Dimes y diretes en las resoluciones del TACRC sobre la contaminación en los procedimientos de contratación

Hace más de un año nuestra amiga Pilar Batet me daba la oportunidad en su blog –aquí– de comentar la entonces recién publicada Resolución 574/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, interesante porque resolvía, con discrepancia de pareceres -voto particular del Presidente- un caso en que se había producido contaminación por anticipación de criterios matemáticos en el sobre uno -documentación administrativa-, sin que existieran no obstante en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluía, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no comprometió la valoración de las ofertas, por lo que quedaba salvaguardado el principio de igualdad; sin embargo, el Presidente del TACRC emitió un voto particular en el que, además de poner de manifiesto la ruptura anticipada del secreto de las proposiciones que dicha anticipación implicaba, esgrimía otro argumento más controvertido: aunque la fase del procedimiento de licitación era la de revisión de la documentación administrativa, la anticipación podía afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar del licitador: “la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

Pues bien, recientemente, en su Resolución 987/2020, este órgano parece haber asumido la tesis de su Presidente, de forma que, resolviendo en este caso respecto de una licitación en la que se anticipan por error, también en el sobre uno -documentación administrativa-, criterios sujetos a juicio de valor, considera que concurre contaminación al haber podido quedar comprometida la objetividad de la mesa en su labor de calificación de la documentación administrativa: “La parte de la proposición desvelada anticipadamente, sin los requisitos de publicidad previstos en el pliego, se refiere a criterios cuya valoración es subjetiva. De acuerdo con las manifestaciones del órgano de contratación, la mesa puede verse afectada por el conocimiento previo del Proyecto de Gestión ofertado por el licitador recurrente, lo que podría influir en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa. En definitiva, en este aspecto, se ha infringido la norma relativa al secreto de las proposiciones y anticipación de ofertas, en concreto el artículo 139 de la LCSP”

Y en este caso, es uno de sus vocales quien formula voto particular en contra; se basa el mismo en que las condiciones de aptitud de la empresa no son valorables, por lo que, o se cumplen, o no, no debiendo existir labor valorativa alguna por parte de la Mesa: “No comparte este vocal que el conocimiento de esta documentación adelantada pueda afectar a la valoración de la documentación administrativa (DEUC, integración de la solvencia con medios externos, en su caso, anexo I en caso de UTE, declaración de empresas vinculadas, declaración sobre trabajadores con discapacidad y del cumplimiento de la normativa laboral, dirección de correo electrónico, y compromiso de adscripción de medios del anexo III). Ello es así, porque esta documentación administrativa no se puntúa conforme a una escala (del 0 al 10, por ejemplo), sino sólo aplicando la “ley del todo o nada”, es decir, que la documentación administrativa presentada será correcta o incorrecta, conforme a lo exigido en los pliegos, y si esto último sucede, se excluirá al licitador, previa concesión de un plazo de subsanación, pero no hay un juicio valorativo subjetivo graduable.”

De todo punto razonable la argumentación anterior, en un caso además en que la información anticipada, es la relativa a criterios sujetos a juicio de valor; como comentaba en el blog de Pilar Batet, la posición del presidente del TACRC -y ahora de la mayoría del Tribunal- parece esconder cierta desconfianza hacia la labor de las mesas de contratación que, parece, estarían tentadas, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás pueda faltarle, en caso contrario. Se trata de un planteamiento desfasado, desde el momento en que la LCSP impone el DEUC como documento destinado, en cuanto declaración responsable de que el empresario reúne las condiciones de aptitud, a simplificar esta primera fase del procedimiento -artículos 140-141 LCSP-, de tal forma que, con carácter general, las condiciones de aptitud para contratar han de acreditarse únicamente por el licitador mejor clasificado, en el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Para concluir, también el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 315/2020, en un caso de contaminación del contenido del sobre C -criterios matemáticos-, y pese a tratarse de un procedimiento en el que había concurrido una única licitadora, emplea un argumento similar al del TACRC, de forma que considera procedente la exclusión operada por el lórgano de contratación, al entender que la ruptura del secreto de la proposición podía influenciar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor -entendemos, igual que antes, dando el empujón o frenazo oportuno a ese licitador único-, al existir además en este caso, un umbral mínimo de puntuación eliminatorio en los criterios sujetos a juicio de valor-: “qué duda cabe que en este caso la vulneración del principio de igualdad de trato es más difusa. Sin embargo, no ocurre así con el secreto de la oferta y las garantías legales de objetividad e imparcialidad que sí se ven vulneradas, y ello es así, aun cuando solo haya una única entidad licitadora pues tal actuación de la ahora recurrente ha propiciado el conocimiento anticipado por el órgano evaluador de datos de su oferta que aún debían permanecer secretos, siendo esa información suficiente para poder influir en la fase de valoración previa, y sin que haya que demostrar que, en efecto, tal influencia se ha producido, pues basta la mera posibilidad de que así pueda ser. Dicha circunstancia es aún más patente en el supuesto examinado, en el que fue era necesario obtener una mínima puntuación en la fase de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor (60% de la puntuación máxima en cada uno de los lotes), pudiendo dicho conocimiento de la oferta influir, de manera positiva o negativa, en la citada valoración.

En fin, que seguimos añadiendo casos de contaminación, y puntos de vista.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Time, por Georges Valmier.

La ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario

La ejecución de sentencias estimatorias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no suele ser pacífica. No son una excepción  las dictadas en el ámbito tributario. Se ha discutido si una vez una anulada mediante sentencia una liquidación tributaria, cabía practicar una nueva liquidación y, aceptado que es posible, surgen dudas acerca de cómo subsanar o sustituir los actos tributarios anulados por sentencia.

Estas cuestiones han sido tratadas por el TS en la sentencia 1878/2020, de 3 de junio. Lo que se plantea en este caso es si anulada en sentencia unas liquidaciones tributarias del IAE, practicadas por un Ayuntamiento, queda ésta ejecutada dictando unas nuevas liquidaciones que sustituyan a las anuladas. El Juzgado de lo CA así lo entiende, mientras que TSJ de Cataluña considera que el Ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente, por lo que estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo CA en el incidente de ejecución de la sentencia.

El auto de admisión del recurso de casación aprecia interés casacional objetivo con el fin de «Reafirmar, reforzar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de practicar una nueva liquidación tributaria en aquellos casos en los que la liquidación inicial, derivada de unas actuaciones de inspección, ha sido anulada mediante sentencia judicial firme«.

La sentencia del TS reorienta la cuestión controvertida, tal y como se había planteado en el auto de admisión, tras comprobar que la sentencia recurrida, frente a lo que mantiene el Ayuntamiento recurrente, no asume la tesis conocida como del “tiro único”.  No se discute en este caso si anulada mediante sentencia una liquidación tributaria puede practicarse una nueva liquidación, lo que todas las partes aceptan. Lo que se cuestiona es la forma en que ha de ser ejecutada la sentencia que anula las liquidaciones: mientras que para el Ayuntamiento recurrente basta con subsanar la deficiencia y sustituir la liquidación anulada, para la entidad recurrida es necesario tramitar un nuevo procedimiento y practicar una nueva liquidación.

La conclusión a la que se llega es que la ejecución de las sentencias estimatorias en el ámbito tributario viene determinada  por la naturaleza – formal o material- de los vicios en que incurre el acto tributario anulado y por el grado de invalidez –nulidad o anulabilidad total o parcial.

Si el acto tributario es anulado en la sentencia por incurrir en defectos formales, procede la retroacción de las actuaciones para subsanar la deficiencia cometida. La retroacción de las actuaciones constituye el instrumento adecuado para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario, sin que pueda utilizarse para corregir defectos sustantivos o materiales.

Si la sentencia declara el que acto tributario incurre en nulidad de pleno derecho (artículo 217.1 LGT), se considera que esta nulidad radical con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración de nulidad. En este caso no cabe reiterar el acto, sino que debe tramitarse un nuevo procedimiento y dictarse un nuevo acto. En control jurisdiccional de este nuevo acto se llevará a cabo en un nuevo proceso, al margen del incidente de la ejecución de la sentencia estimatoria.

La anulación total del acto tributario por motivos de fondo en la sentencia,tiene también como consecuencia el deber de la Administración tributaria de iniciar un nuevo procedimiento, de no haber prescrito su derecho, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. No cabe tampoco reiterar el acto anulado; la Administración tributario deberá también en este caso tramitar un nuevo procedimiento y dictar un nuevo acto.

Sólo en el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, cabe reiterar el acto anulado, que deberá dictarse en ejecución de lo resuelto en la sentencia estimatoria, debiendo el nuevo acto ajustarse a la misma. Las discrepancias que surjan con el nuevo acto tributario dictado en ejecución de sentencia sí que deberán ser resueltas en el incidente de ejecución. Únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente

Así pues, la Administración tributaria sólo puede subsanar un acto tributario anulado mediante sentencia, reiterando el acto una vez subsanada la pare anulada, cuando se trata de una anulación parcial. La cuestión está en determinar cuando la anulación del acto tributario tiene carácter parcial.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Walls V.6, de Burhan Doğançay

Compra de espacios para publicidad institucional y aptitud para contratar dicho servicio con el sector público

Me ha resultado interesante la lectura del Acuerdo 56/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a los pliegos que rigen la licitación del acuerdo marco para la selección de medios de comunicación para publicidad institucional por la Diputación Provincial de Zaragoza. El objeto del contrato queda recogido a través del apartado B del cuadro-resumen del PCAP:«A través del presente Acuerdo Marco se pretende seleccionar a empresas propietarias de medios de comunicación con difusión en toda la provincia de Zaragoza, para la materialización de las campañas institucionales de publicidad que se determinen por el Departamento de Comunicación de la Diputación, de acuerdo con la planificación contenida en el Plan de medios 2020-2023.”

La controversia se produce con motivo de la regulación de los requisitos de aptitud para contratar, al disponer dicho apartado: “podrán participar en el Acuerdo Marco las empresas propietarias de los siguientes medios de comunicación: …/…»  Igualmente, del tenor de las cláusulas 2.1.1 y 2.3.5 queda patente la necesaria condición de propietarias del medio, de las participantes en la licitación Dicha condición quedaría recogida asimismo, indirectamente, como requisito de habilitación empresarial o profesional de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.2 LCSP, en el caso de los lotes 2 y 3, al exigir la cláusula 2.3.2.5°, que regula la habilitación empresarial o profesional, «autorización o licencia de uso del espacio radioeléctrico otorgada por la Comunidad Autónoma«, la cual solamente puede poseer el titular del medio. El recurrente, la Asociación General de Empresas de Publicidad, considera discriminatorio y no justificado el requisito subjetivo de participación, que impide el acceso de otros operadores económicos del sector, como son las agencias de publicidad.

Recuerda en primer lugar el TACPA que el artículo 80 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, define losmedios de publicidad como «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten»; asimismo, invoca los artículos 13 y 17, que facultan a las agencias de publicidad para ejecutar publicidad por cuenta del anunciante. De lo anterior, puede concluirse que ambos tipos de sujetos tendrían aptitud para contratar con el sector público la compra de espacios publicitarios.

Por ello, del juego de dichos preceptos, reconoce el TACPA inicialmente que, tal y como alega la asociación recurrente, tanto los medios como las agencias pueden suscribir un contrato de este tipo “de manera que, en caso de que sea la agencia y no directamente el anunciante quien lo suscriba, aquélla estará actuando –lógicamente– en nombre de éste más estando en todo caso habilitada para tal específica labor con arreglo a  dicha ley.”; señala a continuación que el contrato de publicidad a suscribir entre agencia y medio comprende asimismo cometidos como la programación o preparación que, en el caso de esta licitación en cuestión, no serían necesarios -se entiende, que al disponer la Diputación de medios propios para tales fines-: “la intermediación de ésta en representación de aquél ante el citado medio y para este fin de la difusión, debe traer causa de un contrato de publicidad (cuyo objeto, además de la ejecución publicitaria, comprende ex lege su creación, preparación o programación, cometidos que –en el presente caso– no se requieren) entre anunciante y agencia, la cual se vinculará con el medio a través del contrato de difusión publicitaria a tal efecto, de modo que en el caso de dicha mediación se produce un doble vínculo de la agencia: frente al anunciante –su cliente– y frente al medio de publicidad, titular del soporte para difundir esa publicidad que pone a disposición de aquélla a cambio de una remuneración»

Pues bien, es dicha intervención, obviamente onerosa, de la agencia de publicidad, la que el TACPA considera prescindible, en aras de la eficiencia en el gasto público, lo que le lleva a considerar legítima la restricción de la concurrencia que, admite, conlleva exigir la condición de titular del medio como requisito de aptitud para contratar: «a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto …/… Tales objetivos que redundan en el cumplimiento del principio de asegurar una utilización eficiente de los fondos públicos …/… han de prevalecer en el presente caso sobre los principios de no discriminación y de igualdad de trato, asimismo consagrados en el artículo 1 de la LCSP. Y ello porque aun cuando –legalmente– las agencias se hallan también habilitadas para acometer el objeto de contrato, su concurso en la ejecución incidiría plenamente en el mismo, desnaturalizándolo, así como necesariamente un encarecimiento del servicio contratado pues  según se ha expuesto– habría de suscribirse un contrato de publicidad previamente entre la agencia y la Administración, con el consiguiente sobrecoste.”

Lo que lleva al Tribunal a confirmar los pliegos denunciados, al entender además que la Ley General de Publicidad permite dicha restricción: “. En lógica consecuencia, la tesis de la Asociación actora no puede prosperar al limitarse, en presente caso, la concurrencia a la licitación a tenor de una norma con rango de ley –la LGP– que llega a reconocer, si así lo estima conveniente en uso de la discrecionalidad de que goza para determinar el objeto del contrato en atención a sus necesidades, la posibilidad de intervención exclusiva para determinada profesión en un supuesto como el aquí analizado»

Con ello, se desmarca el TACPA expresamente de su homólogo castellano- leonés, que en Resolución 1/2020, respecto de la licitación de espacios publicitarios por la Diputación Provincial de Ávila, concluyó en términos bien distintos. Se trata de un supuesto sustancialmente idéntico, en el que la Diputación de Ávila indicaba que,  disponiendo de una Dirección de Comunicación encargada de confeccionar y gestionar su publicidad institucional, la actuación directa de la Diputación, sin intervención de agencias publicitarias, reducía considerablemente los costes de la actividad publicitaria, con invocación del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre los contratos de publicidad y comunicación institucional de las entidades locales 2005-2007, que en relación con los contratos de mediación para inserciones publicitarias, recomendaba un previo análisis tanto respecto de la falta de medios o gabinetes propios para llevar a cabo dichas labores, como de la mejora económica que tal mediación puede implicar respecto a las tarifas ofrecidas por los medios directamente.

Para el TACCYL, al contrario que para el TACPA, en modo alguno puede afirmarse que el «veto» a las agencias redunde en una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos: «no cabe prejuzgar el efecto en el precio de los espacios que finalmente obtenga la Diputación mediante este procedimiento, si estuviera abierto a intermediarios. No obstante, es lógico pensar que la existencia de intermediarios podría afectar al incremento del precio, pero también que la ampliación de la competencia, la tensión competitiva y la mayor variedad de operadores puede contribuir a la obtención de ofertas de mejor calidad-precio …/… Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate.” Así, este órgano estimó el recurso interpuesto y anuló la cláusula correspondiente, “al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.”

El debate, por tanto, está servido; mi opinión personal tiende más al fomento de la concurrencia que a una salvaguarda del objetivo de eficiencia en el gasto público que, coincido con el TACCYL, no veo que quede garantizada, más bien al contrario, con la participación exclusiva en la licitación de los titulares de los medios.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Four seasons: Autumn, por Peter Max

El riesgo de privatizar la tramitación de los procedimientos administrativos

La realidad es que algunas Administraciones públicas, por distintos motivos, han venido externalizando total o parcialmente la tramitación de determinados procedimientos administrativos. A veces, la externalización ha tenido por destinatario a una empresa pública, que suele ser un medio propio y a la que se encomienda la realización de tareas dentro de un procedimiento administrativo. Hay varios ejemplos, entre ellos el más destacado son las encomiendas a Tragsa (o a su filial Tragsatec) para que intervenga en la tramitación de todo tipo de procedimientos administrativos. Recientemente ha sido noticia que el Instituto Nacional de Seguridad Social, ante la avalancha de solicitudes del Ingreso Mínimo Vital, había encargado a este medio propio la tramitación de estas solicitudes. Anteriormente Tragsa ya había intervenido en la tramitación de procedimientos administrativos para la gestión de las prestaciones abonadas por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)

Otras veces se externaliza la tramitación de procedimientos a profesionales o empresas privadas, mediante la adjudicación de contratos de servicios. Por poner otro ejemplo, me referiré a los contratos de servicios adjudicados por algunas entidades locales para la gestión, inspección y recaudación tributaria y de otros ingresos de derecho público.

Se ha justificado en estos casos la intervención de estas empresas, públicas y privadas, y de sus empleados, en los procedimientos administrativos en la necesidad colaboración y auxilio a las Administraciones públicas en la tramitación de éstos ante la falta de medios.

Estas prácticas han sido cuestionadas en algunas ocasiones al considerarse que las empresas y sus empleados se estaban excediendo en sus funciones al intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativos, sustituyendo a los funcionarios públicos. El Tribunal de Cuentas, en el informe de fiscalización sobre la gestión y control de las prestaciones abonadas por el FOGASA (ejercicio 2013), ya advertía que la empresa Tragsa, a la que se había encargado determinadas tareas en la tramitación de los procedimientos, se había extralimitado en sus funciones al realizar el personal de esta empresa tareas “…. de instrucción de expedientes de prestaciones de garantía salarial sin tener reconocida legalmente competencia para ello”. Se apuntaba en este informe que las resoluciones dictadas en estos procedimientos podían incurrir en un vicio de anulabilidad. Esta advertencia sirvió para poco, como se verá.

Por otra parte, se han anulado algunas licitaciones de contratos de servicios de colaboración en la prestación del servicio y asistencia para la inspección de los tributos municipales, convocadas por Ayuntamientos – STSJ PV 573/2015 y  STSJ PV 183/2016-, considerando que con estos contratos se pretendía externalizar el ejercicio de potestades públicas que implican el ejercicio de autoridad, por lo que están reservadas a funcionarios públicos.

 Pero lo cierto es que no había habido un pronunciamiento judicial claro sobre esta cuestión hasta la reciente sentencia del TS 2812/2020, de 14 de septiembre, a la que me referiré a continuación y que ha sido ya objeto de varios comentarios. Esta sentencia, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada en instancia por el TSJ de Justicia de Castilla- La Mancha, confirma la nulidad de una sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por haber intervenido el personal de Tragsatec en el procedimiento sancionador tramitado, sustituyendo a los funcionarios públicos de este organismo. Hay que reconocer que la sentencia dictada en instancia hace un minucioso análisis del grado de intervención del personal de Tragsatec en la tramitación de los procedimientos sancionadores, destacando como asumen casi todo el protagonismo, quedando relegados los funcionarios y autoridades de la Confederación al papel de meros firmones.

Así las cosas, el TS aprovecha esta sentencia para poner negro sobre blanco en lo que se refiere al procedimiento administrativo como potestad pública, cuya tramitación está reservada a los funcionarios públicos.

La sentencia se centra en examinarsi pueden intervenir en los trámites de un procedimiento administrativo, en mayor o menor medida, pero con un carácter de generalidad y permanencia, personas que no tienen la condición de funcionarios públicos. Acota la cuestión a resolver en los siguientes términos: “… no se trata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución

Para responder a esta cuestión se parte de la importancia que tiene el procedimiento administrativo en la toma de decisiones por las Administraciones públicas, señalando que “… en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos

Y precisa más la sentencia cuando argumenta que la tramitación del procedimiento administrativa es en sí misma una potestad administrativa independiente de las potestades que se accionan en la resolución que pone fin al procedimiento. En consecuencia, la tramitación del procedimiento administrativo como potestad administrativa debe constituir un ámbito reservado a los funcionarios públicos.

Se advierte del riesgo de que en casos como el tratado en la sentencia las Administraciones públicas acaben externalizándose a sí mismas; se dice: “Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Abundando en esta cuestión se señala que la externalización de la tramitación de los procedimientos administrativos “Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimientos, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

La sentencia es consciente del riesgo que para los interesados en procedimientos administrativos supone la privatización de su tramitación, dejándola en manos de los empleados de empresas públicas o privadas, movidas por su rentabilidad.

Para cerrar cualquier resquicio que permita privatización encubierta de la tramitación de los procedimientos administrativos, se argumenta que “… no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir– y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos”. Así pues, nadie que no sea funcionario puede intervenir con un carácter de generalidad y permanencia, en la tramitación de procedimientos administrativos, con la excusa de tratarse de actuaciones accesorias.

La consecuencia jurídica derivada de externalizar la tramitación del procedimiento sancionador en el caso que os ocupa es que todos los actos dictados, incluidos el que lo resuelve, son nulos de pleno derecho porque vulnerarse el derecho fundamental a la defensa del interesado (artículo 24.1 CE) La sentencia aclara que la indefensión en este caso se presume y no es necesario acreditarla, argumentando que “… con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

Se trata de una sentencia relevante que va a tener importantes repercusiones, en la medida que rechaza sin resquicios la externalización o privatización de la tramitación de los procedimientos administrativos, aparejando como sanción la nulidad de pleno derecho de todos los actos dictados en estos procedimientos. Es muy probable que esta sentencia de lugar al ejercicio de acciones de nulidad contra las resoluciones dictadas en procedimientos administrativos, sobre todos desfavorables para los interesados (sancionadores o tributarios), tramitados a la sombra por empleados de empresas públicas y privadas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: A 18, por László Moholy-Nagy

El mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos

La onerosidad es uno de los rasgos caracterizadores de los contratos públicos. El artículo 2.5 de la Directiva 2014/24/UE define los contratos públicos como “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Por otra parte, el artículo 2.1 LCSP 2017, dispone que son contratos públicos los contratos onerosos, entendiendo por tales aquellos “en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”. Así pues, en principio, sólo los contratos onerosos tienen la consideración de contratos públicos y, en consecuencia, sólo a éstos es de aplicación toda la normativa sobre contratos del sector público.

Cabe pensar, por tanto, que quedarían excluidos del ámbito de aplicación de esta legislación los contratos de carácter gratuito. Ello no quiere decir que los entes que integran el sector público no puedan celebrar contratos de carácter gratuito; pueden hacerlo, y de hecho lo hacen continuamente, si bien se les aplica a estos contratos el derecho privado y, en algún caso, la legislación administrativa especial, como sucede con la adquisición gratuita de bienes y derechos, a la que se aplica la legislación sobre patrimonio de las Administraciones públicas.

Pero la cuestión no está tan clara como parece. La falta de una definición legal precisa acerca de lo que debe entenderse por carácter oneroso como rasgo definidor de los contratos públicos, ha hecho que el TJUE se haya decantado por una interpretación amplia de este concepto, con el fin de expandir el ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratación pública, incluyendo contratos cuya onerosidad es discutible. Sobre esta cuestión resultan interesantes las consideraciones que hace el Abogado General en las conclusiones formuladas en el asunto C-367/19 (apartados 34 a 59) Después de analizar el concepto de contrato oneroso en la Directiva 2014/24/UE y las interpretaciones de este concepto por la jurisprudencia del TJUE, la conclusión a la que se llega, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, es que “un contrato oneroso es, ante todo, un contrato sinalagmático que implica que las partes se obligan la una frente a la otra a efectuar prestaciones precisas y recíprocas. La naturaleza de dichas prestaciones debe determinarse desde la formación del contrato. Dichas prestaciones deben ser exigibles sobre la base de dicho contrato. En cambio, la contrapartida que cabe exigir es más flexible. No tiene que consistir necesariamente en una compensación de naturaleza monetaria. Lo importante es que la contrapartida sea clara, precisa y exigible sobre la base del contrato suscrito”. Interesa destacar que la contraprestación que debe realizar el poder adjudicador por las obras, bienes o servicios adquiridos no tiene que ser una compensación monetaria y, además, no tiene que ser equivalente en valor a lo que se le presta. Hasta tal punto que se acepta que la contraprestación a la que se compromete el poder adjudicador no cubra los costes del bien o servicio adquirido.

Esta misma interpretación ha sido recogida por los tribunales administrativos de contratación. Son ilustrativas las consideraciones que hace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre de 2014. En el recurso especial resuelto en este Acuerdo se cuestiona la no valoración de un criterio de adjudicación por la falta de onerosidad de la oferta precio cero realizada por el licitador. Se argumenta en el en fundamento de derecho cuarto:

Una de las cuestiones más debatidas en la teoría del Derecho patrimonial es, precisamente, la relativa a la gratuidad u onerosidad de los actos y negocios jurídicos. Debate que trae causa de la ausencia de regulación normativa acerca de qué es la onerosidad de un contrato, en el Derecho positivo. Sin necesidad de analizar con detenimiento la doctrina iusprivatista, puede afirmarse que no es precisa la existencia de una equivalencia, ni objetiva ni subjetiva, entre la obligaciones o sacrificios, sino que basta la existencia de una relación de causalidad, para la afirmación del carácter oneroso de una prestación. Es la relación de causalidad entre dos prestaciones, entre una prestación y una obligación o entre dos obligaciones, cualquiera que sea la equivalencia objetiva o no de las mismas, la que provoca el que se produzca el contrato oneroso.

En el derecho público, tradicionalmente, el carácter oneroso de un contrato se ha referido a la existencia de un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes; contraponiéndose, de este modo, a la figura de los contratos gratuitos, en los que uno de los contratantes se compromete a proporcionar al otro una ventaja pero sin recibir equivalente alguno, es decir, con ausencia de contraprestación. Es decir, la existencia de retribución y el coste económico para una de las partes es la característica de la onerosidad.

En el ámbito comunitario, el TJUE ha admitido la configuración amplia del concepto onerosidad en las relaciones contractuales”.

Con esta amplia interpretación del concepto oneroso se abre la puerta a que puedan tener la consideración de contratos públicos algunos contratos cuasigratuitos, celebrados por entes del sector público. Basta con que el ente contratante efectúe una contraprestación simbólica, valorable económicamente, aunque no guarde ninguna equivalencia con las obras, bienes o servicios adquiridos.

 Lo cierto es que ni las Directivas ni la legislación interna sobre contratación pública, han establecido mecanismos para impedir la gratuidad o cuasigratuidad de los contratos públicos. La Directiva 2014/24/UE, más allá de incluir el carácter oneroso como rasgo definitorio de los contratos públicos, no contempla ningún mecanismo para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Ni siquiera se hace referencia a la determinación del precio del contrato, como medio para garantizar su onerosidad.

Tampoco la LCSP –ni con anterioridad el TRLCSP- establece medios para evitar que los contratos públicos acaben siendo gratuitos o cuasigratuitos. Es verdad que las sucesivas leyes de contratos del sector público exigen como uno de los requisitos esenciales de estos contratos que tengan un precio cierto, que debe corresponderse con el precio de mercado. Esta exigencia excluye de entrada que los entes del sector público puedan licitar contratos de carácter gratuito.  Pero no garantiza que los licitadores ofrezcan realizar las obras, prestar los servicios o suministrar bienes sin percibir contraprestación económica alguna o percibiendo una contraprestación muy inferior al valor de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados.

No hay que caer en el error, como viene sucediendo, de creer que el mecanismo para evitar la gratuidad de los contratos públicos es el de las ofertas anormalmente bajas. A través de esta institución lo que se persigue es garantizar que la entidad que resulte adjudicataria ejecute adecuadamente el contrato, a pesar de que oferta económica es inferior a la medida de los licitadores. La regulación de las ofertas anormalmente bajas no impide adjudicar el contrato a una empresa que ofrezca ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un bien, sin percibir contraprestación económica (contrato gratuito) o percibiendo una prestación muy inferior al precio de mercado (contrato cuasigratuito)

A pesar de que tanto la Directiva como la LCSP utilizan la onerosidad como un rasgo definidor de los contratos públicos, nada ha impedido que se hayan celebrado contratos públicos de carácter gratuito o cuasigratuito.

El TJUE acaba de romper el mito de la onerosidad como principio caracterizador de los contratos públicos –sentencia de 10 de septiembre de 20120; asunto C‑367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.-, al reconocer que es de aplicación a un contrato gratuito la Directiva 2014/24/UE. Lo que se plantea en este asunto es si puede rechazarse de la licitación de un contrato de acceso a un sistema de información jurídica, con un valor estimado 39. 959,01 euros, una oferta a precio cero realizada por una de las empresas licitadoras. La finalidad que al parecer persigue la empresa licitadora comprometiéndose a ejecutar el contrato sin percibir un precio, es resultar adjudicataria para de esta forma conseguir experiencia y poder acceder a un nuevo mercado. Adviértase que, en este caso, a diferencia de otros en los que se hacen ofertas a precio 0 para algunas unidades licitadas por precios unitarios, la empresa licitadora no percibiría ninguna contraprestación económica por la ejecución del contrato.

Se plantea como cuestión previa si en el caso de adjudicarse el contrato a la empresa que oferta el precio 0 a cambio de adquirir experiencia para poder acceder a nuevos mercados, concurriría en este contrato el requisito de la onerosidad. Y si el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, sirve de fundamento para rechazar una oferta que fija el precio del contrato en cero euros, por incumplir este requisito.

A la primera cuestión se contesta, obviamente, que la adquisición de experiencia para acceder a nuevos mercados, no es una contrapartida que se obligue a prestar el poder adjudicador como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE interpretando el carácter oneroso de los contratos públicos. No habría, pues, ninguna contraprestación por la Administración contratante, por lo que en el caso de adjudicarse a la empresa que oferta el precio 0 el contrato tendría carácter gratuito.

Aclarado que la adjudicación de contrato a la empresa licitadora que oferta un precio 0 determinaría que tuviese carácter gratuito, se entra a resolver la cuestión de si para evitar precisamente la gratuidad del contrato, cabría rechazar la oferta de esta empresa, con fundamento en el precepto de la Directiva 2014/24, que introduce el requisito de la onerosidad como rasgo caracterizador de los contratos públicos. Como se dice en la sentencia, el órgano jurisdiccional remitente plantea que, de aceptar tal oferta, el contrato celebrado podría no ser considerado como contrato para la ejecución de una licitación pública. Por consiguiente, el poder adjudicador habría iniciado un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuyo resultado final no sería la celebración de tal contrato público, sino, por ejemplo, una donación. Así pues, la única medida para evitar que el contrato público licitado deviniese gratuito y se convirtiese en una donación, sería rechazar la oferta precio 0 y excluir a la empresa licitadora, por infracción del principio de la onerosidad, que es lo que hizo la Administración contratante.

Sin embargo, el TJUE en la sentencia que se comenta considera que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Se argumenta que “…esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir”. Y reconduce el asunto a la aplicación en estos casos de la institución de la oferta anormalmente baja, regulada en el artículo 69 de esta Directiva. La consecuencia es que la empresa que ha realizado la oferta a precio 0 tendrá que justificar ante la Administración contratante que es capaz de ejecutar adecuadamente el contrato sin percibir ninguna contraprestación económica. Si consigue justificarlo dentro del procedimiento contradictorio que deberá tramitarse al efecto, no podrá rechazarse la oferta ni impedirse la adjudicación del contrato, aunque tenga carácter gratuito. Es decir, la gratuidad del contrato derivada de la oferta a precio 0 realizada por la empresa licitadora, no es motivo por sí solo para rechazar la oferta y excluir a la empresa de la licitación. Lógicamente a la ejecución de este contrato le será de aplicación la normativa sobre contratos del sector público, a pesar de tener carácter gratuito.

Esta sentencia, como se ha dicho, rompe el mito de la onerosidad de los contratos públicos y plantea algunas cuestiones interesantes respecto de los contratos de carácter gratuito celebrados por las Administraciones públicas.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  New Man, de El Lisitski

La acreditación del volumen de negocio como requisito de solvencia económica, cuando no existe obligación de depósito de cuentas en un registro público

Resulta muy interesante, tanto por el fondo como por constituir un episodio más de la controversia entre tribunales administrativos-órganos jurisdiccionales, la Sentencia n.º 1552/2020, de 24 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que anula la Resolución 383/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-; lo cierto es que el recurrente había recibido un “capote” desde dicho Tribunal en forma de voto particular, cuyas tesis son confirmadas por la Audiencia Nacional en esta sentencia.

Recordemos que, en el ámbito de la contratación pública, el volumen de negocio es uno de los medios posibles -el más habitual- de acreditación de la solvencia económica del licitador; la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP–, al regular la solvencia, contempla la posibilidad de que el pliego omita los medios de acreditación de la solvencia, de tal forma que, en cuanto al volumen de negocio, el párrafo segundo del artículo 87.3 a) LCSP dispone que, en caso de falta de concreción en el pliego respecto de la forma de acreditación, “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.” Puede observase que el precepto no contempla el supuesto de que no exista obligación de depósito de cuentas en un registro público.

Sin embargo, aunque el legislador se haya preocupado de fijar dicho criterio residual -a todas luces incompleto-, es obligación del órgano de contratación, contenida en los artículos 74.2 y 92 LCSP, especificar en el pliego los requisitos de solvencia y los documentos que acrediten su cumplimiento, que no tienen por qué coincidir con los previstos en el párrafo transcrito; lo normal, sin embargo, es que los órganos de contratación no se compliquen y copien tal cual el artículo 87.3 a) en los pliegos. Es lo que sucedió en este caso. Se trata de un contrato de servicio de transporte de pan entre centros penitenciarios, licitado por Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, en el que el punto 7.1 del Cuadro de Características del PCAP exige como requisito de solvencia económica determinado volumen de negocio, para cuya acreditación, el pliego copia literalmente el párrafo del artículo 87.3 a) LCSP antes extractado.

Sin embargo, el recurrente se encontraba sujeto al régimen de estimación objetiva, por lo que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro mercantil, de forma que para acreditar el volumen de negocio exigido, aporta declaración sobre volumen de facturación de los últimos tres años, y varias declaraciones tributarias -Modelo 347 de operaciones con terceros, Modelo 130 del IRPF, y declaración resumen anual -modelo 390- del IVA-, en las que figura el importe exacto de facturación en dicho ejercicio anual, a fin de acreditar su solvencia. El órgano de contratación, al no considerar acreditada su solvencia económica en los términos previstos en el punto 7.1 del Cuadro de características del PCAP, procede a la exclusión del licitador.

El TACRC, en Resolución n.º 383/2019, confirma la exclusión operada, y lo hace con base en argumentos generales -condición de lex contractus de los pliegos, discrecionalidad del órgano de contratación en la fijación de los requisitos de solvencia-, sin entrar siquiera a analizar las alegaciones del recurrente, relativas a la no obligatoriedad de depositar sus cuentas.

Sin embargo, se formula un relevante voto particular, del siguiente tenor: “El PCAP no ha tenido en cuenta que existen empresarios individuales a los que fiscalmente no le es exigible la llevanza de contabilidad ajustada al Código de comercio y al Plan General de Contabilidad. Concretamente los sometidos a los regímenes de estimación objetiva y estimación directa simplificada. Régimen éste último, al que declara estar sometida la empresa recurrente …/… el artículo 86.1, párrafo tercero, de la LCSP establece que “cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Pues bien, como hemos visto, en este caso existe una razón válida para que el operador económico no esté en condiciones de aportar las referencias solicitadas en el PCAP, y es que no está obligado a la llevanza de contabilidad, por lo que difícilmente puede legalizar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.  La posibilidad de presentar documentos alternativos para acreditar la solvencia económica se configura en la ley como un auténtico derecho (“se le autorizará”), aunque condicionado a que el poder adjudicador considere apropiados los documentos alternativos aportados.” Se concluye en este voto particular que debiera haberse estimado parcialmente el recurso especial para que el órgano de contratación valorase si consideraba apropiada la declaración del Modelo 347 como medio de acreditación de la solvencia económica.

Pues bien, la Audiencia Nacional, impugnada la desestimación del recurso especial por el recurrente, se alinea con el vocal díscolo del TACRC, recordando en primer lugar el antiformalismo que, cada vez con  mayor fuerza, preside la contratación pública: “la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que el TACRC dice compartir (resolución 61/2013) – se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa. Debe distinguirse el cumplimiento de los requisitos de solvencia económico y financiera mínimos establecidos en los pliegos para cada lote, de los modos de acreditación de tal solvencia/…Lo que está exigiendo el TACRC es que tiene que acreditar dicho volumen, mediante el medio exigido en el pliego, exclusivamente, esto es, el depósito de las cuentas anuales aprobadas en un registro oficial o los libros inventarios y cuentas anuales legalizadas.”

Razona a continuación, en buena lógica, que mantener una interpretación estricta en cuanto a la exigencia de depósito de las cuentas que acrediten el volumen de negocio exigido como solvencia, restringiría de forma injustificada la concurrencia, al existir potenciales licitadores no obligados a ello: “es interpretable si la exigencia de «cuentas depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito» …/… debe ser tan inamovible como para impedir la acreditación mediante documentos que certifiquen que las cuentas anuales están aprobadas y presentada la correspondiente declaración tributaria, en supuestos en los cuales no existe tal registro oficial o no hay obligación legal de presentación de las cuentas en los mismos. La interpretación inflexible impediría la participación en un procedimiento de licitación pública de aquellos operadores económicos que no tienen obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil, ni en ningún otro registro público, bien por la forma asociativa que adopten, bien porque la legislación personal de la persona jurídica extranjera no lo exija. Igualmente ocurre en el supuesto de empresarios individuales no obligados legalmente a inscribirse, legalizar libros y presentar y depositar cuentas en el Registro Mercantil, según resulta del artículo 19 del Código de Comercio, y artículos 329 y siguientes, y 365 y siguientes, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996”

Y concluye estimando el recurso interpuesto, argumentando que: “cuando el recurrente, propuesto como adjudicatario de los lotes 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 y 13 contestó al requerimiento de documentación alegando que se encontraba dado de alta en el IAE en estimación directa simplificada, por lo que no tiene obligación de presentar cuentas anuales, y aportó declaraciones del IRPF y del IVA, la Mesa de Contratación debió comprobar si el supuesto se encontraba en las excepciones previstas en dicho artículo 86 de la LCSP, y si la documentación presentada para acreditar la solvencia se encuentra entre los medios referidos en el anexo XII, parte I de la Directiva 2014/24 CE…/…Los efectos inherentes a la estimación de otros medios de prueba de la solvencia distintos a los del artículo 87 de la LCSP, deben llevar a la anulación del acto recurrido, si bien únicamente en cuanto al recurso 207/2019 y, conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, se debe acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel acto de exclusión, a los efectos de que la Mesa de Contratación tenga en cuenta los documentos presentados para valorar la solvencia económica financiera.

Se trata de una buena sentencia, mientras la Resolución del TACRC impugnada, resulta ciertamente incomprensible; hay que recordar que ya mantuvo este Tribunal una posición similar, aunque algo más entendible en aquel momento, en la Resolución n.º 55/2017, bajo la vigencia del TRLCSP-11. El caso es muy similar pues se trataba de un pliego que contemplaba el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, y que en cuanto a su forma de acreditación reproducía literalmente el artículo 11.4 RGLCAP -equivalente al actual artículo 87.3 a) LCSP-; el órgano de contratación excluyó a una asociación por presentar liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades, pese a que ésta aduce que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público. El TACRC razonó en aquel momento que, puesto que la Ley 25/2013 había derogado un inciso del artículo 75 TRLCSP que hacía referencia a la posibilidad de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente”.

Sin embargo, el artículo 86.1 de la vigente LCSP sí recoge dicha posibilidad de acreditación de la solvencia económica por medios alternativos -en transposición del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24-, y sin embargo, ello no ha llevado al Tribunal a resolver de forma diferente en esta ocasión. Sorprendía en todo caso -y sorprende más aún ahora- la rotundidad del TACRC, considerando que el artículo 75 TRLCSP iba en aquel momento en línea absolutamente contraria al mencionado artículo 60.3 de la Directiva, precepto al que el propio TACRC había reconocido efecto directo en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.” Así pues, antes y ahora, no se comprenden estas Resoluciones del Tribunal.

La recomendación que cabe concluir es que conviene recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, la posibilidad de presentación, en caso de no existir obligación de depósito de cuentas en un registro público, de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo del mismo. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

Ilustración de Loló Soldevilla, sin título.

Consecuencias derivas de la omisión de someter a evaluación ambiental determinadas disposiciones normativas

Concluía el artículo anterior (aquí), señalando que la jurisprudencia del TJUE es clara al interpretar que están incluidas en el concepto de «planes y programas» de la Directiva 2001/42/CE, a los efectos de someterse a evaluación ambiental, las disposiciones normativas en las que concurran los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3 de esta Directiva. Expondré a continuación, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, los requisitos que deben cumplir las disposiciones normativas para someterse a evaluación ambiental, para centrarme a continuación en las consecuencias del incumplimiento de esta obligación.

El artículo 2 letra a) de la Directiva 2001/42/CE establece que tienen la consideración de «planes y programas», aquellos “cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno, y que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas”. De manera que las disposiciones normativas quedarán incluidas en el concepto de «planes y programas», en la medida en que sean “exigidas”, planteándose dudas acerca de la interpretación que debe hacerse de este concepto.

El TJUE ha venido haciendo una interpretación amplia de este requisito al considerar que excluir del ámbito de aplicación de la Directiva los planes y programas, cuya adopción no reviste carácter obligatorio, menoscabaría el efecto útil de dicha Directiva, dada su finalidad, consistente en garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente. Esta interpretación amplia ha sido cuestionada por el tribunal remitente en el último asunto en que se le ha  planteado esta cuestión al TJUE (asunto C-24/19, A y otros), resuelto en la sentencia de 25 de junio de 2020. El Tribunal Belga que planteó las cuestiones prejudiciales, instó al Tribunal de Justicia a reconsiderar su reiterada jurisprudencia y, en consecuencia, a excluir del ámbito de la Directiva una Orden y una Circular, adoptadas por el Gobierno Flamenco, que contienen disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores. A pesar de ello, el TJUE ha mantenido y reforzado esta interpretación flexible del concepto “exigidos” del  artículo 2 letra a) de la Directiva, concluyendo que la Orden y la Circular cumplen este requisito, dado que se adoptan en desarrollo de normas jerárquicamente superiores.

La interpretación amplia de este requisito que mantiene el TJUE, en lo que respecta a las disposiciones normativas, tiene como consecuencia que deban considerarse incluidas en el concepto de «planes y programas», todas aquellas que se aprueben en desarrollo de otras normas de rango superior. Será difícil excluir del ámbito de esta Directiva y, por consiguiente, del sometimiento a evaluación ambiental, disposiciones normativas por incumplimiento de este requisito.

No basta con que las disposiciones normativas estén incluidas en el concepto de «planes y programas» del artículo 2 letra a) de la Directiva, es necesario, además, que cumplan los requisitos establecidos en los apartado 1 y 2 del artículo 3 de esta Directiva. Este artículo condiciona la obligación de someter un plan o un programa concreto a una evaluación medioambiental al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que incidan en sectores como la agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la gestión de residuos, la gestión de recursos hídricos, las telecomunicaciones, el turismo, la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo; ii)  que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente y iii) que sirvan de marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva 2001/42/CE. Así pues, cualquier disposición normativa, independientemente de su rango –ley o reglamento- y origen –estatal, autonómico o local- que, incidiendo en algunos de los sectores referidos, sirva de marco para la autorización de futuros proyectos, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá someterse a evaluación ambiental.

Como expuse en el artículo anterior, el TJUE se ha mostrado favorable a someter e evaluación ambiental una Orden del Gobierno de la Región de Valonia, estableciendo condiciones sectoriales para la ejecución de parques eólicos, un Reglamento Regional de Urbanismo, aprobado por la Región de Bruselas y una Orden y una Circular, adoptadas por el Gobierno de Flandes, que contienen diversas disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores. Resultan de interés las consideraciones que hace el TJUE, en la sentencia de 25 de junio de 2020, que se pronuncia sobre la Orden y la Circular, que establecen requisitos relativos a la instalación y explotación de aerogeneradores en la Región Flamenca referentes, en particular, a las proyecciones de sombra, a las consignas de seguridad y a las emisiones de ruido. Se plantea si estas disposiciones definen un marco para la autorización en el futuro de proyectos que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

Esta sentencia reconoce que aun cuando estas disposiciones no conforman un conjunto completo de normas relativas a la instalación y explotación de aerogeneradores, “… la importancia y el alcance de las prescripciones establecidas en la Orden y en la Circular de 2006 indican que estos actos constituyen un marco ciertamente no exhaustivo, pero sí lo suficientemente significativo como para determinar los requisitos a los que se supedita la concesión de una autorización para la instalación de parques eólicos en la zona geográfica de que se trata, proyectos cuyo impacto medioambiental es innegable”. Y nos recuerda que ya en la sentencia de 27 de octubre de 2016, D’Oultremont y otros (C‑290/15), el Tribunal consideró que una disposición normativa que incluía normas comparables a las de la Orden y la Circular de 2006 en relación con la instalación y explotación de aerogeneradores “… tenía una importancia y un alcance suficientemente significativos para determinar las condiciones aplicables en ese sector y que las decisiones, en particular de índole medioambiental, adoptadas a través de tales normas están llamadas a determinar las condiciones en las que podrán autorizarse en el futuro los proyectos concretos de instalación y explotación de parques de energía eólica”.

Se desprende de lo establecido en estas sentencias, que para someter una disposición normativa a evaluación ambiental no es necesario que contenga una regulación completa y exhaustiva; basta con que se establezcan un «conjunto significativo de criterios y de condiciones», a los que quedan supeditas las autorizaciones que deban otorgarse en el futuro a proyecto concretos con incidencia ambiental. En estos casos se considera que las disposiciones normativas cumplen los requisitos exigidos en el artículo 3, apartado 2 de la Directiva, en la medida que definen un marco para la autorización en el futuro de proyectos que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

 El TJUE hace una interpretación amplía de los requisitos exigidos en la Directiva 2001/42/CE para que las disposiciones normativas queden sometidas a evaluación ambiental. A pesar de ello, como ya dije en el artículo anterior, en España no se están sometiendo a evaluación ambiental disposiciones normativas de distinto rango –legal o reglamentario- y origen –estatal, autonómico y local-, que deberían someterse, de acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE. Piénsese, por ejemplo, en todas las disposiciones normativas que establecen los requisitos y condiciones técnicas, ambientales y urbanísticas para la autorización de todo tipo de proyectos de instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes renovables.

Al hilo de lo expuesto, la siguiente cuestión a la que voy a referirme, como he anticipado, es la de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de someter a evaluación ambiental determinadas disposiciones normativas. Esta cuestión es abordada por el TJUE en la sentencia de 25 de junio de 2020; el Tribunal remitente plantea como cuestión prejudicial si cabe la posibilidad de mantener los efectos de la Orden y de la Circular de 2006, así como de la autorización otorgada a su amparo para la ejecución del parque eólico, a pesar de no haberse sometido estas disposiciones a evaluación ambiental. Es oportuno aclarar que lo que motiva este pleito es el recurso interpuesto contra esta autorización por un grupo de personas afectadas por el parque eólico.

La sentencia recuerda que en virtud del principio de cooperación leal – artículo 4.3 TUE-, los Estados miembros están obligados a eliminar las consecuencias ilícitas de la violación del Derecho de la Unión. De manera que las autoridades nacionales competentes, incluidos los tribunales nacionales que conozcan de un recurso contra un acto de derecho interno adoptado en contra del Derecho de la Unión, tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para subsanar la omisión de una evaluación medioambiental. Estas medidas, en lo que al caso planteado se refieren, deberían consistir según el TJUE en la “suspensión o anulación” de la Orden y de la Circular de 2006, así como en la revocación o suspensión de la autorización otorgada, a fin de efectuar tal evaluación. Así pues, en principio, el Tribunal nacional debería dejar sin efecto tanto la Orden y la Circular de 2006 como la autorización otorgada a su amparo, con el objeto de someter estas disposiciones normativas a evaluación ambiental. No obstante, se contempla la posibilidad en la sentencia de que excepcionalmente se puedan “… mantener los efectos de tales actos y de tal autorización si el Derecho interno se lo permite en el marco del litigio del que conoce, en el supuesto de que la anulación de la referida autorización pueda tener repercusiones significativas en el suministro de electricidad de todo el Estado miembro en cuestión y únicamente durante el tiempo estrictamente necesario para corregir dicha ilegalidad. Es decir, estaría justificado el mantenimiento de los efectos de la  Orden y de la Circular de 2006 y de la autorización otorgada a su amparo en el año 2016, en el supuesto de que la anulación de la autorización pudiese tener repercusiones significativas en el suministro de electricidad de todo el Estado. No parece que sea el caso, teniendo en cuenta que la autorización cuestionada se otorgó para la construcción de un parque de cinco aerogeneradores.

Para acabar, me referiré a las consecuencias que puede tener en nuestro ordenamiento jurídico el incumplimiento de la obligación establecida en la Directiva 2001/42/CE de someter determinadas disposiciones normativa a evaluación ambiental, teniendo en cuenta que ni Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, ni tampoco las Leyes que regulan los procedimientos de aprobación de disposiciones reglamentarias, imponen esta obligación.

Los principios de primacía y aplicación directa del Derecho de la Unión Europea determinan que cuando una disposición normativa aprobada por alguno de los Estados miembros sea contraria a dicho sistema normativo, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán inaplicarla y, en su caso, declarar su nulidad. Así pues, los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa que conozcan de los recursos interpuestos contra disposiciones normativas, respecto de las que se haya omitido la evaluación ambiental, deberán declarar su nulidad, previa inaplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y de las leyes aprobadas por las Comunidades Autónomas en desarrollo de esta Ley. La declaración de nulidad de estas disposiciones normativas tiene efectos erga omnes, si bien no afectará a la eficacia de los actos administrativos firmes que las hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales (artículo 73 LJCA)

La realidad es que continúan estando vigentes las disposiciones normativas aprobadas sin someterse a evaluación ambiental y, en su aplicación, siguen dictándose actos y otorgándose autorizaciones para la ejecución de proyectos con incidencia ambiental. Después del tiempo transcurrido desde la aprobación de algunas de estas disposiciones, ya no cabe en muchos casos interponer recurso directo contra estas, pero pueden interponerse recursos indirectos contra los actos producidos en su aplicación (artículo 26 LJCA). La interposición de estos recursos indirectos debería dar lugar al planteamiento de cuestiones de legalidad, para que el órgano jurisdiccional competente declarase la nulidad de estas disposiciones.

Así las cosas, nos encontramos que en este momento muchos proyectos ejecutados, en ejecución y pendientes de ejecutarse –que exigen grandes inversiones, piénsese en los grandes proyectos de ejecución de instalaciones de generación de energías renovables-, están amparados en autorizaciones otorgadas, o pendiente de otorgarse, en aplicación de disposiciones normativas no sometidas a evaluación ambiental, con el riesgo de que puedan ser anuladas tanto las autorizaciones otorgadas como las disposiciones que las amparan.

Téngase en cuenta que la omisión en estos casos de la evaluación ambiental, conlleva la ampliación del ámbito de la legitimación para poder recurrir tanto las disposiciones normativas como los actos dictados en su aplicación, conforme a lo establecido en los artículos 16, 20, 22 y 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

Se puede plantear, por tanto, un grave problema inseguridad jurídica de difícil solución. ¿Qué hacer en una situación como ésta? ¿Dejar las cosas como están, confiando que no se recurran las disposiciones en las que se ha omitido la evaluación ambiental ni los actos dictados en su aplicación? ¿o aprobar nuevas disposiciones normativas, sometidas a evaluación ambiental, que deroguen y sustituyan a las que están vigentes en este momento?

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Composition #72, de Adolf Fleischmann

Sometimiento de disposiciones normativas a evaluación ambiental

Creo que todavía no se ha asumido que algunas disposiciones normativas deben someterse a evaluación ambiental, de la misma forma que se someten los planes y programas, como exige la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (Directiva 2001/42/CE) Han sido varias las sentencias del TJUE que consideran que algunas disposiciones normativas aprobadas en materia de urbanismo y energía, entran dentro del concepto de «planes y programas», definido en el artículo 2, letra a) de la Directiva 2001/42/CE, y que al servir de marco de autorización a futuros proyectos que pueden tener efectos significativos en el medio ambiente (artículo 3 de la Directiva 2001/42/CE), deben someterse a la denominada evaluación ambiental estratégica (EAE)

Al hilo de estas sentencias dictadas por el TJUE, pretendo en este artículo y en el siguiente hacer algunas breves consideraciones sobre la desconocida exigencia de evaluar el impacto ambiental de algunas disposiciones normativas: qué normas, y en qué casos, deben someterse a EAE y qué consecuencias se derivan del incumplimiento de esta obligación impuesta en la citada Directiva 2001/42/CE. Como he dicho, tengo la sensación de que, al menos en España, no se están evaluando ambientalmente algunas normas que deberían someterse a este instrumento preventivo de protección ambiental. Probablemente, como trataré de explicar a continuación, porque la trasposición de la Directiva en este punto no se ha realizado adecuadamente.

Antes de entrar a tratar las cuestiones indicadas, me parece oportuno recordar que la EAE, a la que han de someterse determinados planes y programas, es distinta y compatible con la evaluación de impacto ambiental (EIA), a la que se someten los proyectos. La finalidad de la EAE es contribuir a la integración de aspectos medioambientales durante su elaboración y antes de la aprobación de planes y programas, con el fin de promover un desarrollo sostenible.

La Directiva 2001/42/CE, en la definición que hace en el artículo 2 del concepto de «planes y programas», incluye aquellos “… cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno”. El inciso final de este apartado permite interpretar que pueden estar incluidas dentro de este concepto las disposiciones normativas aprobadas por un Parlamento o Gobierno, mediante un procedimiento legislativo; así pues, podrían quedar incluidas en este concepto tanto disposiciones con rango de ley como disposiciones reglamentarias.

En cambio, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, que traspone esta Directiva, al delimitar en el artículo 6 el ámbito de la EAE, dispone que: “Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que se adopten o aprueben por una Administración pública y cuya elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma”. El legislador estatal –y en la misma línea la legislación autonómica que desarrolla la ley estatal- ha omitido la referencia que hace el artículo 2 de la Directiva a los planes y programas “… que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno”. Además, al regular esta Ley el procedimiento de EAE (capítulo I del Título II) no se hace ninguna referencia a la inclusión de la evaluación ambiental en los procedimientos de aprobación de las disposiciones normativas. Al parecer, el legislador estatal ha querido aprovechar la trasposición de la Directiva para no incluir las disposiciones de carácter general en el ámbito de la EAE. Es probable que esta omisión, como he dicho, es la que esté provocando que en España no se sometan a evaluación ambiental determinadas disposiciones normativas.

Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE no deja lugar a dudas y considera que las disposiciones normativas están incluidas dentro del concepto de «planes y programas», definido en el artículo 2 de la Directiva 2001/42/CE, siempre que cumplan los requisitos establecido en este precepto. Ya la sentencia de 27 de octubre de 2016, (asunto C‑290/15, D’Oultremont y otros) estableció que  “… una orden reglamentaria, como la que constituye el objeto del litigio principal, que contiene diversas disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores, que deben ser observadas en el marco de la expedición de autorizaciones administrativas relativas al establecimiento y a la explotación de tales instalaciones, encaja en el concepto de «planes y programas», en el sentido de esa Directiva”. Se trata en este caso de una Orden del Gobierno Valón del año 2014, que establece las condiciones sectoriales relativas a parques eólicos con una potencia total igual o superior a 0,5 MW; se refiere en particular, a las normas técnicas, a las condiciones de explotación (referidas, entre otras, a las sombras estroboscópicas), a la prevención de accidentes e incendios (entre otras, la parada del aerogenerador), a las normas de nivel sonoro, al restablecimiento y a la constitución de garantías en relación con los aerogeneradores.

La sentencia rechaza las objeciones que se hacen para evitar que esta disposición reglamentaria quede sometida a evaluación ambiental. En primer lugar, se dice que la Directiva no exige que estas disposiciones normativas afecten a una determinada zona del territorio. La Orden en cuestión afecta a todo el territorio de la Región Valona y no por ello debe quedar excluida de la evaluación ambiental. En segundo lugar, se rechaza que pueda ser motivo de exclusión el que no contenga una regulación completa del sector de la energía eólica. Se dice al respecto que “… el concepto de «planes y programas» comprende cualquier acto que establezca, definiendo reglas y procedimientos de control aplicables al sector de que se trate, un conjunto significativo de criterios y condiciones para la autorización y la ejecución de uno o de varios proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente

Con posterioridad, la sentencia de 7 de junio de 2018 (asunto C‑671/16, Inter-Environnement Bruxelles y otros) ha considerado que un Reglamento Regional de Urbanismo, aprobado por la Región de Bruselas, entra dentro del concepto de «planes y programas» definido en el artículo 2, letra a) de la Directiva. Este Reglamento contiene determinadas prescripciones respecto a la realización de proyectos inmobiliarios. Se objeta también en este caso que una disposición reglamentaria como ésta deba someterse a evaluación ambiental, argumentando la sentencia que: “Tal consideración no se ve en entredicho por la objeción formulada por el Gobierno belga relativa al carácter general de la normativa en cuestión en el asunto principal. En efecto, además de que del propio tenor literal del artículo 2, letra a), primer guion, de la Directiva EMEA se desprende que el concepto de «planes y programas» puede comprender actos normativos adoptados por vía legislativa o reglamentaria, esa Directiva no contiene precisamente disposiciones específicas relativas a políticas o a normativas generales que requieran una delimitación con respecto a los planes y programas, en el sentido de la citada Directiva. Por otro lado, el hecho de que un RRUZ, como el controvertido en el asunto principal, contenga normas generales, presente cierto grado de abstracción y persiga un objetivo de transformación de un distrito ilustra su dimensión programática o planificadora y no impide su inclusión en el concepto de «planes y programas»

Y siguiendo esta línea jurisprudencial, la reciente sentencia de 25 de junio de 2020 (asunto C‑24/19) ha interpretado que entran dentro del concepto de «planes y programas» del artículo 2 letra a) de esta Directiva, una Orden y una Circular, adoptadas por el Gobierno Flamenco, que contienen diversas disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores: proyección de sombra por las palas (limitación de los efectos estroboscópicos causados por dicha sombra), seguridad de los aerogeneradores (presencia de determinados sistemas de detección y parada automática) y ruido (ejecución de mediciones acústicas). Lo novedoso en este caso es la inclusión de una Circular en el concepto de «planes y programas». Se justifica está inclusión en que la Circular modifica las disposiciones de la Orden, desarrollándolas o estableciendo excepciones a ellas; sin duda se le atribuye a esta Circular carácter normativo.

La jurisprudencia del TJUE es clara al interpretar que pueden entrar dentro de concepto de «planes y programas» de la Directiva 2001/42/CE, a los efectos de someterse a evaluación ambiental, las disposiciones normativas en las que concurran los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3 de esta Directiva. Queda claro, pues, que están incluidas dentro del ámbito de esta Directiva las disposiciones normativas, tanto las que tienen rango de ley, como las de carácter reglamentario, incluidas las Ordenanzas municipales, en las que concurran los requisitos a los que me referiré en el siguiente artículo. Sorprende por ello que en España todavía no se haya asumido la obligación impuesta en la Directiva 2001/42/CE y sigan sin someterse a evaluación ambiental un buen número de disposiciones normativas de todo tipo que deberían hacerlo, lo que puede provocar un grave problema de inseguridad jurídica.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Composition, de Leon Arthur Tutundjian

La discutida naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la utilización de servicios municipales

He de reconocer que nunca he acabado de tener claro cuáles son las contraprestaciones económicas que en cada caso deben percibir los Municipios por la prestación directa o indirecta de servicios de su competencia.  Los cambios normativos, las interpretaciones del TC al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de algunas de las disposiciones que han regulado esta materia y una jurisprudencia del TS zigzagueante, ha provocado cierta confusión y bastante inseguridad respecto de las contraprestaciones económicas que debían exigirse en cada caso y, en consecuencia, sobre el régimen jurídico aplicable.

La cuestión, al menos de momento, parece que se va aclarando poco a poco. A ello ha contribuido la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que se ha propuesto clarificar la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que abonan los usuarios, introduciendo la categoría de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, que se exigen por la prestación de servicios gestionados de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. A estos efectos, se le da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos añadiéndole una nueva letra c). Así pues, se quiere partir de la categoría de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, para clarificar todo el régimen de las contraprestaciones que deben abonar los usuarios de los servicios prestados por las Administraciones públicas; en particular, y en lo que aquí interesa, por la utilización de los servicios municipales.

El TC, en la sentencia 63/2019, de 9 de mayo de 2019, que resuelve precisamente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los preceptos de la LCSP que regulan las prestaciones públicas de carácter patrimonial, confirma la constitucionalidad de la regulación de esta categoría, reconociendo que la financiación de los servicios públicos puede ser tributaria o tarifaria; es decir, a través de estas prestaciones patrimoniales de carácter no tributario. Lo realmente relevante para esta sentencia es que cuando el legislador opte por financiar los servicios públicos mediante el sistema «tarifario» se satisfaga la garantía del principio de reserva de ley que viene impuesto para las prestaciones patrimoniales públicas, en general, el art.31.3 de la CE

De manera que la LCSP –con la modificación introducida en el TRLRL, por lo que aquí interesa- clarifica, al menos en parte, el régimen de las contraprestaciones económicas por la prestación de servicios municipales, distinguiendo la financiación tributaria, mediante el pago de tasa, cuando el servicio municipal se preste directamente sin personificación privada, de la financiación tarifaría, mediante el abono de prestaciones patrimoniales de carácter no tributario, por la prestación de servicios gestionados de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. La forma de gestión vuelve a determinar, por tanto, la naturaleza de la contraprestación.

Ahora bien, conviene recordar que las tasas, y de igual manera las prestaciones patrimoniales de carácter no tributario, sólo son exigibles cuando concurre el requisito de la coactividad en los servicios públicos (artículo 2.1.a) LGT y artículo 20.1.B TRLRHL) Quedaba, pues, pendiente de aclarar el régimen de las contraprestaciones económicas por servicios de prestación voluntariamente en los que no concurre el requisito de la coactividad y lo acaba de hacer el TS en la sentencia 1839/2020, de 23 de junio. La cuestión que se suscita en este caso es la de la naturaleza de la contraprestación percibida por una empresa concesionaria de la obra pública y de la explotación de un complejo deportivo municipal. La naturaleza jurídica de la contraprestación condiciona el régimen jurídico aplicable y, en consecuencia, permite determinar si es o no exigible un informe técnico-económico o memoria económico-financiera, para modificar el importe de las cantidades percibidas por el concesionario. Se da la circunstancia de que la gestión de los centros deportivos por el Ayuntamiento se realizaba en unos casos directamente sin personificación privada y en otros mediante concesionario, y se decidió reducir en todos los casos los importes abonados por los usuarios. La empresa concesionaria que gestionaba uno de los complejos deportivos municipales impugnó la reducción de estos importes, considerando que tenían la naturaleza de precio público, por lo que era exigible una memoria económico-financiera para la modificación.

La sentencia del TS lo primero que hace es intentar precisar el requisito de la coactividad u obligatoriedad del servicio, como elemento que determina si es exigible al usuario el abono de una tasa o de un precio público. Se dice que “… la naturaleza jurídica de la contraprestación por la prestación directa del servicio por el Ayuntamiento, esto es tasa o precio público, no depende de la voluntad de la entidad local, ni viene sometido a un criterio discrecional, sino que debe de adoptar una u otra forma ex lege, por imperativo legal, en cada supuesto en los que concurran o no los elementos que exigen que la contraprestación revista una u otra forma”. Es decir, en los supuestos de gestión directa, sólo será exigible la tasa cuando el servicio municipal sea obligatorio al estar impuesto por disposiciones normativas o cuando resulte imprescindible para la vida privada o social del solicitante y no se preste por el sector privado. En los demás casos, cuando el servicio sea de prestación voluntaria, se exigirá a los usuarios un precio público. Se dice en la sentencia que “… para estar en presencia de un precio público se precisa que el supuesto de hecho se realice de forma libre y espontánea, esto es que la solicitud del servicio o actividad administrativa sea una manifestación real y efectiva de voluntad por parte del interesado; y que prestándose por entes de Derecho público con sus propios medios, no se preste en situación de monopolio de hecho o de derecho”.

Con todo ello, la sentencia del TS distingue las contraprestaciones que abonan los usuarios por la prestación de servicios, diferenciando las tasas – gestión directa y obligatoriedad-, de las prestaciones patrimoniales de carácter no tributario –gestión indirecta y obligatoriedad-, de los precios públicos –gestión directa y voluntariedad. Por si había alguna duda, se deja claro en la sentencia que “las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público”. Pero para resolver la cuestión que se le plantea, le queda por determinar la contraprestación exigible por la gestión indirecta de servicios voluntarios, que es como se considera a los centros deportivos y casas de baño. Y la conclusión a la que se llega es que “…  estamos, pues, ante una realidad que debe tener su acomodo jurídico, y que responde a los criterios antes apuntados, si el prestador del servicio no es el ente local, como en los precios públicos, sino el concesionario, y se presta en régimen de voluntariedad, la contraprestación recibida no puede ser más que un precio privado, surgido entre la relación de la entidad privada que lo gestiona y el interesado, que se desarrolla en el ámbito del Derecho privado, ajeno, por tanto, a la consideración de ingreso público. Precio privado que intervenido, en su caso, es fijado por la Administración para remunerar al prestador del servicio, de claro matiz contractual y vinculado al objeto del servicio”. Por tanto, la contraprestación que deben abonar los usuarios de servicios municipales de prestación voluntaria, gestionados indirectamente –como es el caso del complejo deportivo gestionado por la empresa concesionaria- es un precio privado, fijado por la Administración dentro de la relación contractual que mantiene con la entidad que presta el servicio.

En resumen, estos precios privados, a diferencia de los precios públicos que el usuario debe abonar en los casos de gestión directa de servicios voluntarios, no constituyen ingresos públicos, son una contraprestación que satisface el usuario por el servicio que se le presta e ingresa directamente en la cuenta del concesionario, y no tienen incidencia presupuestaria. La consecuencia es que para la modificación de estos precios privados no es exigible una memoria económica-financiera, sin perjuicio de que se si produce un desequilibrio financiero el contratista pueda instar su corrección por los mecanismos que estén previstos dentro de la relación contractual.

La sentencia del TS comentada, contribuye a clarificar la siempre confusa cuestión de la naturaleza de las contraprestaciones económicas que deben abonar los usuarios por los servicios municipales. Combinando la forma de gestión y el carácter coactivo o voluntario del servicio resultan las siguientes contraprestaciones: gestión directa de servicios obligatorios, se debe abonar una tasa; gestión indirecta de servicios obligatorios, se debe abonar una prestación patrimonial de naturaleza no tributaria; gestión directa de servicios voluntarios, se debe abonar un precio público y gestión indirecta de un servicio voluntario, se debe abonar un precio privado.

Las dudas seguirán planteándose probablemente a la hora de determinar el carácter coactivo o voluntario de un servicio. Habrá que ver en cada caso si en el servicio concurren o no los requisitos de la coactividad. Un mismo servicio se puede considerar de prestación obligatoria en un Municipio y de prestación voluntaria en otro. Piénsese, por ejemplo, en la gestión de un complejo deportivo. Puede ser un servicio de prestación obligatoria en un pequeño o mediano municipio, en el que no existan centros deportivos privados y de prestación voluntaria en una gran ciudad, con oferta variada de centros deportivos.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Provincetown, de Hans Hofmann

Matizaciones al recurso indirecto contra disposiciones con rango de ley

Dediqué un artículo anterior a un tema que me pareció interesante, como es el del recurso indirecto contra disposiciones con rango de ley (aquí) En este artículo comenté la sentencia del TS 221/2017, de 31 de enero, que admitió la interposición de recursos indirectos contra disposiciones con rango de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 26.1 LJCA. Se decía en esta sentencia que: “El artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 admite con toda normalidad la impugnación de actos (o disposiciones) con base en la disconformidad a Derecho de las disposiciones de que aquéllos son aplicación, y ningún precepto existe en el ordenamiento jurídico que excepcione de esa regla el caso de que la disposición en que aquéllos se funden tengan rango legal, ni ninguna norma que impida utilizar únicamente, como motivo de impugnación, la invalidez de la ley que sirva de cobertura”.

Y concluía señalando que “… que cualquier interesado está legitimado para impugnar un acto o una disposición con base en la disconformidad a Derecho de la norma con rango legal en que aquéllos se fundan. Pero no hay en ello nada anormal o ilógico, ni se infringe por ello precepto alguno. Ocurre simplemente que, a diferencia de los casos en que el motivo consiste en la posible ilegalidad de una disposición de rango inferior a la ley (en que el órgano judicial puede por sí mismo decidir el fondo del asunto y actuar el derecho de la parte), en aquéllos otros en que está en juego la posible disconformidad a Derecho de una norma legal, el órgano judicial necesita el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ( artículo 163 de la CE y 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre ) para despejar la suerte que le quepa al recurso contencioso-administrativo.

Al admitir este mecanismo de impugnación (que está previsto, sin excepción del caso, en el artículo 26.1 citado) ni se convierte a la norma con rango legal n objeto del proceso ni se está reconociendo a los particulares legitimación para impugnarla; lo que sí se le está reconociendo, pero no hay en ello quiebra alguna de principios procesales, es la posibilidad de poner al órgano judicial en disposición de ejercer su facultad de plantear una cuestión (que es previa a la decisión del fondo del pleito) ante el Tribunal Constitucional.”.

Es oportuno recordar que esta sentencia del TS estimó el recurso de casación interpuesto contra un auto de la Audiencia Nacional, inadmitiendo por falta de jurisdicción el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución de la Dirección General de Política Energética, que determinaba el procedimiento de información de ventas de energía de los sujetos afectados al sistema de obligaciones de eficiencia energética. La AN justificó la inadmisión en que el recurso contra este acto administrativo era una mera excusa para cuestionar y dejar sin efecto el Real Decreto-Ley 8/2014, que creaba el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, por considerar que esta disposición legal infringía el Derecho de la Unión Europea y la Constitución Española. Se argumentaba en el auto de inadmisión lo siguiente: “En fin, no cabe admitir el recurso en estos términos, ya que no es una impugnación indirecta, sino que directamente por la vía del recurso contencioso- administrativo contra la Resolución sobre la que nada se dice, se pretende cuestionar la norma con rango de Ley, y que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad. No es éste el cauce y razón de ser de la referida cuestión, puesto que se está utilizando el recurso como vía o medio para impugnar la ley”.

Pues bien, el TS, en sentencias recientes, ha venido a matizar el criterio mantenido en la sentencia a la que me he referido, acerca de la posibilidad de interponer recursos indirectos contra disposiciones con rango de ley. Estas matizaciones las hace el TS, sin que nadie se lo plantee, al resolver los recursos de casación interpuestos contra sentencias dictadas por el TSJ de Galicia, desestimando los recursos interpuestos por Iberdrola Generación, que tenían por objeto el acuerdo de la Administración autonómica sobre rectificación censal a efectos de liquidar el Impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada (IDMAE) de la Comunidad Autónoma de Galicia, creado por la Ley autonómica 15/2008, de 19 de diciembre.

Las empresas que ejercen actividades de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, han utilizado la estrategia de interponer recursos contencioso-administrativos contra actos administrativos que aplican aspectos formales de Leyes autonómicas que regulan impuestos de carácter medioambiental. Los recursos contra estos actos han sido el medio para cuestionar las Leyes, argumentando la infracción del Derecho de la Unión y de la Constitución, por lo que se ha solicitado su inaplicación o, subsidiariamente, el planteamiento de cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad. En la mayor parte de los casos los recursos interpuestos han sido desestimados en instancia y también han sido desestimados los recursos de casación. A pesar de ello, se siguen interponiendo recursos de casación que, curiosamente, están siendo admitidos, al apreciarse interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Las recientes sentencias del TS a las que me refiero, aprovechan la resolución de estos recursos de casación para matizar el criterio que se había mantenido en relación con el recurso indirecto contra disposiciones con rango de ley, lo que lleva a cuestionar la admisión de estos recursos de casación. Este cambio de criterio se inicia en la STS 1118/2020, de 10 de marzo, cuya argumentación –fundamento de derecho segundo- es recogida es otras sentencias -STS 952/2020, de 10 de marzo y STS 1046/2020, de 18 de mayo. Resultan de interés los argumentos esgrimidos para rechazar la utilización que en estos casos se hace del recurso indirecto contra disposiciones con rango de ley.

En primer lugar, se describe la utilización torticera que se viene haciendo de este recurso indirecto, señalando que:

 “Este asunto es uno más de la larga serie de recursos que tienen por objeto la fiscalización casacional de sentencias en las que se ha enjuiciado la conformidad a Derecho de actos administrativos -o en algún caso, de disposiciones generales-, con el exclusivo fundamento en vicios o infracciones, no tanto propios del acto o disposición sobre el que recae la impugnación (el que debe ser identificado como recurrido en el artículo 1 de la LJCA), sino imputables a la Ley formal que sirve de fundamento y cobertura normativa a tales actosd e aplicación.

El problema es que, en determinados casos, como el que ahora nos ocupa, la desvinculación entre el problema de legalidad planteado con carácter general y abstracto, esto es, referido a la Ley fiscal, y el que presenta, en sí mismo, el acto impugnado, es total y absoluta, desnaturalizando la esencia misma del proceso contencioso- dministrativo y, en lo que ahora debemos dilucidar, del recurso de casación”.

Se advierte en esta sentencia de las limitaciones existentes para impugnar indirectamente normas con rango de ley, relacionándolo con el limitado alcance de la finalidad que tienen la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial. Se argumenta lo siguiente:

 “Sin embargo, la impugnación experimenta un cambio cualitativo de perspectiva procesal cuando lo que se viene a poner en tela de juicio, tanto en el litigio de instancia como en la casación, es la norma con rango de ley que crea y ordena el tributo, y para cuya anulación directa son claramente incompetentes los tribunales de justicia y, en particular, los de este orden jurisdiccional, ya sea por motivos conducentes a su inconstitucionalidad, ya lo fuera por su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (aun con ciertas diferencias de matiz entre uno y otro caso, en que no procede adentrarse).

Es verdad que cabe, en nuestro proceso, respectivamente, tanto la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad como cuestión prejudicial ante el TJUE, pero entendemos que siempre bajo el presupuesto indeclinable de que lo que se somete a revisión no es una ley en sí misma considerada, evidentemente, sino un acto administrativo de los definidos en el artículo 1, en relación con el 25 LJCA, lo que significa que se trata de una previsión legal de reenvíos prejudiciales cuya finalidad no es la abstracta de que la ley formal se someta a un proceso integral de revisión, sino con la más modesta de decidir un pleito en que se suscita una pretensión directamente relacionada con los actos y disposiciones susceptibles de impugnación ( artículo 31 LJCA). De ahí que sea fundamental el denominado juicio de relevancia, como relación de dependencia entre la validez -puesta, por hipótesis, en cuestión, de la norma con rango de ley, aplicable al caso- y la resolución del litigio cuyo centro de gravedad es, no puede ser de otro modo, un acto de la Administración sujeto al Derecho administrativo o un reglamento o disposición general

La conclusión a la que se llega es que resulta contrario al principio de la buena fe (artículo 7 LOPJ) aprovechar la impugnación de un acto administrativo de cuyo contenido y elementos se prescinde total y absolutamente, para impugnar de un modo general y abstracto una norma con rango de ley. De esta forma, dice el Tribunal, se desnaturaliza la finalidad propia del recurso de casación, dado que se produce un desentendimiento del acto impugnado, que se utiliza como mera excusa para cuestionar una norma con rango de ley.

Por la misma razón, por la desconexión con el acto formalmente impugnado, se acaban desvirtuando también la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial “… pues lo que se pretende no es, a través de ese reenvío prejudicial, resolver un caso concreto, sino más bien un enjuiciamiento integral de la ley como el que proporcionaría, en caso de pretenderse la inconstitucionalidad, un recurso de inconstitucionalidad o su equivalente en los Tratados de la Unión”.

Y, por último, se apunta también en la sentencia que con esta forma de proceder se falsea la institución de la cosa juzgada “… pues por el mero hecho de que el acto o disposición que en cada caso sirve como justificación del proceso cambie o sea sustituido por otro, pese a que el impugnante se desentienda de los eventuales defectos concurrentes en ellos, haría inviable el reconocimiento de la cosa juzgada, al faltar formalmente el requisito de la identidad objetiva

Estos contundentes argumentos llevan al Tribunal a cuestionar la admisión en estos casos de los recursos de casación y a no resolver algunas de las cuestiones respecto de las que se había apreciado en el auto de admisión interés casacional objetivo.

Es evidente que el TS introduce en estas sentencias importantes matizaciones a la interposición de recursos indirectos contra disposiciones con rango de ley.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Serenade, por O. Louis Guglielmi