, no se vuelve a clasificar. Esto es aún más claro si se acude a un criterio histórico, pues el derogado TRLCSP recogía una dicción distinta…/…si el inciso subrayado desaparece en la nueva LCSP manteniéndose lo demás, ha de concluirse que bajo la LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas. Siendo la exclusión, por tanto, posterior a la clasificación. Y puesto que el art. 149.6 párrafo. 2º habla de “clasificar” en pasado y nada ordena proceder a una nueva clasificación, ha de entenderse que se continúa usando la misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales.”

No niego que tal argumentación pueda ser coherente con el tenor literal de la ley, pero en mi opinión, ni responde a la pretensión del legislador, ni a los principios esenciales que informan la contratación pública, alejándose del procedimiento correcto para la selección de la oferta económicamente más ventajosa; recordemos que la Junta aragonesa basó en parte su argumentación jurídica en el Dictamen 163/08, de la Abogacía General del Estado, que advertía que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la mejor oferta si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales.  Efectivamente, esa falta de depuración puede contaminar la clasificación de las ofertas válidas, pero no sólo: preguntémonos qué sentido tiene, de aceptar la interpretación del TACRC, instruir el procedimiento de apreciación de temeridad a todas las ofertas que hayan incurrido  en valores inicialmente anormales -tal y ordena el artículo 149 LCSP- cuando ya existe una clasificación que en ningún caso va a resultar alterada tras instruirse dichos procedimientos; por tanto, se tendería a incumplir el artículo 149 e instruir procedimiento contradictorio únicamente en caso de que sea la primera clasificada la que incurre inicialmente en valores anormalmente bajos. Proceder que, por razones de celeridad, y aún resultando más que dudoso, sí que se contempla en el artículo 159 para el procedimiento abierto simplificado («en caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa…/…seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo../…«), pero por contra, con carácter general, el artículo 149.4 es claro y ordena tramitar procedimiento contradictorio a todas las ofertas inicialmente anormales presentadas («cuando la mesa de contratación hubiera identificado una o varias ofertas de incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitante que las hubieren presentado…/…«) Como he tratado de argumentar, este precepto carece de sentido de dar por buena la interpretación que acaba de dar el TACRC.

En fin, uno más de los desacertados cambios de criterio de este tribunal, a los que nos tiene tan acostumbrados en los últimos tiempos.

José María Agüeras Angulo

 Interventor-tesorero superior de Administración local

La excentricidad de una sentencia por apartarse de la jurisprudencia del TS

Inadmitido el recurso de casación contra una sentencia del JCA nº 9 de Madrid que, apartándose de la jurisprudencia del TS, mantuvo la interpretación maximalista de la STC 69/2017 sobre el IIVTNU

Hace un año por estas fechas comenté en el blog (aquí) la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se apartaba de la interpretación que hacia sentencia del TS de 9 de julio de 2018 (RCA/6226/2017, ES:TS:2018:738A) del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLRHL, declarada en la sentencia del TC 59/2017. Es oportuno recordar que el juez en este caso se desmarca de la interpretación del TS y, optando por la denominada “tesis maximalista”, concluía que “… la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos.”. La consecuencia es que esta sentencia anuló la liquidación del IIVTNU

Esta sentencia, como ya dije, suscitaba la interesante cuestión de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS. La sentencia hace algunas consideraciones al respecto, utilizando el artículo doctrinal de Jesús Ernesto Peces Morate, titulado “Valor de la jurisprudencia”.

Con posterioridad, este Juzgado dictó otra sentencia con fecha 5 de diciembre de 2018 (recurso nº 150/2018), que, con los mismos argumentos, estimó la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones de IIVTN del Ayuntamiento de Madrid. Contra esta sentencia el Ayuntamiento interpuso recurso de casación, que acaba de ser inadmitido mediante Auto del TS 8018/2019, de 9 de julio – ECLI: ES:TS:2019:8018ª-, del que es ponente el Magistrado Francisco Jose Navarro Sanchis.

El recurso de casación se inadmite por carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, dado que la cuestión jurídica objeto de controversia -la no aplicación de la llamada «tesis maximalista»- había sido ya resuelta por el TS con anterioridad a la fecha de dictarse la Sentencia de instancia y de la preparación del recurso de casación, mediante la sentencia de 9 de julio de 2018 y otras posteriores. Se argumenta en el Auto que:

Una vez sentada doctrina jurisprudencial por este Tribunal Supremo, el Ayuntamiento recurrente no ha justificado que, con posterioridad a las sentencias en que se plasma – que conocía al presentar el escrito de preparación del recurso, pues la menciona en sustento de su tesis-, la cuestión siga presentando un nuevo interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, desde una perspectiva distinta, ni tampoco ha fundamentado, con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo [artículo 89.2.f) LCJA]”.

El Ayuntamiento de Madrid erró en el planteamiento del recurso de casación al insistir en la controversia de la aplicación de la “tesis maximalista”, cuestión que, de momento, ha quedado zanjada, olvidándose de invocar la presunción de interés casacional, contemplada en el artículo 88.3.b LJCA, como le reprocha el Auto de inadmisión cuando dice:

Especialmente sorprende, que el Ayuntamiento de Madrid, no haya invocado la presunción de interés casacional prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 88 de la LJCA, que está expresamente establecida para casos como el presente, en que la sentencia se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea. Esos (sic) es precisamente lo que aquí ha sucedido, el Juez conociendo el criterio de este Tribunal se ha apartado deliberadamente de la interpretación de una norma dada por el Tribunal Supremo”.

Aunque se inadmite el recurso de casación y, por consiguiente, la sentencia adquiere firmeza y fuerza de cosa juzgada, el Magistrado ponente no desaprovecha la ocasión y le da un rapapolvo al Juez del JCA nº 9 de Madrid, diciendo en el fundamento jurídico segundo que:

La Sentencia recurrida en casación pese a manifestar que conoce nuestra sentencia de 9 de julio de 2018 (RCA/6226/2017, ES:TS:2018:738 A), que ha sido reiterada posteriormente bastando concitar las de 17 de julio de 2018 (RCA 5664/2017; ES:TS:2018:2973) y 18 de julio de 2018 (RCA 4777/2017; ES:TS:2018:2990) sigue aplicando la llamada tesis «tesis maximalista».

La sentencia de instancia realiza una interpretación excéntrica e insólita de las normas, que claramente desconoce las reglas hermenéuticas, y la función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley”.

Llama la atención que el Auto considere que la sentencia de instancia realiza una “interpretación excéntrica e insólita de las normas”, cuando en este caso lo que se interpreta es el alcance de una sentencia del TC. Y cuando, además, una buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han mantenido esta misma interpretación, de la que se ha apartado el TS con una argumentación cuestionable. Por tanto, la interpretación que hace la sentencia de instancia del alcance de la STC 57/2017 es distinta de la que mantiene el TS pero ni es excéntrica ni insólita. Tampoco puede calificarse de excéntrica e insólita la actitud del juzgador de instancia de apartarse de la jurisprudencia del TS; no es esta la primera ni la única sentencia que se aparta de la jurisprudencia del TS. Nada hay de extravagante o excéntrico en que una sentencia dictada en instancia se aparté fundadamente de la jurisprudencia del TS. Precisamente porque se reconoce que se pueden dar estas situaciones, se introduce la presunción de interés casacional prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 88 LJCA.

A la vista de este Auto, parece evidente que el recurso de casación hubiese sido admitido, y probablemente estimado, si se hubiese invocado la presunción de interés casacional prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 88 de la LJCA. Se da por hecho que el Juez se apartó deliberadamente de la interpretación del TS, aun que conviene recordar que en la sentencia recurrida se manifiesta que: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Este Auto de inadmisión es un aviso a navegantes para que ningún órgano jurisdiccional se descarríe de la interpretación que hace el TS de la STC 59/2017.

Pedro Corvinos Baseca

¿Son revisables las sentencias firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, que no aplican las decisiones prejudiciales del TJUE?

El TJUE acaba de pronunciarse en la sentencia de 29 de julio de 2019 asunto C-620/17) sobre la fuerza de la cosa juzgada de una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional nacional, que no tiene en cuenta la interpretación que hace el Tribunal de Justicia al resolver mediante sentencia una cuestión prejudicial planteada en el mismo proceso. Lo que se plantea es si Derecho de la Unión impone en estos casos la obligación de reconsiderar las sentencias firmes dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, que no aplican las decisiones prejudiciales.

El TJUE se ha pronunciado en reiteradas ocasiones -sentencias de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, y de 6 de octubre de 2015, Târşia, C‑69/14- sobre la fuerza de cosa juzgada de las sentencias firmes, recordando la importancia que tiene este principio tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. Viene diciendo este Tribunal que “… con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos”. Y considera que “… el Derecho de la Unión no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a inaplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una situación nacional incompatible con ese Derecho”. Para concluir que “… el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justicia, un órgano jurisdiccional deba, por regla general, reconsiderar su resolución con fuerza de cosa juzgada

Esta doctrina del TJUE se ha ido conformando a partir de casos en que las sentencias firmes de los órganos jurisdiccionales nacionales se han visto afectadas por sentencias dictadas con posterioridad por el Tribunal de Justicia, en las que se mantiene una interpretación del Derecho de la Unión distinta a la mantenida en las dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales.

La peculiaridad del caso resuelto en la sentencia que se comenta es que el órgano jurisdiccional nacional no tuvo en cuenta al dictar sentencia la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia. Se trata de un caso de contratación pública en el que el órgano jurisdiccional nacional planteó una cuestión prejudicial relacionada con el requisito de solvencia financiera y no aplicó, por razones procesales, la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia.

El Abogado General en sus conclusiones hace unas interesantes consideraciones sobre las obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales en relación con una decisión prejudicial del Tribunal de Justicia Destaca el efecto vinculante inter partes de las decisiones prejudiciales que se extiende a todas las fases posteriores judiciales en el marco del mismo litigio principal. Explica el Abogado General que “… si un tribunal de primera instancia solicitó la orientación del Tribunal de Justicia, por ejemplo, entonces un tribunal de apelación o un tribunal supremo que conozcan del mismo asunto posteriormente también estarían vinculados por la orientación dada por el Tribunal de Justicia en dicho caso. En mi opinión, se trata de una extensión de la eficacia inter partes, porque lo que se está resolviendo sigue siendo el mismo asunto con los mismos hechos y cuestiones jurídicas planteados”. Y concluye que la autonomía procesal de los Estados miembros –y la normativa que dicten en ejercicio de esta autonomía- no puede en ningún caso impedir que los órganos jurisdiccionales nacionales ejecuten y apliquen de forma plena las orientaciones dadas por el Tribunal de Justicia en los casos en los que se hubiera solicitado una decisión prejudicial.

No obstante, si, como sucede en este caso, el órgano jurisdiccional nacional no tiene en cuenta la decisión prejudicial y la sentencia dictada adquiere firmeza, el TJUE considera que es de aplicación también la referida doctrina sobre la fuerza de cosa juzgada, concluyendo que el Derecho de la Unión “… debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que no autoriza la revisión de una sentencia con fuerza de cosa juzgada dictada por un órgano jurisdiccional de dicho Estado miembro que se ha pronunciado sobre un recurso de anulación contra un acto de un poder adjudicador sin abordar una cuestión cuyo examen se contemplaba en una sentencia anterior del Tribunal de Justicia dictada en respuesta a una petición de decisión prejudicial presentada en el marco del procedimiento relativo a ese recurso de anulación”.

Ahora bien, la sentencia del TJUE abre la posibilidad de que se reconsidere la sentencia con fuerza de cosa juzgada si la normativa nacional –la húngara, en este caso- permitiese de alguna forma revisar sentencias firmes, en aplicación de los principios de equivalencia y eficacia. La equivalencia en este caso se plantea con la revisión permitida en el Derecho húngaro de resoluciones con fuerza de cosa juzgada para restablecer la constitucionalidad de algunas situaciones. Lo que no queda claro, y así lo pone de manifiesto el Abogado General en su Conclusiones, si ese restablecimiento de la constitucionalidad se refiere a los efectos de una sentencia del Tribunal Constitucional Húngaro, sobre sentencias ya firmes de los órganos jurisdiccionales. O si se hace referencia a sentencias dictadas por el TC al resolver cuestiones de inconstitucionalidad, de las que se desvinculan los órganos jurisdiccionales que las han planteado. El Abogado General considera que podría existir equivalencia con este último mecanismo de revisión, pero no con los efectos sobre sentencias firmes de las declaraciones de inconstitucionalidad realizadas por el TC.

Por último, haré una breve consideración sobre la incidencia que esta sentencia del TJUE puede tener en nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta que cabe hacerse es si, en aplicación del principio de equivalencia, deberían reconsiderarse las sentencias firmes de cualquier orden jurisdiccional. En nuestro ordenamiento jurídico la única vía para reconsiderar las sentencias firmes es el recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede en el derecho húngaro o en el rumano, en nuestro ordenamiento jurídico no cabe reconsiderar sentencias firmes afectadas por la declaración de inconstitucionalidad de la norma que les sirvió de fundamento. Así pues, para determinar si en nuestro ordenamiento jurídico cabe la revisión de sentencias firmes afectadas por sentencias del TJUE, en aplicación de los principios de equivalencia y eficacia, hay que analizar si la regulación del recurso extraordinario de revisión deja algún resquicio para ello.

Lo cierto es que El TS (Sala de lo Civil) ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, negando la revisión de sentencias firmes como consecuencia de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha posterior. La sentencia TS 81/2016, de 18 de febrero resuelve un recurso de revisión contra otra sentencia de la misma Sala que resultó contraria a una sentencia posterior del TJUE, dictada al resolver una cuestión prejudicial. La entidad recurrente advirtió al TS antes de dictar sentencia que estaba pendiente de resolverse esta cuestión prejudicial, a pesar de lo cual dictó una sentencia que resultó contraria a la sentencia posterior del TJUE.

La entidad recurrente invocó como motivo de revisión el previsto en el apartado 1º del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (idéntico motivo de revisión se contempla en el artículo 102.1.a LJCA), consistente en el recobro u obtención, después de pronunciada la sentencia, de documentos decisivos de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. El documento en que la parte apoya su pretensión es la mencionada STJUE.

La sentencia deja claro de entrada cual es la naturaleza y el fin del recurso de revisión, diciendo que: “El recurso de revisión es un remedio procesal excepcional encaminado a atacar el principio de la cosa juzgada, por lo que ha de circunscribirse a los motivos taxativamente señalados en la Ley, que además deben ser interpretados de manera estricta. Por tanto, el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia, ni convertirse en un modo subrepticio de reiniciar y reiterar un debate ya finiquitado mediante una sentencia firme, sin que proceda, a su través, examinar la actuación y valoración probatoria llevaba a cabo por el Tribunal que dictó la sentencia impugnada, dado que su finalidad no es ésa, como tampoco la de resolver de nuevo la cuestión de fondo, ya debatida y definida en la sentencia recurrida”. A partir de ahí se argumenta que la sentencia del TJUE no es un documento a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 510 LEC.

Para acabar, la sentencia del TS hace un repaso de la jurisprudencia del TSJU sobre la fuerza de la cosa juzgada, concluyendo “… que la jurisprudencia del TJUE no ha desarrollado una doctrina acerca del problema de la revisión de resoluciones administrativas y judiciales firmes que permita afirmar que una sentencia posterior de dicho Tribunal posibilite revisar una sentencia firme dictada por un tribunal español”.

 Y se añade que “En nuestro ordenamiento jurídico no existe previsión legal respecto a dicha posibilidad de revisión. El legislador español ha tenido ocasión reciente de hacerlo, y sin embargo únicamente ha previsto un mecanismo especial de revisión cuando se trata de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (apartado 2 del art. 510 LEC, en redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) pero no ha incluido igual solución para las sentencias del TJUE”. Este inciso es interesante porque suscita la duda de si, en aplicación de los principios de equivalencia y eficacia, cabría extender la revisión de sentencias firmes a los casos en que se vean afectadas por sentencias del TJUE, de igual modo que se pueden revisar las sentencias firmes afectadas por sentencias del TEDH (artículo 510.2 LEC y artículo 102.2LJCA) Una cuestión controvertida idéntica a la que aquí se plantea, ha sido analizada recientemente por el Abogado General en las Conclusiones formuladas en el Asunto Călin (C‑676/17, EU:C:2019:94), puntos 66 a 79. El Abogado General entiende que no es de aplicación el principio de equivalencia cuando la revisión de una sentencia firme dictada por un órgano jurisdiccional nacional (en este caso Rumanía) es como consecuencia de una sentencia posterior del TEDH (o del Tribunal Constitucional Nacional)

A la misma conclusión y con idénticos argumentos que la sentencia TS 81/2016se llega en el Auto de la Sala Civil del TS de 4 de abril de 2017 (Revisión 7/2017), que inadmite la demanda de revisión de sentencia firme basada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su doctrina sobre los efectos restitutorios de la nulidad de las «cláusulas suelo».

La argumentación del TS en estas resoluciones es consistente y lleva a la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico no permite revisar sentencias firmes afectadas por sentencias dictadas por el TJUE. Ni siquiera en aquellos casos en que la sentencia firme no ha tenido en cuenta una decisión prejudicial previamente dictada por este Tribunal.

Así las cosas, la única vía que tienen los afectados por estas sentencias firmes, que contradicen del Derecho de la Unión, es la de la responsabilidad patrimonial del Estado para exigir la reparación de los daños que se le hubiesen podido causar. Para ello deberán concurrir los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de justicia; a saber: i) que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; ii) que la violación de dicha norma esté suficientemente caracterizada y iii) que exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el daño sufrido por estos particulares.

Pedro Corvinos Baseca

Un caso curioso: la relación ¿contractual? entre el testigo-perito de un proceso y la Administración que lo propone

El mundo del derecho, sobre todo del derecho práctico, de ese que vivimos cada día quienes nos dedicamos a esta bella profesión de la abogacía, resulta fascinante. Uno nunca deja de aprender. Conceptos, categorías e instituciones que creíamos que habíamos entendido y teníamos más o menos asentadas, llega una sentencia de un industrioso Juez y las pone, permítaseme la expresión, patas a arriba. Y vuelta a empezar.

Hecha esta digresión que me apetecía, comentaré un caso, ya resuelto en primera instancia, en el que he intervenido y que me ha planteado, y me sigue planteando, muchas dudas. La cuestión, en síntesis, es la siguiente: ¿Qué relación existe entre una Administración pública –en este caso un Ayuntamiento- y un profesional propuesto como testigo-perito, en un proceso contencioso-administrativo, en el que ese Ayuntamiento es parte demandada? No se trata de una mera disquisición teórica; la cuestión de fondo, como se puede imaginar, es más prosaica: ¿a qué compensación económica tiene derecho este profesional que interviene en el pleito en condición de testigo-perito?

Y ahora cuento por encima los antecedentes del caso. Un pequeño Ayuntamiento es parte demandada en dos procesos contencioso-administrativos interpuestos por una gran empresa. Se impugnan en estos procesos las liquidaciones de una tasa municipal, cuestionando entre otras cosas el informe que sirvió de fundamento a la Ordenanza reguladora de la tasa. El Letrado que defendía al Ayuntamiento en el pleito propone como testigo-perito al profesional (Abogado) que había redactado el informe cuestionado. Este profesional interviene en estos procesos y le reclama al Ayuntamiento unas cuantías considerables por su intervención, incluyendo los honorarios profesionales y gastos de desplazamiento.

Ante la negativa del Ayuntamiento a abonar las cantidades que se le reclaman, el profesional formula ante la jurisdicción civil una demanda reclamando al Ayuntamiento sus honorarios y los gastos de desplazamiento. A partir de aquí la dudas que a mí se me han planteado y que, sin embargo, no se le han planteado a la industriosa Juez.

No hay duda, creo, que el testigo-perito tiene derecho a una compensación económica. La cuestión está en determinar cuál es el origen de este derecho del testigo- perito y de la correlativa obligación de la Administración cuya defensa lo propone. El origen de este derecho y de la correlativa obligación condiciona la forma de reclamarlo y también los conceptos por los que reclamar.

La demanda, para fundamentar la reclamación, se limitó a citar los artículos 1088 y siguientes del Código Civil y, en particular, los artículos 1100 y siguientes. Estos preceptos, incluidos en el Título I del Libro IV del Código Civil, regulan con carácter general las obligaciones. Nada se dice en los fundamentos de derecho acerca del origen de la obligación de naturaleza pecuniaria, cuyo pago se reclama al Ayuntamiento.

Con este planteamiento de la demanda, en la que no se hace referencia a un posible origen contractual de la obligación, cabía considerar que se trataba de una obligación de origen legal, establecida en el artículo 375 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone este artículo que “Los testigos que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el Tribunal tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas”. Y en el apartado 2 se dice que “El importe de la indemnización lo fijará el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto, que tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hubiesen aportado. Dicho decreto se dictará una vez finalizado el juicio o la vista”. Los testigos están obligados a intervenir en el proceso y, en consecuencia, la LEC les reconoce el derecho a una compensación económica, cuya importe tasa el Letrado de la Administración de Justicia. Se trata de una compensación económica que no se corresponde con los honorarios profesionales del testigo-perito propuesto.

Así las cosas, se planteó una excepción declinatoria por falta de jurisdicción, considerando que los competentes para conocer de estas reclamaciones eran los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los que se sustanciaron los procesos en los que el reclamante intervino como testigo-perito.

La sentencia estima el recurso y fundamenta la estimación en el origen contractual de la relación entre el Ayuntamiento y el testigo-perito, lo cual es sorprendente cuando, como se ha dicho, el demandante no alega el origen contractual de su derecho. Se califica esta relación contractual como un contrato de arrendamiento de servicios entre el Abogado (que, no hay que olvidarlo, interviene en este caso como testigo-perito) y el cliente, en este caso el Ayuntamiento. En apoyo de esta conclusión se hace referencia a la jurisprudencia del TS que trata las peculiaridades del contrato de defensa en juicio entre Abogado y cliente.

En cuanto al tema de la compensación económica reclamada, se dice que como no hay nada pactado habrá que acudir a los criterios orientativos de honorarios de los Colegios de Abogados, para, finalmente, dar por buenos los considerables honorarios reclamados.

Por último, se rechaza la excepción de falta de jurisdicción, entendiendo el Juzgado que la tiene para conocer de la reclamación de un derecho de crédito por un mero impago de facturas. Se dice al respecto “… que aunque el Ayuntamiento entiende que el demandante debió acudir a la vía prevista en art. 375 LEC e interesar la indemnización como testigo-perito ante los Juzgados de lo Contencioso en que intervino. Pues bien, dicha posibilidad no excluye como pretende el demandado que el actor pueda reclamar su derecho de crédito ante órgano civil, al tratarse de un mero impago de facturas, siendo competente y teniendo jurisdicción este Juzgado”. Se entiende, pues, que el testigo-perito tiene la opción de exigir ante órgano jurisdiccional en el que ha intervenido –en este caso los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo-  la compensación económica que le reconoce el artículo 375 LEC o bien reclamar sus honorarios ante la jurisdicción civil.

A la vista de esta sentencia, hay algunas cuestiones que no acaban de encajar en mi rígido y limitado esquema de conceptos y categorías jurídicas. ¿Cómo puede surgir una relación contractual entre una Administración pública –Ayuntamiento en este caso- y un testigo-perito propuesto por el Abogado de esa Administración? Quede claro que se no se trata de un encargo que le hace el Ayuntamiento a un profesional para que redacte un informe pericial con el fin de aportarlo a un proceso; en este caso no hay duda de que se trata de un contrato administrativo de servicios. En este caso es el Abogado que defiende al Ayuntamiento el que propone al testigo- perito para que aclaré un informe que había redactado. ¿Puede un Abogado contraer una obligación en nombre de una Administración pública, que es su cliente?

Por supuesto, no acabo de entender tampoco que esta supuesta relación contractual entre el Ayuntamiento y el testigo perito se califique como contrato de arrendamiento de servicios, sujeto al Código Civil. Y menos que se equipare al típico contrato de arrendamiento de servicios para la defensa en juicio entre Abogado y cliente. Si quien contrata es una Administración pública, estaríamos ante un contrato administrativo de servicios, al que le sería de aplicación la LCSP, siendo la jurisdicción contencioso- administrativa la competente para conocer las controversias derivadas de este contrato. Y, como es lógico, el servicio que se le contrataría al testigo-perito no sería la defensa en juicio, sino la intervención en el proceso para que se ratifique y aclaré el informe redactado en su día.

Quizás este tipo de situaciones se evitarían si en el contrato de servicios en el que se encarguen la redacción de estos informes, se incluyese también como objeto la obligación de intervenir en un eventual proceso como perito, testigo o testigo-perito.

Y, por último, me cuesta entender que la obligación de compensar económicamente a un testigo-perito pueda tener un doble origen: legal y contractual.

Lo dicho; no hay nada más estimulante que ese derecho vivo, que surge al margen de las rígidas categorías jurídicas, con resultados muchas veces impredecibles, con el que nos encontramos en algunas sentencias dictadas en las primeras instancias.

Pedro Corvinos Baseca  

El depósito o legalización de las cuentas en el Registro Mercantil como medio para acreditar la solvencia económica del licitador

El artículo 87.3 a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-establece, en defecto de regulación en pliego, el criterio del volumen anual de negocios para la acreditación de la solvencia económica del licitador (salvo en caso de servicios profesionales), siendo el medio de acreditación el depósito de las cuentas anuales indicativas de tal volumen en el registro mercantil, si se trata de personas jurídicas obligadas, o bien la legalización de los libros de cuentas en el registro, en el caso de empresarios individuales; trámites que podemos, por tanto, considerar análogos a efectos de su tratamiento en sede contractual: “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.

A este respecto, y como han puesto de manifiesto en multitud de ocasiones los tribunales administrativos de recursos contractuales, el depósito de las cuentas anuales se practica tras una labor de carácter material de calificación de la documentación por el Registrador, que permite diferenciar como situaciones jurídicas no equiparables, la presentación de las cuentas anuales, de su depósito; procedimiento regulado en los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996. Similares conclusiones pueden alcanzarse en cuanto al trámite de legalización de cuentas en el caso de empresarios individuales, que también precisa de una labor material por parte del registrador previa a su práctica mediante diligencia, tal y como disponen los artículos 329 y ss. RRM.

Procede recordar que la solvencia, en cuanto requisito de aptitud para contratar con el sector público -junto con los de capacidad y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones -artículo 140.4 LCSP-, lo que debe llevarnos a una primera conclusión: el depósito o legalización de cuentas en el registro mercantil, en cuanto medio de acreditación del criterio de solvencia económica relativo al volumen de negocios, deberá haberse practicado antes de la expiración del plazo de presentación de proposiciones. Así lo señaló el TACRC en su Resolución 1124/2017: “No de otra manera podría razonar este Tribunal, sobre la necesidad de que la solvencia económico-financiera del licitador deba concurrir al tiempo de la presentación de su oferta, toda vez que el art. 146.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dice que «El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.». Lo cual ha sido el caso, esto es, que el depósito de cuentas, de las que por razón temporal debían haber sido objeto de depósito, se había producido por todas las Sociedades integrantes de la UTE adjudicataria.” En iguales términos se manifiesta, por ejemplo, el TARC de Castilla y León en Resolución 81/2016.

Sin embargo, en la doctrina de los tribunales de contratos al respecto podemos encontrar relevantes matices : por ejemplo, el TACP de la Comunidad de Madrid, en Resolución 269/2018, se mostró partidario de cierta flexibilidad, de forma que resuelve tomando en consideración el momento del ejercicio económico en que se publicó la licitación, concluyendo que, al haberse celebrado ésta en el mes de mayo – momento del año en que es habitual que las sociedades estén en trámite de depósito de sus cuentas-, debe admitirse la simple presentación de las cuentas en el registro como medio alternativo -ex artículo 86 LCSP-, aunque el depósito tuviese lugar con posterioridad a la finalización del plazo para la presentación de proposiciones: “el artículo 86 de la LCSP…/… admite que si por alguna razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación…/…el uso del imperativo “se le autorizará” en lugar de un “podrá autorizar” permite sostener que tal posibilidad no es discrecional, sino que concurriendo una causa justificada debe concederse la posibilidad.  En este caso resulta que el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017 tenía el plazo abierto desde enero hasta julio de 2018, la convocatoria se publicó el 8 de mayo de 2018, por lo que a partir de dicha fecha podría considerarse exigible a un buen empresario la aprobación de las cuentas y su posterior depósito, puesto que con anterioridad no era posible conocer y por tanto preparar adecuadamente la licitación ni es exigible legalmente el depósito en un momento más cercano al inicio del plazo. Las cuentas fueron aprobadas el 14 de mayo de 2018, esto es tan solo seis días después de la convocatoria, y se remitieron para su depósito en el RM, el 15 de mayo de 2018, solo un día después, y dentro del plazo de presentación de ofertas. Ante esta actitud diligente de la recurrente y su falta de responsabilidad en la realización del efectivo registro de las cuentas, cabe entender que nos encontramos ante una causa justificada que permitiría presentar otros documentos acreditativos del volumen de negocio alcanzado, que por otro lado se corroboran con el depósito finalmente efectuado.”

Y hace unos días, fue publicada la Resolución 435/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuya lectura me ha animado a hacer este comentario: en este caso, le es exigida al empresario individual propuesto como adjudicatario la acreditación de su solvencia económica mediante la aportación de sus libros de cuentas legalizados en el registro mercantil. Sin embargo, la legalización en el Registro se lleva a cabo por el licitador durante el plazo de subsanación que le es conferido por no haber sido acreditado dicho extremo en el trámite del artículo 150.2 LCSP: “Pues bien, como indicábamos, es la acreditación de la referida solvencia mediante los libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por la empresa adjudicataria la cuestión aquí controvertida, denunciándose por la recurrente que la referida legalización de los libros mercantiles tuvo lugar tras el requerimiento de subsanación efectuado por el órgano de contratación.”; no parece un hecho controvertido, a la vista de la resolución, que efectivamente, así sucedió.

Pues bien, en este caso, el TACRC admite dicho proceder, sin mayores consideraciones, invocando, como viene siendo habitual últimamente, el antiformalismo que ha de regir la licitación pública: “este Tribunal ha avanzado hacia un criterio antiformalista en la cumplimentación del requerimiento, en algunos supuestos, por ejemplo, y por lo que aquí nos ocupa, en cuanto a la aportación de documentación del licitador propuesto como adjudicatario en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, (resolución 747/2018, de 31 de julio; 1009/2018, de 30 de noviembre), incluso llegando a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva. En el caso objeto de recurso, el órgano de contratación verificó que VERÓNICA BLAS ÁLVARES cumplía con el requisito de solvencia económica exigido en el Pliego en el momento de la presentación de la oferta. Ahora bien, ante la falta de acreditación de dicha solvencia, el órgano de contratación requiere a la empresa para su subsanación, tal y como se estableció en nuestra Resolución 46/2019. Presentadas por la adjudicataria los libros mercantiles legalizados en el Registro Mercantil, el órgano contratante considera adecuadamente acreditada la solvencia económica y financiera exigida en el Pliego, entendiéndose por este Tribunal que la falta de acreditación es un defecto subsanable; subsanación que ha realizado la empresa adjudicataria.”

Mi opinión sin embargo es que falló la acreditación del requisito dentro del plazo de presentación de proposiciones, con incumplimiento del artículo 140.4 LCSP; da la impresión de que el TACRC confunde requisito de solvencia -volumen de negocios- con medio de acreditación -legalización de los libros de cuentas acreditativos de tal volumen de negocio en el Registro Mercantil-, y como tal medio de acreditación ha de existir antes de que finalice el plazo para la presentación de proposiciones. Como recuerda el TARC de la Junta de Andalucía en Resolución 152/2019, “la recurrente no aportó la documentación tal y como exigía el PCAP en su Anexo XV, que exige no solo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración, de ahí la exigencia del depósito de las cuentas anuales.”

Lo cierto es que, sin entrar en el debate de si procede o no cierta flexibilidad, en cuanto a distinguir existencia del requisito y de su medio de acreditación en plazo, lo que es indiscutible es que cada vez es más difícil prever cuál va a ser el sentido de las resoluciones del TACRC.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Responsabilidad solidaria de los Ayuntamientos por deudas con la Seguridad Social contraídas por los medios propios

El TS acaba de dictar una sentencia –STS 2002/2019, de 12 de junio (rec. casación nº 6701/2017)-, en la que reconoce que La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) puede declarar la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento, respecto de una deuda contraída por una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento.

En una sentencia anterior – STS 2982/2016, de 27 de junio-, comentada aquí, se había considerado al Ayuntamiento de Lugo responsable solidario del pago a la TGSS de más de un millón de euros, por cuotas impagadas por la entidad concesionaria de la explotación del matadero municipal. La sentencia aplicó en este caso el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el empresario principal responde solidariamente de las obligaciones de la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. Se consideró que dentro del concepto de empresario utilizado en el citado precepto, estaban incluidos los Ayuntamientos –y  otras Administraciones Públicas- y que las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, había que entenderlas referidas también a contratos de obra o de servicio de naturaleza pública.

Así pues, esta sentencia ya dejó claro que las Administraciones públicas responden solidariamente de las obligaciones con la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas.

En la sentencia objeto de este comentario, la deuda con la TGSS la había contraído una empresa municipal –también participada minoritariamente por una Diputación Provincial- que tenía la consideración de medio propio y que se encontraba en situación de concurso. Lo que se ha planteado en este caso es si cabe aplicar la figura «grupo de empresas” a una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento, a los efectos de que la TGSS pueda declarar la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento. Esta es una de las cuestiones sobre las que se aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Conviene recordar que la figura del grupo de empresas a efectos laborales, es una creación jurisprudencial que tiene por objeto la tutela de los derechos de los trabajadores, mediante la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo. Se viene utilizando está figura para responsabilizar solidariamente a varias empresas de un grupo, ante el incumplimiento por alguna de ellas de las obligaciones con la TGSS. La STS de 3 de noviembre de 2005, (rec. casación nº 3400/04) recoge esta jurisprudencia:

 «Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común (STS 30-4- 1999, rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005«.

Y la sentencia del TS n.º 2482/2016 actualiza esta jurisprudencia, señalando lo siguiente:

«(…) en el estado actual de la jurisprudencia, la presencia de los «elementos adicionales» a los que la Sala de instancia se refiere resulta esencial para entender que concurre una unidad empresarial a efectos laborales en los grupos de empresa. Y esos componentes adicionales, a tenor de aquella doctrina, serían actualmente los siguientes: 1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2. La confusión patrimonial; 3. La unidad de caja; 4. La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores«.

La primera cuestión que se plantea la sentencia que se comenta es si esta jurisprudencia sobre los grupos de empresas a efectos laborales, puede aplicarse a las relaciones entre las  Administraciones públicas y sus sociedades instrumentales. Y se considera que “… no resulta técnicamente apropiada la denominación «grupo de empresas» entre un ente público y una sociedad anónima controlada por aquel (Ayuntamiento)”. No obstante, se continua diciendo, que: “Tales medios propios pueden ser equiparados, a efectos de la responsabilidad solidaria por deudas a la Seguridad Social, a lo que, en el sector privado, se califica como ´grupo de empresas` en razón de que el ´medio propio` tiene unas grandes similitudes con el ‘ grupo de  empresas` en supuestos como el de autos en razón no solo al control sino también a la confusión patrimonial y el funcionamiento en favor del ente local en régimen de cuasi exclusividad”.

Es decir, la sentencia equipara los medios propios a los grupos de empresas, a los efectos de considerar que los Ayuntamientos (o cualquier otra Administración pública) serán responsables solidarios de las deudas con la TGSS contraídas por los medios propios. No parece exigirse en este caso la concurrencia de elementos adicionales; el mero hecho de constituir un medio propio supone que quien lo constituye responde solidariamente de las obligaciones con la TGSS. En el caso de medios propios compartidos por varios poderes adjudicadores (artículo 32.4 LCSP), todos ellos responderán solidariamente.

Por último, es oportuno señalar que tanto en el Auto de admisión del recurso de casación como en la sentencia se confunden los medios propios de los Ayuntamientos, regulados en la legislación de contratos del sector público –artículo 24.6 TRLCSP y artículo 32 LCSP-, con las sociedades mercantiles locales de capital social de titularidad pública, creadas para la gestión directa de servicios públicos (artículo 85.2.d LRBRL) En consecuencia, la conclusión a la que se llega en la sentencia es extensible a la sociedad mercantiles constituidas para la gestión directa de servicios públicos, aunque no sean un medio propio del Ayuntamiento.

La conclusión a la que cabe llegar a la vista de estas sentencias, es que los Ayuntamientos –y demás Administraciones públicas- responden solidariamente de las deudas contraídas con la TGSS por las empresas con las que contraten, por los medios propios que constituyan y por las sociedades mercantiles creadas para la gestión directa o indirecta de servicios públicos.

Pedro Corvinos Baseca

Revisión o revocación de las liquidaciones firmes del Impuesto de Plusvalía

El TS acabará interpretando el silencio del TC en lo referido al alcance de los efectos de la sentencia 59/2017 (Impuesto sobre la Plusvalía)

La sentencia TC 59/2017, de 11 de mayo, que declaró que los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL, eran inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor, ha suscitado dudas acerca de su interpretación, alcance y efectos. El TS, mal que bien, ha ido resolviendo estas dudas y las cuestiones controvertidas planteadas por esta particular declaración de inconstitucionalidad.

Pero todavía queda pendiente resolver alguna cuestión controvertida, como es la de los efectos de la STC sobre las liquidaciones firmes. Habrá que recordar que el TC en este caso, y a diferencia de otras sentencias, no dice nada acerca del alcance de los efectos de la sentencia.

Se ha aceptado que la sentencia produce efectos sobre las autoliquidaciones practicadas, dado que no son actos administrativos, por lo que los obligados tributarios han podido instar la rectificación y solicitar la devolución de los ingresos indebidos (artículo 120.3 y 221.4 de la LGT) en los cuatro años siguientes a su presentación (artículo 66 c de la LGT, si se ha demostrado la inexistencia de incremento del valor.

Sin embargo, no está claro qué efectos tiene la sentencia en las liquidaciones que han quedado firmes por no recurrirse en el plazo establecido. La realidad es que los obligados tributarios que abonaron las liquidaciones del IIVTNU han solicitado en muchos casos la devolución de lo ingresado, amparándose en la declaración de inconstitucionalidad de los referidos artículos del TRLRHL. Dado que las liquidaciones habían quedado consentidas y eran firmes, se ha solicitado la revisión o la revocación de estos actos. Los Ayuntamientos afectados o han inadmitido o han desestimado las solicitudes de revisión y revocación.

La cuestión está siendo controvertida; los autores que han tratado el tema mantienen posturas contradictorias. Alfonso Rincón González-Alegre, en su artículo titulado “Revisión de plusvalía municipal y responsabilidad patrimonial” (publicado el 12-12- 2018 en el elderecho.com), considera que no concurren en este caso ninguna de la causas tasadas de nulidad –de aplicación restrictiva- enunciadas en el artículo 217 LGT. Señala, por otra parte, que no cabe construir una suerte de causa de nulidad autónoma, derivada directamente del pronunciamiento de inconstitucionalidad de los citados preceptos del TRLRHL.

Otros autores, como es el caso de Joan Pagès y Galtés, en un reciente artículo que acaba de publicar, titulado “Efectos de la declaración de inconstitucionalidad parcial del IIVTNU tras la sentencia interpretativa dictada por el Tribunal Supremo en 2018» (REALA. Nueva Época – nº 11, abril-septiembre 2019), al analizar la aplicación a este caso de alguna de las causas de nulidad enunciadas en el artículo 217 LGT, dice lo siguiente:

Se trata de una enumeración taxativa que concluye en su letra g) aludiendo a «Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

A pesar de que estamos ante una enumeración que debe ser interpretada de forma estricta, enten­demos que el caso que nos ocupa encaja en este último supuesto, pues tratándose de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, parece claro que, salvo que medie sentencia judicial firme, el TC es el único órgano competente para limitar los efectos de su declaración. Y si de su declaración se desprende que no impone limitación alguna de efectos, parece claro que los ingresos pagados bajo la cobertura de una ley de­clarada inconstitucional, también serán inconstitucionales, siendo que la declaración de inconstitucionalidad implica la nulidad absoluta, de ahí que tenga efectos ex nunc, o ex origine, tal i como dice explícitamente en las SSTC 59 y 72/2017.

El tratarse de un acto viciado de nulidad de pleno derecho, implica que no prescribe la acción para que se declare la nulidad 62. De tal manera que cualquier contribuyente que haya pagado el IIVTNU (ya mediante acto de liquidación, ya mediante autoliquidación) desde su implantación a raíz de la LRHL de 1988, podrá solicitar la devolución de ingresos indebidos a través del procedimiento de nulidad de pleno derecho”.

Para este autor, la declaración de inconstitucionalidad es una causa de nulidad autónoma, que tendría encaje en la letra g) del apartado 1 del artículo 217 LGT.

Pues bien, como cabía esperar, el TS va a tener que pronunciarse sobre si la declaración de inconstitucionalidad que hace la STC 59/2017, permite dejar sin efecto las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, utilizando la vía de la revisión de oficio (artículo 217 LGT) o de la revocación (artículos 219 LGT) Como se verá a continuación, el TC, en autos dictados recientemente, ha apreciado interés casacional objetivo para fijar jurisprudencia sobre estas controvertidas cuestiones.

Revocación de liquidaciones firmes del IIVTNU (ATS 4054/2019, de 11 de abril y ATS 5245/2019, 9 de mayo)

Estos dos autos de admisión se refieren a asuntos idénticos. El Ayuntamiento inadmite unas solicitudes de revocación de liquidaciones firmes, amparadas en el artículo 219 LGT, considerando que la revocación en una facultad de la Administración tributaria (en este caso un Ayuntamiento) y no un derecho del contribuyente y que, además, se trata de actos firmes sobre los que no produce efectos la STC. El Juzgado de lo CA que conoce del asunto estima los recursos interpuestos por los contribuyentes, considerando que le corresponde controlar los elementos reglados de la potestad de revocación y que procede revocar las liquidaciones firmes al resultar afectadas por la STC 59/2017.

Conviene recordar, y así lo hace el letrado del Ayuntamiento recurrente, que existe una jurisprudencia consolidada del TS sobre la revocación de los actos firmes de naturaleza tributaria, recogida, entre otras, en la sentencia 586/2017, de 22 de febrero (ECLI: ES:TS:2017:586)-, en la que se argumenta lo siguiente: “Por ello, debemos entender que el artículo 219 de la Ley General Tributaria no reconoce legitimación a los particulares para iniciar el procedimiento, atribuyéndoles únicamente la posibilidad de promover esa iniciación mediante la correspondiente solicitud, de la que la Administración acusará recibo, y sin perjuicio de la tramitación subsiguiente si se inicia el procedimiento”. Y se sigue diciendo: “Además, reiteramos, el artículo 219 de la LGT no ofrece a los contribuyentes un derecho subjetivo a la revocación de los actos desfavorables como alternativa a la impugnación por la vía de los recursos procedentes… “. Es decir, el TS ha venido rechazando la utilización de la revocación como vía alternativa a los recursos ordinarios para atacar actos consentidos y firmes.

Lo que se plantea en los Autos de admisión es si esta jurisprudencia sobre la revocación, debería modificarse en aquellos casos en que las liquidaciones tributarias firmes se han practicado al amparo de una norma declarada inconstitucional y nula. Es decir, si en estos casos, la interpretación conjunta del artículo 219 LGT y de los artículos 38 y 40 LOTC, habilitará al órgano jurisdiccional para revocar las liquidaciones firmes, en sustitución de la Administración, que es la que tiene atribuida esta facultad. Se precisa en los autos de admisión: “Si para reconocer ese derecho puede ampararse el órgano sentenciador en la nulidad de un precepto constitucional, haciendo así derivar efectos ex tunc de una sentencia del Tribunal Constitucional publicada después de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas”.

Revisión de oficio de liquidaciones firmes del IIVTNU (ATS 6064/2019, de 30 de mayo)

En el caso que ha dado lugar a este auto de admisión, se solicitó, amparándose en la STC 59/2017, la revisión de oficio de una liquidación firme, sin invocar específicamente ninguna de las causas de nulidad del artículo 217 LGT. El Ayuntamiento desestimó la solicitud considerando que se trataba de un recurso de reposición. Finalmente, el Juzgado de lo CA anula la liquidación firme al considerarla nula por queda afectada por la declaración de inconstitucionalidad de la STC, sin que se especifique en cuál de las causas de nulidad de pleno derecho enunciadas en el artículo 217 LGT encaja.

Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

1. Determinar si la STC 59/2017, de 11 de mayo, permite revisar en favor del contribuyente actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicada en un supuesto en que no hubo incremento de valor probado, firmes por haber sido consentidos antes de haberse dictado tal sentencia.

2. En caso de que diéramos a la pregunta anterior una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad de revisión de actos firmes por consentidos, dilucidar en virtud de qué título jurídico -esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el artículo 217 LGT – operaría; y, además, con qué limitación temporal”.

A la vista de las cuestiones que presentan interés casacional para el TS, entiendo que será este órgano el que acaba determinando el alcance de los efectos de la STC. Es decir, el TS volverá a interpretar la sentencia 59/2017, ante el silencio de ésta sobre el alcance de sus efectos. Cabe pensar que el TS se va a erigir en interprete del silencio del TC, determinando si la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos del TRLRHL produce efectos ex nunc o ex tunc; algo inaudito. Se encargará también el TS de establecer el límite temporal de los efectos de la sentencia del TC.

Y en el caso de que se llegue a la conclusión de que los efectos son “ex tunc”, y que, por tanto, procede revisar y dejar sin efecto las liquidaciones firmes, la siguiente tarea que se propone el TS es la de encajar esta posibilidad de revisión en alguna de las causas de nulidad tasadas en el artículo 217 LGT. Como ha apuntado algún sector de la doctrina, la declaración de inconstitucionalidad de las normas tributarias al amparo de las cuales se han practicado las liquidaciones, podría ser una causa autónoma subsumible en la letra g) del apartado 1 del artículo 217.

La interpretación que el TS haga del silencio de la sentencia del TC puede tener importantes repercusiones. Si acaba interpretando que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL produce efectos ex tunc, se abrirá la vía para que muchos contribuyentes soliciten la revisión o la revocación de las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, si se acredita la inexistencia de incremento del valor del suelo.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la exclusión de los servicios de defensa en juicio del ámbito de la legislación de contratos del sector público

El artículo 10 de la Directiva 2014/24 excluye expresamente de su ámbito de aplicación –apartado d)- los servicios jurídicos consistentes en la representación legal de un cliente por un abogado en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales (i). Se excluye también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de estos procesos o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de estos procesos (ii)

La justificación de esta exclusión viene en el considerando 25 de la Directiva, en el que se dice que: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Quienes se han ocupado de analizar la exclusión del ámbito de la Directiva de determinados contratos de servicios jurídicos, consideran que esta justificación no explica por qué se excluyen los servicios de defensa y dirección letrada en cualquier tipo de procesos judiciales y extrajudiciales y el asesoramiento previo a la defensa judicial por Abogados en el ejercicio de su profesión. Para estos casos no sirve la justificación de que estos servicios son prestados por personas nombradas mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos. La profesora Silvia del Saz, en su artículo “La contratación de los servicios jurídicos por las entidades del sector público” (El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Contratación del sector público, enero 2019) apunta como posible motivo de la exclusión la presión de la profesión en el ámbito europeo.

Sin embargo, la nueva LCSP –al igual que la legislación anterior- no excluye expresamente de su ámbito de aplicación los servicios de representación y defensa en juicio prestados por Abogados externos a las Administraciones públicas. Esta Ley se limita a reproducir en el artículo 19.2.e), el contenido del artículo 10.d) de la Directiva, estableciendo que todos estos contratos de servicios jurídicos no se consideran sujetos a regulación armonizada. De manera que cabría considerar que los contratos de servicios jurídicos – incluidos la representación y defensa en juicio y asesoramiento preparatorio del juicio- quedan sometidos a la LCSP de la misma forma que la prestación de cualquier otro servicio de carácter intelectual. Aunque la cuestión, como se verá, no está clara.

Se han manifestado opiniones críticas al no tener en cuenta la nueva LCSP la peculiar relación existente entre las Administraciones públicas y los Abogados externos encargados de defenderlas en juicio, basada en el principio de la mutua confianza, desaprovechando de esta forma las posibilidades que ofrece artículo 10 d) de la Directiva 2014/24. A este respecto, resultan de interés las consideraciones que hace Manuel Mesa Vila, en el artículo titulado “La mutua confianza como fundamento de los contratos de servicios jurídicos, su no tratamiento en el ámbito de la contratación pública: una reflexión y una propuesta” (La Administración al día; INAP). Este autor destaca el difícil encaje del contrato de servicios jurídicos, basado en la mutua confianza entre cliente y abogado, en la regulación de los contratos de servicios contenida LCSP, por lo que propone su exclusión del ámbito objetivo de la Ley.

Es también crítico con la opción del legislador estatal en la trasposición que hace de la Directiva, al no tener en cuenta la exclusión de estos servicios jurídicos, Jesús Rubio Beltrán en el artículo titulado “La contratación de los servicios jurídicos en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (REALA, nº 11, Abril-Septiembre 2019) Destaca también este autor los rasgos característicos y específicos de estos contratos de servicios jurídicos, que los diferencian de otros contratos servicios de carácter intelectual y advierte de la dificultad de aplicarles  la regulación de la LCSP. La conclusión a la que llega es que: “Esta caracterización de los servicios jurídicos, obligatoriamente, debe conducir a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público, o bien a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, exclusión de la que existen modelos de los que tomar ejemplo en el Derecho comparado europeo

Lo cierto es que la cuestión de la sujeción a LCSP de los contratos consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no está todo lo clara que debería estar. Prueba de ello es que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al pronunciarse sobre esta cuestión en el reciente informe 4/2019, no acaba de aclarar si es plenamente aplicable a estos servicios la LCSP. Se concluye en este informe que la prestación de estos servicios no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, para decir a continuación que su “régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública”. Y se añade que “La defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. Jesús Rubio acaba de comentar este informe en un artículo reciente publicado en la web del Observatorio de la Contratación Pública (aquí)

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión acaba de pronunciarse el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18– (publicada en la web de https://www.crisisycontratacionpublica.org/) Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación o no con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE] y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la plena competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. En este caso, la legislación Belga en materia de contratación pública que traspone la Directiva, excluye los servicios jurídicos de su ámbito objetivo de aplicación.

La sentencia rechaza que la Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados, al excluir los servicios jurídicos contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), del ámbito de aplicación de ésta y, por tanto, no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos.

Pero lo interesante de esta sentencia son las consideraciones que hace al analizar si la exclusión de determinados servicios jurídicos del ámbito de la Directiva infringe el principio de igualdad. El TJUE aprovecha la ocasión para justificar porque quedan excluidos los servicios de defensa en juicio y el asesoramiento previo, habida cuenta que en el considerando 25 de la Directiva no queda justificada esta exclusión, como ha quedado dicho.

Para el Tribunal lo que justifica la exclusión es que los “… servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Sigue diciendo la sentencia que “… esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse”. Y añade que “… la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, …, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (…), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones

Es decir, para el Tribunal la mutua confianza y la confidencialidad son los rasgos que caracterizan a estos servicios jurídicos y los distinguen de otros servicios de carácter intelectual, lo que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva. Con este pronunciamiento la sentencia del TJUE viene a completar la deficiente justificación contenida en Directiva para excluir estos servicios jurídicos. Se salva de esta forma la infracción denunciada del principio de igualdad.

Los argumentos utilizados por el Tribunal coinciden con los expuestos en sus artículos por los autores mencionados -Manuel Mesa y Jesús Rubio Beltrán-, que han sido críticos con la trasposición que la LCSP ha hecho de la Directiva en este punto.

En mi opinión, la relación intuitu personae, la mutua confianza y la confidencialidad no son rasgos exclusivos de la relación de un abogado con su cliente. La relación de cualquier profesional que presta servicios intelectuales con su cliente tiene que estar basada en estos principios. Por ello creo que no hay ninguna justificación para excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público.

No obstante, a la vista de los pronunciamientos pocos claros de algunos órganos consultivos, existe el riesgo de que se utilice esta sentencia para tratar de excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCSP.

Pedro Corvinos Baseca

La imposición de penalidades en los contratos del sector público: ¿trámite, expediente, procedimiento o expediente sin procedimiento?

El Tribunal Supremo acaba de dictar una relevante sentencia –STS 1689/2019, de 21 de mayo (rec. nº 1372/2017)– en la que se concluye que el instituto de caducidad no es aplicable a la imposición de penalidades en los contratos del sector públicos, dado que que estas medidas de carácter coercitivo “… constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución de los contratos”. Es decir, la sentencia considera que no hay que tramitar un procedimiento específico y autónomo para imponer estas penalidades; estas medidas accesorias, de carácter coercitivo, se adoptan dentro del procedimiento de ejecución, por lo que no es de aplicación supletoria la caducidad regulada en el 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015.

No ha sido esta la interpretación que han mantenido otros órganos jurisdiccionales y algunos órganos consultivos en materia de contratación, que han considerado que la imposición de penalidades exige la tramitación de un procedimiento específico, al que es de aplicación la caducidad. Citaré alguna sentencia e informe recientes que mantienen esta interpretación. La STSJ AR 640/2018, de 25 de abril, estima parcialmente el recurso interpuesto por una empresa concesionaria, considerando que había caducado el procedimiento tramitado para la imposición de penalidades por infracciones relacionadas con el cierre al tráfico de una autopista autonómica como consecuencia de unas inundaciones. La entidad recurrente sostiene que la resolución que finaliza el expediente de imposición de penalización es nula de pleno derecho, al haberse notificado fuera del plazo de tres meses previsto en el art 42.3 de la ley 30/1992. La Administración demanda no discute la aplicación en este caso de la caducidad, limitándose a alegar que el plazo para resolver y notificar este procedimiento, había quedado suspendido al solicitar el órgano de contratación un informe a los servicios jurídicos. Y la sentencia concluye que “No hay controversia acerca del plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de penalizaciones, tres meses que se inician el 31 de marzo de 2015, art 42.3 a) Ley 30/1992, finalizando el 30 de junio de 2015”.

Resultan también interesantes las consideraciones que hace al respecto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el informe 8/2018, de 11 de abril, que trata precisamente la cuestión del procedimiento de imposición de las penalidades en los contratos administrativos. Entre otras cosas, se dice en este informe que “En todo caso, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento jurídico carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición, lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general”. Lógicamente, la consecuencia de acudir en estos casos al procedimiento administrativo común, es que habría que declarar caducado el procedimiento de imposición de penalidades si no se resolviese y notificase la resolución en el plazo establecido.

Es significativo también que algunas leyes autonómicas en materia de contratación, hayan regulado un procedimiento específico para la imposición de penalidades, contemplando la caducidad de este procedimiento si no se resuelve y notifica en el plazo establecido, como se pone de manifiesto en la sentencia del TS que se comenta.

Lo relevante de esta sentencia son las discutibles consideraciones y matizaciones que hace acerca la tramitación que debe seguirse para la imposición de estas penalidades. El punto de partida es que estas medidas de carácter coercitivo –equiparables a las multas coercitivas-, destinadas a garantizar la correcta ejecución del contrato, se adoptan dentro de lo que se considera el “procedimiento de ejecución del contrato”. Se argumenta que “… la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución”.

Es decir, para el TS las penalizaciones impuestas parece que son una decisión o trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato. Pero se complica la cosa cuando en la sentencia se continúa diciendo que debe existir una tramitación mínima, en la que haya una propuesta, un trámite de audiencia y una decisión para evitar la indefensión del penalizado (se invoca el artículo 196.8 LCSP 2007, en idénticos términos el artículo 194.2 LCSP 2017), llegando a la conclusión que en estos casos “… hay un expediente, pero no un procedimiento”. A ver si nos aclaramos, que la argumentación se las trae. La imposición de penalidades, ya no es, como se había dicho, una mera decisión o trámite en la fase de ejecución del contrato, sino que exige la tramitación de un “expediente” específico y autónomo, con varios trámites. Y se explica de la siguiente forma “En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento”.

Así pues, la sentencia concibe imposición de penalidades como un expediente sin un procedimiento autónomo, pero, eso sí, formando parte del gran procedimiento de ejecución del contrato. Dice al respecto: “Que la propia Administración acuda a un «expediente» no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto

En fin, el TS utiliza una alambicada argumentación, forzando conceptos, para rechazar la caducidad en la imposición de penalidades. La argumentación y la conclusión a la que llega esta sentencia me plantea algunas dudas. ¿Por qué si se acepta la existencia de un expediente sin procedimiento, no puede aceptarse también la caducidad de este expediente, aunque no tenga procedimiento? Algún plazo deberá haber para tramitar y resolver este “expediente” de imposición de penalidades; cabe pensar que, por elementales razones de seguridad jurídica, no puede eternizarse la tramitación de este expediente. Y por qué razón si se acepta –como lo acepta el TS en esta sentencia- la existencia de otros procedimientos dentro del procedimiento de ejecución de contratos –como es el caso de todos aquellos que se tramitan para el ejercicio de las distintas prerrogativas reconocidas a la Administración contratante-, no puede aceptarse un procedimiento de imposición de penalidades dentro del procedimiento de ejecución del contrato, al que le sería de aplicación supletoria lo establecido en la Ley 39/2015. Esta es precisamente la solución que adoptan la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de Contratación Pública Socialmente Responsable de Extremadura y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en Materia de Gestión y Organización de la Administración y otras medidas administrativas, de Castilla-La Mancha, que configuran un procedimiento específico para la imposición de penalidades, dentro de lo que el TS considera que es el gran procedimiento de ejecución del contrato.

No queda claro tampoco qué sucede en aquellos casos en que la penalización se impone una vez finalizada la ejecución del contrato.  La propia sentencia reconoce que se puede dar esta situación, señalando que “… cuando (la penalización) se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio”, pero no aclara si en este caso estamos también ante un “expediente sin procedimiento” al que no cabe aplicar la caducidad.

Para acabar, la sentencia introduce una institución desconocida, al menos para mí, como es la del “expediente sin procedimiento”, a la que, por lo que se ve, no se le aplica la normativa reguladora del procedimiento y que no sabemos que alcance puede tener. Se apunta que esta es la tramitación que se sigue para la adopción de multas coercitivas como medida de ejecución de algunos actos administrativos. Habrá que ver la suerte que corre esta figura del expediente sin procedimiento.

Pedro Corvinos Baseca

¿Puede impedirse vía Pliego el trámite de subsanación de la documentación administrativa?

Ya hemos hablado muchas veces de las sorpresas que en los últimos tiempos acostumbra a darnos el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-; sorprendentes cambios de criterio unas veces, resoluciones aparentemente poco “meditadas” en otras…en fin. Diría que este último es el caso de su reciente Resolución 336/2019, de 29 de marzo, que confirma la exclusión de una unión de empresarios por falta de presentación del Documento Europeo Único de Contratación -DEUC- por varios de los integrantes de la UTE, al establecer la cláusula 1.9 del PCAP que regía el contrato, la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC: “No será subsanable la falta de presentación del DEUC, quedando excluido el licitador que no incluya el citado documento en el sobre nº 1”

Mi sorpresa fue mayúscula al leer la resolución puesto que tanto el derecho positivo como la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos postulan, sin embargo, una clara y contundente regla general de subsanabilidad en cuanto a la presentación de la documentación que acompaña a las proposiciones -denominada por la normativa documentación administrativa o acreditativa del cumplimiento de requisitos previos-, como lo es el DEUC, que constituye una declaración responsable referida al cumplimiento de los requisitos de aptitud para obtener el contrato.

El artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.” Y en transposición de la norma europea, si bien de aplicación a todos los contratos, el artículo 141 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público – LCSP-, en referencia a la intervención de la mesa de contratación en la calificación de dicha documentación, dispone: “Cuando ésta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.”

En igual sentido, las normas de desarrollo reglamentario: artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas – RGLCAP-: “2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.”, y artículo 27.1 del R.D. 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP: “siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior -en referencia a la documentación administrativa-, la Mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él”.

Del mismo modo, Tribunales de contratos y Juntas consultivas han configurado una sólida doctrina al respecto, pudiendo citar, por todas, las resoluciones, del TACRC precisamente, 972/2016: “Como este Tribunal ha señalado ya en otras ocasiones  (cfr., por todas, Resoluciones  712/2016  y  811/2016), los  defectos  que afectan  a la documentación administrativa general del artículo 146.1  TRLCSP  (entre ellos, los que se refieren a la documentación acreditativa de la solvencia económica y técnica), son siempre subsanables”, o la Resolución 497/2017: “A la vista de todo ello, la concesión de la posibilidad de subsanación de la documentación administrativa o general no se configura en la legislación contractual como una facultad de la que la mesa de contratación pueda hacer un uso discrecional ni, menos aún, arbitrario, lejos de eso la regla general es que los defectos formales de la documentación son subsanables, y por ello, debe concederse al licitador el trámite de subsanación.”

Pues bien, en esta ocasión, sin embargo, el TACRC considera que la cláusula 1.9 PCAP, en cuanto lex contractus, al haber regulado la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC, justifica la exclusión directa del licitador, sin entrar en mayores consideraciones: “En el presente caso, sólo han presentado el formulario normalizado DEUC dos personas físicas, y sin embargo en el compromiso de UTE aparecen 7 personas físicas…/… No es procedente conceder trámite de subsanación de la omisión del DEUC para los empresarios que no lo han aportado, por prohibirlo expresamente los pliegos, que son ley del contrato. Concretamente la cláusula 1.9 del PCAP.” Y así, con invocación del artículo 139.1 LCSP -que dispone, como es sabido, que la presentación de proposiciones implica la aceptación del pliego en todos sus términos-, resuelve desestimando el recurso interpuesto por el licitador contra el acuerdo de exclusión, confirmando ésta.

Mi opinión es que la cláusula incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho y, por tanto, debiera haber sido anulada por el TACRC; con mayor razón, si cabe, en relación a un documento, el DEUC, que en cuanto mera declaración formal de que se poseen los requisitos de aptitud para contratar -que deberán acreditarse únicamente por el licitador propuesto como adjudicatario-, ha de ser, con mayor motivo, esencialmente subsanable-ver Resolución 52/2019, de OARC-.

He buscado resoluciones de tribunales de contratos o sentencias que abordasen una cuestión similar -en la que el propio pliego hubiera configurado el carácter no subsanable de determinada documentación administrativa-, y he podido encontrar un caso muy similar que resuelve el TARC del Ayuntamiento de Sevilla en su Resolución 25/2016 , con mucho mayor acierto en mi opinión: la cláusula 8.4 del Pliego de Condiciones en este caso establecía: “En el mismo acto (apertura de sobres), quedarán descartadas, sin posibilidad de subsanación, las ofertas que no contengan o acrediten el cumplimiento de dichos requisitos y se aperturará el Sobre 2 de los que acrediten el cumplimiento de los requisitos mínimos, procediéndose a levantar acta del acto de apertura de ambos sobres, cuyo contenido expresará todo lo ocurrido, quedando anexadas toda la documentación al Acta, incluso los sobres cerrados”.

Pues bien, señala el TARC sevillano lo siguiente: “Una exclusión automática, además de limitar la concurrencia, vulneraría los principios de no discriminación e igualdad de trato establecidos en el art. 1 y 139 del TRLCSP. En el caso que nos ocupa, la indebida exclusión de EUREST de forma automática en aplicación de lo dispuesto en los pliegos, constituye una restricción a la libre concurrencia en condiciones de igualdad, en el sentido de que, al resultar palmariamente contraria al Ordenamiento Jurídico, supone un perjuicio de su derecho a concurrir a la contratación en condiciones de igualdad, generando, por tanto, a la recurrente una situación de indefensión real y no meramente formalista. Por tanto, podemos afirmar que la naturaleza del vicio cometido por la cláusula 8.4 contenida del PCP al impedir expresamente el trámite de subsanación, de carácter imperativo, ha de considerarse como VICIO DE NULIDAD

De tal forma que concluye anulando dicha cláusula: “Esta cláusula supone, como hemos visto en el fundamento Séptimo, un vicio de nulidad de pleno derecho palmatoriamente (sic) contra legem, pero además al aplicarse el contenido de la misma en el acto de apertura de proposiciones, imposibilitando, con ello, un trámite de aplicación imperativa, ha generado la exclusión automática del recurrente provocándole una situación de indefensión real y vulnerando los principios básicos de la contratación administrativa.”

También la Audiencia Nacional, en Sentencia de 23 de marzo de 2016, a propósito de una cláusula ambigua de un pliego -que podía dar a entender que el trámite de subsanación pudiese ser potestativo para la Mesa de contratación-, fue clara en rechazar la posibilidad de que el pliego pueda prescindir del trámite de subsanación: “Este precepto -en referencia al artículo 81.2 RGLCAP- establece un trámite obligatorio de subsanación o corrección de aquellos defectos que sean subsanables, y sin embargo, la cláusula impugnada parece que faculta a la Mesa para otorgar dicho trámite sólo si lo estima conveniente, lo que sería contrario al tenor del artículo 81.2 transcrito. Ahora bien, el sentido que es propio a las cláusulas del pliego ha de establecerse a la luz de los preceptos y principios a los que han de ajustarse, entre estos últimos el de subsanación de los defectos formales o materiales que descansa en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del que el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, es una aplicación (STS de 25 de mayo de 2015 -rec. cas. 322/2014), y, en consecuencia, ningún obstáculo hay para mantener dicha cláusula, la cual es válida siempre que se interprete y aplique conforme a la normativa expuesta, en términos ya admitidos por la propia Administración y el TACRC. De este modo cualquier aplicación de la citada cláusula contraria a lo establecido en el artículo 81.2 RLCSP no sería conforme a derecho, y su tenor literal, ciertamente confuso, no podría prevalecer sobre la normativa de aplicación.»

Como conclusión, considero que el PCAP no puede contemplar la exclusión del licitador sin posibilidad de subsanación por presentación deficiente de la documentación administrativa, se trate del DEUC, o de cualquier otro documento exigido, siendo nula de pleno derecho una cláusula que omita dicho trámite. En fin, hemos asistido a otra resolución del TACRC difícil de comprender.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local