El Plan Anual Normativo: garantía de racionalidad y transparencia en la regulación del sector energético

Acaba de aprobarse el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado del año 2018 (PAN) y es una buena ocasión para hacer algunas consideraciones sobre la necesidad de mejorar la mala regulación en un sector estratégico, como el de la energía, que ha dado lugar a situaciones límite como el déficit de tarifa, hasta el punto de poner en riesgo la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

La profusión normativa en este sector, los continuos cambios normativos, la improvisación a la hora de aprobar nuevas normas para regular los problemas que se plantean, el abuso de los Decreto-Leyes, el protagonismo que tienen las disposiciones de carácter reglamentario, algunas de ellas de carácter técnico y de difícil comprensión, han dado como resultado un marco jurídico inestable, fragmentado, complejo y poco claro.

El Consejo de Estado se ha hecho eco en varias ocasiones de esta situación. Así, en el dictamen emitido en septiembre de 2013 al Anteproyecto de Ley del Sector Eléctrico, se refirió a la complejidad del marco normativo del sector eléctrico, señalando que “es fruto en buena medida de la excesiva fragmentación de la regulación, lo que implica que la ordenación de una concreta materia se encuentre dispersa en una multitud de normas de diferentes rangos y procedencias; tal acumulación de normas responde, en ocasiones, a un proceso de sedimentación normativa, en el que cada nueva disposición está llamada a resolver un problema concreto o a lograr una finalidad particular, perdiendo en algunos casos la visión sistemática y de conjunto, lo que hace que el marco jurídico de la actividad se resienta, dando lugar a algunas redundancias“.

Esta deficiente regulación ha sido consecuencia también de la opacidad y la falta de transparencia que han caracterizado los procesos de elaboración de las normas en este sector. La opacidad ha sido propiciada por la propia peculiaridad de un sector tradicionalmente oligipolístico, en el que los pocos agentes económicos que intervienen, agrupados en defensa de sus intereses, han sido capaces de capturar al regulador e influir en los procesos de elaboración de las normas, condicionando su resultado. En muchos casos, las normas aprobadas han sido fruto de acuerdos entre el Gobierno y estos potentes grupos de interés económico, adoptados a espaldas de los demás interesados, fundamentalmente de los consumidores. En pocos sectores como en éste, se ha actuado con tanta opacidad y los grupos de interés han influido tanto en la aprobación de las normas que lo regulan.

Se hace necesario, por tanto, introducir racionalidad y transparencia en este sector del ordenamiento jurídico. A ello puede contribuir el PAN, que tiene por objeto planificar la actividad de producción normativa y mejorar la calidad de las normas, evitando la proliferación de éstas y asegurando su coherencia. Con este fin, el PAN, además incluir las normas que está previsto aprobar, identifica aquellas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: 1) coste o ahorro presupuestario significativo para la Administración General del Estado;2) impacto sobre la economía en su conjunto o sobre sectores destacados de la misma y 3) efectos significativos sobre la unidad de mercado, la competencia, la competitividad o las pequeñas y medianas empresas.

En este análisis sobre la aplicación de las normas, se valorará la eficacia que han tenido, entendiendo por tal la medida en que ha conseguido los fines pretendidos, la eficiencia, identificando las cargas administrativas que podrían no haber sido necesarias o haberlo sido en menor grado, la sostenibilidad, considerando los efectos de la norma no previstos directamente por ella que puedan llegar a comprometer su viabilidad futura, y los resultados de la aplicación, en función del criterio por el que fue sometida a evaluación.

Las conclusiones de estos análisis se incluirán en el Informe Anual de Evaluación Normativa, que podrá contener recomendaciones específicas de modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconsejase el resultado del análisis.

Todo ello puede contribuir, sin duda, a ir racionalizando poco a poco esta rama del ordenamiento jurídico compleja, fragmentada y poco clara.

Por otra parte, el PAN cumple una función de transparencia, dando a conocer a todos los agentes interesados cuáles son las normas previstas para cada año natural. Esta puesta en conocimiento de la normativa que se prevé aprobar, es especialmente importante en un sector opaco como el de la energía en el que, como se ha dicho, han existido y existen potentes grupos de interés económico, acostumbrados a influir en los procesos de decisión y elaboración de las normas que les afectan y que se han beneficiado de información privilegiada no accesible a otros agentes.

La intención de estos grupos de interés ha sido y sigue siendo preservar su situación de privilegio, restringiendo la entrada de competidores, cuando se trata de actividades ejercidas en libre competencia, y obtener las máximas rentabilidades a costa de los consumidores, en aquellas actividades reguladas, retribuidas por el sistema.

Es oportuno recodar las repercusiones de todo tipo, pero fundamentalmente económicas, que las normas aprobadas en esta materia tienen en todos los agentes implicados, tanto en las empresas que realizan las distintas actividades, reguladas y en libre competencia, como en los consumidores.

La publicidad de estas normas permitirá, por un lado, superar la situación de asimetría en la información de los agentes implicados, en la medida en que todos conocerán anticipadamente las normas que se pretenden aprobar y, de esta forma, podrán ir adecuándose a los cambios que pudiera introducir la normativa prevista .

Por otro lado,  y como consecuencia de lo anterior, todos los agentes implicados podrán intervenir en igualdad de condiciones y sin privilegios en el proceso de elaboración de estas normas, algunas de las cuales regulan cuestiones de gran trascendencia económica para todos los implicados, que afectan en último extremo al precio de la electricidad.

La transparencia a la hora de decidir las normas que se tiene previsto aprobar y, por supuesto, en el proceso de elaboración de éstas, dificultará la captura del regulador por los influyentes grupos de interés presentes en el sector de la energía, evitando que éstos acaben imponiendo sus intereses a costa de los demás agentes implicados, como ha venido sucediendo.

Las medidas comentadas deben completarse con una buena regulación de los grupos de interés que, como se ha dicho, tiene una fuerte presencia en el sector de la energía y han influido decisivamente en la actividad normativa del sector. Lo cierto es que el Estado, a diferencia de algunas Comunidades Autónomas, no ha regulado esta materia. De momento, sólo existe una proposición de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la regulación de los grupos de interés, limitado a la creación de un registro de lobistas.

Todo ello redundará en una mejora en la regulación de este sector hasta alcanzar un marco jurídico estable, predecible y trasparente, que de seguridad a las inversiones que se realicen, defina una metodología adecuada para el cálculo de la retribución de las actividades reguladas, garantice la competencia en las actividades liberalizadas y proteja a los consumidores.

El PAN  prevé para el año 2018 la aprobación de normas relevantes en el sector de la energía. Está prevista la aprobación de la ley de cambio climático y transición energética, con el objeto de definir un marco normativo que recoja los objetivos a medio y largo plazo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y los objetivos en materia de energía.

En lo que respecta al sector eléctrico, está previsto la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula el marco de contratación y suministro de energía eléctrica, protección contra el fraude y procedimiento de autorización de instalaciones.

2 – Real Decreto por el que se regula la calidad del suministro eléctrico.

3 –  Real Decreto por el que se regula la metodología de aplicación del superávit del sistema eléctrico para la amortización de la deuda, en desarrollo del artículo 19.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

4 – Real Decreto por el que se establece la metodología para la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que debe satisfacer los productores de energía.

5 – Real Decreto por el que se regula la metodología de retribución del operador del sistema y del operador del mercado.

6– Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación de los ingresos y costes del sector eléctrico.

7 – Real Decreto por el que se regula el procedimiento de liquidación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

8 – Real Decreto por el que se aprueba el reglamento sobre seguridad nuclear en instalaciones nucleares.

Y por lo que se refiere a los sectores del gas e hidrocarburos, está prevista la aprobación de las siguientes normas:

1 – Real Decreto por el que se regula la comercialización y suministro de gas natural; desarrolla las relaciones entre las empresas gasistas y los consumidores, incluyendo la regulación de las acometidas y demás actuaciones necesarias para un nuevo suministro, los contratos de suministro, los derechos de los consumidores, la responsabilidad de las empresas distribuidoras y las comercializadoras en relación al suministro, las causas de suspensión.

2 – Real Decreto por el que se establecen medidas para luchar contra el fraude en el sector de los hidrocarburos.

3 – Real Decreto por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 16/2017, de 17 de noviembre, por el que se establecen disposiciones de seguridad en la investigación y explotación de hidrocarburos en el medio marino.

Pedro Corvinos Baseca.

Luces, sombras y contradicciones de la tramitación anticipada del expediente de contratación

He tenido la oportunidad de leer recientemente la Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; llamó mi atención porque estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el licitador propuesto como adjudicatario del contrato, anulando la decisión del órgano de contratación de desistimiento del contrato adoptada por falta de crédito, en un expediente instruido mediante tramitación anticipada. Recordemos en qué consiste la tramitación anticipada de un expediente de contratación, y cuál es su regulación tanto en el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, actualmente en vacatio legis: el artículo 110.2 TRLCSP establece que “2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.”; en idénticos términos, el artículo 117.2 LCSP. En definitiva, consiste la tramitación anticipada en la posibilidad de licitar el contrato, avanzando incluso hasta su adjudicación y formalización, sin que exista crédito en el ejercicio corriente, debido a que su ejecución no va a iniciarse hasta el ejercicio siguiente.

La tramitación anticipada se contrapone por tanto a la tramitación ordinaria -o bien urgente- del expediente de contratación, que, en cumplimiento del principio de legalidad presupuestaria, requiere de un certificado de existencia de crédito (artículo 109.3 TRLCSP, artículo 116.3 LCSP) como requisito previo a la aprobación del expediente de contratación, lo que contablemente supone la preceptiva retención del crédito presupuestario por parte de la Intervención; posteriormente, la aprobación del expediente de contratación y de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas implica la aprobación o autorización del gasto público –fase contable A- por el importe del presupuesto máximo de licitación (artículos 110.1 TRLCSP y 117.1 LCSP: “Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto”, y artículos 115.1 TRLCSP y 122.1 LCSP: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”). Finalmente, la adjudicación del contrato requerirá de la preceptiva disposición del gasto público por el importe de adjudicación -fase contable D-, que determina un compromiso de gasto con un tercero -el adjudicatario del contrato-, y que por dicho motivo queda sometida a una especial protección por la normativa presupuestaria, que prohíbe la adquisición de compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos que infrinjan la expresada norma –artículo 46 LGP, artículo 173.5 TRLRHL, y en iguales términos, la normativa presupuestaria de todas las CCAA.

Pues bien, la tramitación anticipada del expediente de contratación supone que la preparación del contrato y los actos administrativos de licitación e incluso adjudicación podrán tener lugar en el ejercicio anterior a aquél en que comienza su ejecución, de tal forma que el reflejo contable de dichas fases de gasto quedará pospuesto hasta el ejercicio siguiente: así, el certificado de existencia de crédito es sustituido por un informe emitido por la Intervención en el que se razone que, al tratarse de un contrato cuya ejecución se inicia en el ejercicio siguiente, el gasto debe imputarse al presupuesto de dicho ejercicio futuro por lo que, atendiendo al crédito consignado en el proyecto de presupuesto para el ejercicio siguiente puede informarse que, manteniendo las circunstancias normales, no habrá problemas para certificar la existencia de crédito que ampare la realización del gasto en el ejercicio en que comenzará su ejecución; si además concurre la circunstancia de que la línea de gasto ya existe en el presupuesto en curso y se trata de créditos prorrogables al comprender prestaciones de tracto sucesivo y carácter corriente, se podrá informar asimismo en este sentido -al tratarse de créditos objeto de prórroga automática conforme a lo establecido en la normativa presupuestaria, podrá en todo caso a uno de enero del año siguiente certificarse la existencia de crédito, aun cuando no haya sido aprobado en legal plazo el presupuesto-.

La observación respecto del carácter prorrogable o no de los créditos no es baladí, pues es frecuente una situación de muchos meses en situación de prórroga presupuestaria –acaba de suceder en el caso de los Presupuestos Generales del Estado para 2017-, y el problema precisamente puede surgir cuando el contrato tramitado de forma anticipada es una línea de gasto nueva, o bien no se trata de créditos prorrogables, lo que determinará que no existirá crédito hasta que el presupuesto del ejercicio siguiente sea aprobado. Por tanto, ¿qué ocurre si dicho presupuesto no es aprobado? Éste es precisamente el conflicto surgido en el Ayuntamiento de Alcorcón, del que trae causa la Resolución 181/2017 del TPCM: su Junta de Gobierno local licita a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación -llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP-, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: “estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato”; es decir, se trata de una línea de gasto para la que que no existe crédito en el presupuesto prorrogado, lo que lleva a la Intervención, al tratarse ya del ejercicio en que ha de comenzar la ejecución del contrato, a formular reparo suspensivo a la propuesta de adjudicación, con base en la prohibición contenida en el citado artículo 173.5 TRLRHL -inexistencia de crédito que impide adquirir el compromiso de gasto y por tanto adjudicar el contrato-. Ello conduce al órgano de contratación a desistir del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.4 del TRLCSP, “por la no aprobación de los presupuestos de gasto para 2017.

El Tribunal recuerda que la decisión de desistimiento ha de basarse en que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos que por su relevancia jurídica sea insubsanable, lo que supone que exista un vicio de nulidad de pleno derecho; ello le lleva a razonar, acertadamente, que tal infracción “se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto. En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.”; el TPCM concluye que ese momento sería la no aprobación del presupuesto, o en todo caso la finalización del ejercicio: “no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.” En consecuencia, se estima el recurso y se anula la decisión de desistimiento del contrato, lo que en la práctica supone que el contrato queda en situación de suspenso, pues tampoco puede procederse a su adjudicación, sin perjuicio de la posibilidad del órgano de contratación de renunciar al contrato, o del licitador de retirar su proposición.

Resulta llamativo que la tramitación anticipada tal y como legalmente se encuentra configurada –preparación del contrato en el ejercicio anterior, por tanto sin crédito- pueda llegar a generar una situación evidentemente grave como la padecida en el Ayuntamiento de Alcorcón y que, sin embargo, existan todos los días situaciones de mucha menor inseguridad jurídica –especialmente, el caso de modificaciones de crédito en tramitación-, en las cuales el legislador impide tramitar anticipadamente los contratos, condenando al órgano de contratación a esperar a la entrada en vigor de la misma para siquiera iniciar el expediente de contratación -al ser preceptiva en una tramitación ordinaria, como se ha indicado, la emisión de un certificado de existencia de crédito-; de tal forma que si el órgano de contratación aprecia motivos de interés público que le impulsan a comenzar “antes de tiempo” la tramitación del expediente, el interventor se verá obligado a formular reparo a la aprobación del expediente de contratación por inexistencia de crédito y consiguiente imposibilidad de aprobación del gasto –incumplimiento de los artículos 109.3, 110.1 y 115.1 TRLCSP, y 116.3, 117.1 y 122.1 LCSP antes citados-, ello pese a que se tenga la seguridad, incluso absoluta, de que sí existirá crédito en el momento de adjudicación del contrato.

      Es justo reconocer que, en este sentido, la  LCSP parece haber detectado, sólo en parte, esta problemática, de forma que ha introducido un importante avance, si bien únicamente para las entidades locales, en caso de financiación externa del contrato, al regular por primera vez para estos casos la posibilidad de una tramitación parcialmente anticipada en su Disposición Adicional Segunda: “2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”; es decir, el órgano de contratación local podrá llegar hasta el momento inmediatamente anterior a la adjudicación sin que exista crédito, a la espera de la concesión del préstamo o subvención que le permita generar el crédito presupuestario preciso para adquirir el compromiso de gasto y por consiguiente adjudicar el contrato.

Pese a lo positivo de esta novedosa posibilidad, y sirva como conclusión, sigue echándose de menos una regulación mucho más general que permita una tramitación parcialmente anticipada como la que ha introducido la D.A. 2ª, no sólo para las entidades locales sino para cualquier órgano de contratación con presupuesto limitativo y que, además, pudiera hacerse extensiva a todas aquellas situaciones en que ya haya sido aprobada inicialmente una modificación de créditos, en cuyo caso su buen fin y consiguiente existencia de crédito es, por tanto, cuestión de tiempo, tiempo que puede emplearse precisamente en avanzar en la licitación del contrato. Carece por completo de sentido que el legislador permita la tramitación anticipada a merced de la siempre políticamente compleja aprobación del presupuesto anual, y la impida en el caso de modificaciones presupuestarias en tramitación. En definitiva, mientras el legislador continúe sin comprender la agilidad que reclaman las circunstancias a las que en la práctica se ven abocados los órganos de contratación, no conseguiremos que la exigente normativa en materia de contratación pública deje de ser vista por muchos como una dificultad, en vez de un medio.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

¿Tienen los funcionarios interinos cesados derecho a ser indemnizados?

Me he referido en el post anterior (aquí) a las consecuencias derivadas del cese de funcionarios interinos, nombrados para la ejecución de proyectos  de carácter temporal –lo mismo cabría decir de los interinos por exceso o acumulación de tareas-, cuando se utiliza abusivamente esta categoría funcionarial.

Dedicaré este post al cese de los funcionarios interinos que han ocupado durante muchos años plazas vacantes no cubiertas por funcionarios de carrera (art. 10.a EBEP) Como he dicho en el post anterior, el TJUE no ha tenido ocasión de pronunciarse de momento sobre el cese de estos funcionarios interinos. No obstante, los interinos cesados por las distintas Administraciones públicas, bien por amortización de las plazas o por cubrirse por funcionarios de carrera, están solicitando ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que se les reconozca el derecho a ser indemnizados, amparándose en la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14), asunto “de Diego Porras”.

Como es sabido, en esta sentencia del TJUE se aborda el caso de discriminación de un empleado público que tiene la condición de personal laboral interino por vacante, al no reconocerle nuestro ordenamiento jurídico el derecho a ser indemnizado una vez que se extingue su relación laboral, en el momento de incorporarse al puesto que desempeñaba la persona que tenía el derecho de reserva. La sentencia considera infringida la prohibición de discriminación en las condiciones de trabajo entre contratos temporales –en este caso laboral interino por vacante- e indefinidos, contenida en la cláusula Cuarta del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

Conviene señalar que la falta de precisión de esta sentencia, está dando lugar a una disparidad de interpretaciones por parte de los órganos de la jurisdicción social y a que se hayan planteado nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Hasta tal punto que la Sala de lo Social del TS acaba de plantear una cuestión prejudicial – ATS 10006/2017, de 25 de octubre- precisamente para aclarar el alcance de la sentencia del TJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14) y garantizar una interpretación uniforme en esta materia. De momento la situación es incierta, a la espera de las conclusiones a las que llegue el TJUE al resolver la cuestión prejudicial que le ha planteado la Sala de lo Social del TS.

Centrándome ya en la aplicación que están haciendo de esta STJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14) los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el caso de cese de funcionarios interinos que han ocupado plazas vacantes no cubiertas por funcionarios de carrera, hay que decir que se mantienen interpretaciones contradictorias.

1 – Aplicación de la doctrina “de Diego Porras”, reconociendo a los funcionarios interinos el derecho a una indemnización por el cese. Esta es la interpretación que mantienen, entre otras, las siguientes sentencias:

i –Sentencia del JCA nº 2 A Coruña, de 30 de junio de 2017.

Se estima el recurso y se reconoce a la funcionaria interina cesada una indemnización de 20 días por año trabajado. Se aplica la doctrina “de Diego Porras” y se considera que existe  “… una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación así en STJUE de 14 de septiembre de 2016 C-596/14

Se añade que la Administración no demuestra la concurrencia de razones objetivas que pudieran justificar “… la  discriminación entre el empleo público temporal laboral y el empleo público temporal en régimen funcionarial, funcionario interino. Y se concluye. “Por todo lo cual y atendiendo a ese principio de primacía ya suficientemente referido y razonado supra que impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación de la misma nace del TJUE dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 de del Acuerdo Marco debiendo estimarse el recurso accionado”.

ii –Sentencia del JCA nº 9 de Barcelona, de 17 de octubre de 2017.

En este caso se trata de un funcionaria interina –Policía Local- que estuvo desempeñando el puesto durante casi once años, hasta que fue cesada al tomar posesión como funcionario de carrera el aspirante aprobado en la convocatoria en que se incluyó la plaza ocupada por la interina.

En la demanda se alega, por un lado, la utilización abusiva de la contratación de la actora, invocando la STJUE de 14 septiembre 2016, asuntos acumulados, C-184/15 y C- 197/15 (“Martínez Andrés” y “Castrejana López”) y, por otro lado, la discriminación dado no se le reconoce indemnización por el cese, invocando la  STJUE de 14 septiembre 2016 (C- 596/14), asunto “de  Diego Porras”.

La sentencia deja sentado, en primer lugar, al igual que la del JCA nº 2 A Coruña, que es de aplicación a los funcionarios interinos el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo- y centra la cuestión controvertida en determinar quién es “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” con el funcionario interino cesado, con el fin de comprobar si se ha producido discriminación. Para la Administración demandada el elemento de comparación deben ser los funcionarios de carrera, por lo que no existiría discriminación entre éstos y los interinos dado que los primeros tampoco la reciben al finalizar su relación. Mientras que para la parte recurrente el elemento de comparación deben serlo los contratados laborales con contrato indefinido.

Se considera en la sentencia que los funcionarios de carrera no pueden servir como elemento de comparación, dado que no existe previsión de finalización de su relación por causas objetivas. Y, por tanto, se compara el funcionario interino con otros empleados públicos de carácter indefinido a los que sí se reconoce derecho de indemnización en caso de cese. La conclusión es que resulta discriminado el funcionario interino al no reconocerle una indemnización por el cese, sin que concurran razones objetivas que la justifiquen. De ahí que se estime el recurso y se reconozca la indemnización solicitada.

iii –Sentencia del JCA nº 5 de Bilbao, de 8 de noviembre de 2017.

El recurrente en este caso es una persona que estuvo trabajando para un Ayuntamiento, durante una primera época como contratado laboral y en una segunda época como funcionario interino, hasta que fue cesado al cubrirse la plaza vacante ocupada por él. El juzgado se centra únicamente en el cese de la relación funcionarial y se declara incompetente para conocer del cese de la relación laboral.

El debate se plantea en términos muy parecidos a los de los pleitos resueltos por las citadas sentencias. Se toma como referencia la sentencia del JCA nº 2 de A Coruña, estimándose el recurso interpuesto y reconociéndose al demandante el derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado así como los intereses legales correspondientes.

2- Sentencias que rechazan la indemnización a los funcionarios interinos cesados, considerando que no se produce discriminación al tomarse como término de comparación al funcionario de carrera, que no tiene reconocido derecho de indemnización. Entre otras sentencias las siguientes:

i – Sentencia del JCA nº 2 de Santiago de Compostela, de 5 de mayo de 2017.

Cese de funcionario interino de la Administración autonómica que ocupaba una plaza en un Juzgado de Primera Instancia, al incorporarse una funcionaria de carrera a la plaza ocupada. Solicita el demandante que se declare nulo el cese, que se restablezca el derecho vulnerado mediante su reincorporación al puesto que venía ocupando, con todos sus efectos económicos y administrativos o, en su defecto, que se condene al departamento demandado a indemnizarle al actor por la extinción de la relación laboral.

Se analiza en primer lugar la legalidad del cese y se concluye que fue conforme a derecho al producirse por la incorporación del titular, funcionario de carrera. En consecuencia, se rechaza la pretensión de reincorporación a la plaza que había ocupado como interino.

Se aborda después la cuestión de la indemnización por cese y se dice que “… el debate no surge a propósito de si el personal laboral temporal debe tener los mismos derechos que el fijo a la hora de percibir una indemnización, sino si los derechos reconocidos en la normativa laboral en favor de ese colectivo se pueden extender al personal sujeto a una relación estatutaria o funcionaria…”. Y se concluye señalando “… que está justificado que los trabajadores laborales deban tener diferente indemnización al cesar en sus trabajos, según el tipo de contrato, causa de cese y tiempo trabajado, pero también existen tales “razones objetivas” que justifican que el personal reciba un trato diferenciado en razón al diferente régimen jurídico que los disciplina, lo que sucede con quienes resultan asimilados a los funcionarios de carrera, que gozan de derechos singulares propios de su condición, entre los cuales no se encuentra el de ser indemnizados al surgir la causa legal de su cese, como tampoco tienen tal derecho los funcionarios de carrera que cesan por las causas tasadas, ello sin perjuicio de que, en razón a que como los primeros pierden su trabajo por causas a ellos no imputables y como cotizan por la prestación de desempleo, pueden percibir la prestación contributiva por tal causa, al igual que el personal sujeto a una relación laboral.

Así pues se justifica en determinados casos la diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos y, además, se concluye que no hay discriminación en lo que se refiere al derecho de indemnización en el supuesto de cese, dado que tampoco los funcionarios de carrera tienen derecho a indemnización. Por lo que se rechaza también la pretensión del recurrente de ser indemnizado por el cese.

ii – Sentencia del JCA nº 3 A Coruña, de 9 de mayo de 2017.

Se cesa en este caso a una funcionaria interina que ocupaba un puesto de trabajo en la Consejería de Cultura de la Administración autonómica, sin que se especifique la razón del cese. La funcionaria solicita una indemnización por su cese.

El Juzgado desestima el recurso comparando la situación del funcionario interino y del de carrera, concluyendo que está justificada una diferencia de trato o “discriminación razonable” entre ellos. Se utiliza en esta sentencia un razonamiento parecido al de la sentencia del JCA nº 2 de Santiago de Compostela, argumentándose lo siguiente: ”Pues bien, en esa tarea de interpretación en la que ya no se tiene que comparar un interino laboral con otro funcionario a la luz de la existencia o no de las “razones objetivas” a las que se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo marco de 1999, sino a la comparación entre un funcionario interino y otro de carrera, tiene que estarse a si deben ser objeto de un tratamiento idéntico o similar por realizar un trabajo comparable o si puede existir entre ellos algún tipo de discriminación razonable. Y en esta interpretación tiene que concluir este juzgador que la identidad de trato no puede ser absoluta, ya que si bien los interinos tienen que tener reconocida la mayor parte de los derechos que los de carrera, siempre que sean coherentes con su propia condición, ello no sucede en algunos casos que tienen que justificar la diferencia de trato, como sucede con el inexistente derecho a su movilidad, ya que ello desnaturalizaría su propia condición y la causa misma de su nombramiento; o con la carrera administrativa, que no debe tener quien está vinculado a un puesto de trabajo o función en razón de la urgencia y necesidad de cubrirlo; o con el derecho a la indemnización en el supuesto de cese, que es lo que aquí interesa, y que tampoco lo tienen los funcionarios de carrera que pierden su puesto de trabajo, o no pueden regresar al servicio, o que cesan por las causas tasadas, ello sin perjuicio de que, en razón a que como los interinos pierden su trabajo por causas a ellos no imputables y como cotizan por la prestación de desempleo, pueden percibir la prestación contributiva por tal causa, al igual que el personal sujeto a una relación laboral.

iii –Sentencia del JCA nº 2 Lugo, de 7 de noviembre de 2017.

En este caso se cesa a una funcionaria interina que ocupaba la plaza auxiliar de archivos, bibliotecas y museos de la Universidad, por la incorporación de su titular que desempeñaba labores como liberado sindical. La sentencia reconoce que el cese es conforme a derecho y que no se está ante un supuesto de utilización abusiva de la contratación, prohibida en la cláusula Quinta del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo.

Entra después a analizar si el cese sin indemnización supone una discriminación para el funcionario interino. Y tras una argumentación un tanto confusa, se concluye que no se produce tal discriminación al tomar como elemento de comparación a los funcionarios de carrera. Se argumenta lo siguiente: “Y a su cese no tiene derecho a la percepción de indemnización alguna por razón del tiempo trabajado en su última contratación temporal, no solo porque la Ley así lo indique, art. 24.3 de la LEY 2/2015, de 29 de abril, sino porque desde el prisma jurisprudencial europeo, hay poderosas razones objetivas que justifican la ausencia del resarcimiento económico, cuales son, que los trabajadores de duración indeterminada comparables, funcionarios de carrera, no gozan de semejante o similar derecho”. Ante la falta de discriminación, se desestima el recurso interpuesto en el que se solicitada una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, en análogas condiciones a las previstas por el derecho laboral para el caso de despido objetivo.

Me referiré, por último, a la sentencia del TSJ EXT 873/2017, de 29 de junioque aborda el cese de un funcionario interino que ocupó durante 11 años un plaza de bombero en un Consorcio Provincial, hasta que fue cesado al haberse ocupado en propiedad esa plaza como consecuencia del concurso de traslado. El demandante pretende en este caso, no que se le reconozca una indemnización, sino que se declare la nulidad del cese y se le reconozca la condición de indefinido no fijo.

Entre los razonamientos esgrimidos se alega que el vínculo como funcionario interino no es legal por el hecho de haber estado prestando servicios desde el 2006 sin que se incluyesen las plazas en las Ofertas de Empleo Público, aun teniendo obligación conforme a lo establecido en el artículo 10.4, en relación con el artículo 70, ambos del EBEP. Es decir, se plantea como argumento la utilización abusiva del funcionario interino, por no incluir la plaza cubierta en la  OEP.

El Tribunal considera que la situación de interinidad mantenida en el tiempo es consecuencia de las limitaciones de incorporar nuevo personal, establecidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de Estado, que afectan también a las plazas cubiertas por interinos, según ha reconocido el TS, entre otras, en la sentencia 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014) Se concluye, por tanto, que no ha habido una utilización abusiva o fraudulenta de la categoría de funcionario interino, por lo que no se reconoce al funcionario interino cesado, la condición de indefinido no fijo.

Como puede comprobarse, el derecho de los funcionarios interinos a percibir una indemnización -y también a que se les reconozca la condición de indefinidos no fijos- cuando son cesados al cubrirse la plaza que ocupan por funcionarios de carrera, es una cuestión controvertida que ha dado lugar a sentencias contradictorias. Probablemente acabará pronunciándose sobre esta cuestión el TS o el TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

¿Derecho de los funcionarios interinos cesados a ser reincorporados a su puesto de trabajo?

Las consecuencias del cese de los funcionarios interinos, sobre todo en lo referido a los derechos a ser reincorporados e indemnizados, es una de las cuestiones jurídicas más controvertidas del momento en el ámbito del empleo público. La aplicación que hacen los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa de la doctrina del TJUE establecida en los conocidos asuntos “de Diego Porras” (STJUE de 14 septiembre 2016; C- 596/14); “Martínez Andrés” y “Castrejana López” -STJUE de 14 septiembre 2016, asuntos acumulados, C-184/15 y C- 197/15-, está dando lugar a sentencias contradictorias que crean incertidumbre entre los afectados.

Es de justicia reconocer el seguimiento que ha hecho y sigue haciendo de estas sentencias del TJUE y de la aplicación por los órganos jurisdiccionales españoles, el profesor Ignasi Beltrán en su magnífico blog. Ha publicado varios artículos (aquí, aquí,) de imprescindible lectura para estar al corriente de este asunto.

Para entender esta controvertida cuestión conviene recordar que las Administraciones públicas mantienen con sus empleados vínculos o relaciones de diferente naturaleza jurídica: funcionarial, laboral y estatutaria. Y dentro de cada una de estas categorías existen distintas situaciones entre las que, resumiendo, se pueden distinguir aquellas caracterizadas por la estabilidad en el empleo (funcionarios de carrera, laborales fijos y estatutarios fijos), de aquellas otras relaciones que se caracterizan por tener una duración determinada (funcionarios interinos, laborales temporales e indefinidos no fijos y estatutarios temporales). De ahí la necesidad de introducir matizaciones, habida cuenta las diferencias existentes entre estas categorías de empleo público. Esta complejidad no se da en el empleo público de otros países de la UE, lo que quizás explica la falta de matices en las sentencias del TJUE dictadas en esta materia.

Es oportuno señalar que ninguna de las sentencias que ha dictado hasta la fecha el TJUE, se han pronunciado sobre las consecuencias del cese de los funcionarios interinos que han ocupado plazas vacantes hasta su cobertura por funcionarios de carrera (artículo 10.a EBEP). La sentencia dictada en el asunto “de Diego Porras” se refiere al personal laboral interino por vacante de las Administraciones públicas. La dictada en el asunto Martinez Andrés (STJUE 14/09/2017; asunto  C‑184/15) versa sobre personal estatutario eventual. Y en lo relativo al asunto Castrejana López (asunto acumulado  C‑197/15)  se aborda el cese de funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal (artículo 10.c EBEP)

Dicho lo cual, me centraré este post en la aplicación que han hecho de estas sentencias del TJUE los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en supuestos de cese de funcionarios interinos para la ejecución de proyectos o programas de carácter temporal.

Como se ha dicho, la STJUE de 14/09/2016 dictada en el asunto Castrejana López (C‑184/15) se pronuncia sobre el cese de un funcionario interino –arquitecto- por el Ayuntamiento de Vitoria, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco. Este arquitecto mantuvo inicialmente una relación laboral de duración determinada con el Ayuntamiento de Vitoria, que acabó convirtiéndose en una relación funcionarial una vez que fue nombrado funcionario interino para la ejecución de un programa de duración determinada, encadenando sucesivas prórrogas hasta el cese.

La sentencia del TJUE resuelve la cuestión prejudicial concluyendo que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, -anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- se opone a que una norma nacional  sea aplicada por los tribunales de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

En aplicación de lo establecido en esta sentencia del TJUE, el TSJ del País Vasco al resolver el pleito en que se plantea la cuestión prejudicial –sentencia de 12 de diciembre de 2016 (recurso de apelación núm. 735/2013)- considera que el Ayuntamiento ha hecho un uso abusivo de las contrataciones temporales y, con el objeto de sancionar la utilización fraudulenta de esta modalidad de funcionario interino, traslada a las relaciones funcionariales de carácter temporal la categoría laboral del personal indefinido no fijo, creada por la jurisprudencia del orden Jurisdiccional Social. Ello le lleva a estimar el recurso interpuesto por el funcionario cesado, anulando el cese y condenando al Ayuntamiento a reconocer como indefinida no fija la relación de servicios que le vinculaba con el demandante y el derecho a ser reincorporado en su puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza. Y se anticipa que en el momento del cese tendrá derecho a ser indemnizado.

Se argumenta lo siguiente: “En resumen, el apelante continuará vinculado a la demandada como personal indefinido no fijo hasta que la plaza se cubra reglamentariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria. En el supuesto de resultar necesario su (sic) al cese, justificado este, percibirá el interesado la indemnización señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales. Y todo ello en razón a que del Auto antes citado se infiere que el actor fue contratado sin atender a los límites objetivos que configuran el contrato de duración determinada

Este criterio interpretativo es el que viene manteniendo también el TSJ de Galicia en varias sentencias; entre otras en la sentencia 675/2017, de 1 de febrero; sentencia 4037/2017, de 7 de junio y sentencia 4211/2017, de 14 de junio. En todos estos casos, los funcionarios interinos municipales fueron nombrados formalmente para la ejecución de programas y proyectos de duración determinada, pero en realidad desempeñaron puestos de trabajo de carácter permanente hasta que fueron cesados. El TSJ de Galicia considera que los Ayuntamientos han utilizado fraudulentamente esta modalidad de funcionario interino (art. 10.b EBEP) al incumplirse la normativa de aplicación en una doble vertiente: “…, en primer lugar en el carácter de las funciones desarrolladas por el funcionario interino, que lo fueron de carácter permanente, y en segundo lugar en la nota de la temporalidad del programa al amparo del cual se produjo su nombramiento, al ser nombrado para la ejecución de un programa que carecería de una temporalidad predefinida, prolongándose la situación irregular durante más de ocho años”

Y se concluye que la consecuencia de la utilización fraudulenta de esta modalidad ha de ser “el reintegro del recurrente a la plaza de funcionario interino”.

En todos estos casos, se reconoce al funcionario interino cesado el derecho a ser reintegrado en el puesto que venía desempeñando –no queda muy claro en condición de qué, acaso en la novedosa categoría de funcionario indefinido no fijo- y a permanecer en él hasta que, como dice la sentencia del TSJ de País Vasco,  “… la plaza se cubra reglamentariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria. En ese momento podrá realizarse el cese, teniendo el cesado derecho a ser indemnizado.

No está zanjada, ni mucho menos, la controvertida cuestión de las consecuencias derivadas de la utilización fraudulenta de esta modalidad de funcionario interino. Sobre esta  cuestión acabará pronunciándose la Sala de lo CA del TS al resolver  los recursos de casación que ya han sido admitidos. El ATS de 13 de junio de 2017 (Recurso: 1305/2017) admite precisamente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 del TSJ del País Vasco y entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre las siguientes cuestiones:

 “1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden jurisdiccional social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento”.

Habrá que esperar, por tanto, al pronunciamiento del TS para saber, por una parte, si la única solución jurídica aplicable en los casos utilización abusiva de la referida modalidad de funcionario interino es la conversión de la relación de servicios en una de carácter indefinido no fijo y, por otro lado, si se tiene o no derecho en estos casos derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

Pedro Corvinos Baseca

 

Fijación de una extensión máxima de la oferta técnica: consecuencias de su incumplimiento

Es frecuente en las licitaciones públicas que los pliegos de cláusulas administrativas particulares exijan, al regular el contenido de la oferta técnica o de alguno de los documentos que la integran, una extensión máxima de la misma; este requisito suele plantearse por el órgano de contratación con un doble objetivo: por una parte, el de facilitar el proceso de valoración de las ofertas, y por otro, el de tratar de homogeneizar las ofertas de los licitadores entre sí. Es muy cierto que quienes hemos intervenido en Mesas de contratación, hemos encontrado con frecuencia ofertas de un inmenso tamaño en las que los licitadores en muchas ocasiones utilizan el “corta y pega” o una serie de lugares comunes para tratar de presentar un documento lo más extenso posible en la falsa creencia de que “el tamaño sí importa”; la consecuencia es que el proceso de valoración se convierte en un trabajo de chinos y, además, puede suceder con facilidad que el exceso de documentación impida el correcto análisis de lo verdaderamente importante de dichas ofertas.

Es, por tanto, adecuado y recomendable, y contribuye además a fomentar un trato igualitario a los licitadores, el fijar una extensión máxima en el caso de los criterios de valoración sujetos a un juicio de valor. La cuestión controvertida reside en las consecuencias que ha de tener para el licitador  el incumplimiento de dicho requisito, considerando que la presentación de ofertas supone la aceptación del clausulado del PCAP sin reserva alguna, tal y como establece el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, en su artículo 145.1: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”; pues bien, se trata de una cuestión que ha generado abundante litigiosidad ante los tribunales administrativos de contratos públicos en los últimos años, y pronunciamientos de éstos no siempre en la misma línea. Veámoslo:

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-, fue especialmente categórico en su Acuerdo 68/2016: no respetar la extensión máxima exigida en el PCAP infringe el principio de igualdad de trato a que se refiere el artículo 139 TRLCSP, constituyendo motivo de exclusión de la oferta; recuerda el TACPA que dicho principio implica que “todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.” En este caso, el pliego establecía la extensión máxima de cinco páginas de un anexo de mejoras, y la Mesa de contratación acuerda sin embargo aceptar todas las ofertas, entendiendo que, puesto que las mejoras se podían plasmar perfectamente en cinco páginas, las licitadoras cumplidoras no resultaban perjudicadas por la admisión de aquellas que no habían respetado dicho requisito. No lo ve así el Tribunal: “la actuación de la Mesa de contratación dejó sin efecto la aplicación del límite máximo del número de folios permitido, perjudicando a aquellos licitadores que cumplieron de manera estricta con los criterios fijados en el procedimiento de licitación. En definitiva, estamos ante un requisito que debe considerarse como un elemento esencial de la proposición y, en consecuencia, al tener influencia en la adjudicación del contrato, debe considerarse como un incumplimiento de un requisito sustancial de la proposición y, por tanto, produce el efecto de motivar la exclusión de las ofertas incumplidoras

Se trata, en definitiva, de una cuestión de equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia y proporcionalidad, pues frente al primero, éstos últimos determinan un criterio antiformalista que sólo determina el rechazo de proposiciones si el incumplimiento de requisitos formales se considera sustancial. Pues bien, mientras el TACPA se ha decantado sin lugar a dudas por el principio de igualdad de trato en ese complicado equilibrio, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que se ha referido a esta cuestión en varias de sus resoluciones, tiende sin embargo a inclinar la balanza hacia el principio de concurrencia, lo que manifiesta entre otras en sus Resoluciones 297/2015 y 294/2017, que consideran improcedente sancionar con la exclusión de la oferta un incumplimiento de esta índole: señala la primera que “un requisito formal relativo a la extensión de los documentos de la oferta no puede convertirse en causa de exclusión de la licitación, so pena de vulnerar tanto el principio de concurrencia como el objeto del procedimiento de licitación que es la búsqueda de la proposición que mejor satisfaga el interés general al que los entes del sector público sirven.

Especialmente llamativo es el caso de su Resolución nº 818/2015,  pues pese a constatar el incumplimiento, el TACRC minimiza su importancia señalando que “Las especificaciones del PCAP hay que tomarlas como orientaciones para facilitar la valoración”, y que “no cabe concluir que de los aspectos formales en la presentación de la oferta técnica de la adjudicataria, se haya derivado una valoración de la misma superior a la que hubiera resultado de presentarla en el mismo formato que la recurrente”; es decir, ni siquiera considera que la valoración obtenida por la empresa incumplidora deba “resentirse” como consecuencia del incumplimiento. Si bien, la mayor parte de sus resoluciones posteriores sí inciden en que, al objeto de preservar el principio de igualdad de trato, la valoración de la oferta debe sancionar dicho incumplimiento, bien mediante la no consideración del exceso –Resoluciones 866/2016 y 451/2017-, señala la primera: “debemos considerar acertada la decisión del órgano encargado de la valoración de no tomar en consideración unos datos que no obraban en la oferta técnica, que tenía una extensión máxima, sino en un anexo.”, bien mediante la no valoración del criterio en su totalidad –Resoluciones 294/2017 y 521/2017-, señala la primera: “el incumplimiento de las previsiones del pliego en que ha incurrido la oferta de la entidad recurrente no puede sino llevar a confirmar como correcto el proceder del órgano de contratación al no valorar su oferta técnica. Otra cosa supondría quebrar el principio de igualdad entre los licitadores, visto que otros sí se ha ajustado a las exigencias del PCAP sobre la extensión de la oferta técnica.”

E incluso en su Resolución nº 1060/2015, en cuyo caso el incumplimiento consistía en doblar la extensión máxima permitida, el TACRC sí considera correcta la consecuencia de exclusión de la oferta: “con el doble de páginas sobre el límite máximo fijado en los Pliegos resulta de tal magnitud cuantitativa que lo transforma en un incumplimiento cualitativo que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores y al de eficiencia en la contratación pública, lo que justifica la exclusión de la licitadora por incumplimiento de los Pliegos reguladores del concurso convocado”. En definitiva, podemos  concluir que es la entidad del incumplimiento la que ha de determinar sus consecuencias en ese complejo equilibrio entre la igualdad de trato y la concurrencia y proporcionalidad; así lo admite en su Resolución nº 650/2017, en cuyo fundamento de derecho séptimo recoge su doctrina al respecto y reconoce las matizaciones que han guiado sus resoluciones hasta el momento, en función precisamente, señala, de la magnitud del incumplimiento en cada caso.

También el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco se refirió a esta cuestión en su Resolución 137/2016, con invocación de su propia doctrina y énfasis igualmente en los principios en juego: el de igualdad de trato: “Una alteración de la extensión, forma, etc. podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato exigido se otorgaría a éstas una posición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos”, y el de proporcionalidad: “toda medida que se tome debe ser necesaria y proporcionada al fin perseguido, lo que impide adoptar un acto de graves consecuencias, como la exclusión de un licitador, con justificación en una causa irrelevante, como la omisión de un requisito que no aporta nada al contenido esencial de la proposición. En los casos que venimos analizando, se sobrepasan de tal manera los límites establecidos en los pliegos que no es posible invocar la falta de proporción entre el grado de incumplimiento y la medida de exclusión que establecen los pliegos

Señalar por último que el Tribunal Supremo se decantó en su único pronunciamiento al respecto por un criterio antiformalista en su Sentencia de 26 de noviembre de 2012: “en cualquier caso, la simple superación del límite de folios de las ofertas presentadas carece de entidad suficiente como para determinar la anulación de las adjudicaciones, debiendo convenirse con la sentencia recurrida en el carácter de una mera irregularidad no invalidante de la resolución adjudicadora de las concesiones.”, si bien el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en relación a esta cuestión por lo que dicho criterio no constituye jurisprudencia. El TSJ de Castilla y León, en Sentencia de 22 de junio de 2016, centra su análisis, al igual que los tribunales de contratos, en el equilibrio entre ambos principios, inclinándose por el de igualdad de trato: “al valorarse por el Comité de expertos y la Mesa de Contratación unos planos incorporados en un soporte no permitido por el Pliego se ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 del TRLCSP) y la consecuencia de este incumplimiento es la que se prevé en la cláusula 19 del pliego de prescripciones técnicas: que no será objeto de valoración esa documentación técnica, otorgándose una puntuación de cero puntos. No resulta de aplicación el principio de proporcionalidad que invoca el Ayuntamiento demandado porque tanto él como los concursantes están vinculados al Pliego de condiciones que constituye la ley del concurso

En conclusión, si bien se trata de un terreno en el que, de nuevo, los Tribunales de contratos y de justicia mantienen posiciones a veces no coincidentes, la previsión o no de las consecuencias del incumplimiento en el PCAP –lex contractus-, y la entidad de dicho incumplimiento, han de ser las claves en la determinación de sus consecuencias, al objeto de encontrar un adecuado equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia, proporcionalidad y oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior 

 

Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana: estado de la cuestión

El último post publicado sobre el tema, lo dediqué a las interpretaciones dispares de la sentencia (no) interpretativa del TC sobre el IIVTNU (aquí) Di cuenta de algunas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que se evidenciaba la disparidad interpretativa. Desde entonces han pasado algunas cosas, a las que voy a referirme en este post con el propósito de exponer brevemente el estado de la cuestión.

El legislador estatal sigue sin legislar.

Es sabido que la sentencia del TC desplazaba al legislador la responsabilidad de solucionar el desaguisado provocado por la deficiente regulación de este Impuesto en el TRLRHL. Después del tiempo transcurrido el legislador estatal sigue sin legislar, a diferencia las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa, que inmediatamente después de dictarse las sentencias del TC que declaraban la inconstitucionalidad de algunos preceptos de las Normas Forales reguladoras del IIVTNU, modificaron esta normativa para adaptarla a la Constitución. En el territorio común seguimos a la espera; he consultado el portal de la transparencia del Gobierno de España, la parte dedicada a normativa en elaboración, y no aparece ningún anteproyecto de ley de modificación del TRLRHL que de nueva regulación a este Impuesto.  De momento hay propuestas de modificación como la realizada por la FEMP (aquí) y la contenida en el informe de la comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (aquí) Y circula un documento oficioso, denominado Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales  (aquí) Habrá que esperar a ver en qué se traduce todo esto.

Los Tribunales siguen juzgando

El legislador no legisla pero los órganos jurisdiccionales siguen juzgando y resolviendo los recursos interpuestos contra las liquidaciones del Impuesto (y contra las desestimaciones de rectificación de las autoliquidaciones) Y al resolver los recursos, interpretan la sentencia del TC según su leal saber y entender, lo que está dando lugar, como ya se ha dicho, a interpretaciones dispares. Los Tribunales Superiores de Justicia ya están aplicando e interpretando la sentencia del TC al resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo C-A. Como cabía esperar, las sentencias dictadas son contradictorias al igual que sucede con las dictadas por los Juzgados. Expondré a continuación las sentencias que han ido dictando los distintos Tribunales Superiores de Justicia (las que yo conozco hasta la fecha), tras la publicación de la STC 59/2017. Seguiré la clasificación utilizada en el post anterior, en el que me referí a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo C_A, distinguiendo:

1- Sentencias que interpretan que la sentencia TC impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones ante la falta de cobertura legal.

El TSJ de MadridSTSJ M 7443/2017, de 19 de julio- estima el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en primera instancia. Esta sentencia había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una liquidación del IIVTNU, considerando que no se había aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición. La sentencia del TSJ de Madrid –FD Segundo- hace la siguiente interpretación de la sentencia del TC:

A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal(comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado , pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es “dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento”, determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.

El TSJ de Castilla y León (Burgos)  –STSJ CL 3324/2017, de 22 de septiembre- sigue la interpretación mantenida en la citada sentencia del TSJ de Madrid y en otras sentencias  dictadas por varios Juzgados de lo C-A, a las que hace referencia, llegando –FD Cuarto- a la siguiente conclusión:

“Por lo que en definitiva esta Sala comparte el criterio expuesto en las anteriores sentencias y por ello con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada, se declara la no conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas y con ello la liquidación objeto de las mismas, en cuanto aparece girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine y cuyo resultado no puede ser examinado a la vista del resultado de prueba practicada en autos, dado que se carece de parámetros legales no solo para determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera para su cuantificación y determinación de la base, desconociéndose si debe acudirse a la comparación de valores escriturados, o la comparación de valores catastrales, si proceden factores de actualización de valores de compra, si en el caso que nos ocupa que es verdaderamente paradigmático de inexistencia de valores de referencia, dado que la transmisión comprende terrenos y una instalación industrial, sin que conste que parte del precio debe atribuirse a uno u otro y sin que proceda presumir la existencia del incremento patrimonial por el mero hecho del transcurso del tiempo desde su adquisición o por que los valores de los inmuebles no aparezcan actualizados a los efectos del Impuesto de Sociedades, ya que lo determinante es que se carece de criterios legales para determinar la base imponible, lo que se encuentra en intima conexión con la existencia del hecho imponible, ni se puede acudir a criterios interpretativos dispares que no solo vulneran el principio de legalidad en materia tributaria, sino que además introducen una nada deseable inseguridad jurídica, además de que ello supondría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento , lo que el Tribunal Constitucional insiste, como no podía ser de otro modo, debe quedar reservado al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada y no al aplicador del derecho, procediendo por todo ello la revocación de la sentencia apelada y con estimación del recurso de apelación declarar no conformes a derecho las resoluciones impugnadas”.

Esta línea interpretativa es la que, al parecer, mantiene también el TSJ de GaliciaSTSJ GAL 5360/2017, 14 de julio-, en un supuesto de venta de un terreno adquirido por donación. Se razona en el FD Segundo lo siguiente:

Entendemos que no pueden los Tribunales adoptar una solución imaginativa acerca de cómo puede acreditarse que la transmisión no generó ganancia al margen del legislador. Desconocemos si la comparativa debe ser entre el VALOR REAL del suelo al tempo de la adquisición y de la transmisión (con o sin actualización de valores), o la diferencia entre el valor catastral en uno y otro momento o si el legislador adoptará otra alternativa; tampoco existe previsión de, si es la diferencia entre el valor REAL de la adquisición y de la venta, cómo puede la administración, y en qué momento, hacer una comprobación del valor y el método a utilizar, y si es posible o no una tasación pericial contradictoria… Tampoco está resuelta la cuestión de supuestos de ganancias escasas -de pocos euros- a los que, parece -según la redacción de la sentencia-, se aplicaría íntegramente el artículo 108 del RDL 02/2004. Dado que existe un vacío legal todavía no corregido por el legislador, es obligado considerar -y así parece deducirse de la STC- que cuando la diferencia entre el valor inicial de adquisición y el valor de transmisión es NEGATIVO (sin matizaciones) no es posible -con la configuración del impuesto tal y como resulta del actual texto legal con el pronunciamiento del TC- girar el IVTNU, lo que implica que estimemos el recurso, anulando el artículo 6.1 de la Ordenanza en tanto en cuanto someta a tributación situación en la que no existe incremento de valor… Todo ello sin perjuicio de la solución que a las operaciones ya realizadas otorgue el legislador (quien parece optar por una nueva configuración del impuesto)”.

2 – Sentencias que interpretan que la sentencia TC no impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones, siempre que exista incremento del valor del suelo.

El TSJ de Aragón en varias sentencias dictadas tras la publicación de la STC 59/2017 – sentencia nº1080/2017, de 12 de julio; sentencia 1099/2017, de 19 de julio y sentencia de 27 de septiembre de 2017 (pendiente de publicación)-, sigue aplicando los preceptos del TRLHL declarados inconstitucionales y haciendo una interpretación de éstos en el sentido de considerar que no hay hecho imponible, si se demuestra la inexistencia de incremento del valor de los terrenos. Esta interpretación la venía manteniendo el Tribunal con anterioridad a la publicación de la sentencia del TC. De manera que para el TSJ de Aragón, la sentencia del TC no habría expulsado “ex origine” los preceptos declarados inconstitucionales –como mantienen los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, Castilla y León y Galicia- y se habría limitado a confirmar la interpretación conforme a las Constitución que el TSJ de Aragón –al igual que la mayor parte de los órganos jurisdiccionales- ha venido haciendo de estos preceptos. Este Tribunal no hace el menor esfuerzo argumental en las referidas sentencias para justificar la interpretación que hace de la sentencia del TC, como si no cupiese otra interpretación.

La consecuencia es que el TSJ de Aragón comprueba en cada caso si ha existido o no incremento de valor y, en función del resultado de la comprobación, se anula o no la liquidación. Ello da lugar a una variada casuística dependiendo de lo que se transmite y como se transmite. Ante el vacío legal existente, queda al arbitrio del Tribunal la forma de determinar en cada caso los valores que hay que comparar.

Este es el criterio interpretativo que mantiene el TSJ de Murciasentencia 1641/2017, de 6 de octubre y sentencia 1325/2017, de 14 de julio.

3 –Sentencias que interpretan que la sentencia TC supone el desplazamiento de la carga de acreditar la existencia del incremento a los Ayuntamientos.

El TSJ de la Comunidad Valencianasentencia 4675/2017, de 6 de julio- considera que los preceptos del TRLRHL no han sido expulsados “ex origine” y, por tanto, lo determinante es acreditar la inexistencia de incremento de valor. El criterio que se mantiene en esta sentencia es que es exigible que el contribuyente aporte un principio de prueba, en cuyo caso se traslada la carga de probar la existencia de incremento efectivo a la Administración. Se argumenta –FD Quinto- lo siguiente:

“QUINTO.- Y, en lo que hace a la segunda de las cuestiones controvertidas, comenzamos recordando que, conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 105 LGT y la consabida doctrina jurisprudencial interpretadora de las mismas, es la Administración demandada la que tiene la carga de la prueba en lo que hace al hecho imponible, así como recae dicha carga de la prueba sobre el obligado tributario respecto de las exenciones, deducciones, bonificaciones y restantes beneficios fiscales. Pues bien, cohonestando lo anterior con las particularidades que presenta la cuestión jurídica tratada y resuelta en el fundamento jurídico tercero (especialmente lo que hace a los términos de la declaración de inconstitucionalidad allí reseñada), esta Sala entiende que el criterio probatorio razonable en estos supuestos es que el contribuyente aporte un principio de prueba sobre el no incremento del valor del terreno (sin que baste la mera negación de la existencia del hecho imponible) y, de aportarse un elemento probatorio indicativo de tal circunstancia de hecho, es cuando a la Administración, si pretende cuestionar el decremento alegado, se le trasladaría la carga de probar la existencia de un efectivo incremento de valor del terreno”.

Pendientes de que se pronuncie sobre la cuestión el Tribunal Supremo y, probablemente también, el Constitucional

Decía en el post anterior que era previsible que se acabase pronunciando sobre esta cuestión el TS. Pues bien, ya se ha admitido un recurso de casación –ATS 8002/2017, de 19 de julio-, considerando que hay interés casacional objetivo para “Determinar si se produce o no el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana cuando el interesado pueda acreditar la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del impuesto”. Se identifica como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el artículo 104 TRLRHL , en relación con los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 -atendida la declaración de inconstitucionalidad que para estos tres últimos preceptos ha decidido el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2017, de 11 de mayo -, y 109 del mismo texto legal.

Y advertía también que no hay que descartar tampoco un nuevo pronunciamiento del TC, cerrando el círculo, que acabe interpretando su sentencia (no) interpretativa, si alguien decide recurrir en amparo alguna de las sentencias que se pronuncien sobre esta cuestión, alegando que no se ha tenido en cuenta la citada sentencia declarando la inconstitucionalidad de varios preceptos del TRLRHL.

Y, mientras tanto, los Ayuntamientos no saben qué hacer.

Ante esta situación de incertidumbre los Ayuntamientos no saben qué hacer: si practicar liquidaciones o suspenderlas hasta que el legislador legisle; si estimar o no las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones, cuando se acredite la inexistencia de incremento de valor y si permitir o no permitir autoliquidaciones a cero cuando se acredite la inexistencia de incremento de valor.

Algunos Ayuntamientos tratan de dotarse de un marco jurídico para hacer frente a esta situación de incertidumbre.  Por ejemplo, el Ayuntamiento de Zaragoza ha aprobado el proyecto de modificación de la Ordenanza fiscal reguladora del IIVTNU, , con el objeto de paralizar  la recaudación del impuesto hasta que se apruebe la nueva normativa que lo regule. Se añade al artículo 23 de la Ordenanza fiscal n.º 9 el siguiente nuevo apartado: “3. El Ayuntamiento de Zaragoza no iniciará los procedimientos de comprobación tributaria relativos a los autoliquidaciones presentadas por los contribuyentes que aleguen haber sufrido una minusvalía con ocasión de la realización del hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, hasta tanto no entre en vigor la normativa del impuesto que sustituye los preceptos afectados por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de mayo de 2017. En consecuencia, en estos casos, la recaudación del impuesto se verá paralizada hasta la emisión de las pertinentes liquidaciones que eventualmente hubieran de practicarse

Es decir, se permite que los sujetos pasivos practiquen autoliquidaciones a cero, si acreditan la inexistencia de incremento, reservándose la facultad de comprobar si ha existido o no incremento, una vez que se apruebe la nueva legislación. Sin embargo, no se dice nada de cómo actuar respecto de las múltiples solicitudes de rectificación de  autoliquidaciones practicadas, en las que se ha acreditado la inexistencia de incremento de valor.

Este es, en resumen, el estado de la cuestión en relación con la aplicación del IIVTNU; se mantiene la situación de incertidumbre, veremos hasta cuándo.

Pedro Corvinos Baseca

 

El retraso en la ejecución de las sentencias dinerarias: un mal negocio para los Ayuntamientos

Se ha publicado en la prensa un artículo informando que el Ayuntamiento de Zaragoza tendrá que pagar una importante cantidad de dinero por sentencias vinculadas a expropiaciones urbanísticas. Se dice en el artículo, entre otras cosas, que las operaciones urbanísticas a través de expropiaciones han dado lugar a indemnizaciones por sentencia  de casi 50 millones de euros, en los últimos 14 años. Algo parecido pasa en otros Municipios. Se han dictado sentencias condenando a éstos –también a otras Administraciones públicas- al pago de cuantiosas indemnizaciones por expropiaciones y otras actuaciones urbanísticas llevadas a cabo durante la época del imparable desarrollo urbanístico. Y también al pago de indemnizaciones a las empresas contratistas o concesionarias de obras y servicios públicos.

El problema es que una parte importante de las cantidades a abonar en estos casos, son intereses devengados por el retraso en el pago de estas sentencias de contenido dinerario. Ha de tenerse en cuenta que tratándose de sentencias que condenan al pago de cantidades liquidas en materia de contratación, los intereses devengados devengan a su vez intereses (anatocismo) como ha reconocido la jurisprudencia (aquí). Y también ha reconocido la jurisprudencia la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por el retraso en el pago de los intereses de demora en la tramitación y pago del justiprecio fijado en las expropiaciones, aplicando el interés legal del dinero. Todo ello hace que el importe de los intereses, de los intereses de los intereses y de las indemnizaciones por los daños .y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de sentencias dinerarias, sea próximo o incluso supere al principal.

No es este un problema exclusivo de los Municipios pero lo cierto es que les ha afectado más que a otras Administraciones públicas, al tener que afrontarlo en una difícil situación económico-financiera. Prueba de ello es que se hizo necesario habilitar medios excepcionales que les permitiesen hacer frente al pago de las cantidades a las que habían sido condenados por sentencia. Con este fin se introdujo en la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Disposición Adicional Primera, que regula la “Financiación de la ejecución de sentencias firmes por parte de las Entidades locales”.

Es necesario preguntarse, por tanto, a qué se debe el retraso en la ejecución de las sentencias y si está justificado. No se pueden desconocer las dificultades que han tenido algunos Municipios para abonar las cantidades a cuyo pago han sido condenadas por sentencia. En una situación económico-financiera precaria, como la que han vivido durante la crisis algunos Municipios, al borde de la insolvencia en algunos casos, las condenas por sentencia al pago de cuantiosas indemnizaciones han supuesto un grave quebranto para las haciendas municipales. Precisamente para resolver este grave problema se adoptaron medidas extraordinarias de apoyo a la liquidez, previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad financiera, entre ellas la constitución del fondo para la financiación de la ejecución de sentencias firmes, al que se ha hecho referencia. Sobre esta cuestión nos remitimos al artículo que redactamos, titulado “La ejecución de sentencias firmes por las Entidades locales y su financiación”, publicado en la revista digital CEMCI.

Así pues, algunos Ayuntamientos han podido beneficiarse de los fondos de ordenación o impulso, lo que les ha permitido suscribir operaciones de crédito en condiciones muy beneficiosas para abonar de forma inmediata los importes a los que han sido condenados por sentencias firmes. Pero, además, aquellos Municipios que por no poder acogerse a estos fondos, se arriesgaban sufrir un trastorno grave en su hacienda al tener que ejecutar una sentencia dineraria, han tenido la posibilidad de hacer uso del mecanismo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la LJCA, en el que se establece que: “Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla”. Se puede afirmar, pues, que los Municipios han dispuesto de medios para hacer frente a las sentencias dinerarias en un plazo razonable, sin tener que demorar su ejecución.

A pesar de ello, ha sido frecuente el retraso en el abono de estas sentencias, con el consiguiente coste para la hacienda municipal al tener que abonar los intereses, los intereses de los intereses y las indemnizaciones por los perjuicios derivados de este retraso. En unos casos, la demora se ha debido a la falta de diligencia o al desconocimiento por los Municipios de los medios que podían utilizar para financiar el pago de estas sentencias dinerarias. Pero en otros casos el retraso se ha debido a una estrategia deliberada, que podía denominarse de “patada a seguir”, que ha llevado a no afrontar el pago en el momento adecuado, posponiéndolo para que sean otros los que lo asuman, aunque ello suponga un coste innecesario para las arcas municipales y, por consiguiente, para los contribuyentes. ¿Cómo se ha conseguido?: recurriendo sentencias aun a sabiendas de la inviabilidad del recurso, con el único objetivo de demorar el pago. Y retrasando injustificadamente el pago de sentencias firmes.

El tema de la decisión de recurrir sentencias que condenan a los Municipios al pago de importantes cantidades de dinero, merece que se le preste atención.  Como se ha dicho, es una decisión que en determinados casos puede tener importantes repercusiones económicas para la hacienda municipal, que no pueden ser obviadas. Al recurrirse las sentencias no adquieren firmeza, retrasando su ejecución, dado que no suelen ejecutarse provisionalmente; de manera que el pago de la cantidad liquida se demora hasta el momento en que las sentencias adquieren firmeza. La consecuencia es que una vez firme la sentencia que condena al pago de una cantidad liquida, por desestimarse el recurso interpuesto, a la citada cantidad se añadirá el interés legal del dinero (artículo 106.2 LJCA)

Esta cuestión, la de la decisión de recurrir las sentencias desfavorables, no viene regulada en la legislación de régimen local. Se limita a regular en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales, exigiendo el previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado. Este dictamen previo al ejercicio de acciones legales debe contener un razonamiento explícito sobre la viabilidad de la acción y sobre la procedencia o no de adoptar dicho acuerdo desde la perspectiva técnico-jurídica, con la finalidad de que los miembros electos del Ente local tengan un conocimiento preciso de las circunstancias del caso.

En la práctica, las sentencias desfavorables suelen recurrirse sistemáticamente por los servicios jurídicos municipales (o por los letrados a los que se contrata la defensa en juicio), sin hacer un análisis riguroso de la viabilidad jurídica y, desde  luego, sin ponderar el coste económico que puede tener la demora en el pago de la sentencia dineraria. Esta decisión automática de recurrir favorece el efecto de “patada a seguir” al que antes se hacía referencia. Pues bien, teniendo en cuenta las desfavorables repercusiones económicas que puede tener el retraso en la ejecución de estas sentencias dinerarias, lo lógico sería que la decisión de recurrir se adoptase en cada caso ponderando, por un lado, la viabilidad jurídica del recurso (en muchos casos se tiene la certeza de que el recurso será desestimado) y, por otro lado, el coste económico de la demora en la ejecución derivada de la interposición del recurso.

Una solución razonable sería actuar en estos casos de la misma forma que cuando una Entidad Local ejerce acciones legales; es decir, adoptar un acuerdo decidiendo recurrir la sentencia desfavorable, previo informe o informes analizando la viabilidad jurídica del recurso pero también ponderando los costes económicos del retraso en la ejecución de la sentencia dineraria recurrida. En suma, es necesario introducir una cierta racionalidad económica en la toma de estas decisiones que evite tener que abonar en concepto de intereses e indemnizaciones unos importes que pueden ser superiores al principal.

Pero la cosa no queda aquí; en muchas ocasiones desestimado el recurso, se demora sin justificación aparente la ejecución de las sentencias dinerarias que han adquirido firmeza. Esta demora viene propiciada por el abuso que se hace del privilegio de la autotutela ejecutiva del que gozan las Administraciones públicas para la ejecución de las sentencias dinerarias, como consecuencia de la aplicación del principio de legalidad presupuestaria. Se les reserva a las Administraciones públicas en general (artículo 106.1 LJCA) y a las Entidades Locales en particular (artículo 173, apartados 3 y 4 TRLRHL), la facultad de adoptar las decisiones presupuestarias necesarias para dar cumplimiento a estas sentencias. Ello hace que algunos Municipios demoren injustificadamente la adopción de estas decisiones presupuestarias, a pesar de que apartado 4 del artículo 173 TRLRHL establece que “Si para el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito, deberá solicitarse del Pleno uno u otro dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.

Las consecuencias económicas de este retraso en la ejecución de sentencias firmes pueden ser todavía más graves, al existir el riesgo de que el órgano judicial, en ejecución de sentencia y siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento, acabe imponiendo un interés adicional consistente en incrementar en dos puntos el interés legal a devengar (artículo 106.3 LJCA).

La conclusión a la que se puede llegar es que estos retrasos injustificados en la ejecución de las sentencias que condenan al pago de importantes cantidades liquidas, son un mal negocio para los Municipios y pueden acabar resultando una inversión rentable para los acreedores.

Pedro Corvinos Baseca

José María Agüeras Angulo

 

La repercusión de la sentencia del TC 109/2017, en la evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico

La reciente sentencia del TC 109/2017, de 21 de septiembre (BOE 13 de octubre de 2017), va a tener una importante repercusión en la evaluación ambiental estratégica (EAE) del planeamiento urbanístico. Esta sentencia estima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, declarando inconstitucional, entre otros, el artículo 9.4, que enuncia los instrumentos de planificación que no están sujetos a los procedimientos de evaluación ambiental estratégica.

La consecuencia derivada de los pronunciamientos de esta sentencia es que todo el planeamiento urbanístico –y también el territorial-, tanto el general como el de desarrollo, incluidas las modificaciones, está sometido a evaluación ambiental estratégica, ya veremos conque alcance.

La Ley 12/2016 de las Illes Balears tiene por finalidad adaptarse a la nueva regulación de esta materia, contenida en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA), conforme a lo establecido en la DF undécima de esta Ley, que dice lo siguiente: “… las Comunidades Autónomas que dispongan de legislación propia en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla a lo dispuesto en esta Ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor, momento en el que, en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas”.

Entre las novedades a las que deben adaptarse las leyes autonómicas, está la referida al nuevo diseño de la EAE, que distingue entre un procedimiento ordinario y un procedimiento simplificado. En el preámbulo de la Ley se justifica esta novedad en los siguientes términos:

 Para determinados tipos de planes, programas o proyectos las directivas establecen la presunción iuris et de iure de que, en todo caso, tendrán efectos significativos sobre el medio ambiente y, por tanto, deben ser evaluados antes de su aprobación, adopción o autorización, de acuerdo con el procedimiento ordinario. Para los restantes planes, programas y proyectos, cada Estado miembro deberá realizar un análisis, bien caso a caso, bien mediante umbrales o bien combinando ambas técnicas, para determinar si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Este análisis es lo que se ha denominado procedimiento de evaluación simplificado y si concluyese que el plan, programa o proyecto tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá realizarse una evaluación ordinaria.

 La novedad consiste, en esencia, en sustituir las formas previstas de determinar por el órgano ambiental la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. Recuérdese que el apartado 3 del artículo 3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (derogada por la LEA), establecía que determinados instrumentos de planificación territorial y urbanística -los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial; las modificaciones menores de planes y programas y otros planes y programas- debían someterse a EAE cuando se previese que podían tener efectos significativos en el medio ambiente.

Las formas de determinar la existencia de efectos significativos sobre el medio ambiente, venían establecidas en el artículo 4 de la Ley 9/2006. Se decía en el apartado 2 de este artículo que tal determinación podía realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos; teniendo cuenta en cualquiera de los tres supuestos los criterios establecidos en uno de los anexos incluidos en esta Ley.

Al amparo de esta regulación, las leyes autonómicas en materia de medio ambiente, y también en materia de urbanismo, determinaron en qué supuestos los instrumentos de planeamiento urbanístico debían sujetarse a EAE, en qué otros debían someterse al análisis caso a caso por el órgano ambiental y, por último, qué otros supuestos no estaban sujetos a EAE. El criterio que con carácter general adoptaron las leyes autonómicas fue el de sujetar a EAE el planeamiento general y su revisión, someter al análisis caso a caso algunas modificaciones de los planes urbanísticos generales y los planes urbanísticos de desarrollo que afectaban a importantes superficies de terreno. El resto de instrumentos de planeamiento no estaban sujetos ni a EAE ni al análisis caso a caso.

Como se ha dicho, la novedad que introduce la LEA es sustituir las formas previstas de determinar la existencia de efectos significativos en el medio ambiente de determinados planes y programas, por el procedimiento simplificado. De manera que de acuerdo con lo establecido en esta Ley todos aquellos instrumentos de planeamiento urbanístico –y territorial- que no estén sujetos al procedimiento ordinario de EAE, al no estar incluidos en el apartado 1 del artículo 6, quedarán sometidos a la EAE simplificada (apartado 2 del artículo 6). Entre otros, deben someterse a EAE simplificada las modificaciones menores de los planes y los planes que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

El artículo 9.4 de la Ley 12/2016, de evaluación ambiental de las Illes Balears, amparándose en el artículo 3.5 de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio,  relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y desmarcándose de lo establecido en el artículo 6.2 de la LEA, considera que una serie de instrumentos de planificación territorial y urbanística no tienen efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no están sometidos a los procedimientos de evaluación estratégica, ni al ordinario ni al simplificado. Se excluyen: 1) las modificaciones del planeamiento de escasa relevancia (i. Disminución de coeficientes de edificabilidad o de porcentajes de ocupación de los edificios. ii. Disminución de la altura máxima de los edificios. iii. Cambio de usos plurifamiliares a unifamiliares. iv. Aumento de la superficie, o reajuste por razones funcionales, de zonas de equipamientos, espacios libres públicos o infraestructuras, siempre que este cambio de calificación o clasificación no afecte a terrenos clasificados como suelo rústico. v. Aumento de la superficie de la parcela mínima para poder construir o implantar un uso urbanístico. vi. Cambios de la clasificación de suelo urbano, urbanizable o apto para la urbanización con la finalidad de reconvertirlo en suelo rústico. vii. Implementación o extensión de las medidas de protección del medio ambiente, de restauración o recuperación de hábitats o especies afectadas por incendios forestales u otros desastres naturales, en suelo rústico o respecto a bienes integrantes del patrimonio histórico. viii. Establecimiento o modificación de los índices de uso turístico o residencial siempre que representen una disminución de la capacidad de población. ix. Cambios del sistema de actuación de polígonos o unidades de actuación.); 2) La aprobación o la modificación de los catálogos de protección del patrimonio cultural siempre que únicamente incluyan medidas que representen un mayor grado de protección del medio ambiente o del patrimonio cultural y 3)  Estudios de detalle.

 El recurso de inconstitucionalidad, por lo que aquí interesa, cuestiona la competencia normativa de la Comunidad Autónoma para excluir los referidos instrumentos de planeamiento de la EAE; se considera que esta regulación implica una rebaja del nivel de protección previsto en la LEA. Y sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia a la que me refiero en el FJ 3. Se analizan los artículos 6 – Ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica– y 8 –Supuestos excluidos de evaluación ambiental y proyectos exceptuables– de la LEA y se concluye que estos preceptos establecen como regla general el sometimiento a EAE, sea ordinaria o simplificada, de todo plan o programa y sus modificaciones relativos a sectores materiales con incidencia medioambiental, admitiendo solamente excepciones tasadas como son las relativas a los planes y programas que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia y los de tipo financiero o presupuestario. Se deja claro también que ambos preceptos son formal y materialmente básicos, dado que fijan una norma mínima de protección ambiental. La consecuencia es que:

 “Siendo básicos los preceptos estatales, puede concluirse que el artículo 9.4 incurre en la vulneración competencial que se denuncia. La norma autonómica excluye de evaluación ambiental determinadas categorías de planes y sus modificaciones que sí están sometidos a la misma de conformidad con la legislación básica. La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente”.

 Por todo lo cual se considera que el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 es contrario al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo.

 Así pues, a la vista de la interpretación que hace le TC de los artículo 6 y 8 de LEA, todos los instrumentos de planificación territorial y urbanística y sus modificaciones, deberán someterse a EAE. Cuando menos, a la EAE simplificada en la que se determinará mediante la emisión del informe ambiental estratégico, si el plan debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria o si no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente. Estos preceptos tienen la consideración de básicos y establecen una protección mínima, por lo que las leyes autonómicas no pueden excluir de la EAE ninguno de los planes territoriales y urbanísticos ni sus modificaciones, aun cuando sean de escasa relevancia.

Para conocer el alcance de la repercusión que puede tener esta sentencia del TC,  hay que tener en cuenta que las Comunidades Autónomas han regulado la EAE del planeamiento urbanístico, en aplicación de la Directiva 2001/42/CE y en desarrollo de la Ley 9/2006, tanto en la legislación ambiental como en la urbanística, dando lugar a una regulación dispersa y a veces contradictoria. Además, como ya se ha dicho, buena parte de la legislación autonómica –ambiental y urbanística- que regula esta materia excluye algunos instrumentos de planificación urbanística y sus modificaciones de EAE. Y sólo algunas Comunidades Autónomas se han preocupado de adaptar la regulación de esta materia a lo establecido en los artículos 6 y 8 de la LEA, a pesar de que se ha cumplido sobradamente el plazo establecido en la DF undécima de esta Ley. Y las que han adaptado la regulación, lo han hecho excediéndose de su competencia normativa, como es el caso de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, pero también de las leyes Aragón y Andalucía.

Así las cosas, aquellas Comunidades Autónomas en que no se haya adaptado la regulación de la EAE del planeamiento urbanístico  -tanto si está contenida en la legislación ambiental como en la urbanística- a lo establecido en la LEA, se aplicarán los artículos de esta Ley -DF undécima-, dado que tienen la consideración de básicos. Lógicamente, se aplicaran de acuerdo con la interpretación que hace el TC en la sentencia que se comenta. De manera que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones deberán someterse a EAE bien ordinaria o bien simplificada.

Algunas Comunidades Autónoma, como Aragón, Andalucía, y más recientemente Canarias, al igual que las Illes Balears, han aprobado leyes para adaptarse a la LEA que, a tenor de lo argumentado en la STC 109/2017, vulneran la competencia normativa del Estado al excluir algunos instrumentos de planeamiento urbanístico o sus modificaciones de EAE, si bien no han sido recurridas ante el TC.

El caso de la Comunidad Autónoma de Aragón es curioso. Se aprobó la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, regulando en el artículo 12 el procedimiento de evaluación ambiental estratégica del planeamiento urbanístico. En la redacción originaria –artículo 12.2- quedaban excluidos de sujeción a EAE  las modificaciones de planeamiento que no afectasen  al suelo no urbanizable o al suelo urbanizable no delimitado y de las que no se derivasen afecciones significativas sobre el medio ambiente y también el planeamiento de desarrollo, salvo los planes parciales cuyo ámbito territorial fuese superior a 50 hectáreas que afectasen al suelo urbanizable no delimitado y que fuesen desarrollo de figuras de planeamiento no evaluadas ambientalmente. Tras aprobación de la Ley se convocó la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado, para resolver las discrepancias suscitadas, entre otros, con el artículo 12 de la Ley. Finalmente  y como consecuencia de las negociaciones en la Comisión Bilateral, la Comunidad Autónoma modificó este artículo -mediante el art. 45.1 de la Ley 2/2016, de 28 de enero- y no se interpuso recurso de inconstitucionalidad. Pero curiosamente la nueva regulación –apartado 4 del artículo 12- sigue excluyendo de EAE algunos instrumentos de planeamiento: a) Las modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan General de Ordenación Urbana Simplificado que afecten a la ordenación pormenorizada del suelo urbano cuando no estén sometidas a EAE simplificada; ) Los planes parciales y planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica; c) Las modificaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo en determinados caso y d) otros instrumentos de ordenación urbanística: delimitaciones de suelo urbano y estudios de detalle.

Como puede comprobarse, las exclusiones de sujeción a EAE establecidas en el apartado 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón, van mucho más allá de las exclusiones establecidas en el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, declarado inconstitucional y nulo.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía sucede algo parecido. La adaptación a la LEA se realizó mediante la modificación de la Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por el artículo 1.22 de la Ley 3/2015, de 29 de diciembre.  Tras la adaptación siguen excluidos de EAE –artículo 40.4 de la Ley 7/2007- los siguientes instrumentos de planeamiento: a) Estudios de detalle; b) Planes parciales y Planes especiales que desarrollen determinaciones de instrumentos de planeamiento general que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica y c) Las revisiones o modificaciones de estos instrumentos de planeamiento de desarrollo.

Estas adaptaciones, al igual que la realizada por el artículo 9.4 de la Ley 12/2016 de las Illes Balears, infringen las competencias normativas del Estado, por lo que cabe considerar que los artículos 12.4 de la Ley 11/2014 de la Comunidad Autónoma de Aragón y 40.4 de la Ley 7/2007, son inconstitucionales al excluir  de EAE, ordinaria o simplificada, determinados instrumentos de planeamiento.

Lo prudente, por tanto, en estas Comunidades Autónomas y en otras que hayan actuado de forma parecida, vista la sentencia del TC, es someter todos los instrumentos de planeamiento urbanístico y sus modificaciones, incluidos los Estudios de Detalle, cuando menos a EAE simplificada. En el caso de omitir este trámite esencial se corre el riesgo de que el instrumento de planeamiento sea declarado nulo.

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero

El TSJ de Madrid acaba de dictar varias sentencias –STSJ M 6974/2017; STSJ M 6938/2017;  STSJ M 9037/2017 y STSJ M 9038/2017– reconociendo el derecho varios funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional a permanecer en el puesto de tesorero que venían desempeñando en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas. Estas sentencias estiman los recursos interpuestos, en unos casos por los Ayuntamientos (Alboraya y Betanzos) y en otros por los funcionarios afectados (Plasencia y Alboraya), contra la resolución de 27 octubre de 2015 de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

En este concurso unitario se incluyeron por vez primera los puestos de tesorero de Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes, que venían desempeñando funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional, al amparo de la autorización excepcional prevista en la DA Tercera del RD 17327/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

El Ministerio Hacienda y Administración Pública incluyó estos puestos en el concurso unitario al considerarlos vacantes tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL), que introduce el artículo 92 bis en la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local (LRBRL) Este artículo, a diferencia del artículo 92 LRBRL en su redacción originaria, no contempla excepciones a la reserva de desempeño de puestos de tesorería por funcionarios de administración local con habilitación de carácter estatal. Se interpreta desde el Ministerio que el artículo 92 bis LRBRL, introducido por la LRSAL, deroga y deja sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994; es decir, aquellas autorizaciones otorgadas por las Administraciones autonómicas para que los puestos de tesorería en Municipios con secretaría de clase primera y con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas, pudieran ser desempeñados por funcionarios de la corporación debidamente cualificados. De ahí que se consideren vacantes estos puestos.

Por el contrario, los recurrentes, Ayuntamientos y funcionarios afectados, mantienen en esencia que estos puestos de tesorería no estaban vacantes sino que estaban cubiertos por funcionarios de la corporación, autorizados al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, por lo que no debieron incluirse en el concurso unitario.

Se le plantea, por tanto, al Tribunal en todos estos casos una interesante cuestión técnica de aplicación de las normas en el tiempo. Tiene que determinar si, como mantiene el Ministerio, la entrada en vigor del artículo 92 bis LRBRL deroga la DA Tercera del RD 17327/1994, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo.

Es preciso señalar que la LRSAL, que introduce el artículo 92 bis LRBRL, no deroga expresamente la citada DA Tercera. No obstante, el Tribunal considera que se ha producido una derogación tácita: “Efectivamente, la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994, puede considerarse que no continúa vigente en tanto se opone a la nueva regulación incorporada en la Ley 27/2013 con la que es incompatible, de modo que no parece que incurramos en un error si afirmamos que ha sido derogada por el principio lex posterior (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017). Además, se advierte de la inseguridad jurídica que generan las derogaciones tácitas y de su limitado alcance, al señalar “… que derogaciones de esta clase, tácitas, resultado de la regla de aplicación del art. 2.2 del Código civil, son por completo desaconsejables, por la inseguridad jurídica que pueden originar (cfr. directrices de técnica legislativa aprobadas por el Consejo de Ministros). Y a todo esto, el efecto que produce la derogación tácita es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada”. (FJ Cuarto STSJ M 6974/2017)

A partir de ahí, el Tribunal analiza en las referidas sentencias el alcance de la derogación de las normas, señalando que produce efectos ex nunc. Es decir, la norma derogatoria empieza a producir efectos tras su entrada en vigor y afecta únicamente a las situaciones de hecho producidas después de ese momento. Mientras que la norma derogada pervive temporalmente (ultractividad del régimen derogado), aplicándose a las situaciones de hecho surgidas a su amparo antes de la derogación.  Se concluye, por tanto, que la derogación tácita de la DA Tercera del RD 17327/1994 no afecta a las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo, argumentándose lo siguiente:

De ahí, entonces, que no quepa entender que los efectos producidos en los nombramientos realizados con carácter excepcional al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1732/1994 hayan perdido su eficacia por esa derogación (salvo que entendiéramos que las autorizaciones eran temporales y provisionales, sobre lo que volveremos más adelante). Antes bien, para estos casos, resulta de aplicación la regla de la ultractividad del régimen derogado, lo cual es proyección del principio de irretroactividad. Ello significa que las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación. De modo que el efecto que produce la derogación (de no existir norma de retroactividad) es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la lex posterior” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

Por otra parte, se argumenta que el carácter excepcional de las autorizaciones otorgadas al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, no significa provisionalidad o interinidad en el desempeño del puesto. Se dice al respecto que “….la excepcionalidad de la autorización del ejercicio de las funciones propia de tesorería contemplada por la Disposición Adicional 3 del Real Decreto 1732/1994 no puede ser entendida por ello como ejercicio provisional, interino o transitorio del puesto de tesorería, frente al definitivo; el funcionario de la administración local nombrado a su amparo no dispone de un nombramiento provisional o interino, y de ahí que la plaza así provista no pueda considerarse como vacante” (FJ Cuarto STSJ M 9038/2017)

La consecuencia es que los funcionarios locales sin habilitación de carácter nacional que han venido desempeñando puestos de tesorería al amparo de la DA Tercera del RD 17327/1994, tienen derecho a permanecer en sus puestos. Como dice la STSJ M 6974/2017, los han desempeñado “…conforme a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento, y no ha existido ningún acto de revocación o cesación de eficacia de la autorización que posibilitó ese nombramiento, pues no puede admitirse que una convocatoria de concurso unitario tenga dicho efecto extintivo”.

La pregunta es: ¿hasta cuándo?; pues hasta que se dejen sin efecto estas autorizaciones excepcionales. ¿Y cómo hacerlo?, la STSJ M 6974/2017 (FJ Cuarto) dice al respecto que no le corresponde “… determinar la competencia para dictar esta disposición o acto de efectos extintivos, o la forma que deba revestir, pero si apreciar su necesidad, pues es útil repetir que una vez autorizada la excepcionalidad del ejercicio del puesto de tesorería por medio de funcionario sin habilitación, tal ejercicio está sometido a los principios generales que rigen el desempeño de la función pública, por lo que no puede admitirse que estas autorizaciones cesen en sus efectos sin una disposición o resolución que expresamente así lo acuerde”. Se apunta como posible solución la aprobación de una disposición o resolución que deje sin efecto estas autorizaciones.

La solución lógica sería que la disposición reglamentaria que tiene que desarrollar el artículo 92 bis de la LBRL, derogue expresamente la DA Tercera del RD 17327/1994 y contemple la aplicación retroactiva de la nueva regulación, dejando sin efecto las autorizaciones excepcionales otorgadas a su amparo. Sin embargo, es discutible que para dejar sin efecto estas autorizaciones pueda utilizarse alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 39/2015; en ningún caso cabría utilizar la revocación (artículo 109 Ley 39/2015), dado que son actos declarativos de derechos.

Pedro Corvinos Baseca

Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el reciente acuerdo de 19 de septiembre de 2017 (Resolución 256/2017), ha estimado el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica y gas natural para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Se cuestiona en este caso la utilización que se hace en los pliegos de las clausulas medioambientales. En particular, la fijación en el PCAP como criterio de valoración de las ofertas del etiquetado de electricidad del licitador. Se establecen en este Pliego dos criterios objetivos de adjudicación: el precio, valorado con 95 puntos y el etiquetado de la electricidad del licitador durante el año 2016, valorado con 5 puntos. En el apartado 20 del Anexo I del pliego se establece lo siguiente:

Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.

Dicho etiquetado será comprobado por la Mesa de Contratación en la base a la información publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”

Son dos los motivos en que se fundamenta el recurso especial. Se argumenta, por un lado, la incompatibilidad de este criterio ambiental de adjudicación –etiquetado de electricidad- con la cláusula medioambiental, contenida en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), consistente en la exigencia de certificación de la garantía de origen de que la totalidad de la energía suministrada procede de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Por otro lado, se argumenta que el criterio de adjudicación del etiquetado de electricidad discrimina a algunas empresas comercializadoras y, además, no está vinculado al objeto del contrato.

El Tribunal, para determinar si existe duplicidad e incompatibilidad entre estos criterios ambientales, analiza la regulación de los certificados de origen y del etiquetado eléctrico y los fines perseguidos con cada una de estas acreditaciones. La garantía de origen es una acreditación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a solicitud de los interesados, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Con la exigencia de esta certificación de origen, configurada en el PPT como una obligación esencial del contrato, se pretende garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, a lo largo de la duración del contrato, es de origen renovable y de cogeneración de alta eficiencia.

El etiquetado de la electricidad tiene por objeto informar a los consumidores en general sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto en el medio ambiente. Es decir, informe sobre las distintas fuentes de energía en las que se aprovisionan las comercializadoras para su  posterior suministro, especificando las emisiones de CO2 y los residuos nucleares de alta actividad. Dependiendo de las fuentes de producción de la energía suministrada por las comercializadoras a sus clientes, a las que se aplican unos factores de impacto ambiental regulados en el anexo VI de la Circular 1/2008 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), cada empresa recibe una clasificación graduada en una escala entre la A y la G. Cada año la CNMC emite un informe y lo publica, indicando las etiquetas que corresponden a cada empresa comercializadora a año vencido. Por tanto, el etiquetado no garantiza ni informa sobre la energía suministrada a un cliente final concreto, que es lo que hace la certificación de la garantía de origen.

Con todo esto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que  “se trata de dos criterios de contenido medioambiental con contenido diferenciado lo que, en principio, no duplica las exigencias medioambientales. El informe del Ayuntamiento explica que se pretende conseguir con ellas objetivos estratégicos diferentes, de un lado el fomento de la energía renovable y de otro la lucha contra el cambio climático mediante la reducción de emisiones de CO2. No existe, pues, la duplicidad invocada por la entidad recurrente.

Se analiza después la vinculación del etiquetado de la electricidad, establecido en el pliego como criterio de adjudicación, con el objeto del contrato, de acuerdo con lo exigido en el artículo 150.1 TRLCSP. Se entiende que el requisito de la vinculación al objeto en los criterios de adjudicación debe referirse “… a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En cambio, no caben como criterios de adjudicación los aspectos relativos a la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, los cuales sólo son aceptables como criterios de determinación de la solvencia

La conclusión a la que se llega es que no existe vinculación entre este criterio de adjudicación y el objeto del contrato, dado que el etiquetado de la electricidad que se valora, informa sobre una electricidad ya suministrada por las comercializadoras a sus clientes –recuérdese que se exige en el pliego a los licitadores que presenten la etiqueta de la electricidad suministrada durante el año 2016-, que no guarda relación con la que habrán de suministrar al Ayuntamiento. Tal es así que la etiqueta exigida informa sobre las distintas fuentes de energía –incluidas las no renovables como nuclear, carbón o gas- en las que se han aprovisionado las comercializadoras para suministrar al conjunto de sus clientes durante el año 2016, siendo que la energía eléctrica que hay que suministrar al Ayuntamiento de Madrid tiene que proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se argumenta al respecto lo siguiente:

Ocurre, sin embargo la etiqueta se expide a la comercializadora no por el suministro concreto que hará al Ayuntamiento (energía de procedencia de fuentes renovables o cogeneración de alta eficiencia), lo que permitiría comparar la menor emisión de CO2 de la energía que se compra, sino por un etiquetado para su cuya obtención se han tenido en cuenta todas las fuentes de obtención de la energía distribuida por la comercializadora entre las que puede figurar carbón, fuel, gas u otras más contaminantes que la que es objeto de compra en el contrato. Es decir se ha obtenido una etiqueta en la clasificación por emisiones de CO2 consecuencia de la distribución o comercialización de electricidad de origen no renovable que nada tiene que ver con el objeto del contrato”.

Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato

No obstante, el Tribunal sugiere que podría utilizarse como criterio de adjudicación un mecanismo que permitiese valorar el menor impacto en emisiones de CO2 de la energia que haya de suministrarse al Ayuntamiento de Madrid, que, no se olvide, debe proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia.

La consecuencia es que se anula el criterio de adjudicación del etiquetado de la electricidad y la licitación de los lotes afectados, considerando el Tribunal que la anulación de este criterio supone la eliminación del PCAP de un elemento esencial, que altera el valor relativo de la ponderación otorgada a los restantes, en este caso el precio, lo que impide la conservación de los actos que no se vieran afectados.

 

Pedro Corvinos Baseca