Revisión o revocación de las liquidaciones firmes del Impuesto de Plusvalía

El TS acabará interpretando el silencio del TC en lo referido al alcance de los efectos de la sentencia 59/2017 (Impuesto sobre la Plusvalía)

La sentencia TC 59/2017, de 11 de mayo, que declaró que los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL, eran inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor, ha suscitado dudas acerca de su interpretación, alcance y efectos. El TS, mal que bien, ha ido resolviendo estas dudas y las cuestiones controvertidas planteadas por esta particular declaración de inconstitucionalidad.

Pero todavía queda pendiente resolver alguna cuestión controvertida, como es la de los efectos de la STC sobre las liquidaciones firmes. Habrá que recordar que el TC en este caso, y a diferencia de otras sentencias, no dice nada acerca del alcance de los efectos de la sentencia.

Se ha aceptado que la sentencia produce efectos sobre las autoliquidaciones practicadas, dado que no son actos administrativos, por lo que los obligados tributarios han podido instar la rectificación y solicitar la devolución de los ingresos indebidos (artículo 120.3 y 221.4 de la LGT) en los cuatro años siguientes a su presentación (artículo 66 c de la LGT, si se ha demostrado la inexistencia de incremento del valor.

Sin embargo, no está claro qué efectos tiene la sentencia en las liquidaciones que han quedado firmes por no recurrirse en el plazo establecido. La realidad es que los obligados tributarios que abonaron las liquidaciones del IIVTNU han solicitado en muchos casos la devolución de lo ingresado, amparándose en la declaración de inconstitucionalidad de los referidos artículos del TRLRHL. Dado que las liquidaciones habían quedado consentidas y eran firmes, se ha solicitado la revisión o la revocación de estos actos. Los Ayuntamientos afectados o han inadmitido o han desestimado las solicitudes de revisión y revocación.

La cuestión está siendo controvertida; los autores que han tratado el tema mantienen posturas contradictorias. Alfonso Rincón González-Alegre, en su artículo titulado “Revisión de plusvalía municipal y responsabilidad patrimonial” (publicado el 12-12- 2018 en el elderecho.com), considera que no concurren en este caso ninguna de la causas tasadas de nulidad –de aplicación restrictiva- enunciadas en el artículo 217 LGT. Señala, por otra parte, que no cabe construir una suerte de causa de nulidad autónoma, derivada directamente del pronunciamiento de inconstitucionalidad de los citados preceptos del TRLRHL.

Otros autores, como es el caso de Joan Pagès y Galtés, en un reciente artículo que acaba de publicar, titulado “Efectos de la declaración de inconstitucionalidad parcial del IIVTNU tras la sentencia interpretativa dictada por el Tribunal Supremo en 2018» (REALA. Nueva Época – nº 11, abril-septiembre 2019), al analizar la aplicación a este caso de alguna de las causas de nulidad enunciadas en el artículo 217 LGT, dice lo siguiente:

Se trata de una enumeración taxativa que concluye en su letra g) aludiendo a «Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

A pesar de que estamos ante una enumeración que debe ser interpretada de forma estricta, enten­demos que el caso que nos ocupa encaja en este último supuesto, pues tratándose de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, parece claro que, salvo que medie sentencia judicial firme, el TC es el único órgano competente para limitar los efectos de su declaración. Y si de su declaración se desprende que no impone limitación alguna de efectos, parece claro que los ingresos pagados bajo la cobertura de una ley de­clarada inconstitucional, también serán inconstitucionales, siendo que la declaración de inconstitucionalidad implica la nulidad absoluta, de ahí que tenga efectos ex nunc, o ex origine, tal i como dice explícitamente en las SSTC 59 y 72/2017.

El tratarse de un acto viciado de nulidad de pleno derecho, implica que no prescribe la acción para que se declare la nulidad 62. De tal manera que cualquier contribuyente que haya pagado el IIVTNU (ya mediante acto de liquidación, ya mediante autoliquidación) desde su implantación a raíz de la LRHL de 1988, podrá solicitar la devolución de ingresos indebidos a través del procedimiento de nulidad de pleno derecho”.

Para este autor, la declaración de inconstitucionalidad es una causa de nulidad autónoma, que tendría encaje en la letra g) del apartado 1 del artículo 217 LGT.

Pues bien, como cabía esperar, el TS va a tener que pronunciarse sobre si la declaración de inconstitucionalidad que hace la STC 59/2017, permite dejar sin efecto las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, utilizando la vía de la revisión de oficio (artículo 217 LGT) o de la revocación (artículos 219 LGT) Como se verá a continuación, el TC, en autos dictados recientemente, ha apreciado interés casacional objetivo para fijar jurisprudencia sobre estas controvertidas cuestiones.

Revocación de liquidaciones firmes del IIVTNU (ATS 4054/2019, de 11 de abril y ATS 5245/2019, 9 de mayo)

Estos dos autos de admisión se refieren a asuntos idénticos. El Ayuntamiento inadmite unas solicitudes de revocación de liquidaciones firmes, amparadas en el artículo 219 LGT, considerando que la revocación en una facultad de la Administración tributaria (en este caso un Ayuntamiento) y no un derecho del contribuyente y que, además, se trata de actos firmes sobre los que no produce efectos la STC. El Juzgado de lo CA que conoce del asunto estima los recursos interpuestos por los contribuyentes, considerando que le corresponde controlar los elementos reglados de la potestad de revocación y que procede revocar las liquidaciones firmes al resultar afectadas por la STC 59/2017.

Conviene recordar, y así lo hace el letrado del Ayuntamiento recurrente, que existe una jurisprudencia consolidada del TS sobre la revocación de los actos firmes de naturaleza tributaria, recogida, entre otras, en la sentencia 586/2017, de 22 de febrero (ECLI: ES:TS:2017:586)-, en la que se argumenta lo siguiente: “Por ello, debemos entender que el artículo 219 de la Ley General Tributaria no reconoce legitimación a los particulares para iniciar el procedimiento, atribuyéndoles únicamente la posibilidad de promover esa iniciación mediante la correspondiente solicitud, de la que la Administración acusará recibo, y sin perjuicio de la tramitación subsiguiente si se inicia el procedimiento”. Y se sigue diciendo: “Además, reiteramos, el artículo 219 de la LGT no ofrece a los contribuyentes un derecho subjetivo a la revocación de los actos desfavorables como alternativa a la impugnación por la vía de los recursos procedentes… “. Es decir, el TS ha venido rechazando la utilización de la revocación como vía alternativa a los recursos ordinarios para atacar actos consentidos y firmes.

Lo que se plantea en los Autos de admisión es si esta jurisprudencia sobre la revocación, debería modificarse en aquellos casos en que las liquidaciones tributarias firmes se han practicado al amparo de una norma declarada inconstitucional y nula. Es decir, si en estos casos, la interpretación conjunta del artículo 219 LGT y de los artículos 38 y 40 LOTC, habilitará al órgano jurisdiccional para revocar las liquidaciones firmes, en sustitución de la Administración, que es la que tiene atribuida esta facultad. Se precisa en los autos de admisión: “Si para reconocer ese derecho puede ampararse el órgano sentenciador en la nulidad de un precepto constitucional, haciendo así derivar efectos ex tunc de una sentencia del Tribunal Constitucional publicada después de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas”.

Revisión de oficio de liquidaciones firmes del IIVTNU (ATS 6064/2019, de 30 de mayo)

En el caso que ha dado lugar a este auto de admisión, se solicitó, amparándose en la STC 59/2017, la revisión de oficio de una liquidación firme, sin invocar específicamente ninguna de las causas de nulidad del artículo 217 LGT. El Ayuntamiento desestimó la solicitud considerando que se trataba de un recurso de reposición. Finalmente, el Juzgado de lo CA anula la liquidación firme al considerarla nula por queda afectada por la declaración de inconstitucionalidad de la STC, sin que se especifique en cuál de las causas de nulidad de pleno derecho enunciadas en el artículo 217 LGT encaja.

Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

1. Determinar si la STC 59/2017, de 11 de mayo, permite revisar en favor del contribuyente actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicada en un supuesto en que no hubo incremento de valor probado, firmes por haber sido consentidos antes de haberse dictado tal sentencia.

2. En caso de que diéramos a la pregunta anterior una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad de revisión de actos firmes por consentidos, dilucidar en virtud de qué título jurídico -esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el artículo 217 LGT – operaría; y, además, con qué limitación temporal”.

A la vista de las cuestiones que presentan interés casacional para el TS, entiendo que será este órgano el que acaba determinando el alcance de los efectos de la STC. Es decir, el TS volverá a interpretar la sentencia 59/2017, ante el silencio de ésta sobre el alcance de sus efectos. Cabe pensar que el TS se va a erigir en interprete del silencio del TC, determinando si la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos del TRLRHL produce efectos ex nunc o ex tunc; algo inaudito. Se encargará también el TS de establecer el límite temporal de los efectos de la sentencia del TC.

Y en el caso de que se llegue a la conclusión de que los efectos son “ex tunc”, y que, por tanto, procede revisar y dejar sin efecto las liquidaciones firmes, la siguiente tarea que se propone el TS es la de encajar esta posibilidad de revisión en alguna de las causas de nulidad tasadas en el artículo 217 LGT. Como ha apuntado algún sector de la doctrina, la declaración de inconstitucionalidad de las normas tributarias al amparo de las cuales se han practicado las liquidaciones, podría ser una causa autónoma subsumible en la letra g) del apartado 1 del artículo 217.

La interpretación que el TS haga del silencio de la sentencia del TC puede tener importantes repercusiones. Si acaba interpretando que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, del TRLRHL produce efectos ex tunc, se abrirá la vía para que muchos contribuyentes soliciten la revisión o la revocación de las liquidaciones firmes del IIVTNU, con la consiguiente devolución de lo ingresado, si se acredita la inexistencia de incremento del valor del suelo.

Pedro Corvinos Baseca

Sobre la exclusión de los servicios de defensa en juicio del ámbito de la legislación de contratos del sector público

El artículo 10 de la Directiva 2014/24 excluye expresamente de su ámbito de aplicación –apartado d)- los servicios jurídicos consistentes en la representación legal de un cliente por un abogado en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales (i). Se excluye también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de estos procesos o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de estos procesos (ii)

La justificación de esta exclusión viene en el considerando 25 de la Directiva, en el que se dice que: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Quienes se han ocupado de analizar la exclusión del ámbito de la Directiva de determinados contratos de servicios jurídicos, consideran que esta justificación no explica por qué se excluyen los servicios de defensa y dirección letrada en cualquier tipo de procesos judiciales y extrajudiciales y el asesoramiento previo a la defensa judicial por Abogados en el ejercicio de su profesión. Para estos casos no sirve la justificación de que estos servicios son prestados por personas nombradas mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos. La profesora Silvia del Saz, en su artículo “La contratación de los servicios jurídicos por las entidades del sector público” (El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Contratación del sector público, enero 2019) apunta como posible motivo de la exclusión la presión de la profesión en el ámbito europeo.

Sin embargo, la nueva LCSP –al igual que la legislación anterior- no excluye expresamente de su ámbito de aplicación los servicios de representación y defensa en juicio prestados por Abogados externos a las Administraciones públicas. Esta Ley se limita a reproducir en el artículo 19.2.e), el contenido del artículo 10.d) de la Directiva, estableciendo que todos estos contratos de servicios jurídicos no se consideran sujetos a regulación armonizada. De manera que cabría considerar que los contratos de servicios jurídicos – incluidos la representación y defensa en juicio y asesoramiento preparatorio del juicio- quedan sometidos a la LCSP de la misma forma que la prestación de cualquier otro servicio de carácter intelectual. Aunque la cuestión, como se verá, no está clara.

Se han manifestado opiniones críticas al no tener en cuenta la nueva LCSP la peculiar relación existente entre las Administraciones públicas y los Abogados externos encargados de defenderlas en juicio, basada en el principio de la mutua confianza, desaprovechando de esta forma las posibilidades que ofrece artículo 10 d) de la Directiva 2014/24. A este respecto, resultan de interés las consideraciones que hace Manuel Mesa Vila, en el artículo titulado “La mutua confianza como fundamento de los contratos de servicios jurídicos, su no tratamiento en el ámbito de la contratación pública: una reflexión y una propuesta” (La Administración al día; INAP). Este autor destaca el difícil encaje del contrato de servicios jurídicos, basado en la mutua confianza entre cliente y abogado, en la regulación de los contratos de servicios contenida LCSP, por lo que propone su exclusión del ámbito objetivo de la Ley.

Es también crítico con la opción del legislador estatal en la trasposición que hace de la Directiva, al no tener en cuenta la exclusión de estos servicios jurídicos, Jesús Rubio Beltrán en el artículo titulado “La contratación de los servicios jurídicos en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (REALA, nº 11, Abril-Septiembre 2019) Destaca también este autor los rasgos característicos y específicos de estos contratos de servicios jurídicos, que los diferencian de otros contratos servicios de carácter intelectual y advierte de la dificultad de aplicarles  la regulación de la LCSP. La conclusión a la que llega es que: “Esta caracterización de los servicios jurídicos, obligatoriamente, debe conducir a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público, o bien a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, exclusión de la que existen modelos de los que tomar ejemplo en el Derecho comparado europeo

Lo cierto es que la cuestión de la sujeción a LCSP de los contratos consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no está todo lo clara que debería estar. Prueba de ello es que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al pronunciarse sobre esta cuestión en el reciente informe 4/2019, no acaba de aclarar si es plenamente aplicable a estos servicios la LCSP. Se concluye en este informe que la prestación de estos servicios no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, para decir a continuación que su “régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública”. Y se añade que “La defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. Jesús Rubio acaba de comentar este informe en un artículo reciente publicado en la web del Observatorio de la Contratación Pública (aquí)

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión acaba de pronunciarse el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18– (publicada en la web de https://www.crisisycontratacionpublica.org/) Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación o no con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE] y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la plena competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. En este caso, la legislación Belga en materia de contratación pública que traspone la Directiva, excluye los servicios jurídicos de su ámbito objetivo de aplicación.

La sentencia rechaza que la Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados, al excluir los servicios jurídicos contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), del ámbito de aplicación de ésta y, por tanto, no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos.

Pero lo interesante de esta sentencia son las consideraciones que hace al analizar si la exclusión de determinados servicios jurídicos del ámbito de la Directiva infringe el principio de igualdad. El TJUE aprovecha la ocasión para justificar porque quedan excluidos los servicios de defensa en juicio y el asesoramiento previo, habida cuenta que en el considerando 25 de la Directiva no queda justificada esta exclusión, como ha quedado dicho.

Para el Tribunal lo que justifica la exclusión es que los “… servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Sigue diciendo la sentencia que “… esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse”. Y añade que “… la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, …, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (…), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones

Es decir, para el Tribunal la mutua confianza y la confidencialidad son los rasgos que caracterizan a estos servicios jurídicos y los distinguen de otros servicios de carácter intelectual, lo que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva. Con este pronunciamiento la sentencia del TJUE viene a completar la deficiente justificación contenida en Directiva para excluir estos servicios jurídicos. Se salva de esta forma la infracción denunciada del principio de igualdad.

Los argumentos utilizados por el Tribunal coinciden con los expuestos en sus artículos por los autores mencionados -Manuel Mesa y Jesús Rubio Beltrán-, que han sido críticos con la trasposición que la LCSP ha hecho de la Directiva en este punto.

En mi opinión, la relación intuitu personae, la mutua confianza y la confidencialidad no son rasgos exclusivos de la relación de un abogado con su cliente. La relación de cualquier profesional que presta servicios intelectuales con su cliente tiene que estar basada en estos principios. Por ello creo que no hay ninguna justificación para excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público.

No obstante, a la vista de los pronunciamientos pocos claros de algunos órganos consultivos, existe el riesgo de que se utilice esta sentencia para tratar de excluir estos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la LCSP.

Pedro Corvinos Baseca

La imposición de penalidades en los contratos del sector público: ¿trámite, expediente, procedimiento o expediente sin procedimiento?

El Tribunal Supremo acaba de dictar una relevante sentencia –STS 1689/2019, de 21 de mayo (rec. nº 1372/2017)– en la que se concluye que el instituto de caducidad no es aplicable a la imposición de penalidades en los contratos del sector públicos, dado que que estas medidas de carácter coercitivo “… constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución de los contratos”. Es decir, la sentencia considera que no hay que tramitar un procedimiento específico y autónomo para imponer estas penalidades; estas medidas accesorias, de carácter coercitivo, se adoptan dentro del procedimiento de ejecución, por lo que no es de aplicación supletoria la caducidad regulada en el 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 39/2015.

No ha sido esta la interpretación que han mantenido otros órganos jurisdiccionales y algunos órganos consultivos en materia de contratación, que han considerado que la imposición de penalidades exige la tramitación de un procedimiento específico, al que es de aplicación la caducidad. Citaré alguna sentencia e informe recientes que mantienen esta interpretación. La STSJ AR 640/2018, de 25 de abril, estima parcialmente el recurso interpuesto por una empresa concesionaria, considerando que había caducado el procedimiento tramitado para la imposición de penalidades por infracciones relacionadas con el cierre al tráfico de una autopista autonómica como consecuencia de unas inundaciones. La entidad recurrente sostiene que la resolución que finaliza el expediente de imposición de penalización es nula de pleno derecho, al haberse notificado fuera del plazo de tres meses previsto en el art 42.3 de la ley 30/1992. La Administración demanda no discute la aplicación en este caso de la caducidad, limitándose a alegar que el plazo para resolver y notificar este procedimiento, había quedado suspendido al solicitar el órgano de contratación un informe a los servicios jurídicos. Y la sentencia concluye que “No hay controversia acerca del plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de penalizaciones, tres meses que se inician el 31 de marzo de 2015, art 42.3 a) Ley 30/1992, finalizando el 30 de junio de 2015”.

Resultan también interesantes las consideraciones que hace al respecto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el informe 8/2018, de 11 de abril, que trata precisamente la cuestión del procedimiento de imposición de las penalidades en los contratos administrativos. Entre otras cosas, se dice en este informe que “En todo caso, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento jurídico carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición, lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general”. Lógicamente, la consecuencia de acudir en estos casos al procedimiento administrativo común, es que habría que declarar caducado el procedimiento de imposición de penalidades si no se resolviese y notificase la resolución en el plazo establecido.

Es significativo también que algunas leyes autonómicas en materia de contratación, hayan regulado un procedimiento específico para la imposición de penalidades, contemplando la caducidad de este procedimiento si no se resuelve y notifica en el plazo establecido, como se pone de manifiesto en la sentencia del TS que se comenta.

Lo relevante de esta sentencia son las discutibles consideraciones y matizaciones que hace acerca la tramitación que debe seguirse para la imposición de estas penalidades. El punto de partida es que estas medidas de carácter coercitivo –equiparables a las multas coercitivas-, destinadas a garantizar la correcta ejecución del contrato, se adoptan dentro de lo que se considera el “procedimiento de ejecución del contrato”. Se argumenta que “… la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución”.

Es decir, para el TS las penalizaciones impuestas parece que son una decisión o trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato. Pero se complica la cosa cuando en la sentencia se continúa diciendo que debe existir una tramitación mínima, en la que haya una propuesta, un trámite de audiencia y una decisión para evitar la indefensión del penalizado (se invoca el artículo 196.8 LCSP 2007, en idénticos términos el artículo 194.2 LCSP 2017), llegando a la conclusión que en estos casos “… hay un expediente, pero no un procedimiento”. A ver si nos aclaramos, que la argumentación se las trae. La imposición de penalidades, ya no es, como se había dicho, una mera decisión o trámite en la fase de ejecución del contrato, sino que exige la tramitación de un “expediente” específico y autónomo, con varios trámites. Y se explica de la siguiente forma “En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento”.

Así pues, la sentencia concibe imposición de penalidades como un expediente sin un procedimiento autónomo, pero, eso sí, formando parte del gran procedimiento de ejecución del contrato. Dice al respecto: “Que la propia Administración acuda a un «expediente» no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto

En fin, el TS utiliza una alambicada argumentación, forzando conceptos, para rechazar la caducidad en la imposición de penalidades. La argumentación y la conclusión a la que llega esta sentencia me plantea algunas dudas. ¿Por qué si se acepta la existencia de un expediente sin procedimiento, no puede aceptarse también la caducidad de este expediente, aunque no tenga procedimiento? Algún plazo deberá haber para tramitar y resolver este “expediente” de imposición de penalidades; cabe pensar que, por elementales razones de seguridad jurídica, no puede eternizarse la tramitación de este expediente. Y por qué razón si se acepta –como lo acepta el TS en esta sentencia- la existencia de otros procedimientos dentro del procedimiento de ejecución de contratos –como es el caso de todos aquellos que se tramitan para el ejercicio de las distintas prerrogativas reconocidas a la Administración contratante-, no puede aceptarse un procedimiento de imposición de penalidades dentro del procedimiento de ejecución del contrato, al que le sería de aplicación supletoria lo establecido en la Ley 39/2015. Esta es precisamente la solución que adoptan la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de Contratación Pública Socialmente Responsable de Extremadura y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en Materia de Gestión y Organización de la Administración y otras medidas administrativas, de Castilla-La Mancha, que configuran un procedimiento específico para la imposición de penalidades, dentro de lo que el TS considera que es el gran procedimiento de ejecución del contrato.

No queda claro tampoco qué sucede en aquellos casos en que la penalización se impone una vez finalizada la ejecución del contrato.  La propia sentencia reconoce que se puede dar esta situación, señalando que “… cuando (la penalización) se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio”, pero no aclara si en este caso estamos también ante un “expediente sin procedimiento” al que no cabe aplicar la caducidad.

Para acabar, la sentencia introduce una institución desconocida, al menos para mí, como es la del “expediente sin procedimiento”, a la que, por lo que se ve, no se le aplica la normativa reguladora del procedimiento y que no sabemos que alcance puede tener. Se apunta que esta es la tramitación que se sigue para la adopción de multas coercitivas como medida de ejecución de algunos actos administrativos. Habrá que ver la suerte que corre esta figura del expediente sin procedimiento.

Pedro Corvinos Baseca

¿Puede impedirse vía Pliego el trámite de subsanación de la documentación administrativa?

Ya hemos hablado muchas veces de las sorpresas que en los últimos tiempos acostumbra a darnos el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-; sorprendentes cambios de criterio unas veces, resoluciones aparentemente poco “meditadas” en otras…en fin. Diría que este último es el caso de su reciente Resolución 336/2019, de 29 de marzo, que confirma la exclusión de una unión de empresarios por falta de presentación del Documento Europeo Único de Contratación -DEUC- por varios de los integrantes de la UTE, al establecer la cláusula 1.9 del PCAP que regía el contrato, la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC: “No será subsanable la falta de presentación del DEUC, quedando excluido el licitador que no incluya el citado documento en el sobre nº 1”

Mi sorpresa fue mayúscula al leer la resolución puesto que tanto el derecho positivo como la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos postulan, sin embargo, una clara y contundente regla general de subsanabilidad en cuanto a la presentación de la documentación que acompaña a las proposiciones -denominada por la normativa documentación administrativa o acreditativa del cumplimiento de requisitos previos-, como lo es el DEUC, que constituye una declaración responsable referida al cumplimiento de los requisitos de aptitud para obtener el contrato.

El artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que “Cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presente Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia.” Y en transposición de la norma europea, si bien de aplicación a todos los contratos, el artículo 141 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público – LCSP-, en referencia a la intervención de la mesa de contratación en la calificación de dicha documentación, dispone: “Cuando ésta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.”

En igual sentido, las normas de desarrollo reglamentario: artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas – RGLCAP-: “2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.”, y artículo 27.1 del R.D. 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP: “siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior -en referencia a la documentación administrativa-, la Mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él”.

Del mismo modo, Tribunales de contratos y Juntas consultivas han configurado una sólida doctrina al respecto, pudiendo citar, por todas, las resoluciones, del TACRC precisamente, 972/2016: “Como este Tribunal ha señalado ya en otras ocasiones  (cfr., por todas, Resoluciones  712/2016  y  811/2016), los  defectos  que afectan  a la documentación administrativa general del artículo 146.1  TRLCSP  (entre ellos, los que se refieren a la documentación acreditativa de la solvencia económica y técnica), son siempre subsanables”, o la Resolución 497/2017: “A la vista de todo ello, la concesión de la posibilidad de subsanación de la documentación administrativa o general no se configura en la legislación contractual como una facultad de la que la mesa de contratación pueda hacer un uso discrecional ni, menos aún, arbitrario, lejos de eso la regla general es que los defectos formales de la documentación son subsanables, y por ello, debe concederse al licitador el trámite de subsanación.”

Pues bien, en esta ocasión, sin embargo, el TACRC considera que la cláusula 1.9 PCAP, en cuanto lex contractus, al haber regulado la imposibilidad de subsanar la falta de presentación del DEUC, justifica la exclusión directa del licitador, sin entrar en mayores consideraciones: “En el presente caso, sólo han presentado el formulario normalizado DEUC dos personas físicas, y sin embargo en el compromiso de UTE aparecen 7 personas físicas…/… No es procedente conceder trámite de subsanación de la omisión del DEUC para los empresarios que no lo han aportado, por prohibirlo expresamente los pliegos, que son ley del contrato. Concretamente la cláusula 1.9 del PCAP.” Y así, con invocación del artículo 139.1 LCSP -que dispone, como es sabido, que la presentación de proposiciones implica la aceptación del pliego en todos sus términos-, resuelve desestimando el recurso interpuesto por el licitador contra el acuerdo de exclusión, confirmando ésta.

Mi opinión es que la cláusula incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho y, por tanto, debiera haber sido anulada por el TACRC; con mayor razón, si cabe, en relación a un documento, el DEUC, que en cuanto mera declaración formal de que se poseen los requisitos de aptitud para contratar -que deberán acreditarse únicamente por el licitador propuesto como adjudicatario-, ha de ser, con mayor motivo, esencialmente subsanable-ver Resolución 52/2019, de OARC-.

He buscado resoluciones de tribunales de contratos o sentencias que abordasen una cuestión similar -en la que el propio pliego hubiera configurado el carácter no subsanable de determinada documentación administrativa-, y he podido encontrar un caso muy similar que resuelve el TARC del Ayuntamiento de Sevilla en su Resolución 25/2016 , con mucho mayor acierto en mi opinión: la cláusula 8.4 del Pliego de Condiciones en este caso establecía: “En el mismo acto (apertura de sobres), quedarán descartadas, sin posibilidad de subsanación, las ofertas que no contengan o acrediten el cumplimiento de dichos requisitos y se aperturará el Sobre 2 de los que acrediten el cumplimiento de los requisitos mínimos, procediéndose a levantar acta del acto de apertura de ambos sobres, cuyo contenido expresará todo lo ocurrido, quedando anexadas toda la documentación al Acta, incluso los sobres cerrados”.

Pues bien, señala el TARC sevillano lo siguiente: “Una exclusión automática, además de limitar la concurrencia, vulneraría los principios de no discriminación e igualdad de trato establecidos en el art. 1 y 139 del TRLCSP. En el caso que nos ocupa, la indebida exclusión de EUREST de forma automática en aplicación de lo dispuesto en los pliegos, constituye una restricción a la libre concurrencia en condiciones de igualdad, en el sentido de que, al resultar palmariamente contraria al Ordenamiento Jurídico, supone un perjuicio de su derecho a concurrir a la contratación en condiciones de igualdad, generando, por tanto, a la recurrente una situación de indefensión real y no meramente formalista. Por tanto, podemos afirmar que la naturaleza del vicio cometido por la cláusula 8.4 contenida del PCP al impedir expresamente el trámite de subsanación, de carácter imperativo, ha de considerarse como VICIO DE NULIDAD

De tal forma que concluye anulando dicha cláusula: “Esta cláusula supone, como hemos visto en el fundamento Séptimo, un vicio de nulidad de pleno derecho palmatoriamente (sic) contra legem, pero además al aplicarse el contenido de la misma en el acto de apertura de proposiciones, imposibilitando, con ello, un trámite de aplicación imperativa, ha generado la exclusión automática del recurrente provocándole una situación de indefensión real y vulnerando los principios básicos de la contratación administrativa.”

También la Audiencia Nacional, en Sentencia de 23 de marzo de 2016, a propósito de una cláusula ambigua de un pliego -que podía dar a entender que el trámite de subsanación pudiese ser potestativo para la Mesa de contratación-, fue clara en rechazar la posibilidad de que el pliego pueda prescindir del trámite de subsanación: “Este precepto -en referencia al artículo 81.2 RGLCAP- establece un trámite obligatorio de subsanación o corrección de aquellos defectos que sean subsanables, y sin embargo, la cláusula impugnada parece que faculta a la Mesa para otorgar dicho trámite sólo si lo estima conveniente, lo que sería contrario al tenor del artículo 81.2 transcrito. Ahora bien, el sentido que es propio a las cláusulas del pliego ha de establecerse a la luz de los preceptos y principios a los que han de ajustarse, entre estos últimos el de subsanación de los defectos formales o materiales que descansa en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del que el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, es una aplicación (STS de 25 de mayo de 2015 -rec. cas. 322/2014), y, en consecuencia, ningún obstáculo hay para mantener dicha cláusula, la cual es válida siempre que se interprete y aplique conforme a la normativa expuesta, en términos ya admitidos por la propia Administración y el TACRC. De este modo cualquier aplicación de la citada cláusula contraria a lo establecido en el artículo 81.2 RLCSP no sería conforme a derecho, y su tenor literal, ciertamente confuso, no podría prevalecer sobre la normativa de aplicación.»

Como conclusión, considero que el PCAP no puede contemplar la exclusión del licitador sin posibilidad de subsanación por presentación deficiente de la documentación administrativa, se trate del DEUC, o de cualquier otro documento exigido, siendo nula de pleno derecho una cláusula que omita dicho trámite. En fin, hemos asistido a otra resolución del TACRC difícil de comprender.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

¿Puede ser causa de resolución del contrato la incursión sobrevenida en prohibición de contratar ?

Comentario al dictamen 479/2018 de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

A través de la excelente web de Contratos del Sector Público, tuve la oportunidad de leer hace unos días el Dictamen 479/2018, de 8 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJM), emitido en expediente de resolución del contrato para la prestación del servicio de “enseñanza de disciplinas deportivas en instalaciones deportivas municipales”, formalizado por un Ayuntamiento de la citada comunidad.

Aunque el objeto de este breve comentario es únicamente la causa de resolución que se aplica por el órgano de contratación, aprovecho para recomendar su lectura, en especial al gremio al que pertenezco de funcionarios con habilitación de carácter nacional, ya que realiza interesantes consideraciones respecto de la obligación legal de informar los expedientes de resolución contractual por secretario e interventor, considerando vigente el vetusto artículo 114 del texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local -Real Decreto legislativo 781/1986-, y refiriéndose asimismo a las consecuencias de la falta en el expediente de esos informes -vicio de anulabilidad susceptible de subsanación-. Recomiendo pues su lectura.

El interés que en cambio me lleva a hacer un breve comentario a dicho dictamen, tiene que ver con la causa de resolución que determina la tramitación de expediente de resolución contractual, y que vemos analizada por la CJM en la consideración de derecho quinta del dictamen: el contratista deja de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, circunstancia que aprecia de oficio el órgano de contratación al recibirse una diligencia de embargo de la AEAT.

Procede en este punto recordar que no encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público -artículo 71.1 d) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-; en los mismos términos, el artículo 60. 1 d) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de aplicación al expediente de contratación en cuestión de conformidad con lo que establece la D.T.1ª.2 LCSP. La no incursión en prohibición de contratar es condición de aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 LCSP-, junto con las de capacidad y solvencia, que debe concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones, y subsistir en el momento de formalización del contrato -artículo 140.4 LCSP-. Nada se dice, ni en la LCSP ni en el derogado TRLCSP, respecto de la fase de ejecución del contrato.

Pues bien, la cláusula XXVIII.2 del PCAP en cuestión establece sin embargo como causa de resolución del contrato “la incursión del contratista, durante la vigencia del contrato, en alguna de las prohibiciones de contratar señaladas en la normativa vigente”; y la causa sobrevenida en prohibición de contratar que tiene lugar, como se ha indicado, es que el contratista deja de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias: “la AEAT notificó al Ayuntamiento …/… una diligencia de embargo de créditos de 2 de mayo de 2018, dictada en ámbito del procedimiento de apremio seguido contra la contratista, obligada al pago, por dicha AEAT para el cobro de deudas por haber transcurrido el correspondiente plazo de ingreso voluntario sin que hubiese atendido al pago, por un importe total de 150.859,33 euros. Por ello, resulta acreditado que la empresa no está al corriente de sus obligaciones tributarias

Es aquí donde la CJM incurre en un error en cuanto a la fijación de doctrina, que no en cuanto al expediente concreto que resuelve; y es que, respecto de la posibilidad de inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de causas de resolución no expresamente previstas o permitidas en la ley, señala la CJM que “El artículo 223 del TRLCSP enumera –al igual que hoy lo hace el artículo 211 de la LCSP/17– las causas de resolución del contrato, y considera como tal en su apartado h) “las establecidas expresamente en el contrato”. Efectivamente, el artículo 223 h) TRLCSP, aplicable como se ha indicado a este expediente de contratación, recoge la citada causa de resolución genérica, un “cajón de sastre” que, en apariencia, permite que el pliego introduzca cualesquiera causas de resolución que el órgano de contratación considere convenientes; sin embargo, en contra de lo que afirma la CJM, la LCSP ha eliminado dicha mención, de forma que ni su artículo 211 -equivalente al 223 TRLCSP-, ni tampoco los artículos que regulan las causas de resolución de los distintos tipos de contrato, recogen una letra similar a la letra h del artículo 223 TRLCSP, que permita establecer libremente causas de resolución mediante su inclusión en el contrato. 

La CJM recuerda el carácter de los pliegos como lex contractus y, por tanto, concluye que procede la aplicación de la causa de resolución, al haber quedado acreditada su concurrencia, encontrarse prevista en el pliego y, por tanto, hallar cobertura legal en el artículo 223 h) TRLCSP: “consideramos procedente la resolución del contrato porque la contratista no está al corriente de sus obligaciones tributarias, lo que es una circunstancia de prohibición de contratar con el citado Ayuntamiento, que se recoge expresamente en la cláusula XXVIII, apartado B) c) como causa de resolución del contrato por culpa del contratista, y conlleva la aplicación del artículo 223 h) del TRLCSP, precepto a que, a mayor abundamiento, se remite la citada cláusula del PCAP.”

Lo que planteo es si, a la luz de la hoy vigente LCSP, que no recoge la posibilidad de consignar causas de resolución “libremente” en el contrato, sería posible establecer en el pliego una causa de resolución como ésta, es decir, la incursión sobrevenida en causa de prohibición de contratar; y es que a este respecto, traigo a colación el Informe 45/13, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que se pronunció con contundencia en el sentido de fijar como doctrina que la incursión sobrevenida en prohibición de contratar por el contratista surte efectos exclusivamente “hacia adelante”, por lo que carece de efecto alguno para los contratos en vigor: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.”

Vista la rotundidad con que se pronunció la JCCA, personalmente dudo si, incluso bajo la vigencia del TRCLSP y su artículo 223 h), cabía establecer en el pliego como causa de resolución la prohibición de contratar sobrevenida; es una lástima que la CJM no se pronuncie al respecto, no sé si por desconocer dicho informe, por tratarse de pliegos firmes e inatacables, o bien por considerar que el paraguas del artículo 223 h) TRLCSP permitía recoger cualquier causa de resolución, ésta o cualquier otra. Pero considero que, hoy por hoy, vigente la LCSP, cuyo artículo 211 no recoge la posibilidad de consignar libremente causas de resolución en el contrato, y a la luz del Informe 45/13 JCCA, no cabe establecer como causa de resolución del contrato la incursión sobrevenida del contratista en causa de prohibición de contratar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Aclaración de la subsanación vs subsanación de la subsanación

No es un trabalenguas; me ha parecido interesante hacer un breve comentario a la Resolución 52/2019, de 27 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, pues aborda una cuestión que a mí personalmente me trajo más de un quebradero de cabeza en determinados expedientes de contratación en los que los licitadores “persisten” en una deficiente presentación de la documentación relativa a su aptitud para contratar. Lo que nos ha llevado a muchos a preguntarnos, en ocasiones, si cabía conferir un trámite de subsanación de la subsanación.

Es claro que ello nos llevaría a un bucle infinito, por lo que desde un principio los tribunales administrativos de contratos han negado dicha posibilidad; una de las primeras resoluciones que recuerdo al respecto fue la Resolución 74/2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que señalaba: “este Tribunal considera que no cabe otorgar un segundo trámite de subsanación para corregir los defectos que pueda presentar la documentación entregada en el plazo otorgado para subsanar. Cualquier otra interpretación nos llevaría a permitir sin límite las subsanaciones, con los problemas que ello llevaría aparejado.

Dicha doctrina se ha mantenido constante en el tiempo, pudiendo citar por ejemplo, en el mismo sentido, su Resolución 747/2016: “sin que sea admisible, so pena de conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, una eventual subsanación de la subsanación”, o su Resolución  199/2018: “el  otorgamiento  de los dos plazos  de subsanación de tres  días  cada uno,  tras  el otorgamiento  de los  primeros  diez días…/… constituye una  flagrante vulneración del  principio de igualdad,  al haberse otorgado al  licitador un mayor plazo para la acreditación de su solvencia que a los demás licitadores”. En la misma línea se han movido también sus homólogos autonómicos; como más reciente, puede citarse al TACP de Madrid en su Resolución 319/2018.

Pues bien, la Resolución 52/2019, del TARC de Andalucía, objeto de este comentario, aborda sin embargo una perspectiva diferente, al referirse a aquellos casos en que lo que sí puede proceder, es la aclaración de la documentación presentada en el trámite de subsanación. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 95 LCSP -antes artículo 82 TRLCSP, con idéntica redacción-, que dispone: “El órgano de contratación o el órgano auxiliar de éste podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios.”

En una resolución anterior, la nº 43/2013, este mismo Tribunal explicó perfectamente el objetivo de dicho trámite -voluntario para la Mesa de contratación-, dejando claro que no se trata de un trámite a través del cual puedan acreditarse requisitos no aportados en su correspondiente momento procedimental: “el citado artículo 82 del TRLCSP, como ya se ha señalado, está previsto para la comprobación o aclaración de algún extremo de la documentación aportada que plantee dudas a la mesa de contratación, pero no para acreditar requisitos de aptitud y solvencia técnica empresarial que ni siquiera se habían puesto en conocimiento de la mesa de contratación con anterioridad y tampoco se deducían mínimamente de la documentación aportada por la recurrente en el sobre número 1.”

Interesa señalar que el precepto -artículo 95 LCSP- se encuentra sistemáticamente situado al finalizar la subsección dedicada a la solvencia del empresario, pero todavía dentro de la misma. Cabe por tanto preguntarse si el trámite de aclaración puede aplicarse también en el caso de la acreditación del resto de condiciones de aptitud -capacidad y no incursión de prohibiciones de contratar-, así como a la restante documentación que debe presentar el licitador propuesto como adjudicatario ex artículo 150.2 LCSP; mi opinión es que resulta perfectamente trasladable a dichos ámbitos. En el caso de las restantes condiciones de aptitud, porque el RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, contiene un trámite de aclaración idéntico en su artículo 22 “a los efectos establecidos en los artículos 15 a 20 de la ley”, preceptos que, en el TRLCAP de 2000, a que se refiere dicho reglamento, regulaban las condiciones de aptitud para contratar. Y en cuanto a la restante documentación exigible con carácter previo a la adjudicación ex artículo 150.2 LCSP (garantía definitiva, adscripción de medios, etc.), considero que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 4.1 del Código Civil que permiten aplicar por analogía dicho trámite de aclaraciones.

Por último, en cuanto a la consideración del trámite de aclaración como distinto al de subsanación, el Tribunal andaluz recuerda que la JCCA de la Comunidad de Madrid, en su Recomendación 2/2002, ya analizó la distinta finalidad de los plazos previstos en los artículos 22 y 81.2 del RGLCAP -este último contiene el archiconocido trámite de subsanación de la documentación administrativa, ahora regulado en el artículo 141.2 LCSP- concluyendo que “ambos plazos no son excluyentes, por lo que se podrán presentar supuestos en que hayan de aplicarse los dos en un mismo procedimiento de contratación, bien sea de forma simultánea o sucesiva.”

Pues bien, centrándonos ya en el caso resuelto por el Tribunal andaluz, había sido conferido al recurrente trámite de subsanación de su solvencia técnica en el cual debía aportar la acreditación de la cualificación profesional de una persona como licenciada universitaria; la empresa aporta en dicho trámite de subsanación un diploma original expedido por la Universidad, certificando la finalización de los correspondientes estudios. La mesa, al considerar que el documento presentado no reúne las características exigidas en el Real Decreto que regula la expedición de los títulos universitarios oficiales, procede a la exclusión del licitador.

Es un ejemplo muy gráfico, creo, de un caso en que, como concluye el Tribunal, hubiese procedido una aclaración de la subsanación, pues parece evidente que, de la documentación presentada, cabía presumir que dicha persona reunía la condición de licenciada universitaria en los estudios requeridos, aunque a juicio de la mesa la documentación acreditativa de tal extremo no fuese la idónea. Lo explica así el tribunal: «Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la mesa de contratación con carácter previo a la exclusión debió de haberle solicitado aclaración o documentación complementaria, ex artículo 82 del TRLCSP…/…el documento presentado por el recurrente formalizado por la Facultad de Ciencias de la Información de la citada Universidad, en los términos en los que está suscrito, podría generar dudas, como de hecho le generó a la mesa según se ha expuesto, pues si bien es verdad que pone de manifiesto que se han finalizado determinados estudios, no acredita fehacientemente que se ha obtenido el título de licenciado o graduado como exigen los pliegos. Es esa duda lo que debió tener en cuenta la mesa de contratación para solicitarle a la ahora recurrente que aclararse o completase dicha información, sin que dicha actuación suponga una nueva subsanación.»

Se trata, concluye, de «demostrar un hecho objetivo previo, tal cual era constatar la condición de licenciada que en el currículum vitae se afirmaba poseer, aunque no se acreditase de forma fehaciente con el documento aportado por la Universidad Complutense de Madrid, lo que no hubiera situado a la recurrente en posición de ventaja respecto al resto de entidades licitadores» De tal forma que el Tribunal anula el acuerdo de exclusión de la mesa de contratación, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que por la mesa de contratación se le solicite aclaración.

Me parece una resolución acertada, y muy ilustrativa además de en qué tipo de circunstancias puede proceder el trámite que podemos denominar “aclaración de la subsanación” -que no la prohibida subsanación de subsanación-, que sólo puede operar, como conclusión, en caso de que haya quedado razonablemente demostrada en el trámite de subsanación la posesión del requisito. Sin duda, no siempre será fácil discernir cuándo procede solicitar aclaración, y cuándo, por el contrario, estaríamos dando al licitador una segunda oportunidad para subsanar su documentación.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

La caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística frente a usos urbanísticos ilegales

Me pregunto si caduca (o prescribe) la acción para restablecer la legalidad urbanística frente a usos urbanísticos ilegales, con la consecuencia de tener que tolerarlos.

Planteo está cuestión porque acaba de publicarse una interesante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado –he tenido conocimiento de ella a través de Xavi Silvestre, Letrado del Ayuntamiento de Barcelona, que la ha compartido en linkedin-, en la que se concluye que tiene acceso al Registro de la Propiedad el cambio de uso urbanístico de un inmueble, aunque no cuente con título habilitante, acreditando que ha caducado la acción del Ayuntamiento para restablecer la legalidad urbanística. Una Resolución que, como se verá, puede tener importantes repercusiones y provocar no pocos problemas.

Es la Resolución de 27 de marzo de 2019, de la DGRN, dictada en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 1 a inscribir una escritura de cambio de uso de local a vivienda. Se trata de una escritura de modificación de la declaración de obra nueva, debido al cambio de uso producido en un elemento privativo de un inmueble. Originariamente estaba destinado a uso de oficina y cambio de uso para acabar destinándose a vivienda. El acceso de esta modificación de la declaración de obra nueva al Registro de la Propiedad se planteó a través del procedimiento del apartado 4 del artículo 28 TRLSyRU, que permite el acceso de “… construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”. En la escritura de modificación de la declaración de obra nueva, se describe el nuevo uso residencial de este elemento privativo. Además, se hace constar que el local desde el año 2010 se viene destinando a vivienda, acreditándolo mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, obtenida en la sede electrónica del Catastro. Es decir, se pretende que acceda al Registro de la Propiedad un uso urbanístico ilegal, considerando que no cabe exigir su legalización al haber prescrito (o caducado) la acción que tiene el Ayuntamiento para restablecer la legalidad urbanística.

Hay que decir que la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir, se fundamenta en que considera que la certificación catastral obtenida de la sede electrónica del Catastro, no es un medio adecuado para acreditar el transcurso del plazo legalmente establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. No se cuestiona, por tanto, el que pueda utilizarse el procedimiento excepcional del apartado 4 del artículo 28 TRLSyRU para que accedan al Registro de la Propiedad los cambios de usos urbanísticos ilegales.

La Resolución que se comenta, después de recordar la doctrina sobre el impacto que tiene la normativa urbanística en relación con el cambio de uso de una edificación y su inscripción en el Registro de la Propiedad, estima el recurso, entendiendo que la certificación catastral obtenida en la sede electrónica es un medio adecuado para acreditar la fecha en que el local estaba destinado a vivienda.

Pero lo realmente importante, por las repercusiones que puede tener y por los problemas que se pueden plantear, es que esta Resolución confirma la doctrina que permite utilizar en estos casos el procedimiento del apartado 4 del artículo 28.

Partiendo de estos argumentos, este Centro Directivo ha afirmado (vid. Resoluciones de 5 de agosto y 13 de noviembre de 2013, 21 de abril de 2014, 13 de mayo, 12 de septiembre y 13 y 30 de noviembre de 2016 y 27 de junio de 2018), que el cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que, de hecho, se dé a la edificación.

Justificada la aplicación del régimen registral sobre edificaciones previsto en el artículo 28 de la actual Ley de Suelo a la constatación registral del cambio de uso de inmuebles, la inscripción que se practique exigirá la acreditación de los distintos requisitos a que se refiere el precepto según que la solicitud se lleve a cabo con aportación de la documentación urbanística a que se refiere su número 1 (esto es, la correspondiente licencia municipal, que en el caso del presente recurso viene exigida por el artículo 187.1 del texto refundido de la Ley de urbanismo, de Cataluña, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, según el cual «están sujetos a licencia urbanística previa, con las excepciones establecidas por el artículo 187 ter, los siguientes actos: (…) e) El cambio de los edificios a un uso residencial»); o con aportación de aquella otra documentación que acredite la improcedencia de adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes (lo que, conforme al artículo 207.1 de la misma Ley de urbanismo de Cataluña, tiene lugar a los seis años de haberse producido la vulneración de la legalidad urbanística o, en su caso, la finalización de las actuaciones ilícitas o el cese de la actividad ilícita), todo ello tal y como previene el artículo 28, número 4, de la Ley estatal de Suelo en relación con el artículo 52 del Reglamento sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística aprobado por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, del que resultan cuatro posibles medios: la certificación del Ayuntamiento, la certificación catastral descriptiva y gráfica, la certificación de técnico competente y el acta notarial, sin que haya una jerarquía entre esos medios (cfr. las Resoluciones de 16 de diciembre de 2013 y 23 de abril de 2014).

Piénsese en la gran cantidad de usos urbanísticos ilegales que pueden acceder al Registro de la Propiedad por este procedimiento, bastando para ello que se acredite por cualquiera de los medios indicados en el apartado 4 del artículo 28 TRLSyRU -certificación del Ayuntamiento, la certificación catastral descriptiva y gráfica, la certificación de técnico competente y el acta notarial- la improcedencia de adoptar medidas de restablecimiento. Por poner algunos ejemplos de actualidad: locales comerciales en plantas bajas que se están destinando a viviendas o el uso turístico que se viene dando a algunas viviendas, con toda la problemática que estos cambios de uso están generando.

Me parece cuestionable la utilización de este procedimiento para el acceso al registro de usos urbanísticos ilegales. Y me lo parece porque no creo que prescriba (o caduque) la acción para restablecer un uso urbanístico ilegal, que consistirá en el cese del uso. Por la misma razón que no hay un plazo para ordenar el cese de una actividad clasificada, ejercida sin licencia y de forma ilegal. Son usos o actividades de tracto sucesivo que en todo momento deben estar amparadas en un título habilitante, ya sea una licencia o una declaración responsable. La consecuencia es que si estos usos urbanísticos o actividades se ejercen sin título habilitante puede ordenarse en cualquier momento el cese.

La legislación estatal del suelo –texto refundido de la Ley de Suelo de 1976 y Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978-, al regular esta cuestión, consideró que la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística sólo era aplicable a las obras ilegales terminadas. Es significativo que el artículo 185 del TRLS 1976 –al igual que el artículo 31 RDU- únicamente se refiere a las obras ilegales terminadas, a diferencia del artículo 184 TRLS –en los mismos términos el artículo 29 RDU- que se refiere a los actos de edificación o uso del suelo. La legislación autonómica que regula la actividad urbanística, en particular la disciplina urbanística, ha mantenido esta regulación, limitando la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las obras ya terminadas y no a los usos urbanísticos sin licencia. El cese de estos usos urbanísticos ejercidos sin licencia puede ordenarse en cualquier momento.

La aplicación de la caducidad de la acción de restablecimiento a los usos urbanísticos sin título habilitante, plantea no pocos problemas: ¿a partir de qué momento se inicia el cómputo del plazo de prescripción o de caducidad?, ¿desde el momento en que se inicia el uso ilegal ejercido sin título habilitante? ¿desde que la Administración, en el ejercicio de su actividad de inspección, detecta la existencia de este uso ilegal? Como he dicho, la legislación estatal del suelo y la legislación urbanística autonómica, al regular la caducidad de acción de restablecimiento, toman la terminación de la obra como momento para el inicio del cómputo del plazo. No parece lógico que se tome como referencia este momento para determinar el inicio de computo del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento frente a usos urbanísticos ilegales.

En el caso resuelto por la DGRN, parece que el momento que se tiene en cuenta para iniciar el cómputo del plazo es el del cambio de uso sin título habilitante, acreditado mediante una certificación catastral. Si se acepta que el inicio del cómputo del plazo de caducidad se produce en este momento y si, además, se tiene en cuenta la facilidad para acreditar este cambio de uso por cualquiera de los medios previstos en el apartado 4 del artículo 28 TRLSyRU y la dificultad que supone para los Ayuntamientos comprobar estos cambios de usos ilegales, el resultado es que un buen número de usos urbanísticos ilegales podrán acceder al Registro de la Propiedad.

Es evidente que esta interpretación de la DGRN ni vincula ni condiciona la actividad de disciplina urbanística de los Ayuntamientos. Estos, a mi entender, podrán ordenar en cualquier momento el cese de estos usos urbanísticos ilegales ejercidos sin título habilitante y requerir a los propietarios la legalización, si es que son compatibles con el ordenamiento urbanístico. Si no lo son el cese de estos usos urbanísticos tendrá que ser definitivo.

Se puede producir, por tanto, una descoordinación entre la actuación disciplinaria de los Ayuntamientos frente a estos usos urbanístico ilegales y el acceso al Registro de la Propiedad, creando situaciones de inseguridad jurídica. Puede darse el caso que alguno de estos usos urbanísticos ilegales acceda al Registro de la Propiedad por el procedimiento del artículo 28.4 TRLSyRU y con posterioridad el Ayuntamiento ordene su cese por considerar que es incompatible con el ordenamiento urbanístico.

Esta falta de coordinación no se resuelve, a mi entender, en la forma prevista en el apartado 4 del artículo 28 TRLSyRU. Se prevé en este precepto la inscripción de la obra ilegal y la notificación al Ayuntamiento correspondiente para que este resuelva sobre la concreta situación urbanística de esta obra ilegal, “con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario”. Se está pensando en aquellos casos en que el Ayuntamiento asume la caducidad de la acción de restablecimiento y, partir de ahí, dicta una resolución determinando la situación urbanística, equiparable a la de fuera de ordenación, en la queda la obra ilegal contra la que ya no cabe reaccionar.

Pero no se contempla en este apartado qué sucede cuando la Administración, a partir de la información recibida del Registro de la Propiedad, decide ejercer la acción de restablecimiento por considerar que ésta no ha caducado.  Nos encontraremos en este caso con una obra o uso ilegal inscrito en el Registro de la Propiedad y con una orden de demolición de la obra ilegal o de cese del uso urbanístico ilegal, evidenciándose la descoordinación entre el Registro de la Propiedad y la actividad disciplinaria del Ayuntamiento.

Para concluir, a mi entender no caduca la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística frente a usos urbanísticos ilegales, pudiendo los Ayuntamientos ordenar en cualquier momento el cese de estos usos ejercidos sin el preceptivo título habilitante. En consecuencia, estos usos urbanísticos ilegales sin título habilitante, no deberían acceder al Registro de la Propiedad por el procedimiento previsto en el apartado 4 del artículo 28 TRLSyRU.

Pedro Corvinos Baseca

Plazo de prescripción para reclamar los gastos de urbanización

El Tribunal Supremo, en la reciente STS 1134/2019, de 4 de abril, interpreta que el plazo de prescripción de los gastos de urbanización es el de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil y no el de cuatro años establecido en el artículo 25.1 LGP y en artículo 66 de la LGT.

En un artículo anterior (aquí), me referí a la controversia existente acerca del plazo de prescripción de las acciones para reclamar las cargas urbanísticas pecuniarias. Se decía en este artículo que algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han venido considerando que estas cargas urbanísticas pecuniarias son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, a las que, por no tener un plazo específico de prescripción, se las aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil.

El TS acoge esta interpretación y lo hace reproduciendo los argumentos utilizados en una sentencia anterior – STS 3834/2017, de 10 de octubre-, en la que la cuestión resuelta era distinta a la que se trata en la sentencia que se acaba de dictar.  En el recurso de casación que resuelve la sentencia del TS 1134/2019, se plantea cuál es el plazo de prescripción de una Junta de Compensación, en liquidación, para reclamar a un Ayuntamiento el pago de un importe por los siguientes conceptos: exceso de valor recibido sobre el 10% de cesión gratuita obligatoria de determinadas parcelas; gastos de urbanización que excedían de lo que está obligado la Junta – acondicionamiento de una rotonda, reubicación de tres contenedores soterrados de residuos sólidos urbanos, obras complementarias de ajardinamiento- y gastos de contratación, consumo y mantenimiento del alumbrado de este ámbito.

Mientras que en la sentencia TS 3834/2017, es la Administración autonómica la que reclama a una Junta de Compensación el pago de una cantidad en concepto de monetización de redes públicas supramunicipales de titularidad de la Comunidad Autónoma de Madrid. En este caso, se cuestionaba cual era el plazo de prescripción de la Administración autonómica para reclamar a la Junta de Compensación la referida cantidad. Lo cierto es que esta sentencia –a diferencia de la sentencia recurrida en casación, dictada por el TSJ de Madrid (sentencia de 21 de marzo de 2016)-  apenas de ocupa de la controvertida cuestión del plazo de prescripción. Se limita a resolver el caso concreto sin fijar jurisprudencia sobre esta cuestión.

Sorprende, por ello, que la reciente STS 1134/2019, que, de acuerdo con el Auto de admisión de 20 octubre de 2017, tenía que formar jurisprudencia sobre la cuestión del plazo de prescripción para reclamar los gastos de urbanización, se limite a reproducir lo argumentado en la sentencia TS 3834/2017, en la que resuelve una cuestión distinta y, además, sólo de forma tangencial se aborda la cuestión del plazo de prescripción para reclamar gastos de urbanización.

En cualquier caso, la cuestión controvertida de la prescripción del plazo de prescripción de los gastos de urbanización queda, de momento, zanjada en la sentencia que nos ocupa, en cuyo fundamento de derecho quinto se dice lo siguiente:

De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada que el plazo de prescripción de los gastos de urbanización es el de las acciones personales previstas por el artículo 1964 del Código Civil y que la normativa tributaria sólo sería aplicable, en su caso, a partir del momento en que se iniciase la recaudación ejecutiva, tras dictarse la correspondiese resolución determinante del apremio, que -entonces sí- transformarían la deuda urbanística posibilitando su reclamación por dicha vía”.

Es sabido que el artículo 1964 del Código Civil, en la redacción originaria, establecía un plazo de prescripción de quince años y tras la modificación introducida en este precepto por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de Reforma de la LEC, el plazo de prescripción pasa a ser de cinco años. Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en su Disposición Transitoria Quinta, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que a la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se le aplica el plazo de quince años. Así pues, habrá que ver en cada caso el momento del inicio de la prescripción para determinar si el plazo aplicable es el de quince o cinco años.

Pedro Corvinos Baseca

La experiencia en el sector privado debe ser valorada como criterio de adjudicación

Así lo entiende el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARCE/KEAO), en la Resolución 059/2019, de 18 de marzo, que acaba de publicarse. Se resuelve el recurso especial interpuesto por un Colegio de Arquitectos frente a los pliegos del contrato de servicios de arquitecto asesor de un Ayuntamiento.

En el recurso contra los pliegos se cuestiona, por una parte, que se establezca la experiencia profesional como criterio de adjudicación, considerando que se trata de un criterio referido a la empresa y no a la oferta presentada. Y, por otra parte, que se valore únicamente la experiencia específica en la Administración Local dado que de esta forma se concede ventaja a las empresas que hayan contratado previamente con la administración licitadora.

La primera cuestión, la de la experiencia profesional como criterio de adjudicación, además de como requisito de solvencia técnica, se resuelve haciendo referencia a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015 (asunto C-601/13), que admite la posibilidad de que la experiencia pueda ser valorada como criterio de adjudicación en la adjudicación de contratos de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría. A esta cuestión se ha referido José María Agüeras en el artículo titulado “La experiencia profesional como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación”.

Pero aquí interesa la segunda cuestión planteada, la de si es aceptable que sólo pueda valorarse como criterio de adjudicación la experiencia profesional en la Administración y, en particular, en la Administración local. El OARCE entiende, acertadamente a mi entender, que también deber ser valorada la experiencia en el sector privado, argumentando que:

No cabe que la experiencia a valorar sea exclusivamente la adquirida en la administración local, tal y como lo solicita el PCAP, pero ni siquiera es admisible que lo sea la adquirida en cualquier administración pública, cuando la influencia en la calidad de la prestación que implica que el personal que la ejecute haya realizado anteriormente tareas similares (artículo 145.2.2º de la LCSP) puede acreditarse también mediante servicios prestados al sector privado, igualmente afectado por la normativa urbanística o medioambiental objeto del ontrato (por ejemplo, promotores, constructores, propietarios o ciudadanos en general sobre los que se ejercen las competencias administrativas sobre la materia y que pueden requerir también ayuda profesional), tal y como ya señaló este OARC / KEAO en su Resolución 62/2018”.

Se llega a la conclusión de que la cláusula que restringe la valoración de la experiencia profesional, como criterio de adjudicación, a la que se tiene con las Administraciones públicas, debe considerarse anulable –artículo 40 b) LCSP-, al otorgar ventaja a las empresas que han contratado previamente con la Administración.

De acuerdo con esta interpretación, cuando un poder adjudicador, al licitar contratos de carácter intelectual, decida establecer la experiencia profesional como criterio de adjudicación, deberá tener en cuenta también la experiencia en sector privado, si las tareas realizadas han sido similares a las que son objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca.