La controvertida utilización de las mejoras en la contratación pública

Se pretende con este artículo hacer unas breves consideraciones sobre la controvertida utilización de las mejoras en los contratos del sector público. Aunque se configuran en la legislación de contratos del sector público como un posible criterio de valoración de las ofertas, suelen ser empleadas torticeramente por los órganos de contratación: en algunos casos con la intención de añadir prestaciones adicionales al objeto del contrato y, en otros casos, pecando de una intencionada falta de concreción que permitirá, a posteriori, seleccionar determinadas proposiciones, aunque no sean las más ventajosas, en detrimento de los principios de igualdad de trato y transparencia en las licitaciones.

La mejoras vienen reguladas en los artículos 147 y 150 texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y 67 RGLCAP; el artículo 147 TRLCSP establece que “1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.”; por otro lado, el artículo 150.1, al regular los criterios de valoración de las ofertas –las mejoras son uno de ellos– señala que “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato”; la regulación se completa con la referencia contenida en el artículo 67.2 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, al señalar, como contenido obligatorio del pliego de cláusulas administrativas particulares: “j) Indicación expresa, en su caso, de la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas.”

Esta regulación ha sido precisada y completada en las resoluciones de los tribunales de contratación y de los órganos consultivos de contratación. Así, el Tribunal Administrativo del Contratos Públicos de Aragón (TACPA), en el Acuerdo 8/2012, define las mejoras como: “todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias.”; en definitiva, el perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

Al hilo de lo expuesto, interesa destacar la Resolución 592/2014 del Tribunal administrativo central de recursos contractuales (TACRC), que determina los requisitos básicos que han de reunir las mejoras:

 “a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

    b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

    c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.

    d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación”

La doctrina emanada de ese mismo tribunal en otras Resoluciones, añade lo que puede considerarse un quinto requisito, de considerable relevancia, la concreción de su forma de valoración. Así, en la Resolución TACRC 467/2014 se dice que: “Debe afirmarse, por tanto, que el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación.”; y en la Resolución 390/2014 TACRC se establece que: “En consecuencia, la introducción de mejoras como criterio de adjudicación exige su relación directa con el objeto del contrato, una adecuada motivación, su previa delimitación en los pliegos o en su caso en el anuncio de licitación y ponderación de las mismas”;

Volviendo a otro de estos requisitos esenciales, la relación de la mejora con el objeto del contrato, es interesante lo que dice al respecto el reciente Acuerdo 12/2015 del TACPA, pues alerta de la alteración del valor estimado del contrato como consecuencia inmediata de la aplicación de mejoras que alteren el objeto, viéndose con ello comprometido no sólo el consabido principio de igualdad, sino también, la obligación legal ex art. 87 TRCLSP de que el precio del contrato atienda al precio de mercado; se afirma en este Acuerdo que: “aun en circunstancias de restricciones presupuestarias, la búsqueda de la mayor eficiencia no puede justificar la alteración de la naturaleza y valor de la prestación demandada…/…ofertar una mejora que va más allá de la limitación del objeto quiebra las reglas de igualdad en la presentación de ofertas, que es un límite insoslayable, ya que impide una adecuada comparación de ofertas, y, por ello, este criterio debe ser considerado ilegal

Esta cuestión, la de la ampliación del objeto del contrato mediante las mejoras, es tratada también en el reciente Informe 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se refiere a aquellas mejoras cuyo objetivo en realidad es agotar el presupuesto máximo de licitación ampliando el objeto del contrato y se dice que: “La inclusión del criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y «ampliar» el objeto de la licitación —con independencia de que se prescinda, o no, del criterio precio—, no solo es contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de igualdad de trato.”; y es que es ésta una práctica muy frecuente, utilizada con el objetivo, por ejemplo, de evitar el reintegro parcial de subvenciones por bajas importantes de adjudicación en obras subvencionadas en un 100%.

A continuación, se hará una breve referencia al tratamiento de las mejoras por los órganos jurisdiccionales. En el ámbito comunitario hay que destacar dos sentencias, invocadas frecuentemente por los órganos consultivos nacionales: la STJUE de 16 de octubre de 2003 -asunto Traunfellner GMBH-, se refiere al necesario cumplimiento de la igualdad de trato mediante su adecuado detalle vía pliegos, argumentando lo siguiente: “Así las cosas, del propio tenor del artículo 19, párrafo segundo, de la Directiva, se desprende que cuando una entidad adjudicadora no ha excluido la presentación de variantes, está obligada a mencionar en el pliego de condiciones los requisitos mínimos que éstas deben cumplir.”; y la STJUE de 24 de noviembre de 2008 -asunto Alexandroupulis-, que define como un requisito esencial la previa concreción de todos los criterios de valoraciónlas mejoras son uno de ellos-: “…a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.

 Sobre esta misma cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012, que confirma sentencia de instancia que anulaba la adjudicación de un contrato, en el que la valoración de las ofertas modificaba, mediante sub criterios, la regulación del PCAP: “Efectivamente, una cosa es el margen de discrecionalidad, del que goza la Administración para considerar la oferta más ventajosa, y otra la introducción en el informe técnico de criterios, que no estaban contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. …/…el informe técnico, a propósito del criterio de valoración ” mejoras “, introduce de forma sorpresiva dos subcriterios. …/… que alteran el peso de los inicialmente contemplados…/…al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego”.

Para acabar, se enunciaran Resoluciones recientes del TACRC que declaran nulas mejoras por incumplir alguno o algunos de los requisitos mencionados:

  • Resolución 919/2015: anula un apartado denominado “Otras mejoras para aumentar la agilidad y eficiencia de la prestación integral del servicio” por inconcreto.

  • Resolución 1075/2015: anula un criterio denominado “mejoras para la prestación del servicio que, sin coste añadido para la Administración, propongan las empresas licitadoras y que estén claramente encaminadas a incrementar el grado de satisfacción de los usuarios. Dichas mejoras tendrán que ser valoradas económicamente por las empresas licitadoras…”; debido tanto a la indefinición del número de mejoras que pueden llegar a valorarse, como al desconocimiento por el licitador de la incidencia de su valoración económica en la puntuación que puede obtener.

  • Resolución 111/2016: declara nulo el criterio “Mejoras que incrementen la calidad y eficiencia del servicio”, por indefinición del objeto y no establecimiento de su forma de valoración.

  • Resolución 222/2016: declara nula de pleno derecho una cláusula completa, pese a que solamente una de las mejoras que contiene adolece de inconcreción, al pecar la cláusula en su conjunto de inconcreción en la forma de valoración, fallando el requisito de “amplitud adecuada” del conjunto de criterios de valoración a que se refiere el artículo 150.4 TRCLSP; se trata en efecto de un vicio en exceso extendido entre los órganos de contratación, el establecer una elevada puntuación sin más detalle, como si de un criterio residual se tratara: “Examinadas las referidas mejoras, su definición y su forma de valoración se infiere que son demasiado amplios dejando en manos de los técnicos y de la Mesa la más absoluta libertad a la hora de establecer los parámetros de valoración de las ofertas en lo que se refiere a las mejoras (hasta 30 puntos) y, lo que resulta especialmente inadmisible, distribuir a su antojo la relevante puntuación global.”

La conclusión a la que se puede llegar tras lo expuesto es que el único modo de garantizar el cumplimiento de los requisitos legales y doctrinales que han de reunir las mejoras, es su valoración como criterio evaluable de forma automática. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la Resolución 390/2014 del TACRC, la cual, en un contrato de servicios de archivo externo de documentación, acepta, desestimando el recurso interpuesto, mejoras a las que se les atribuye una puntuación exacta en caso de ofrecerse por el licitador, tales como “disponer de un sistema de extinción de incendios por gas” o “si las instalaciones se encuentran sectorizadas cada 500 m2 y dotadas de control de acceso por cada sector”; como puede apreciarse, esta forma de definir y valorar las mejoras cumpliría todos los requisitos legales y doctrinales a los que nos hemos referido: autorización de las mejoras vía pliego, vinculación al objeto del contrato, precisión de la mejora y precisión de su valoración; en definitiva, cumplen asimismo la definición de mejora dada por el TACPA en su Acuerdo 8/2012: perfeccionamiento no imprescindible del objeto del contrato.

  

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

Acerca de la impugnación del trazado de líneas eléctricas

La construcción de nuevas línea eléctricas de transporte y distribución suele generar conflictos en relación con el trazado: por un lado, está el interés de las empresas titulares de estas líneas, que persiguen los trazados más cómodos  al menor coste; por otro lado, está el interés de los propietarios de las fincas que pueden resultar afectadas por este tipo de instalaciones, que no están dispuestos a soportar los inconvenientes que generan.

Las empresas titulares de estas líneas, que tienen la condición de beneficiarias en la expropiación, actúan en algunas ocasiones con cierta prepotencia a la hora de elegir el trazado de estas infraestructuras: buscan su propio beneficio, despreocupándose de los perjuicios que pueden causar a los propietarios de las fincas afectadas por el trazado de estas instalaciones.

El legislador, consciente de las afecciones negativas que tienen las líneas eléctricas, sobre todo las de alta tensión, viene estableciendo limitaciones a la constitución de servidumbres de paso. El artículo 58 de la vigente Ley del Sector Eléctrico prohíbe imponer servidumbres de paso para líneas de alta tensión en: a) Sobre edificios, sus patios, corrales, centros escolares, campos deportivos y jardines y huertos, también cerrados, anejos a viviendas que ya existan al tiempo de decretarse la servidumbre, siempre que la extensión de los huertos y jardines sea inferior a media hectárea y b) Sobre cualquier género de propiedades particulares, si la línea puede técnicamente instalarse, sin variación de trazado superior a la que reglamentariamente se determine, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas, de las provincias o los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada.

En suma, son frecuentes los conflictos que derivan en recursos jurisdiccionales, en los que se cuestionan los trazados de estas líneas eléctricas. Me ocuparé en este caso de la reciente sentencia del TS 1367/2016, de 16 de abril (nº de recurso 318/2014) La sentencia aborda dos cuestiones controvertidas: a) la posibilidad de discutir el trazado de una línea eléctrica con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación y b) la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir.

Los hechos relevantes a tener en cuenta son los siguientes. En este caso se pretende construir una instalación eléctrica de media tensión y modificar una línea aérea de alta tensión para el suministro eléctrico a un sector industrial, para lo cual se solicitan ante la Administración autonómica las correspondientes autorizaciones. En un primer momento el órgano autonómico competente aprobó el proyecto de ejecución de estas líneas eléctricas y otorgó la autorización administrativa; con posterioridad, se aprobó la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por estas instalaciones.

Uno de los propietarios afectados cuestiona el trazado elegido por la empresa distribuidora, aceptado por la Administración autonómica, recurriendo la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.  Aporta tanto en vía administrativa como en el proceso judicial seguido en instancia informes técnicos, con los que trata de demostrar la existencia de trazados alternativos más adecuados que el propuesto por la empresa distribuidora.

La sentencia dictada en instancia –STSJ CL 5953/2013–  mantiene que el particular afectado por el trazado de una línea eléctrica no puede, con motivo de la resolución administrativa que aprueba la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de sus terrenos, cuestionar el trazado elegido proponiendo un trazado alternativo menos gravoso. Argumenta el Tribunal que el afectado por el trazado de la línea eléctrica debió cuestionarlo con ocasión de la aprobación del proyecto, que se produjo con anterioridad a declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. La conclusión a la que se llega en esta sentencia es que el acto por el que se determinó el trazado de la línea eléctrica –aprobación del proyecto y otorgamiento de la autorización administrativa- había quedado consentido y firme, por lo que no cabía cuestionarlo impugnando la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.

El TS, en la sentencia que se comenta, rechaza este razonamiento que impide discutir el trazado de una línea eléctrica, con motivo de la aprobación de su utilidad pública y la necesidad de ocupación. Se parte del distinto alcance y contenido que tienen la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, siguiendo el razonamiento contenido en la STS de 22 de septiembre de 2009 (rec. 311/2007 ) <<[…] constituyendo la primera (la declaración de utilidad pública) una actuación previa a la expropiación, que se limita a valorar la utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado, cuya identificación sólo tiene ese alcance de utilidad para el fin perseguido, siendo el acuerdo de necesidad de ocupación el que concreta y precisa los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin, que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad (S. 30-12- 1991), o como dice la sentencia de 30 de diciembre de 1991,”el bien elegido para la expropiación ha de ser siempre el que responda a la traducción más exacta y fiel de la finalidad perseguida, que en el supuesto de concurrencia de varias posibles soluciones de similar entidad expropiable, ha de dirimirse la elección por la que represente el menor sacrificio del derecho de propiedad privada”.

El distinto alcance e incidencia inmediata en las titularidades dominicales afectadas por la expropiación, que tienen la declaración de utilidad pública o interés social y el acuerdo de necesidad de ocupación, se refleja en el procedimiento establecido para su adopción y, concretamente, en lo que atañe a la intervención de los interesados, que se contempla específicamente en relación con la necesidad de ocupación y no así respecto de la declaración de utilidad pública.

 Finalmente, dentro de este planteamiento general, conviene señalar que el control de legalidad de cada acto del procedimiento expropiatorio ha de efectuarse desde el contenido y alcance que le es propio, no pudiéndose trasladar las exigencias propias de un concreto acuerdo, como el de necesidad de ocupación, a otro de distinto alcance, como es la declaración de utilidad pública o interés social>>. (FJ 2º).

Así pues, teniendo en cuenta que el acuerdo de necesidad de ocupación tiene por objeto la concreción de los bienes que se afectan al fin de la expropiación, que han de ser los estrictamente indispensables para tal fin y que ha de lograrse con el mínimo de sacrificio posible para la propiedad. Y que en este caso se tramitaron de forma separada y sucesiva la aprobación del proyecto de la línea eléctrica y su declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se concluye que:

La consecuencia a los efectos de su impugnación jurisdiccional es evidente, pues solo cuando la aprobación del proyecto del trazado contemple una relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por la expropiación es posible entender que se produce la necesidad de ocupación de tales bienes a los efectos de la iniciación del procedimiento expropiatorio, y es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto”.

Es decir, en aquellos casos en que la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, se produzcan con posterioridad a la aprobación del proyecto de instalación eléctrica,  puede cuestionarse el trazado o la ubicación de la instalación eléctrica mediante la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación

Una vez estimado este motivo de casación, aceptando que el que trazo puede cuestionarse impugnando el acuerdo de necesidad de ocupación, la sentencia aborda la otra cuestión controvertida: la existencia de trazados alternativos más ventajosos al propuesto por la empresa titular de la red que se proyecta construir. El Tribunal, a la vista de los informes periciales obrantes en autos, concluye que existía una alternativa menos gravosa para los afectados que transcurre a escasos metros del trazado aprobado y  sin que este trazado alternativo suponga un coste superior al actual.

 

Pedro Corvinos Baseca

 

Derecho de indemnización a instalaciones fotovoltaicas por cambios regulatorios en el sector eléctrico

En un reciente artículo comenté la sentencia del Tribunal Supremo 5374/2015, de 10 de diciembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La sentencia comentada, después de recordar la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico, se preocupa de matizar esta jurisprudencia atendiendo a la peculiaridad del caso que se le plantea. Se argumenta que la referida jurisprudencia afecta fundamentalmente a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Se dice que hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos. Y se llega a la conclusión que nada hacía prever medidas como las previstas en el RDL 1/2012, mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Esta circunstancia es precisamente la que hace que se considere infringida en el caso planteado la confianza legítima y, en consecuencia, que concurra el requisito de la antijuridicidad del daño. Es decir, a la vista de lo razonado en esta sentencia, los promotores de instalaciones de cogeneración, a diferencia de los promotores de instalaciones fotovoltaicas, no tendrían el deber de soportar los daños derivados de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

Pues bien, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1734/2016, de 20 de abril (nº de recurso 434/2014), considera que el cambio regulatorio llevado a cabo por el Real Decreto-ley 1/2012, infringe también la confianza legítima de la empresa promotora de una instalación fotovoltaica, aun cuando en relación con esta tecnología se había alcanzado sobradamente el objetivo de potencia instalada. Y le reconoce el derecho a ser indemnizada por los daños ocasionados como consecuencia de este cambio normativo.

En esta sentencia se le da la vuelta al razonamiento utilizado en la STS 5374/2015; el que estuviese cumplido el objetivo de potencia instalada de tecnología fotovoltaica no hacía previsible el cambio normativo introducido por el  Real Decreto-ley 1/2012. El argumento central de la sentencia es que en el momento de aprobarse el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, ya se había superado sobradamente el objetivo de potencia a instalar de esta tecnología. A pesar de ello, el RD 1578/2008 creó fundadas expectativas de que las instalaciones que se promoviesen a su amparo obtendrían la inscripción en el registro que regula y, lo que realmente interesaba,  se beneficiarían del ventajoso régimen retributivo en él previsto.

La sentencia insiste en el deber de estas empresas de soportar el riesgo regulatorio, pero vuelve a limitar el alcance de este deber. Se argumenta lo siguiente:

Ciertamente, como ha señalado esta Sala con reiteración, el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio. Esta alterabilidad del marco regulatorio eliminaría la antijuridicidad de un posible daño, pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

 Ocurre, sin embargo, que en la norma reglamentaria que establecía el régimen económico para las instalaciones fotovoltaicas a las que no les fueran aplicables los valores de la tarifa regulada previstos en el Real Decreto 661/2007 se recogían unas determinaciones de las que no cabía ni mucho menos inferir, ni siquiera presuntamente, que el riesgo regulatorio del sector pudiera llevar a su suspensión apenas tres años y medio después de su implantación, precisamente porque el Gobierno, al aprobar el reglamento de 2008, había contemplado todas las circunstancias que los destinatarios de la norma podían tener en cuenta para tomar la correspondiente decisión empresarial de proyectar una instalación fotovoltaica y solicitar su inscripción en la sección del registro de preasignación creada por el repetido Real Decreto de 2008

Se concluye, por tanto, que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima de la empresa que había promovido la instalación fotovoltaica al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1578/2008. La quiebra del principio de confianza legítima determina la antijuridicidad del daño ocasionado.

Se limita el alcance de los daños indemnizables, incluyendo únicamente los gastos de aval, los gastos de proyecto y las tasas y otros tributos abonados a las Administraciones públicas.

Lo cierto es que esta sentencia supone un pequeño avance en el reconocimiento del derecho de indemnización a los promotores de instalaciones fotovoltaicas por los daños ocasionados como consecuencia de los cambios regulatorios imprevistos en el sector eléctrico. Es oportuno recordar que el Tribunal Supremo en sentencias recientes había desestimado los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones, considerando que tenían el deber de soportar el riesgo regulatorio.

Pedro Corvinos Baseca

Legitimación de la Administración autonómica para ejercer la acción de nulidad frente a disposiciones y actos de Entidades locales

Ha suscitado dudas si las Administraciones públicas pueden solicitar la revisión de actos y  disposiciones dictadas por otras Administraciones; es decir, si pueden ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 1599/2016, de 12 de abril (Nº de Recurso: 3550/2014).

En el caso planteado, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía  solicitó al Ayuntamiento de Mojacar la revisión de oficio de un acuerdo del Pleno por el que se aprueba un estudio de detalle y de los acuerdos de la Junta de Gobierno, subdividiendo varias unidades de ejecución. Contra la desestimación por silencio de estas solicitudes de revisión, la Administración autonómica interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La sentencia del TS, que confirma la dictada por el TSJ de Andalucía, analiza separadamente la solicitud de revisión del estudio de detalle y la solicitud de revisión de los acuerdos de la Junta de Gobierno, por los que se subdividen varias unidades de ejecución. Se parte de la distinción establecida en la LRJAPyPAC entre la revisión de oficio de las disposiciones de carácter general –entre las que se incluyen los instrumentos de planeamiento- (artículo 102.2) y la revisión de los actos administrativos (artículo 102.1)

Por lo que respecta a la solicitud de revisión del estudio de detalle, al que se le reconoce naturaleza de disposición de carácter general, la sentencia, reproduciendo lo argumentado en la sentencia TS de 21 de mayo de 2015 -recurso de casación 3004/2012-, concluye que la revisión de oficio de las disposiciones generales no puede operar como acción de nulidad. Se interpreta el apartado 2 del artículo 102 de la LRJAPyPAC, en el sentido de que sólo la Administración Pública que aprueba la disposición de carácter general está facultada para declarar su nulidad.

Se aborda a continuación la controvertida cuestión de la legitimación de la Administración autonómica, para solicitar la revisión de oficio de los actos municipales por los que se subdividen  varias unidades de ejecución. La clave para resolver la cuestión está en si la Administración autonómica tiene la condición de interesada para solicitar ante el Ayuntamiento la revisión de oficio de estos actos. Se argumenta al respecto en el fundamento de derecho noveno lo siguiente:

<<Así las cosas, obligado resulta acudir tanto a la Ley de Procedimiento Administrativo como a la Ley de Bases del Régimen Local. En éste sentido, la sentencia de éste Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 señala que “para los casos de procedimiento de revisión de oficio, y en particular de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, habrá que estar al concepto de interesado que nos ofrece el art. 31.1 de la LRJ y PAC“.

Pues bien, el referido artículo precisa un concepto de interesado en el procedimiento administrativo que, en líneas generales, se corresponde con el portador de derechos e intereses legítimos, más no de potestades administrativas. Como señala la sentencia de éste Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, con cita de otras, “están legitimadas para instar el procedimiento especial de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , …. los titulares de derechos o intereses legítimos que dimanan del acto cuya nulidad de pleno Derecho se pretende, en cuanto que de dicha declaración de nulidad radical se produzca un beneficio o efecto favorable completo, cierto y directo para el accionante, sin que baste el mero interés de defensa de la legalidad“.

En éste caso la Junta de Andalucía no está ejercitando derechos o intereses legítimos propios, sino una potestad administrativa, concretamente la de exigir al Ayuntamiento que actúe de acuerdo con la legalidad>>

La conclusión a las que se llega, es que la Administración autonómica no tiene la condición de interesada a los efectos de poder solicitar la revisión de oficio de los actos municipales, dado que no actúa como titular de derechos o intereses legítimos afectados por estos actos sino en el ejercicio de una potestad administrativa para la defensa de la legalidad urbanística.

La sentencia deja claro que en aquellos casos en que la Administración autonómica –y lo mismo cabe decir de la Administración general del Estado- persiga la defensa de la legalidad frente a determinados actos de las Entidades locales, deberá utilizar los cauces  establecidos en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local –artículos 63 y siguientes-, sin que pueda ejercitar la acción de nulidad establecida en el artículo 102 de la LRJAPyPAC

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

Ámbito de aplicación de la Ley sobre procedimientos de contratación de sectores especiales

El objeto de este artículo es analizar el régimen de aplicación a entidades públicas y privadas de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE); asimismo, en qué supuestos les es de aplicación a dichas entidades el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

Si bien las referencias cruzadas entre ambos textos legales son escasas, de la lectura conjunta de ambas normas podemos extraer conclusiones ciertas en cuanto al ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la LCSE, norma que ha venido generando, tanto en su versión actual como en la anterior –Ley 48/1998, de 30 de diciembre–, ambas aprobadas en transposición al derecho interno de las sucesivas  directivas comunitarias en la materia, múltiples dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, que han venido siendo resueltas por los órganos consultivos.

El artículo 1 LCSE define el objeto de la norma, que no es otro que regular con carácter armonizado el procedimiento de adjudicación de los contratos típicos –obras, suministros, servicios y concesiones- que celebren determinadas entidades públicas y privadas cuando operen en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyo importe rebase  los umbrales previstos en su artículo 16. Debemos considerar, por tanto, cuatro parámetros cuya concurrencia  determinará la sujeción de la prestación concreta a la LCSE:

  • El sujeto

  • El objeto

  • La naturaleza de la prestación

  • La superación del umbral comunitario

1.- Sujetos o entidades contratantes (artículos 3 a 6 LCSE):

Son entidades contratantes a efectos de lo establecido en la LCSE (artículo 3):

– Los organismos de derecho público: entidades dotadas de personalidad jurídica, que satisfacen necesidades de interés general que no revisten carácter industrial ni mercantil y cuya financiación y/o control de sus órganos de administración y/o control de su gestión, es mayoritariamente pública.

– Las empresas públicas: se incluyen en esta categoría las entidades públicas empresariales de la AGE, entidades de derecho público de análogo carácter de las CCAA y EELL, las sociedades mercantiles públicas y, asimismo, cualquier otra entidad sobre la que un poder adjudicador ostente la mayoría de su capital social y/o la mayoría de votos correspondientes a  participaciones y/o la capacidad de designación de la mayoría de su órgano de administración.

– Las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos:  revisten dicha condición aquellas entidades que ejerzan su actividad en alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE y sean titulares de derechos especiales o exclusivos concedidos por una Administración Pública, organismo de derecho público o entidad pública empresarial, que tengan como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de la actividad de que se trate, de modo que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad; en definitiva, entidades que ostenten monopolios u oligopolios de derecho.

– Las asociaciones formadas por varias entidades contratantes.

En ningún caso, por tanto, quedan sometidas a la LCSE las administraciones públicas (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), ni sus organismos autónomos; dicha exclusión  queda expresamente recogida en el artículo 5 LCSE y disposición adicional octava TRLCSP, que establecen la sujeción de dichas entidades, en cuanto a los contratos que celebren  en el ámbito de alguno de los sectores especiales regulados en la LCSE, al TRLCSP, si bien la calificación de dichos contratos como SARA sí deberá determinarse conforme a los umbrales y exclusiones previstos en la LCSE (artículo 6).

2.- Objeto (artículos 7 a 18 LCSE):

Es de aplicación la LCSE a determinadas actividades realizadas en cuatro grandes sectores estratégicos, regulados en los artículos 7 a 12: producción y distribución de agua potable (artículo 7), gas y calefacción (artículo 8), y electricidad (artículo 9), prestación de servicios públicos de transporte colectivo de viajeros (artículo 10), prestación de servicios postales (artículo 11), y prospección y extracción de combustibles fósiles y puesta a disposición de terminales de transporte (artículo 12). Quedan no obstante excluidas de su ámbito de aplicación las actividades liberalizadas en dichos sectores –en términos literales del artículo 14. 1 LCSE, “siempre que tal actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado.”.

Asimismo, el artículo 18 LCSE regula determinados contratos y negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley; la mayor se refieren a negocios concretos excluidos -al estilo del artículo 4 TRLCSP- por lo que destacaremos únicamente las exclusiones que revisten un mayor interés por su relevancia práctica:

– Actividades de las entidades contratantes ajenas a los sectores especiales

– Actividades en un país tercero no perteneciente a la Unión Europea

– Contrataciones para la adquisición de la materia prima del sector especial de que se trate – agua, art. 18.3 b), energía y combustibles, art. 18.3 c) –, así como las concesiones que adjudiquen las entidades contratantes para desarrollar la actividad que ejercen en el sector especial (art. 18.3 j).

– Contratos celebrados entre entidades contratantes y sus empresas vinculadas o conjuntas (son empresas conjuntas las constituidas exclusivamente por varias entidades contratantes con el fin de desarrollar actividades en alguno de los sectores especiales).

A efectos de lo establecido en los artículos 3 y 4, por razón del sujeto, y artículos 7 a 12, por razón del objeto, la disposición adicional 2ª LCSE enumera las entidades contratantes que operan en los distintos sectores, si bien con carácter no limitativo.

3.- La naturaleza de la prestación (artículo 2 LCSE)

Este tercer requisito no es otro que el de la calificación contractual que merece la prestación, que ha de acomodarse a alguna de las comprendidas en el artículo 2 LCSE:

  • Obras y concesiones de obra que, bien estén expresamente recogidas en el anexo I de la Ley, bien cumplan la definición contenida para dichas modalidades respectivamente en los artículos 2.1. b) y 2.2. a) LCSE

  • Servicios recogidos el anexo II y concesiones de servicios que cumplan la definición contenida en el artículo 2.2. b) LCSE

  • Suministros que cumplan la definición contenida en el artículo 2.1 c LCSE

4.- La superación del umbral que determina la sujeción del contrato a la LCSE (artículo 16 LCSE)

La LCSE se aplica exclusivamente a contratos cuyo valor estimado exceda de la cuantía de 418.000 euros en el caso de suministros y servicios, y de 5.225.000 euros, en los contratos de obras; a este respecto, siendo por tanto la fijación de la cuantía del contrato determinante para la aplicación o no de la LCSE, ésta advierte en varias ocasiones de la prohibición de fraccionamiento: así, el artículo 13.1, al regular la contratación “mixta” de varias actividades, advierte que no podrá ésta separarse en un contrato por actividad con el objetivo de eludir la aplicación de la Ley. Y el artículo 17, regulador del valor estimado del contrato –que determina la superación o no del umbral-, contiene varias advertencias en este sentido: prohibición de división de objetos contractuales con objeto de eludir la aplicación de la ley –art. 17.2-, prohibición de incorporación de servicios o suministros a un contrato de obra con objeto de eludir la aplicación de la Ley en aquéllos –art. 17.5-, y regulación de la licitación por lotes atendiendo a su valor total conjunto – art. 17.6 y 7-.

Interesa en este punto analizar el régimen de los contratos que celebren las entidades contratantes en los sectores especiales cuando no superen el umbral y, por tanto, queden fuera del ámbito de aplicación de la LCSE: pues bien, mientras organismos públicos y empresas públicas quedan sometidas al TRLCSP en el caso de estos contratos (D.A. 4ª LCSE y D.A. 8ª.2 TRLCSP), no ocurre lo mismo en el caso de las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos, respecto de las cuales no existe previsión alguna, por lo que entendemos que no quedan siquiera sujetas a los principios generales que informan la contratación pública; refrenda la afirmación anterior el Informe 7/2001, de la Junta Consultiva de contratación administrativa del Estado que, si bien se refería a una empresa pública, señala, al referirse a los contratos que celebre por debajo del umbral comunitario, que “deberán adjudicarse con sujeción a las normas de derecho privado que rigen la actuación de sociedades mercantiles”; en el mismo sentido se pronunció posteriormente la JCCA en su Informe 8/2006, en relación en este caso a Autoridades Portuarias: “los contratos celebrados por las Autoridades Portuarias no sujetos a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se rigen por el Derecho privado y por las normas específicas de contratación.”; consideramos que tales conclusiones han de ser sin duda extrapolables, con mayor razón, a las entidades privadas sujetas a la LCSE.

Para concluir, nos referiremos brevemente al régimen de impugnación y a las prohibiciones de contratar; en cuanto a la primera cuestión, el artículo 101 LCSE introduce el concepto de Reclamación, equivalente al de Recurso especial en materia de contratación en el ámbito del TRLCSP, regulando asimismo la cuestión de nulidad, en términos similares en este caso a la regulación del TRLCSP; son órganos competentes para su resolución los previstos en el artículo 41 TRLCSP, es decir, los Tribunales administrativos de recursos contractuales. En cuanto a las prohibiciones de contratar, la disposición adicional tercera LCSE se remite al artículo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 60.1 TRLCSP), si bien sujetando únicamente a las mismas a los organismos de derecho público y empresas públicas; quedan fuera por tanto, del régimen público de prohibiciones de contratar, las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

Urbanismo y competencia: restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos en Barcelona

El Ayuntamiento de Barcelona acaba de aprobar inicialmente el Plan especial de alojamientos turísticos (PEUAT). El PEUAT se configura como “… un instrumento urbanístico para ordenar y controlar la implantación de alojamientos turísticos en la ciudad y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”, en un contexto de crecimiento sin orden ni control de las plazas de alojamientos turístico en la ciudad. Los alojamientos turísticos afectados por este Plan incluyen: establecimientos hoteleros, viviendas de uso turístico, apartamentos turísticos, albergues o residencias universitarias.

Conviene recordar que en julio del año pasado, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona acordó suspender tanto la tramitación instrumentos urbanísticos como el otorgamiento de licencias, autorizaciones y comunicaciones para la apertura, instalación y ampliación de este tipo de alojamientos turísticos. La suspensión se extendía a las licencias de obras de edificación de nueva planta, gran rehabilitación, reforma o rehabilitación con cambio de uso principal del edificio, y el incremento de volumen o techo edificable, y/o los comunicados inmediatos y diferidos vinculados a la instalación o ampliación de estas actividades. Y tenía por finalidad “proceder a los estudios previos para el análisis del impacto de las actividades destinadas a alojamiento turístico en todas sus modalidades y también las residencias de estudiantes y los albergues juveniles, con el fin de elaborar el planeamiento urbanístico necesario para regular adecuadamente su implantación en la ciudad de Barcelona”. Pues bien, con la aprobación inicial del PEUAT se prorroga esta suspensión.

En esencia, el PEUAT establece importantes restricciones a la apertura e instalación de estos alojamiento turísticos, dependiendo del tipo de alojamiento y de la zona. Así, por lo que respecta a hoteles, pensiones, hostales y albergues, en la parte central de la ciudad se apuesta por el decrecimiento natural, prohibiendo la implantación de este tipo de establecimientos. En la corona del entorno de la parte central de la ciudad, se persigue mantener la oferta existente, permitiendo la apertura de nuevos establecimientos a medida que se vaya produciendo el cierre de los existentes. Y en el resto del territorio donde no haya saturación, se permite un crecimiento sostenido.

En cuanto a las viviendas de uso turístico, se apuesta por mantener la oferta existente, prohibiendo implantar más. Se justifica esta restricción en que estas viviendas de uso turístico inciden en las disfunciones generadas entre los residentes y la población flotante de los barrios.

Las restricciones a la implantación de este tipo de alojamientos turísticos en aras a garantizar un uso racional del territorio, hace que vuelva a suscitarse el conflicto, cada vez más frecuente, entre, por un lado, la libertad de empresa, la libertad de establecimiento y la libre competencia y, por otro lado, el interés general representado por la actividad pública del urbanismo  y de la ordenación del territorio. Este conflicto de intereses entre la restricción de los usos del suelo como medio para eliminar o corregir determinadas externalidades y la libre competencia, ha sido analizado por la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) en el documento titulado “Recomendación de  la regulación detallada de los usos del suelo desde la óptica de la competencia”.

Con este documento se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, que la variable de competencia constituye un factor de decisión que no puede obviarse y que deber ser tenido en cuenta por parte de los poderes públicos en la regulación de los usos del suelo, dado que la alteración de las condiciones de competencia en el mercado puede impactar en términos de cantidad y calidad de la oferta así como en condiciones comerciales y precios de bienes y servicios y, por consiguiente, repercutir directamente sobre el bienestar de los consumidores y usuarios. En segundo lugar, se pone de manifiesto en el referido documento que cuando la regulación de los usos del suelo puede presentar implicaciones en términos de competencia, habrá que ponderar los diferentes intereses en juego; es decir, contraponer los beneficios asociados a la introducción de una restricción con los costes que supone en términos de menor competencia. Y por último, se señala que si no se ponderan adecuadamente los diferentes intereses en contraposición, es posible que se generen innecesaria e injustificadamente costes importantes en términos de competencia.

Pues bien, la ACCO se ha pronunciado ya sobre el contenido del PEUAT, en un reciente informe emitido con ocasión de la aprobación inicial de este instrumento urbanístico, en el que sigue la metodología establecida en el referido documento. Se pone de manifiesto que las restricciones al establecimiento de nuevos alojamientos turísticos supone una barrera de entrada para potenciales nuevos operadores, en beneficio de los operadores implantados, lo que debilitará la competencia en este mercado. Y se hace constar que estas restricciones, en principio, no superan el análisis de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión, exigido por una buena regulación económica respetuosa con la competencia.

Se advierte, además, que las restricciones contenidas en el PEUAT pueden infringir la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, consagradas en la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios) y en la normativa que la traspone. Considera la ACCO que aun cuando el PUAT es un instrumento urbanístico, desde un punto de vista material contiene una regulación de actividades de carácter económico, sometida, por tanto, a la Directiva de Servicios.

En apoyo de este razonamiento, se cita la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/2008), que concluye que la normativa catalana que restringe el establecimientos de superficie comerciales no está justificada por razonas imperiosas de interés general, por lo que se incumple la libertad de establecimiento; se citan también algunas sentencias del TSJ  de Cataluña. Y se pueden añadir las sentencias del Tribunal Supremo 3866/2015 y 3867/2015, ambas de 3 de septiembre, que declaran la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales del País Vasco, que limitan el establecimiento de equipamientos comerciales y, consecuentemente, declaran la nulidad de todas las determinaciones del PGOU de Donostia-San Sebastián, que se fundamenten, reproduzcan o apliquen las determinaciones del PTS declaradas nulas (Véase aquí el comentario a estas sentencias).

Por último, el informe propone como alternativa una regulación capaz de conciliar la libertad de establecimiento y la libre competencia con la necesidad de controlar o corregir las externalidades generadas por la implantación de los alojamientos turísticos. La regulación debería ser respetuosa con los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima distorsión. Se sugiere una regulación dinámica, basada en el mecanismo CAT (cap-an-trade) de asignación y transmisión de derechos, que ha sido estudiado para su aplicación a supuestos de la denominada economía colaborativa.

Veremos si finalmente se aceptan las recomendaciones de la ACCO; en el supuesto que se mantengan las restricciones, es muy probable que la CNMC acabe impugnando el PEUAT, en el ejercicio de la acción que le reconoce el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), como ha hecho con la normativa de las Comunidades Autónomas de Madrid y Canarias, reguladora de apartamentos y viviendas de uso turístico.

 

Pedro Corvinos Baseca

Nuevas sentencias sobre la caducidad de las ofertas de empleo público

En un post anterior nos referimos al controvertido tema de la caducidad de las ofertas de empleo público, comentando las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza números 1 y 4 de Zaragoza.

Pues bien, ha vuelto a pronunciarse sobre esta cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, en la sentencia 71/2016, de 11 de abril. En este caso, un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Zaragoza recurrió la convocatoria del proceso selectivo de este Ayuntamiento para cubrir 12 plazas de técnico de administración general; de estas plazas, 9 correspondían a la oferta de empleo público del año 2006 y 3 a la oferta de 2009. Uno de los motivos en que se fundamenta el recurso es la caducidad de estas ofertas de empleo público, al no haberse ejecutado “…. dentro del plazo improrrogable de tres años”, al que se refiere el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP)

La sentencia mantiene el razonamiento utilizado en otra anterior de este mismo Juzgado –sentencia 159/2014- y considera que el improrrogable plazo de tres años establecido en el artículo 70.1 EBEP para la ejecución de las ofertas de empleo público es esencial. En consecuencia, el transcurso de este plazo esencial da lugar la caducidad de la oferta de empleo público, determinando la invalidez de las convocatorias de procesos selectivos que traen causa de la oferta caducada.

No se aplica este razonamiento a las plazas procedentes de la oferta del año 2006, considerando que en ese momento no estaba en vigor el EBEP y no procede la aplicación retroactiva de esta disposición legal.

Se ha pronunciado también sobre la caducidad de la oferta de empleo público el TSJ de Madrid, en la sentencia  13588/2015, de 11 de noviembre. En este caso, como viene siendo habitual, es la Administración General del Estado la que recurre varias convocatorias de procesos selectivos del año 2014, realizadas por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid. Las plazas convocadas procedían de las ofertas de empleo público de los años 2005 y 2007.

La Administración recurrente fundamenta el recurso en que las convocatorias impugnadas infringen la prohibición de incorporar nuevo personal al Sector Público, prevista en el artículo 21.1 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el 2014, sin que se hallen amparada en la excepción prevista las plazas correspondientes a ofertas de ejercicios anteriores, dado que el artículo 70.1 del EBEP establece el improrrogable plazo de tres años para la ejecución de las ofertas de empleo público; de manera que las ofertas de los años 2005 y 2007, de las que proceden las plazas convocadas, estarían caducadas.

Las partes demandadas –Administración  de la CAM y varios sindicatos y personas afectadas- argumentan, por un lado, que no es de aplicación por razón de temporalidad el artículo 70.1 EBEP y, por otro lado,  que el del plazo de tres años establecido en el citado artículo no es esencial, por lo que su transcurso para la ejecución de la oferta de empleo no comporta la anulabilidad de las convocatorias, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

La sentencia que se comenta resuelve en primer lugar la aplicación temporal del artículo 70.1 del EBEP y concluye, a diferencia del Juzgado de lo CA nº 1 de Zaragoza en la sentencia 71/2016, que el improrrogable plazo de tres años establecido en este precepto es de aplicación a las ofertas de empleo público anteriores a su entrada en vigor. Se argumenta en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

Pues bien, su virtualidad resulta de las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª del Código Civil . Con arreglo a las previsiones de las mencionadas disposiciones, el ejercicio, duración y procedimiento de los derechos nacidos y no ejercitados (no consumados) bajo la legislación precedente se han de acomodar en cuanto a la ejecución a la nueva normativa; esto es precisamente lo que aquí sucede y como es sabido, no se trata tanto de un supuesto de retroactividad (de grado máximo ) que tiene lugar cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no.

 Por añadidura, desde una perspectiva complementaria, la Disposición final 4ª del EBEP , después de prever su entrada en vigor en un mes desde su publicación en el BOE (que tuvo lugar el 13 de abril de 2007). Establece en su apartado 2 que “No obstante, lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto” pero el artículo 70 pertenece al Título V y, por tanto, entre los preceptos que entraron en vigor al mes de la publicación de la Ley 7/2007 .

 Por tanto, alcanzamos como primera conclusión la aplicación del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público a las convocatorias discutidas”.

Entrando el Tribunal en la cuestión central de la consecuencia derivada del incumplimiento del plazo de tres años en la ejecución de las ofertas de empleo público, y haciendo una interpretación literal de este artículo, concluye que el plazo es cuestión es un plazo esencial  y que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias. El extenso razonamiento utilizado para llegar a este conclusión es el siguiente:

Pero nos vemos obligados a disentir de ese argumento. Nos explicamos. El sintagma «en todo caso», con el que comienza el último inciso del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público a interpretar, va seguido más adelante de la expresión «plazo improrrogable». El uso correcto del lenguaje -criterio de interpretación gramatical – esto es, el canon de interpretación literal, no nos permite considerar inútil y dejar de lado el especificativo «improrrogable» que cualifica el plazo, reforzada por su aplicación a todos los supuestos denotada por el sintagma inicial. Por el contrario, con la semántica de la frase queda significada la imposibilidad de ejecutar ofertas de empleo una vez extravasado el margen temporal señalado. Y de ahí, la inaplicación de la regla general de que el incumplimiento de los plazos solo constituye una irregularidad no invalidante, que, por lo demás, tiene como excepción los casos en que así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Por tanto, el plazo de tres años, desde la óptica del artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , constituye un plazo esencial.

 No se trata de ponderar, como se pretende por las recurridas, las consecuencias del incumplimiento del plazo con la regla general de validez de los actos administrativos realizados fuera de plazo, sino de subsumir la condición de aplicación del precepto, porque el expresado margen de tres años no tiene el valor de una directriz para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos, sin consecuencias jurídicas anudadas a su incumplimiento, o que la consecuencia fuera la de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal.

 En su versión original, la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, fijaba un plazo máximo dentro del cual había que desarrollar la Oferta de Empleo Público: obligaba a ofrecer todas las plazas vacantes antes del primer trimestre de cada año natural y a celebrar las convocatorias antes del 1 de octubre, pero no lo hacía en los términos en que lo hace el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, al no contemplar la improrrogabilidad del plazo, lo que hacía posible, entonces, ejecutar la oferta más allá de los plazos establecidos.

 Pero al fijarse ahora un límite temporal en los términos notados debe entenderse que constituye el plazo para el ejercicio de la potestad de convocatoria de las plazas correspondientes, que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta impidiendo que puedan realizarse las convocatorias.

 No se nos escapa que la intención pretendida a través del inciso examinado, introducido en la tramitación parlamentaria de la Ley, cumple con una finalidad, la de terminar con la temporalidad en el empleo público, pero también es verdad que las ofertas de empleo público determinando las plazas que se pretenden cubrir de modo definitivo obedece a la evaluación de las necesidades de personal, y esa previsión de las necesidades puede perder actualidad porque el transcurso del tiempo influye, desde luego, en las necesidades de recursos humanos, lo que significa, para nuestro caso, que no cabe la ejecución intemporal de las ofertas de empleo público.

Puede argüirse también, como canon interpretativo, que el artículo 21.Cinco de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, condiciona la validez de las autorizaciones de la tasa de reposición a que se refiere el apartado Uno.2 a que «la convocatoria se efectúe, mediante la publicación de la misma en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ».

 Esa referencia al plazo improrrogable de tres años (reproducida en igual número y artículo de la Ley 36/2014, de presupuestos para 2014) lejos de ser una nueva regla de caducidad, hasta entonces inexistente (como sostiene el letrado de la Comunidad de Madrid) es el trasunto del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y es que no siempre, a la hora de interpretar las normas jurídicas, puede considerarse que el legislador, por razones de técnica legislativa, no redunda, sino que en ocasiones sencillamente se repite, o que, como aquí apreciamos, se aprovecha la ley de presupuestos para delimitar con exactitud el alcance que haya de darse al artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y la forma precisa de computar el plazo.

 Por último, el hecho de que los puestos convocados se encuentren cubiertos casi en su totalidad por personal interino no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo con el argumento de que no tendría ningún efecto positivo desde la perspectiva del control del déficit. Por el contrario, el alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo y es indiferente que los puestos convocados estén ocupados por personal interino porque la existencia de interinos no justifica la provisión de las plazas de modo definitivo y el gasto temporal se convertiría en estructural.

 Así pues, nuestra conclusión es que las ordenes de convocatoria impugnadas vulneran el artículo 21 uno de la Ley 22/2013 y ello conduce a la estimación del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado”.

En resumen, la sentencia se pronuncia con rotundidad sobre las cuestiones controvertidas que suscita la aplicación del artículo 70.1 del EBEP: el improrrogable plazo de tres años es esencial, por lo que la inejecución de los procesos selectivos dentro de este plazo determinará su invalidez y, además, se deja claro que este precepto es de aplicación a las ofertas de empleo público anteriores a la entrada en vigor del EBEP.

Por otra parte, la sentencia, en línea con la sentencia del TS 5039/2015, de 2 de diciembre, -comentada aquí-, concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal afecta también a las plazas cubiertas por interinos.

Pedro Corvinos Baseca

La anulación por sentencia de una RPT no conlleva el cese de los funcionarios nombrados a su amparo

El reciente artículo de JR Chaves publicado en el blog delaJusticia.com, dedicado a la legitimación en los recursos contencioso-administrativos, se hace eco de la sentencia del TS de 24 de Octubre de 2014 (rec. 3585/2013), en la que se concluye que la anulación mediante sentencia firme de una relación de puestos de trabajo (RPT) no conlleva la invalidez y cese de los  nombramientos efectuados a su amparo.

Las anulaciones de las relaciones de puestos de trabajo, suelen fundamentarse en la indebida utilización del procedimiento de libre designación para la provisión de determinados puestos.

Pues bien, a la misma conclusión llega el TS en la sentencia 24/2016, de 18 de enero (rec. 829/2014), que resuelve un recurso de casación contra Autos dictados en ejecución de sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

La cuestión que se suscita es el alcance de la ejecución de una sentencia firme del TS, que anulaba el procedimiento de libre designación previsto en la impugnada RPT –aprobada por el Gobierno del Principado de Asturias- para la provisión de determinados puestos de trabajo. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Ast. -mediante Auto de 29 de noviembre de 2013, confirmado por Auto de 14 de enero de 2014- considera ejecutada la sentencia con el cese de aquellos funcionarios que accedieron a ocupar los puestos de la RPT. Los funcionarios afectados recurrieron en casación estos Autos, por excederse de lo ejecutoriado.

La sentencia que se comenta trae a colación la jurisprudencia existente sobre esta cuestión y señala que: ´´La simple lectura del fallo de la sentencia ejecutada y del auto recurrido pone de manifiesto que este excede de lo ejecutoriado conforme a la jurisprudencia de esta Sala, sentencia de 9 de marzo de 2011, recurso 3321/2008 , en la que se dice que “La sentencia, en cuanto impone que dichos puestos han de ser cubiertos por concurso de méritos se cumple con la modificación de la previsión que al respecto establece la Relación de Puestos de trabajo, pero no exige que sean cubiertos inmediatamente por este sistema con el cese de quienes ocupan dichas plazas.“.

La conclusión a la que se llega es que: “Procede en consecuencia resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate y por tanto procede anular el auto objeto de recurso limitando la ejecución de la sentencia a la anulación del sistema de libre designación de los puestos que se refiere el fallo de la sentencia de 31 de julio de 2012 de esta Sala (Recurso 1206/2010 ), anulando las resoluciones dictadas por las distintas Consejerías del Principado de Asturias en la que se acuerda el cese o dejar sin efecto los nombramientos de los funcionarios que fueron designados para los puestos de trabajo afectados en cuanto al sistema de nombramiento por la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2012 citada y que interponen recurso de casación que se resuelven”.

Así pues, la jurisprudencia del TS acerca del alcance de la ejecución de sentencias que anulan las relaciones de puesto de trabajo no deja lugar a dudas. La ejecución consistirá simplemente en modificar la RPT en lo que respecta al procedimiento de provisión cuestionado, pero no puede afectar al nombramiento de los funcionarios designados para los puestos de trabajo mediante este procedimiento de provisión. Para que la ejecución afecte a estos nombramientos, es necesario que la sentencia se pronuncie sobre este extremo, para lo cual habrá que impugnar las convocatorias y la resolución de los procesos selectivos en los que se utilice este sistema de provisión.

Ello sin perjuicio, claro está, de la potestad que tienen las Administraciones públicas para cesar a los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, respetando el derecho a que se les asigne un nuevo puesto de trabajo.

Pedro Corvinos Baseca

 

Comentario a la recomendación de la JCCA sobre el efecto directo de las nuevas directivas en materia de contratación pública

El objeto de este artículo es resumir los aspectos más relevantes de la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, aprobada por su Comisión permanente en sesión de 15 de marzo de 2016 y publicada en BOE de 17 de marzo.

Recordemos primeramente que el 26 de febrero de 2014 fueron aprobadas las nuevas Directivas en materia de contratación -Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre adjudicación de contratos de concesión –DC- y sobre contratación pública –DN-, respectivamente-, cuyo plazo de transposición se fijó en el 18 de abril de 2016, fecha en la que los Estados miembros debían tener en vigor sus normas internas de incorporación de las Directivas, lo que no ha sucedido en el caso de España, salvo modificaciones puntuales.

La Recomendación de la JCCA pretende poner de manifiesto, con carácter no exhaustivo, aquellos aspectos más relevantes de dichas Directivas que pueden estar afectados por el efecto directo, que ha venido siendo matizado por la Jurisprudencia comunitaria de tal forma que, sólo si la disposición comunitaria cumple los requisitos de suficientemente clara y precisa, y no sujeta a excepción ni condición alguna, cabe el reconocimiento de dicho efecto directo; advierte la JCCA que, en todo caso, la interpretación del derecho nacional deberá ser realizada, a partir del 18 de abril de 2016, de conformidad con las nuevas directivas, al objeto de alcanzar el resultado que éstas persiguen.

La Recomendación, referida exclusivamente al efecto directo de las directivas en contratos sujetos a regulación armonizada (SARA, en adelante), se estructura por modalidades contractuales, finalizando con una serie de disposiciones comunes a todos los contratos SARA. Seguiremos dicha estructura a efectos de resumir el contenido de la Recomendación:

  1. Contratos de obra: Sustitución del anexo I TRLCSP por el anexo II DN en cuanto a las prestaciones objeto de los mismos; el nuevo umbral SARA, fijado por el artículo 4 DN en 5.225.000,00 euros, ya fue incorporado al derecho interno mediante Orden HAP/2846/2015 de 29 de diciembre.

  2. Contratos de servicios: Extensión de la condición de SARA a cualquier contrato de servicios -en nuestro derecho interno, sólo pueden serlo contratos comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II TRCLSP-, siempre y cuando no sean objeto de exclusión expresa por los artículos 7 a 17 DN y superen el umbral correspondiente, fijado, para los servicios recogidos en el anexo XIV DN -servicios sociales y otros específicos- en 750.000 euros, y en el resto de servicios, en 135.000 o 209.000 euros según los casos –éstos últimos, ya incorporados al derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015-.

  3. Contratos de suministro: Solamente gozarían de efecto directo los nuevos umbrales SARA, fijados en el artículo 4 DN en 135.000 o 209.000 euros según los casos; incorporados asimismo a nuestro derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015.

  4. Contratos de colaboración público-privada: La Recomendación analiza esta modalidad contractual pese a carecer de regulación en las directivas comunitarias, en la medida en que estos contratos suelen revestir carácter mixto conforme a los artículos 136.a) y 313 TRLCSP y, por tanto, pueden incluir prestaciones propias de alguno de los contratos típicos SARA (obras, suministro, servicios o concesión), por lo que en tales casos deberán aplicárseles a estos contratos las disposiciones en materia de contratación mixta con efecto directo contenidas en dichas directivas, en el siguiente sentido:

    • cuando un contrato de colaboración público-privada tenga por objeto una o varias de las prestaciones propias de un contrato SARA de obras, suministros o servicios, el contrato se adjudicará conforme al régimen jurídico aplicable al tipo de contratación que caracterice al objeto principal del contrato (artículo 3.2 DN)

    • cuando compartan prestaciones propias de contratos SARA de ambas directivas -obras/suministros/servicios y de concesión de obras/gestión de servicios públicos-, el contrato se adjudicará conforme a las normas aplicables a los primeros, siempre que el valor estimado de la prestación objeto de la obra, servicio o suministro, supere el umbral correspondiente (artículos 3.4 DN y 20.4 DC)

    • cuando contenga prestaciones objeto tanto de concesión de obra pública como de gestión de servicios públicos SARA, se adjudicará con arreglo al régimen jurídico aplicable al objeto principal (artículo 20.1 DC primer párrafo)

    • cuando contenga concesiones de servicios mixtas -servicios recogidos en el anexo IV DC junto a otros servicios-, se adjudicará con arreglo al objeto principal –servicio con mayor valor estimado- (artículo 20.1 DC segundo párrafo).

  5. Contratos de concesión: Aquí encontramos las modificaciones de mayor calado; la DC define dos modalidades de concesión, concesión de obras y concesión de servicios –que equivaldrían en nuestro derecho interno, respectivamente, a los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos SARA. De tal forma que, como primer efecto directo de relevancia, la JCCA advierte que los contratos de gestión de servicios públicos, que en el vigente TRCLSP no existen en modalidad SARA, podrán sin embargo revestir tal carácter si concurren en ellos los requisitos de la concesión de servicios regulada en la DC – comunes también a la concesión de obras:

    • superación del umbral fijado por el artículo 8 DC en 5.225.000,00 euros –ya incorporado a nuestro derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015 de 29 de diciembre.

    • tipificación como tales por la DC –artículo 5 y anexos de aplicación a cada una de las dos modalidades.

    • no exclusión expresa por la propia DC de su ámbito objetivo de aplicación -artículos 10 a 17 DC.

    • concurrencia del requisito de “transferencia del riesgo operacional” previsto en el artículo 5.1 DC: supera tal requisito al tradicional de explotación, pues supone la exposición real del contratista a las incertidumbres del mercado, abarcando los riesgos de demanda y de suministro, y evaluado conforme a las reglas establecidas en la DC; sin este requisito, estaremos ante un contrato de obras o de servicios SARA, sujeto por tanto a la DN, pero no ante una concesión.

Por tanto, concesiones de obra pública y contratos de gestión de servicios públicos que reúnan los anteriores requisitos, disfrutarán del régimen jurídico contenido en el TRLCSP para los contratos SARA, con los cambios que introduce el efecto directo de algunos preceptos de la DC; de forma que los contratos de gestión de servicios públicos que cumplan los requisitos para su calificación como SARA deberán regirse, en primer lugar, por las disposiciones de la DC con efecto directo; en segundo lugar, por las normas generales SARA contenidas en el TRLCSP y, por último, por las normas que para el contrato de gestión de servicios públicos contiene el TRLCSP. Sensu contrario, aquellos contratos que merezcan la calificación de contratos de gestión de servicios públicos conforme al TRLCSP, pero no de concesiones de servicios con arreglo a la DC por carecer del requisito de transferencia del riesgo operacional, deberán regirse en primer lugar -siempre que puedan calificarse como contratos de servicios SARA- por las disposiciones de la DN con efecto directo para dichos contratos; en segundo lugar, por las disposiciones del TRLCSP para contratos de servicios SARA y, por último, por la regulación interna del contrato de gestión de servicios públicos (TRLCSP).

En cuanto a la concesión de obras públicas, goza de efecto directo el anexo I DC, que sustituye al anexo I TRLCSP en cuanto a las prestaciones que pueden ser objeto de este contrato; lo anterior, junto al requisito de transferencia del riesgo operacional, son los nuevos requisitos que superan la regulación del artículo 7 TRLCSP y que por tanto permitirán la calificación de un contrato de concesión de obra pública como concesión de obra conforme a la DC y por tanto, SARA; de tal forma que, sensu contrario, la calificación de un contrato como concesión de obra pública conforme al artículo 7 TRLCSP, pero que no reúna los requisitos anteriores que permitan su calificación como SARA, determinará la aplicación al mismo, en primer lugar, de las disposiciones con efecto directo de la DN para contratos de obra; en segundo lugar, las disposiciones del TRLCSP para contratos de obras SARA y, por último, las normas del TRLCSP para los contratos de concesión de obra pública.

6. Recomendaciones aplicables a todos los contratos SARA:

Publicidad: Detalla la Junta en primer lugar aquellos anuncios que por efecto directo de las Directivas deberán ser objeto de envío obligatorio por medios electrónicos a partir del 18 de abril; en segundo lugar, advierte del efecto directo de los artículos 50 y 75 DN y 32 DC, en cuanto a los nuevos plazos de publicación de la formalización del contrato – 48 días en el caso de concesiones de obras y servicios, 30 en el caso del resto de contratos-, que sustituyen al previsto en el artículo 154 TRLCSP. Por último, en materia de publicidad nacional, gozan de efecto directo determinados preceptos de ambas directivas que impiden, en determinados casos, la publicación a nivel nacional antes de que se produzca la comunitaria.

Plazos: En el caso de los obras/suministros/servicios, mantienen su vigencia los plazos para la presentación de proposiciones/solicitudes contenidos en el TRLCSP por ser más amplios que los regulados en la DN, con algunas excepciones en el caso de procedimientos restringidos y negociados con publicidad. En cuanto a los contratos de concesión de obra y gestión de servicios, el efecto directo del artículo 39 DC sí determina la aplicación nuevos plazos respecto de los regulados en el TRLCSP, salvo en el caso de concesiones de obra pública que se sigan mediante procedimiento restringido. Advierte la Junta, por último, del efecto directo de la facultad de prorrogar el plazo de presentación de ofertas -artículo 47.3 DN- en el caso de contratos de obras, servicios y suministros en los que concurran los requisitos allí establecidos.

Procedimiento negociado: Tienen efecto directo los requisitos adicionales a los previstos en el TRLCSP, previstos en los artículos 26.4 y 32 DN para obras, servicios y suministros, y en el artículo 31 DC, para las concesiones, para el empleo de este procedimiento.

Disponibilidad electrónica de los pliegos: Efecto directo de la obligación contenida en los artículos 53 DN y 34 DC, de disponibilidad electrónica de los pliegos en el perfil de contratante en los términos allí indicados –hasta ahora incorporada en el derecho interno tal obligación únicamente para el sector público estatal mediante Real Decreto 814/2015-.

Nulidad y recurso especial: La JCCA advierte del efecto directo del artículo 46 DC, en el sentido de que la nueva delimitación de los contratos SARA modifica el ámbito objetivo de aplicación de las disposiciones del TRCLSP en ambas materias.

Sistemas dinámicos de contratación: Se reconducen a las normas del procedimiento restringido, en los términos previstos en el artículo 34 DN.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La difícil ejecución de las sentencias que anulan instrumentos de planeamiento

Suele ser problemática la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de un Plan General, sobre todo cuando al amparo del Plan anulado se han llevado a cabo actuaciones materiales de transformación urbanística; es decir, cuando los terrenos afectados están ya urbanizados y edificados y la gente está viviendo en las edificaciones Esta controvertida cuestión ha vuelto a ser abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2015, de 2 de marzo, que estima el recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León. En esta sentencia se fijan algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de ejecución de este tipo de sentencias.

Son hechos relevantes en este caso los que a continuación se exponen. El TSJ de Castilla y León, mediante sentencia de 24 de abril de 2007, declaró la nulidad de una modificación del PGOU de Valladolid, confirmada en casación por sentencia del TS de 28 de junio de 2011. Interesa destacar que la modificación del Plan fue declarada nula por la concurrencia de defectos de procedimiento y de competencia.

El Consejero competente dictó en septiembre de 2011 una Orden, publicada en el BOCyL, disponiendo la publicación del fallo de la sentencia, con lo que se consideró ejecutada.

A pesar de ello, tres años después de haber dictado sentencia el TS, cuando ya el ámbito afectado por la modificación anulada había sido urbanizado y edificado, una Asociación que no había sido parte en los procesos seguidos en instancia y en casación, solicitó la ejecución de la sentencia. Al mismo tiempo, la persona que había recurrido el Plan, el Ayuntamiento de Valladolid y las empresas promotoras de viviendas en este ámbito, presentaron ante la Sala de instancia para su homologación un acuerdo para la ejecución extraprocesal de la sentencia, consistente en que las empresas promotoras cedían al Ayuntamiento 60 viviendas y, además, se preveía la dotación de 367 plazas de aparcamiento público. Estas obligaciones debían recogerse en la futura aprobación del Plan General de Valladolid. Con este acuerdo se perseguía restaurar la legalidad urbanística infringida por la modificación del Plan declarada nula.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Auto de 21 de noviembre de 2014, desestima la solicitud de ejecución de la Asociación, desestima también la solicitud de homologación del acuerdo extrajudicial de ejecución y tiene por ejecutada la sentencia. El auto fue recurrido en reposición por la Asociación que había solicitado la ejecución de la sentencia y desestimado mediante Auto de 5 de marzo de 2015. Estos Autos se adoptaron por la mayoría de la Sala con el voto particular de la Presidenta, dando lugar a un interesante debate sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

La mayoría de la Sala mantiene que con la publicación del fallo de la sentencia firme que declara la nulidad de la modificación del Plan, queda ésta ejecutada; se considera que de esta forma, la disposición general declarada nula es expulsada del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no cabe atender la solicitud de la Asociación de modificar el Plan General para obtener una serie de cesiones y dotaciones, pues ello supondría reconocer en ejecución de sentencia una situación jurídica individualizada no reconocida en la propia sentencia. Con este razonamiento se rechaza también la pretensión de homologar el acuerdo extrajudicial presentado; se argumenta que no puede aceptarse un acuerdo sobre cesiones, basadas precisamente en las determinaciones de la modificación del Plan declarado nulo.

La magistrada disidente, siguiendo el planteamiento de la Asociación que solicitó la ejecución de la sentencia, considera que ésta no queda ejecutada con la publicación del fallo; argumenta que la ejecución de la sentencia exige restaurar la legalidad urbanística infringida por el Plan declarado nulo. Y si ello no es posible porque se ha producido una transformación material del ámbito, como al parecer sucede en este caso, lo que procede es fijar una indemnización de daños y perjuicios, que permita restablecer el reparto equitativo de beneficios y cargas y garantice la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividad urbanística.

 Planteada  así la controversia, la primera cuestión que deja clara la sentencia del Tribunal Supremo, es que la ejecución de una sentencia de nulidad de un instrumento de planeamiento no queda limitada a la publicación del fallo. Se argumenta lo siguiente:

QUINTO .- Es doctrina constitucional sobradamente conocida que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a la ejecución de la sentencia. Éste a su vez comprende, como parte integrante de su contenido, la garantía de una interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias (así, y entre otras muchas, la doctrina contenida en las SSTC 25/1987 , 92/1988 y 148/1989 ), y también la garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la carga injustificada de nuevos procesos (así y por todas en la muy conocida STC 167/1987 ), consideración elemental que, trasladada al caso debatido, nos lleva a concluir que el derecho a la ejecución de la sentencia de 24 de abril de 2007, confirmada por la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3239/2007), no queda satisfecho, ni la ejecución en sí misma agotada, con la sola actividad de publicación en el boletín oficial correspondiente del fallo de la sentencia de anulación, pues cabrá incluir, con el carácter de incidentes de la ejecución, todas las cuestiones directamente relacionadas con la efectividad del fallo dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística quebrantada por causa de las infracciones que determinaron su nulidad. Sólo cuando este derecho se haya hecho realidad o, por el contrario, cuando se hayan controlado en el mismo proceso de ejecución los eventuales obstáculos, materiales o jurídicos, que puedan surgir para la efectividad de tal derecho, podrá afirmarse que la ejecución está agotada (al respecto, la STS de 11 de julio de 2006 , dictada en el recurso de casación nº 7466 / 2004)

Se recuerda también que el efecto primordial de la nulidad de una disposición general –entre las que se encuentran los instrumentos de planeamiento- es que revive la vigencia de la norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Y se destaca que las notas que caracterizan esta nulidad radical, perfiladas por la jurisprudencia, son: a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación; b) se declara erga omnes, con efectos generales; c) produce efectos ex tunc y d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.

Al hilo de lo expuesto, se dice que las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de una disposición general –incluidos planes urbanísticos-, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA, que reconoce la intangibilidad de los actos firmes de aplicación de la norma anulada. Pero se advierte que “Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta”. Y reprocha que los autos recurridos, invocando el citado precepto, den por supuesto que las licencias otorgadas y las actuaciones materiales llevadas a cabo en el ámbito afectado por anulación de la modificación del PGOU, no permiten la restauración del planeamiento anterior a la modificación anulada.

 Se concluye, por tanto, que la Sala de instancia no agota todas las posibilidades de ejecución de la sentencia o de determinar la imposibilidad de hacerlo y le da las pautas a seguir. Dice la sentencia que: Será necesaria, pues, a partir del reconocimiento de que el fallo de la sentencia firme no se agota, como expresan los autos, con la pura y simple publicación de aquél, una diligente actividad judicial más intensa que precise, analizando todas las circunstancias concurrentes, en qué medida se puede restablecer la realidad anterior a la modificación anulada, adoptando las medidas adecuadas para el logro de tal fin. En otras palabras, se requiere que la Sala sentenciadora determine qué grado de cumplimiento de la sentencia firme es posible y, de no serlo, que declare, con sujeción a los requisitos procedimentales y sustantivos del artículo 105 de la LJCA , en particular con instancia del órgano administrativo obligado al cumplimiento, la imposibilidad legal o material de ese cumplimiento, declaración que, tampoco ésta, cierra o archiva por sí misma la ejecutoria, atendido el mandato que el mencionado precepto dirige al tribunal sentenciador para que, aun en caso de inejecución por causa de imposibilidad material o legal “…adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda…”.

 El mismo razonamiento sirve para rechazar lo solicitado por la Asociación que recurre en casación, que persigue la imposición de cargas a los beneficiarios de los derechos urbanísticos reconocidos en el plan anulado, como compensación de los beneficios obtenidos; pretensión que asume la magistrada que emite el voto particular. Se argumenta lo siguiente: “Esta perspectiva, de la que en cierto modo participa también el voto particular, no es admisible, pues ni la parte recurrente posee el dominio de la ejecución de la sentencia hasta el extremo de decidir el punto al que desea (o al menos considera pertinente) retrotraer los efectos de la nulidad del plan; ni en la fase de ejecución ha podido ser dilucidada con plenitud de conocimiento, por la Sala de instancia, el alcance de tal imposibilidad o la idoneidad de proceder a las cesiones para dotaciones que se dicen debidas o pendientes de satisfacción; todo ello al margen de que lo propugnado como medidas de ejecución, además de entrañar -sin decirlo- la aceptación de la imposibilidad de ejecución en sus propios términos, conlleva también una cierta apreciación, obviamente indebida, de que la modificación del PGOU anulada era ajustada a Derecho salvo en lo referente al cumplimiento de las cargas urbanísticas que ahora se reclaman, sin cuestionar que tal nulidad era completa e indiferenciada, afectando a toda la modificación anulada, como por ejemplo en cuanto a la diferente calificación o uso de los terrenos con respecto a los establecidos en las previsiones precedentes

La sentencia anula los autos recurridos, ordenando a la Sala de instancia que prosiga la actividad de ejecución de la sentencia firme, mediante la adopción de las medidas pertinentes para el completo cumplimiento del fallo, sin perjuicio de que  pudiera en su caso declarar la imposibilidad sobrevenida de ejecución de la sentencia.

Pedro Corvinos Baseca