A vueltas con la especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia STC 93/2018, de 17 de septiembre –, que admite la disociación entre la circunstancia causante de la lesión del derecho fundamental susceptible de amparo y la que dota al recurso de una especial trascendencia constitucional.

La recurrente fundamentó el recurso de amparo en la vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE), dado que la Administración utilizó la vía edictal para notificar la iniciación y resolución de un procedimiento sancionador. De manera que la lesión de este derecho fundamental se imputa directamente a la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 43 LOTC. Mientras que alegó para justificar la especial trascendencia constitucional, el que se hubiera incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatar la doctrina del Tribunal, relativa a la diligencia constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Sucede que esta causa de especial trascendencia constitucional aparece solo referida a actuaciones judiciales, vinculadas al incumplimiento del mandato del artículo 5 LOPJ (STC 155/2009, de 25 de junio). En la demanda de amparo esta causa de especial trascendencia constitucional se relacionó con la decisión del órgano judicial al confirmar la legalidad de la actuación administrativa.

La sentencia del TC aprecia en este caso la especial trascendencia constitucional del asunto, en que “… da la oportunidad al Tribunal de solventar las dudas que se plantean en los recursos de amparo interpuestos contra actuaciones de las administraciones públicas [art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] en relación con la posibilidad de que la causa que dota de especial transcendencia constitucional al recurso no se derive de la actuación administrativa sino de la posterior actividad judicial de control de dicha actividad

Y sigue diciendo que está disociación entre la circunstancia que determina la vulneración del derecho fundamental, imputable a la Administración, y la causa que justificaría la especial transcendencia constitucional, atribuible al órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto, no ha supuesto hasta el momento ningún obstáculo a la admisibilidad de los recursos de amparo (SSTC 59/2014, de 5 de mayo, y 29/2014, de 24 de febrero). La razón que da el TC es que: “… dado el carácter subsidiario del recurso de amparo, el control de constitucionalidad que desarrolla el Tribunal no se constriñe necesariamente a una concreta actuación que se considere lesiva del derecho fundamental, sino que se proyecta sobre el funcionamiento en conjunto del sistema de protección de estos derechos.

Además, la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, se justifica en “… la diferente función que cumplen como requisitos de admisibilidad del recurso de amparo la apariencia de la existencia de una lesión de un derecho fundamental y la especial trascendencia constitucional

La sentencia del TC admite, por tanto, que la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, no es un obstáculo para admitir los recursos de amparo.

Entrando en el fondo de la cuestión, se concluye que se han vulnerado los derechos de la recurrente a ser informada de la acusación y a la defensa (art. 24.2 CE), toda vez que la Administración no obró con la diligencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Pedro Corvinos Baseca

Cambio de criterio de TACRC en relación con el carácter subsanable del trámite para la presentación de documentación por el licitador propuesto como adjudicatario

Comentario a la resolución del  Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 747/2018, de 31 de julio

Hace ya más de dos años que nos hacíamos eco –aquí– de la controversia que se había generado entre los tribunales administrativos de contratación pública en relación a la posibilidad o no de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 151.2 TRLRCP –ahora artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor. Dispone actualmente el artículo 150.2 LCSP: “2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.” Las únicas novedades relevantes de dicho precepto respecto del artículo 151.2 TRLCSP las constituyen la sanción de un 3% del presupuesto base de licitación por entender retirada la oferta; así mismo se contempla específicamente la posible presentación en esta fase del procedimiento de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos -situación ya generalizada de facto con la ley anterior-, como consecuencia de la generalización de la declaración responsable previa.

En resumen, señalábamos que a favor de la posibilidad de subsanación se mostró siempre, por ejemplo, el TACP de la C.A de Aragón –por todos, sus Acuerdos 24/2014 o 111/2017-, el Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía –por todas su Resolución 25/2012-, o las Juntas Consultivas de Cataluña –Informe 2/2012- y Baleares -Informe 5/2011-, por citar sólo algunos. Y en el polo opuesto, encontrábamos un rotundo posicionamiento en contra desde el Ministerio de Hacienda, pues tanto la JCCA –Informe 15/13-, como especialmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, habían venido rechazando de plano la posibilidad de otorgar trámite de subsanación –así como de conferir una ampliación de plazo-; por todas, podemos citar como una de las más recientes en sostener dicha posición, la nº 1061/2017, de hace menos de un año:este Tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones un criterio contrario a la subsanabilidad de la documentación aportada por los licitadores en el trámite del artículo 151.2 del TRLCSP…/… El TRLCSP no contiene ninguna previsión específica respecto de la subsanación en esta fase del procedimiento, de manera que, es de aplicación lo establecido en el artículo 151.2, párrafo segundo TRLCSP (de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas)”

Dicha rotundidad, recordábamos en aquel artículo, era no obstante matizada cuando se tratase de la acreditación del cumplimiento de requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento por haberles precedido una declaración responsable durante la licitación -por ejemplo, la solvencia, en su Resolución 811/2016-, y también en ocasiones, se mostró favorable a la subsanabilidad de la acreditación del requisito –p.e. la Resolución 1179/2015, respecto de una garantía definitiva constituida en plazo sin haber sido acreditada documentalmente-; en definitiva, parecía el TACRC matizar lo estricto de su posicionamiento únicamente en aquellos casos en que cabía aplicar por analogía el plazo de subsanación de documentación administrativa existente de forma omnipresente en la legislación contractual, así como en aplicación de la consolidada doctrina referida a la subsanabilidad de la acreditación del requisito, pero no de su existencia. Pero fuera de dichas excepciones, y con carácter general, su posición siempre fue tajante, e innumerables las resoluciones en las que estimó correcta la sanción de entender por no presentada la oferta, al entender que existía una prohibición terminante de conferir trámite de subsanación en dicha fase del procedimiento de contratación.

Pues bien, en el año 2018, y con el pretexto de la nueva ley de contratos del Sector Público, este Tribunal comenzó tímidamente a modificar su criterio –por ejemplo, en sus resoluciones nº 352, 439 ó 582-, pero no es hasta su Resolución 747/2018, de 31 de julio, recientemente publicada, que admite sin paños calientes la severidad que ha guiado su posición hasta el momento y, tras entonar el mea culpa, postula un cambio radical de criterio; nos dice en su fundamento de derecho sexto: “se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe…/… Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.”

Trataremos de extractar únicamente las ideas clave de su argumentación, pues se trata de una resolución muy extensa –excesiva y muy redundante, en nuestra opinión-: “Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente. El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla…./… Pues bien, la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso, pues el efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el tramite conferido…/…El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.” Parece, en efecto, otro Tribunal.

Su fundamento jurídico séptimo añade además como argumentos adicionales, las novedades del artículo 150.2 LCSP respecto del 151.2 TRLCSP a que nos hemos referido al inicio: así, al pasar a regular expresamente el texto legal la posibilidad de acreditación del cumplimiento de los requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento, entiende el TACRC que ello impone la obligación de otorgar el consabido plazo de subsanación de documentación administrativa de tres días hábiles: “si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles.”  Y en segundo lugar, la novedosa sanción de penalización del 3% del presupuesto base de licitación, que obliga, a juicio del TACRC, a extremar el principio de proporcionalidad: “con la nueva LCSP el licitador que fracasa en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (entiende este Tribunal que la penalidad sólo procede cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe y media dolo, culpa o negligencia). La existencia de esta penalidad hace necesario, más que nunca, que se conceda al licitador propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores cometidos al presentar su documentación.”

 La relajación de su postura es tal que en el caso particular sobre el que resuelve, el TACRC llega a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva: “Por otra parte, en nuestro caso concreto no cabe afirmar que no se ha cumplimentado el requerimiento relativo a la constitución de la garantía definitiva, ya que con arreglo al artículo 99.1 del TRLCSP el propuesto como adjudicatario debe acreditar en el plazo del artículo 151.2 haber constituido la garantía definitiva, lo que ha ocurrido en nuestro caso, aunque de forma incompleta, ya que el precepto exige constituir esa garantía, pero no excluye que se haga con defectos u omisiones, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación”, cuando en este punto, y en aplicación de la doctrina de existencia del requisito, el propio TACRC se había postulado siempre en contra de la posibilidad de subsanar una garantía por incompleta –entre otras,  en sus Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, señalando en esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

En definitiva, el TACRC ha pasado del negro al blanco sin optar por el término medio, que es, dicen, donde está la virtud. En cualquier caso y en mi opinión, como conclusión,  se trata de un cambio de criterio razonable, en la línea de la postura que venían manteniendo la mayoría, no todos, de sus homólogos autonómicos, siendo un cambio en su doctrina que contribuye a preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, y que, ciertamente, se vio violentado en ocasiones por causa de lo rígido del posicionamiento del TACRC a este respecto.             

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

¿Requerimiento previo o recursos administrativos en los conflictos entre Administraciones públicas?

La presencia en las redes sociales, si se acierta en la elección de las personas a las que se sigue, te permite estar al corriente de las novedades jurídicas. En este caso, a través de Emilio Aparicio (@indubioProAdministrado) he tenido conocimiento de una sentencia reciente del TS –Roj: STS 3110/2018, de 17 de septiembre-, en la que este Tribunal vuelve a pronunciarse sobre el requerimiento previo entre Administraciones públicas, previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)

Conviene recordar que este requerimiento previo se introdujo en la Ley 29/1998, como un procedimiento alternativo de resolución de conflictos interadministrativos, en sustitución de los recursos administrativos entre Administraciones públicas. Lo que hace la LJCA es extender a todos los conflictos entre Administraciones Públicas, el trámite del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo, previsto en el ámbito de la Administración local, en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)

El apartado 1 del artículo 44 LJCA establece que “En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada

Así pues, en principio, quedan suprimidos los recursos administrativos entre Administraciones públicas, pudiendo éstas acudir en los litigios con otras Administraciones, con carácter potestativo, al requerimiento previo. El plazo para formularlo es de dos meses, entendiéndose rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

La regulación del requerimiento previo es clara, pero se generó cierta confusión con la matización que hizo la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por un Ayuntamiento  (rec. casación nº 55/2005), estableció que este mecanismo “no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico administrativa entablada como un particular y no como un poder Público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto“.

Surge entonces la duda de cuándo en las relaciones jurídicas interadministrativas, una de las Administraciones públicas actúa “como un particular y no como un poder público”, a los efectos de determinar si lo que procede es interponer el correspondiente recurso administrativo -si se actúa como un particular- o el requerimiento previo –si se actúa como un poder público. Esta situación de confusión se ha producido sobre todo en las relaciones jurídicas entre la Administración General del Estado (AGE) y las Administraciones autonómicas (AAaa), por un lado, y, por otro lado,  los Municipios, propiciada por el abuso que aquellas, la AGE y las AAaa, han venido haciendo de la matización que hace el TS en la referida sentencia, sobre la utilización del requerimiento previo. La AGE y las AAaa, con el objeto impedir la reacción de los Municipios frente a sus actuaciones, han considerado en muchos casos que éstos actuaban en las relaciones jurídicas mantenidas como simples particulares, por lo que no podían utilizar el requerimiento previo, debiendo, como cualquier particular, interponer los correspondientes recursos administrativos.

Sucede que el plazo para formular el requerimiento previo es de dos meses, mientras que los plazos para interponer los recursos ordinarios –reposición o alzada- son de un mes, con lo cual la AGE y las AAaa han venido inadmitiendo los requerimientos previos formulados por los Ayuntamientos transcurrido el plazo de un mes, considerando que debieran haber interpuesto el correspondiente recurso administrativo al existir una relación de supremacía de la AGE y de las AAaa y actuar los Municipios como meros particulares.

La confusión y la incertidumbre a la hora de decidir los Municipios si formulan un requerimiento previo o interponen un recurso administrativo contra las actuaciones de la AGE y de las AAaa, aumenta cuando el acto o disposición afecta a una pluralidad de interesados, entre ellos a los Municipios, y la notificación o publicación se limita a establecer el régimen de recursos administrativos, sin mayor precisión. En estos casos, los Ayuntamientos tienen que analizar y determinar con carácter previo si actúan como particulares o como poder público, a los efectos de decidir si reaccionan interponiendo los correspondientes recursos administrativos o formulando el requerimiento previo, con el riesgo siempre de que la AGE y las AAaa consideren una cosa u otra según les interese para inadmitir el recurso interpuesto o el requerimiento formulado.

Así las cosas, el requerimiento previo está quedando desvirtuado y dista de ser un procedimiento para resolver conflictos entre Administraciones públicas, convirtiéndose en algunos casos en una trampa para los Municipios que pretenden reaccionar contra los actos y disposiciones dictados por la AGE o las AAaa. La solución podría ser recurrir directamente en vía jurisdiccional estos actos, pero hay que tener cuidado porque en el caso de que se tratasen de actos que no agotan la vía administrativa, y si se considerase que el Municipio actúa como un particular, se corre el riesgo de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por no haber agotado la vía administrativa.

El problema reside, como se ha dicho, en el abuso que la AGE sobre todo, pero también las AAaa, hacen de la matización introducida por el TS en la sentencia de 20 de octubre de 2006, en el sentido de considerar a los Municipios en una situación de sumisión en las relaciones que mantienen con ellas, a los efectos de forzarles a utilizar el régimen de recursos administrativos para reaccionar contra sus actos y disposiciones, vaciando de contenido lo establecido en el artículo 44 LJCA.

El TS está intentando reconducir la situación, como se demuestra en la STS 3110/2018, de 17 de septiembre, a la que me he referido al comienzo de este artículo. En este caso, se recurre en casación la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Ayuntamiento contra varias resoluciones de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Galicia sobre autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas, al entender que había sido presentado fuera de plazo como consecuencia de haber formulado previamente un requerimiento de anulación improcedente a la referida Dirección General, al amparo de lo prevenido en el artículo 44 LJCA.

La cuestión de fondo que se plantea, como se ha apuntado en este artículo, es si el Ayuntamiento interviene en este caso como poder público o como un particular más, afectado por las autorizaciones administrativas recurridas. El Tribunal de instancia, invocando la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, considera que el Ayuntamiento actúo en el procedimiento de autorización como un particular, con la consecuencia de que no podía utilizar el requerimiento previo del artículo 44 LJCA.

Frente a este razonamiento el TS, en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia 3110/2018, argumenta lo siguiente:

Debe decirse, en contraposición a la interpretación sostenida por la Sala de instancia que, en principio, toda la actuación de una Administración Pública en defensa de sus intereses y derechos ha de reputarse como propia de su naturaleza, esto es, como la de un poder público que tiene a su cargo intereses generales que proteger y fomentar. Eso es especialmente claro cuando en fase administrativa una corporación pública ha intervenido en un procedimiento especial en el que se le contempla expresamente como Administración Pública, como es el caso del procedimiento regulado en el artículo 127 del Real Decreto 1955/2000. Pero tampoco habría razones para entender que el Ayuntamiento actuaba como un particular si hubiera formulado alegaciones en el trámite de información pública contemplado en el artículo 125 de la misma disposición, pues es su propia naturaleza de corporación pública la que, en principio y salvo circunstancias que indiquen lo contrario de forma manifiesta, califica su actuación como la de un poder público. En todo caso no se advierten cuáles pudieran ser tales razones “particulares”, no de interés público, en la oposición de un Ayuntamiento a una autorización de instalaciones eléctricas en su territorio.

De todo lo razonado se deduce que la corporación municipal recurrente estaba facultada sin género de dudas a formular el requerimiento potestativo que establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción como trámite previo a la interposición de un recurso contencioso administrativo”.

Y remata su argumento recordando que en la reciente sentencia del propio TS de 4 de junio de 2018 (recurso ordinario 438/2017), se ha mantenido que el requerimiento previo tiene por finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones públicas y que, “… en consecuencia, la legitimación para su empleo ha de interpretarse en un sentido amplio y flexible, no restrictivo”.

Creo que esta sentencia del TS y la que en ella se cita, contribuyen a evitar que la AGE y las AAaa, con la tolerancia de algunos Tribunales Superiores de Justicia, acaben desvirtuando el procedimiento del requerimiento previo y rehabilitando los recursos administrativos entre Administraciones públicas, suprimidos en el artículo 44 LJCA. Y ello con la excusa de considerar que la Administración que pretende reaccionar contra los actos de otras Administraciones, normalmente los Municipios, actúan como particulares y no como poderes púbicos.

 

Pedro Corvinos Baseca

La luz y sus impuestos

Me han publicado un artículo en el Heraldo de Aragón, – ” La luz y sus impuestos”-, en el que, con ocasión del debate abierto sobre la necesidad de reducir el importe de la factura de electricidad, propongo la exclusión de las bases imponibles del IVA y del Impuesto Especial sobre la Electricidad de todos aquellos costes desvinculados de la actividad de suministro eléctrico. Esta medida que, a mi entender no requiere ninguna modificación legal, supone una reducción considerable de la factura de electricidad que pagan los consumidores, entre ellos las Administraciones públicas.

Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el Tribunal Económico-Administrativo Central, dado que hemos interpuesto una reclamación económico-administrativa contra la desestimación por la Agencia Tributaria de solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones de estos impuestos, formuladas por un Ayuntamiento.

Pedro Corvinos

Anulación de los pliegos al permitir la presentación de proposiciones por medios no electrónicos

Comentario a la Resolución 632/2018 del TARC, de 29 de junio

Estaba claro que era cuestión de tiempo que los tribunales administrativos de contratos comenzasen a anular licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos en los procedimientos de contratación; desde el pasado 9 de marzo, fecha en que entró en vigor la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, estamos asistiendo a un incumplimiento podríamos decir que bastante generalizado de las disposiciones de dicha norma en materia de uso de medios electrónicos en los procedimientos de contratación. Una situación que pasa sin pena ni gloria siempre que un licitador que se considere afectado por dicho incumplimiento –seguramente, porque él sí ha cumplido con esfuerzo con todos los requisitos de carácter técnico que le permitan dar cumplimiento a las disposiciones en materia electrónica de la LCSP-, no decida recurrir contra licitaciones cuyos pliegos permitan, por ejemplo, la presentación no electrónica de las ofertas. Y eso es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el TACRC en su Resolución 632/2018, recientemente publicada.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos; particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación electrónica de ofertas, dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de  supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación: “En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha sido categórica en su Informe 2/2018: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Pues bien, la Resolución nº 632/2018, de 6 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos ContractualesTACRC-, ha anulado una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; señala   su fundamento de derecho undécimo: Por último, alega también el recurrente una infracción de la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP, al permitir el Pliego, en su cláusula Décima, relativa a la presentación de proposiciones y documentación administrativa, al prever la presentación de las proposiciones por escrito, directamente ante el órgano de contratación, por correo y por medios electrónicos.” Tras extractar el contenido de la D.A. 15ª, apartados 3 y 4, a que antes nos hemos referido, concluye el TACRC que El carácter especial de la presente disposición obliga a estimar el motivo invocado en el recurso, dado que, de la redacción de la cláusula décima del PCAP no se infiere que estemos ante algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco se han invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que se puede presumir su existencia. La obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que señala: “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. 2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. 3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

Sirva este breve comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La devolución de avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización

El plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, ha planteado y plantea no pocos problemas. Lo que subyace a esta problemática, es la controvertida cuestión de la ejecución y recepción de las obras de urbanización, que no ha sido bien regulada en la legislación urbanística. Es cierto que algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo, al regular esta cuestión, se remiten a la legislación de contratos del sector público, sin tener en cuenta las peculiaridades de las obras de urbanización respecto de las obras públicas contratadas por los Municipios. En la ejecución y recepción de las obras de urbanización se han dado y se dan situaciones patológicas, poco frecuentes en la ejecución de otras obras públicas.

Los Municipios, en muchas ocasiones, se han despreocupado de las obras de urbanización y de comprobar su adecuada ejecución. Probablemente, porque no son ellos los que suelen promover y costear estas obras, a diferencia de las obras públicas cuya ejecución contratan. Esta relajación en el control municipal de la ejecución de las obras de urbanización, ha sido un incentivo para que los promotores de estas obras se retrasen en la ejecución o no las ejecuten adecuadamente. De lo que se han preocupado los Municipios en muchos casos es de demorar la recepción de estas obras, para no tener que asumir su costoso mantenimiento. No obstante, se han otorgado licencias de edificación y se ha tolerado la ocupación de las viviendas construidas, antes de recibirse formalmente las obras de urbanización y de comprobar que se habían ejecutado adecuadamente.

La consecuencia de todo ello ha sido la construcción y la ocupación de viviendas u otras edificaciones en zonas con una deficiente urbanización, que después de muchos años de ejecución no ha sido formalmente recibida, por lo que los avales constituidos en su día ni se han ejecutado ni se han devuelto.

Estas situaciones patológicas se han agudizado con la crisis económica, que ha dado lugar a la paralización de los procesos de transformación urbanística de muchos suelos, en distintas fases de ejecución. Hay suelos a medio urbanizar, otros con una urbanización más avanzada pero pendiente de completar, a pesar de lo cual se han construido edificaciones, que han sido ocupadas, al amparo de las licencias otorgadas por los Ayuntamientos.

Así las cosas, son frecuentes las controversias sobre cuándo debe procederse a la devolución y cancelación de las garantías constituidas, en aquellos casos en que no se han ejecutado o no se han completado las obras de urbanización. Sobre esta controvertida cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 772/2018, de 6 de junio. Se plantea en este caso la devolución de avales constituidos para garantizar unas obras de urbanización, alegando la entidad demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria (LGP), la prescripción del derecho del Ayuntamiento a ejercitar la acción para su ejecución.  Los avales se constituyeron en los años 1999 y 2000, para garantizar la ejecución de las obras de urbanización y dotación de servicios de una parcela. Al parecer, las obras de urbanización quedaron incompletas, lo que dio lugar, según se pone de manifiesto en la sentencia, a las quejas ante el Ayuntamiento de los adquirentes de las viviendas construidas en esta parcela. La entidad promotora solicitó inicialmente la devolución de los avales en el año 2012 y posteriormente en el año 2015, inadmitiendo el Ayuntamiento estas solicitudes.

La sentencia del TSJ de Aragón resuelve la cuestión controvertida, haciendo suyos los razonamientos utilizados en la sentencia 937/2014, de 19 de diciembre del TSJ de Baleares, que reproduce, concluyendo que es de aplicación en este caso el plazo de prescripción establecido en el artículo 1964 del Código Civil -plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales, antes de la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la LEC-, en vez del previsto en el artículo 25 LGP .

Se argumenta lo siguiente: “Las garantías que en cumplimiento del deber de urbanización puedan constituirse son obligaciones de derecho público. No son las garantías que puedan constituirse para el aseguramiento de esas obligaciones, ingresos de derecho público o recursos económicos de la Hacienda Pública, porque como su nombre indica, son garantías que podrán ser o no realizadas, según el grado de cumplimiento del deudor, y sirven, como su nombre indica, para asegurar la obligación de urbanización… . Así pues el plazo de cinco años (actualmente cuatro) que establece la Ley General Presupuestaria no es aplicable al presente caso, y habrá de estarse al plazo general establecido en el artículo 1964 del Código Civil que previene un plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales. Obviamente quien se obligó a asegurar el deber de urbanización contraída por tercero frente a la Administración responde durante todo el tiempo en que esa obligación es subsistente”.

De manera que ante la falta de regulación de los plazos para la devolución de los avales que garantizan la ejecución de las obras de urbanización, se opta por aplicar por analogía el plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil, considerando que estos avales son garantías de derecho público cuya finalidad es asegurar “la obligación de urbanización”. Es decir, el Tribunal parece condicionar la devolución del aval a la prescripción de la acción que tendría el Ayuntamiento para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanizar”. En consecuencia, siguiendo la argumentación del Tribunal, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanización” y extinguida la obligación, procedería la devolución del aval.

Lo relevante de esta sentencia –al igual que en la dictada por el TSJ de Baleares, cuyos razonamientos recoge-, es que, a mi parecer, introduce una cuestión novedosa al reconocer que la inactividad de los Ayuntamientos ante el incumplimiento por los promotores o propietarios de la obligación de ejecutar las obras de urbanización, provocaría la extinción de esta obligación, al prescribir la acción que tendrían para exigir su cumplimiento. Conviene recordar que en este momento, tras la nueva redacción del artículo 1964 CC, introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción es de cinco años. Asumiendo este razonamiento, transcurridos cinco años desde el incumplimiento de la obligación de urbanizar, sin que el Ayuntamiento exija la ejecución de las obras de urbanización, quedaría extinguida esta obligación y, como consecuencia de ello, procedería devolver el aval constituido.

Piénsese en las consecuencias que puede tener la aplicación generalizada de este razonamiento –extinción de la obligación de urbanizar por prescripción de la acción para exigir su cumplimiento-, teniendo cuenta, como se ha dicho, las situaciones patológicas que se han dado y se dan en la ejecución de las obras de urbanización;  sobre todo, tras la crisis económica que ha provocado la paralización de una buena parte de los desarrollos urbanísticos, quedando las obras de urbanización a medio ejecutar.

A mi entender, estas sentencias incurren en un error al considerar que lo que denominan “obligación de urbanización” puede extinguirse por el transcurso del plazo de prescripción de las acciones personales del CC –cinco años en este momento-, aplicado por analogía en estos casos. Estos tribunales, intentando buscar una solución al plazo de la devolución de los avales, provocan un problema mayor.

Se pierde de vista que la ejecución de las obras de urbanización, se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística, como un deber (o una carga), más que como una obligación, que incumbe a los promotores (propietarios o no) en los procesos de transformación urbanística. Del cumplimiento de este y otros deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, la de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer, ni mucho menos, su extinción, que es la conclusión a la que parece llegar la sentencia que se comenta. El deber de cumplir esta y otras cargas urbanísticas existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, para lo que deberán ejecutarse las obras de urbanización completas.

Ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo, han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamiento en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización. Sin embargo, sí que se contemplan otros mecanismos para aquellos casos en que los promotores no lleven a cabo la transformación urbanística de los terrenos en los plazos legalmente establecidos, como pueden ser la desclasificación del suelo o el cambio de sistema de ejecución de uno privado a otro público.

Creo, por tanto, que vincular la devolución de estos avales al cumplimiento del deber de urbanizar, supone reconocerles el carácter de garantía indefinida. No procedería en ningún caso la devolución del aval si no se hubiese cumplido el deber de urbanizar. Este planteamiento, que es aceptable en aquellos supuestos en que los procesos de transformación urbanística siguen su curso normal, genera conflictos cuando se producen las situación patológicas, frecuentes, por otra parte, a las que se ha hecho referencia: procesos de transformación urbanística paralizados durante muchos años, con obras de urbanización en distintos estados, sin que nadie –ni promotores ni tampoco Ayuntamientos- tengan interés en impulsarlos. El resultado de estos procesos de transformación es en muchos casos incierto.

Si lo que se pretende, antes estas situaciones patológicas, es evitar el mantenimiento indefinido de aquellos avales que están garantizando la ejecución de unas obras de urbanización paralizadas o que ni siquiera se han iniciado,  lo lógico es considerar la prescripción de la acción que tiene el Municipio para incautar el aval y llevar a cabo su ejecución, una vez que el promotor, transcurrido el plazo establecido en el correspondiente instrumento urbanístico, no ha ejecutado o no ha completado la ejecución de las obras de urbanización. La prescripción de la acción para ejecutar el aval no presupone la extinción del deber de urbanizar.  El deber de urbanizar permanece vigente y los Ayuntamientos, prescrita la acción para ejecutar el aval,  podrán si lo consideran oportuno seguir exigiendo a los promotores que continúen la ejecución de la obras de urbanización y, en caso de no hacerlo, podrá ejecutarlas subsidiariamente, pero ya no contarán con la garantía del aval, que habrá sido devuelto y cancelado.

Por lo que respecta al plazo de prescripción de esta acción, lo lógico, a mi entender, es que sea el de cuatro años, establecido con carácter general en el artículo 25 LGP. Ahora bien, no se puede desconocer la confusión generada por algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia y también por el TS, que consideran de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 CC, aun tratándose de ingresos de derecho público, cuando estos no tienen naturaleza “tributaria” o “presupuestaria”. Lo cierto es que en este momento, tras la modificación del artículo 1964 CC, que reduce a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, es menos relevante la diferencia de aplicar este plazo o el del artículo 25 LGP

Pedro Corvinos Baseca

La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación para continuar en la licitación

He podido hacer este verano una lectura reposada de las conclusiones del Abogado General de la UE presentadas el 26 de junio de 2018, en el asunto C-546/16 Montte S.L. contra Musikene, que trae causa de la petición de decisión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARCE, en adelante-, pendiente aún de sentencia. La cuestión que se plantea me parece especialmente interesante, pues se somete a pronunciamiento comunitario la valoración de las ofertas por fases prevista en el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; en particular, si es conforme con la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública -DN, en adelante- aplicarla en el procedimiento abierto y si, en caso afirmativo, debe garantizarse una competencia efectiva en la fase final del procedimiento.

Para centrar los términos de la cuestión prejudicial planteada, recordar lo que dispone el último inciso del artículo 150.4 del ya derogado TRLCSP: “4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.; en términos similares, el artículo 146.3 LCSP, si bien con la relevante matización de fijar al menos en un “aprobado”, el umbral mínimo a establecer en el conjunto de los criterios cualitativos: “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Fuera de los preceptos generales transcritos, tanto el TRLCSP como ahora la LCSP, sólo se refieren expresamente a la posibilidad de establecer fases en la regulación de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo -ahora, también, en el de asociación para la innovación-; e igualmente la DN, que en sus artículos 29, 30 y 31, respectivamente, permite el desarrollo de dichos procedimientos de adjudicación por fases, y en el artículo 66, regula su funcionamiento, consistente en la sucesiva reducción del número de ofertas competidoras a medida que transcurren las fases sucesivas; es este precepto el que dispone que ha de garantizarse una competencia real en la fase final del procedimiento: “En la fase final, el citado número deberá permitir que se garantice una competencia real, siempre que haya un número suficiente de licitadores, soluciones o candidatos.” Frente a dicha regulación, el artículo 27 de la DN, que se ocupa del procedimiento abierto, y nada dice respecto a la posibilidad de una evaluación por fases.

Expuesta la normativa de aplicación, procede señalar, antes de entrar a analizar las conclusiones del AG, que la valoración por fases en un procedimiento abierto no suele en la práctica denominarse formalmente así; sencillamente, suele limitarse a la indicación en el PCAP de la exigencia de un umbral mínimo de puntuación -normalmente en alguno o algunos de los criterios sujetos a evaluación previa-, de necesaria superación para continuar en el procedimiento y acceder por tanto a la apertura de la oferta económica. Pero eso es, ni más ni menos, efectuar una valoración por fases sucesivas, y así lo han venido entendiendo los Tribunales de Contratos, como luego veremos, no así el Tribunal de Cuentas -ver Informe de fiscalización de la contratación de las Entidades locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ejercicio 2012 (BOE de 5/5/17)-. Mi opinión es que, en efecto, la propia separación ex lege de criterios subjetivos y matemáticos -de valoración y apertura precisamente sucesiva, artículos 150.2 TRLCSP y 146.2 LCSP-, permite sin ningún problema su consideración como fases eliminatorias si se opta por la fijación de umbrales mínimos de puntuación en alguno o algunos de los criterios de adjudicación.

Y es precisamente el caso que se somete a decisión prejudicial: un contrato de suministro licitado por una fundación de la Comunidad Autónoma, en cuyo pliego, sencillamente, se fijaba un umbral mínimo de 35 puntos de 50 posibles en la fase técnica, para acceder a la apertura de la oferta económica, mediante la siguiente indicación en su cláusula 9.2.3, reguladora de la oferta técnica: «El licitador que no supere los 35 puntos de valoración, será excluido del procedimiento, y por tanto no pasará a la fase económica»; veamos las conclusiones del Abogado General:

Primera cuestión prejudicial: ¿cabe establecer una evaluación de las ofertas por fases eliminatorias en el procedimiento abierto, de tal forma que en las fases sucesivas únicamente se examinan las ofertas que han superado un umbral mínimo de puntuación predeterminado?

A este respecto, el AG señala que la regulación del procedimiento abierto en el Derecho de la Unión no es exhaustiva -únicamente plazos de presentación de proposiciones en el citado artículo 27- por lo que «corresponde a los legisladores nacionales crear la pertinente normativa relativa a la tramitación de tales procedimientos». No obstante, apunta que el establecimiento de una norma comunitaria clara que permite el examen por fases en los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, obedece a que en éstos se permite la negociación de las ofertas, cuya lógica consiste precisamente en restringir el número de las ofertas o soluciones en las fases sucesivas que mejor respondan a las necesidades del poder adjudicador; pero esto no significa que el establecimiento de fases quede prohibido para el resto de procedimientos: “al no existir una norma análoga al artículo 66 de la Directiva 2014/24, que se refiera al procedimiento abierto, de lo anterior no se puede concluir que en este procedimiento no se permite la introducción de fases que se refieran a determinados criterios de adjudicación del contrato.”. Consideraciones que lo llevan a concluir que la Directiva 2014/24 no impide la evaluación de ofertas por fases en un procedimiento abierto, si bien “ésta no puede vulnerar las reglas de adjudicación de los contratos previstos en el artículo 18 de esta Directiva y los principios generales del Derecho de la Unión, ni infringir la eficacia de las disposiciones de la Directiva”.

Planteaba asimismo el OARCE si esta evaluación por fases no lleva a que los criterios de evaluación de las ofertas tengan un carácter eliminatorio, cuando deberían cumplir una función evaluadora. Indicaba este órgano que, al contrario que los requisitos de aptitud para contratar o las prescripciones técnicas, cuyo cumplimiento sí reviste un carácter eliminatorio, los criterios de adjudicación tienen como función la de evaluar y clasificar las ofertas. A este respecto, señala el AG que es cierto que una valoración eliminatoria por fases “lleva a que en la práctica algunas ofertas no se tomen en consideración por el poder adjudicador en las fases sucesivas del procedimiento.”; sin embargo, no ve en ello sino una forma de ponderar los criterios de adjudicación: “no se trata de una preselección de licitadores, sino de mejorar la forma de ponderación de cada uno de los criterios de adjudicación del contrato.” En refuerzo de su argumento, señala que también en una evaluación sin fases los criterios de adjudicación son sometidos a ponderación, “de modo que la oferta que no responda a determinados requisitos técnicos no alcanzaría en la práctica la puntuación mínima que haga posible su elección por el poder adjudicador.” Estos razonamientos lo llevan a concluir, en definitiva, que el carácter clasificatorio y por consiguiente finalmente eliminatorio, de los criterios de adjudicación, es independiente de que su valoración sea o no por fases, por lo que, siempre que los criterios de adjudicación -su establecimiento y su aplicación- se adecuen a lo dispuesto con carácter general en los apartados 2 y 4 del artículo 67 DN, la licitación habrá respetado el Derecho comunitario: «los criterios aplicados en este tipo de evaluación de las ofertas por fases siguen siendo criterios de adjudicación del contrato, con la condición de que sean conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de la Directiva 2014/24»

Rechaza también el AG las consideraciones del Tribunal español en cuanto a que dicha forma de proceder pueda tener como consecuencia que se lleve a cabo la adjudicación del contrato con omisión del elemento precio -al ser valorado únicamente en las ofertas que alcanzan la fase final-, cuando el derecho comunitario exige la consideración de al menos un elemento de precio o coste para la adjudicación de los contratos; poco relevantes son en mi opinión los razonamientos al respecto del AG, que se limita a señalar, de nuevo, la obligación de que los criterios de adjudicación se adecuen a lo dispuesto en el artículo 67 DN, en cuyo caso, concluye, no habrá quedado descuidado el objetivo de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, con independencia de que se haya establecido o no una valoración por fases: “este tipo de evaluación de las ofertas por fases no implica que el poder adjudicador no deba basar la adjudicación del contrato en la oferta económicamente más ventajosa”

En fin, en cuanto a la primera cuestión prejudicial, concluye el AG que «no se opone a la normativa comunitaria que únicamente se sometan a evaluación en las fases sucesivas del procedimiento abierto las ofertas que hayan superado un resultado de puntuación determinado en las fases antecedentes…/…aplicando criterios conformes con el artículo 67, apartados 2 y 4, de esta Directiva»

Señalar al respecto que como antes apuntaba, los tribunales administrativos de contratos han venido admitiendo en los últimos años con cierta normalidad dichos umbrales en procedimientos abiertos, considerando en efecto que se trata de una valoración por fases permitida por el artículo 150.4 TRLCSP -ahora artículo 146.3 LCSP-; pueden citarse, por todos, la Resolución 1200 2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: Este Tribunal no considera que el umbral mínimo de puntuación establecido en el apartado 2 del Cuadro de criterios de adjudicación del contrato “interfiera en el objetivo de la contratación pública“. La posibilidad de establecer un umbral mínimo de puntuación está expresamente recogida en el artículo 150.4 del TRLCSP…/… El órgano de contratación, en aplicación de esta posibilidad legal, fija el umbral mínimo en un 50 % que, aunque elevado, no se considera excesivo, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.», o el Acuerdo 55 2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA-: “la exigencia de umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa es una opción inicialmente conforme a Derecho, que se contempla expresamente en la Directiva 2014/24, de contratación pública y artículo 150 TRLCSP. Es una posibilidad que se fundamenta, no en la restricción indebida de la competencia, sino en la conveniencia de ajustar adecuadamente la relación calidad/precio de las distintas ofertas. …/…”

Segunda cuestión prejudicial.- Si el poder adjudicador no está obligado a obtener en la fase final del procedimiento un número de ofertas suficiente para asegurar la «competencia real» a que alude el artículo 66 DN.

Es tajante el AG en esta segunda cuestión prejudicial -basada en una respuesta afirmativa a la primera-, pues entiende que el artículo 66 no es de aplicación al procedimiento abierto, por lo que “el poder adjudicador puede continuar el procedimiento abierto, a pesar de que los criterios de adjudicación de la contratación impliquen que únicamente un pequeño número de licitadores pueda concurrir a la adjudicación de la contratación.”; me resulta especialmente interesante la argumentación contenida en sus considerandos 75 y 76, que puede resumirse en la siguiente idea: la razón por la que el artículo 66 pretende asegurar la competencia real en la fase final de los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, es evitar el desincentivo a negociar que supondría para un licitador ser el único que alcance las sucesivas fases del procedimiento; por tanto, puesto que la negociación de la oferta no es posible en el procedimiento abierto, carecería de sentido siquiera la aplicación analógica al mismo de dicho precepto.

Concluye por tanto que “el requisito de obtener un determinado número de ofertas en la fase final del procedimiento abierto, en el sentido de que este número garantice la «competencia real» a los efectos del artículo 66 de la Directiva 2014/24, no resulta aplicable directamente ni por analogía en un procedimiento abierto como aquel al que se refieren los pliegos de la contratación que han sido impugnados por la recurrente.”, por lo que la respuesta a la cuestión prejudicial ha de ser que una evaluación de las ofertas por fases en procedimiento abierto no obliga a “obtener en la fase final de este procedimiento un número de ofertas suficiente para garantizar la «competencia real» en el sentido que anuda a este concepto el artículo 66 de esta Directiva.

Respecto de esta conclusión, sin embargo, señalar, y con ello termino, que algunos tribunales de contratos se han mostrado sin embargo contrarios a que, en la práctica, el establecimiento de umbrales pueda conducir a la eliminación de la competencia real; por todos, el TACPA en su antes mencionado Acuerdo 55/2016: “En todo caso, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de todo procedimiento de contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión -sobre todo en suministros tecnológicos que existen y funcionan adecuadamente en el mercado—, la existencia de efectiva concurrencia.”, o en su Acuerdo 36 2016: «Se comprueba que en la valoración del criterio cuya cuantificación depende de un juicio de valor «Calidad de los productos», con la previsión de un umbral mínimo cuya no superación conlleva la exclusión, sólo una empresa ha alcanzado ese umbral en los tres lotescon la máxima puntuación, 45 puntos—, y que el resto de licitadores que cumplían el PPT han resultado excluidos al obtener la puntuación de 19 puntos en el criterio. Además, estas puntuaciones, se han otorgado con base en una escasa fundamentación o motivación. Este Tribunal administrativo considera que el resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa.”

También algunos OCEX, como la Cámara de Cuentas de Aragón, han visto en dichos umbrales una restricción del principio de concurrencia, tal y como señaló en su Informe de fiscalización de la administración de la Comunidad Autónoma, ejercicios 2012-2013: Se exige a los licitadores obtener una puntuación mínima en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor para continuar en el proceso selectivo. Sin embargo, no se justifica en el expediente el interés público de la fijación del citado umbral mínimo de puntuación que limita la concurrencia. Se trata de un acto en el ejercicio de una potestad discrecional que, de conformidad con el artículo 54 f) LRJAP y PAC, debe ser motivado.”; o más recientemente, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de 2016, donde denuncia la “utilización de umbrales excesivamente altos que limitan la continuidad en el procedimiento y, en consecuencia, la concurrencia del contrato”

En fin, como conclusiones que debemos extraer:

1- El TJUE, previsiblemente, fijará una doctrina en que se considere conforme con el derecho comunitario establecer fases eliminatorias en el procedimiento abierto, posibilidad prevista hasta ahora en el artículo 150.4 TRLCSP y, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, en el artículo 146.3 de dicho texto legal.

2- La fijación de umbrales de obligada superación en algún criterio de adjudicación, aunque no se llegue a denominar formalmente así, constituye una valoración por fases, en el sentido indicado. No obstante, sería adecuado que los órganos gestores, al confeccionar los pliegos, denominen expresamente al proceso de valoración como articulado en fases, de forma que quede garantizado el cumplimiento de los requisitos establecidos al respecto en el último inciso del artículo 146.3 LCSP.

3.- Pese a que el TJUE llegue a dictaminar que no es preciso garantizar un mínimo de concurrencia efectiva en la fase final, el respeto a los principios que inspiran la contratación pública aconseja maximizar la concurrencia hasta el final del procedimiento, de forma que no se produzca el pernicioso efecto de convertir el procedimiento en una adjudicación directa encubierta.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

La aplicación de la carga de la prueba en el Impuesto sobre Plusvalía

El TS sigue resolviendo los recursos de casación admitidos, que tienen por objeto liquidaciones o autoliquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). Como es sabido, son varias las cuestiones relacionadas con este Impuesto respecto de las que se ha apreciado interés casacional para formar jurisprudencia. Habrá que ver las sentencias que vaya dictando el TS para comprobar cómo queda finalmente este maltrecho Impuesto.

Se acaban de dictar dos nuevas sentencias, además de la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, que fue la primera que determinó el alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017, comentada aquí. La STS 2990/2018, de 18 de julio, resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza, contra la dictada en instancia por el Juzgado de lo CA nº 5 de Zaragoza, que anuló una liquidación del IIVTNU por la transmisión del inmueble en una ejecución hipotecaria, considerando que tras la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL, no había base legal para practicar esta liquidación. Este Juzgado, al igual que el Juzgado CA nº 2 de Zaragoza, han venido manteniendo la denominada tesis maximalista, rechazada por el TS en la sentencia 1163/2018. La sentencia que acaba de dictar el TS estima el recurso de casación y se remite, como es lógico, a lo argumentado en la sentencia 1163/2018. Al analizar la controversia resuelta en la sentencia recurrida se concluye que: “Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha liquidación por cuanto la sentencia parte de la premisa de que el recurrente ni siquiera aporta ni solicita prueba de la inexistencia de plusvalía gravable”. Es decir, el TS comprueba que en el proceso seguido en instancia, el contribuyente no hace el menor esfuerzo por demostrar la inexistencia de incremento del valor, lo que le lleva a desestimar el recurso contra la liquidación practicada por el Ayuntamiento.

Al hilo de lo expuesto resulta especialmente interesante la otra sentencia del TS a la que me he referido. La STS 2973/2018, de 17 de julio, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Getafe, contra la conocida sentencia del TSJ de Madrid de 19 de julio de 2017,  que optó también, fundadamente, por la denominada tesis maximalista. Conviene recordar que la sentencia del Juzgado de lo CA nº 34 de Madrid, recurrida en apelación, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una liquidación del IIVTNU, considerando que no se había aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición.

El interés de esta reciente sentencia del TS es que, además de casar la dictada por el TSJ de Madrid, anula la sentencia del JCA que había confirmado la liquidación del impuesto. Y lo hace considerando que no aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba para determinar si existe o no incremento del valor del suelo. Es decir, el TS en este caso, a diferencia de lo que hizo al resolver el recurso de casación que dio lugar a la sentencia 1163/2018, de 9 de julio, entra a valorar la prueba practicada en el proceso seguido en instancia y considera (FJ Cuarto) que: “… la sentencia de primera instancia está también aquejada de error jurídico en cuanto a los criterios que establece en relación con la carga, principios de prueba válidos y objeto sobre el que tal prueba debe recaer, a que nos hemos referido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de 9 de julio de 2018”.

Es oportuno recordar que el TS en la sentencia de 9 de julio, estableció –FJ Quinto- los siguientes criterios sobre la carga de la prueba: 1) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. 2) El sujeto pasivo para acreditar la inexistencia de incremento, podrá ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; podrá también optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o emplear cualquier otro medio probatorio (artículo 106.1 LGT) y 3) Cuando el obligado tributario aporte la prueba indiciaria de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos.

La sentencia del TS reprocha a Juzgado de lo CA que no haya tenido en cuenta estos criterios sobre la carga de la prueba y el rigorismo con el que exige la prueba sobre la inexistencia de riqueza gravable, argumentando que la sentencia dictada en instancia:

 ”a) en primer lugar, desdeña a priori todo valor de prueba, aun indiciaria, a los precios recogidos en las escrituras públicas de adquisición y transmisión, con cita del artículo 1218 del Código Civil , pero llevada a una posición extrema su exégesis, de suerte que lo que no sea “…el hecho que motiva su otorgamiento y [de] la fecha de éste” parece carecer de todo valor; b) en segundo término, atribuye al interesado la carga de probar la pérdida patrimonial por medios distintos al de la exhibición de tales instrumentos; y c) viene a exigir, a la postre, una prueba pericial para acreditar que se ha experimentado la minusvalía que situaría la transmisión efectuada fuera del ámbito objetivo de la aplicación del tributo.

Tales afirmaciones han quedado claramente contradichas en el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia de 9 de julio pasado, dictada como hemos repetido en el recurso de casación nº 2662/2017. Aun a título de ejemplo, hemos señalado que los valores consignados en las escrituras públicas, en tanto sean expresivos de que la transmisión se ha efectuado por un precio inferior al de adquisición, constituyen un sólido y ordinario principio de prueba que, sin poseer un valor absoluto -que no podemos establecer con carácter abstracto en sede casacional- sí que bastarían, por lo general, como fuente de acreditación del hecho justificador de la inaplicabilidad del impuesto que, no debemos olvidar, hace sólo objeto de gravamen las plusvalías o incrementos de valor.

En otras palabras, tales datos, a menos que fueran simulados, deberían ser suficientes, desde la perspectiva de la onus probandi, para desplazar a la parte contraria, al Ayuntamiento gestor y liquidador, la carga de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido

Resulta, por tanto, que los precios reflejados en las escrituras de adquisición y transmisión de inmuebles son prueba indiciaria suficiente, si no se demuestra que los datos son simulados, para acreditar la inexistencia de incremento del valor del suelo, desplazando al Ayuntamiento la carga de probar lo contrario.

La conclusión a la que se llega el TS en esta sentencia, tras valorar la prueba practicada en instancia, es que la transmisión de los terrenos, “… experimentó una clara, manifiesta y evidente minusvalía patrimonial que, …, en ningún caso podía dar lugar a la exacción del impuesto controvertido, pues habría bastado, ante el silencio e inactividad probatoria de la Corporación local, con la exhibición y examen de las correspondientes escrituras pública”.

El TS contribuye con esta sentencia a aclarar la controvertida cuestión de la carga de la prueba, que se ha convertido en la cuestión crucial para la gestión del Impuesto. Pero, además, da un paso más y entra a comprobar si la aplicación que se hace de la carga de la prueba en la instancia, se ajusta a los criterios establecidos en el FJ Quinto de la sentencia 1163/2018.

Pedro Corvinos Baseca

 

El dilema

Comentario a la sentencia del JCA nº 9 de Madrid, que se desvincula sin desvincularse de la jurisprudencia del TS en relación con el IIVTNU.

Parecía que tras formar jurisprudencia el TS -sentencia 2499/2018, de 9 de julio- sobre la interpretación del alcance de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL), declarada en la sentencia del TC 59/2017, estaba zanjada la controversia suscitada como consecuencia de las distintas interpretaciones que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo han venido haciendo de la sentencia del TC. Otra cosa son los problemas que, sin duda, va a provocar la interpretación mantenida por el TS, al permitir que los aplicadores del derecho (jueces y funcionarios municipales) reconstruyan un Impuesto deconstruido por el TC en la referida sentencia. A ello me referí en este reciente artículo (aquí)

Estaba esperando a ver cómo recibían esta sentencia del TS, y la jurisprudencia en ella formada, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa; en particular, aquellos a los que el TS les reprocha haber mantenido la inconstitucionalidad radical de los citados preceptos (tesis maximalista)

He tenido conocimiento de dos sentencias dictadas recientemente por sendos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en las que ya se tiene en cuenta la sentencia del TS. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza –sentencia 158/2018, de 19 de julio- crítica la interpretación que hace el TS en su sentencia, asumiéndola. Y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid –sentencia 364/2018, de 19 de julio se desvincula de la interpretación que hace el TS y mantiene su propia interpretación de la STC, considerando que la inconstitucionalidad de los preceptos es radical, por lo que hay un vacío normativo que impide practicar liquidaciones y autoliquidaciones del IIVTNU.

La sentencia del JCA nº 9 de Madrid suscita a mi entender cuestiones jurídicas de gran interés; hace algunas consideraciones sobre la vinculación de los jueces a la jurisprudencia del TS y sobre a quién corresponde aplicar (interpretándolas) las sentencias del TC. Creo entender que, en el fondo, se está cuestionando el pretendido “monopolio” del TS para interpretar una sentencia del TC, apreciando en estos casos interés casacional para la formación objetiva de jurisprudencia. Como ya apunte en el referido artículo, me surge la duda de si entra dentro del interés casacional para la formación de jurisprudencia, interpretar las sentencias del TC.

Se le plantea al órgano juzgador el dilema de si seguir la interpretación que hace el TS en la sentencia 2499/2018 de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del TRLRHL –en la que forma jurisprudencia sobre la cuestión- o hacer su propia interpretación de la STC 59/2017. Y para resolverlo empieza haciendo algunas reflexiones acerca de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia. La sentencia cita y reproduce parcialmente un artículo doctrinal sobre el tema –“Valor de la jurisprudencia”, artículo de Jesús Ernesto Peces Morate, incluido en el nº 34 de revista Estudios de derecho judicial, dedicado a la Fuerza vinculante de la jurisprudencia- y también varias sentencias del TS y del TC, y acaba haciendo la siguiente declaración de principios: “En el presente caso, no pretende este juzgador separarse del criterio del Tribunal Supremo, ya que por la simple razón de contar con un criterio unificador, sería más que suficiente para acogerse al criterio del alto tribunal. Que además, es quien tiene la última palabra y la verdad judicial en el proceso ordinario”.

Pero a continuación, la cuestión que se plantea el órgano juzgador es “… si debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales los artículos que permiten exigir el impuesto de plusvalía” Y aclara que “No pretende este juzgador reinterpretar lo que ha querido decir el Tribunal Constitucional, y menos llevar a cabo una aclaración de la sentencia, que incluso podría conducir a una conclusión diferente a la del TC

Por tanto, como se ha dicho, el Juez se encuentra ante “el dilema de aplicar el criterio de la STS de 9-7- 2018, o aplicar la STC que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la ley de Haciendas Locales”. El mismo dilema ante el que se van a encontrar todos los órganos jurisdiccionales que en adelante tengan que resolver recursos contra liquidaciones del IIVTNU.

Y la conclusión a la que llega la sentencia, amparándose en lo establecido en el artículo 164 CE y en el artículo 38 LOTC, es que “En definitiva, este juzgador está sometido a lo acordado en la sentencia del Tribunal Constitucional, por encima de cualquier otra postura de cualquier otro órgano judicial, en cuanto que declara la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Haciendas Locales, al tratarse estas sentencias de una fuente directa: ley, aunque en sentido negativo. Tiene idéntica fuerza y eficacia que cuando el legislador deroga una determinada norma; pero en el caso del Tribunal Constitucional dispone de un mayor fundamento para no aplicarla (la norma derogada o anulada), toda vez que la misma es contraria a la Constitución”.

Para mi, aquí está la clave de la cuestión; la sentencia, a mi entender, niega que el TS tenga el “monopolio” de la aplicación (interpretándola) de esta sentencia del TC y de cualquier otra, por supuesto. De esta forma, la sentencia del JCA está rechazando que el TS pueda formar jurisprudencia mediante la interpretación uniforme de una sentencia del TC, ante las discrepancias interpretativas a que ésta ha dado lugar. La pregunta que cabe hacerse es si corresponde al TS, a través del recurso de casación, ser el intérprete del intérprete supremo de la Constitución. Yo, como he dicho, no lo tengo claro. Ahora bien, de lo que no me cabe duda es de lo absurdo de la situación: el TS interpretando una sentencia “no interpretativa” del TC, con el riesgo de que el TC acabe haciendo otra interpretación.

Así pues, la sentencia del JCA, después de declarar que no pretende separarse del criterio del TS, se acaba separando de la interpretación que hace la sentencia de este Tribunal, argumentado que está sometido directamente, y sin intermediarios, a lo acordado en la sentencia del TC.

Resuelto el dilema, el órgano juzgador hace su propia interpretación de la STC 59/2017 y, optando por la denominada tesis maximalista mantenida por un buena parte de los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativa, concluye que “En definitiva, la STC 59/2017 ha producido un vacío normativo, cuyo resultado no puede ser otro de que el impuesto municipal no puede ser exigido hasta tanto no supla el legislador dicho vació normativo, en los términos referidos. La declaración de inconstitucionalidad del art. 107.1 y 2 a) de la Ley de Haciendas Locales, así lo exige, sin que pueda depender de agentes ajenos a la potestad legislativa determinar, a través de la interpretación de cada uno de ellos, el valor del terreno. Sería tanto como permitir en este caso la inseguridad jurídica, toda vez que la procedencia o improcedencia del abono del tributo dependería de cómo cada uno de los intervinientes -Ayuntamiento, sujeto pasivo y juez- entendieran cómo se debe calcular el valor de los terrenos.”. Lógicamente, el recurso es estimado.

Para acabar este comentario, me parece oportuno hacer algunas consideraciones. Es evidente que el Ayuntamiento afectado, va a interponer un recurso de casación contra esta sentencia, amparándose probablemente en la causa de presunción de interés casacional contenida en el apartado 3 b del artículo 88 LJCA, que dice que se presumirá que existe interés casacional objetivo: “Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”. La duda que puede suscitarse es que, como se ha visto, la sentencia formalmente dice que acata la jurisprudencia del TS, pero en realidad se separa de la interpretación que hace la sentencia del TS. Veremos, pues, si se admite el recurso y el sentido de la resolución. Imagínense que el criterio mantenido en esta sentencia, es seguido por otros órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Vuelta otra vez a un aluvión de recursos de casación y a prolongar la situación de inseguridad jurídica. A todo esto, el legislador sigue sin legislar

Y la última consideración, creo que debería plantearse una nueva cuestión de inconstitucionalidad para darle al TC la posibilidad de sacarnos, esperemos, de este lío interpretativo, motivado por su deficiente sentencia. A mi entender, existen argumentos para plantear esta cuestión de inconstitucionalidad. Por un lado, para resolver el controvertido asunto del  incremento mínimo de valor;  surge la duda de si también en este caso se está gravando una renta ficticia y, por tanto, inexpresiva de la capacidad económica del contribuyente. Sobre esta cuestión, como bien se dice en la sentencia del TS, todavía no se ha pronunciado el TC. Por otro lado, sería deseable que se pronunciase para aclarar si, ante el vacío normativo existente, la determinación por los órganos jurisdiccionales de los supuestos en que nacería la obligación tributaria, así como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento, infringe los principio constitucionales de seguridad jurídica (artículo 9.1 CE) y de reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE), como sugiere el propio TC en la sentencia 26/2017.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Aplicación de medidas cautelares a los acuerdos dictados por tribunales administrativos especiales de contratación pública

El TSJ de Aragón acaba de dictar un Auto, adoptando como medida cautelar la suspensión del acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que anula la adjudicación del contrato de servicio licitado por la Diputación Provincial de Zaragoza (DPZ), para la organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, durante las temporadas taurinas 2018,2019,2020 y 2021. La medida cautelar adoptada tiene por virtualidad que se mantiene la adjudicación del contrato anulado.

Este Auto me da píe para reflexionar sobre la aplicación de las medidas cautelares por los órganos judiciales, cuando se recurren en vía judicial los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, sobre todo en aquellos casos en que la recurrente es la Administración contratante que ha visto anulado alguno de sus actos.

En la primera lectura que hice de este Auto me llamó la atención que el órgano judicial, al adoptar la medida cautelar, no tuviese en cuenta que lo que estaba suspendiendo era el acuerdo dictado por un órgano con una naturaleza peculiar, como es un tribunal administrativo especial de contratación pública. No se hace ni una sola referencia en el Auto a la peculiar naturaleza del TACPA ni, por supuesto, del acuerdo adoptado. El TSJ de Aragón aplica la medida cautelar en este caso de la misma forma que lo habría hecho con cualquier acto administrativo.

En efecto, el Auto analiza si concurren los requisitos exigidos en el artículo 130 LJCA –periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- para adoptar la medida cautelar solicitada.  Y concluye que de no suspenderse el Acuerdo del TACPA anulando la adjudicación del referido contrato, el recurso interpuesto perdería su finalidad legítima. Para el TSJ, el periculum in mora se concreta en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros de las Fiestas del Pilar, si se mantiene la anulación de la adjudicación del contrato acordada por el TACPA. Adviértase que el Auto se refiere de forma imprecisa a la imposibilidad de celebrar corridas de toros en las Fiestas del Pilar, siendo que únicamente se verían amenazadas las de la temporada 2018. La ejecución del acuerdo del TACPA no impediría licitar de nuevo el contrato para las temporadas 2019 a 2021.

Por tanto, el periculum in mora quedaría concretado en la imposibilidad de celebrar las corridas de toros durante las Fiestas del Pilar del año 2018. Precisamente para evitar que se produjese esta situación, los licitadores que no resultaron adjudicatarios, que también son parte en el proceso, propusieron medidas alternativas como la gestión directa por la DPZ de los festejos taurinos de las Fiestas del Pilar 2018, la prórroga del contrato vigente y la tramitación de una nueva licitación por el procedimiento de urgencia. Ante estas propuestas, el Tribunal se despacha diciendo que: “La Sala puede adoptar cualquier medida cautelar, y de hecho debe adoptar la que ocasione menos perjuicios a las partes en el conflicto, pero solo puede adoptar la medida que se ha solicitado, si no tenemos seguridad de que las otras sean factibles”. Lo cierto es que no se esfuerza mucho por comprobar si alguna de las medidas propuestas es factible. Podría haberlo sido la prórroga del contrato, aprovechando la posibilidad que abre para casos como éste, el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)

Por otra parte, sorprende la ponderación que hace el Auto de los intereses en conflicto. Se valoran, por un lado, los intereses representados por el acto de adjudicación anulado: “Perjuicios directos a la Administración que pierde el canon, al empresario licitador, a los trabajadores directos e indirectos, por todo el consumo que mueve la celebración de las corridas y demás festejos taurinos durante la Feria del Pilar”. Y, por otro lado, los intereses de los licitadores que no han resultado adjudicatarios: “el perjuicio a los licitadores de dilatar la ejecución de la resolución del TACPA, de forma que la nueva licitación y adjudicación no se haga inmediatamente, sino tras el dictado de la Sentencia”. Pero no se tienen en cuenta los intereses que representa el acuerdo del TACPA anulando la adjudicación, que es el que resulta suspendido cautelarmente.

Como se ha anticipado, la aplicación al caso del requisito del periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto (artículo 130 LJCA), determinan la suspensión cautelar del acuerdo del TACPA. Ello supone que, cautelarmente, prevalece el acto de adjudicación anulado, frente al acuerdo adoptado por un órgano que, según se nos dice, tiene naturaleza cuasijurisdicicional. La cuestión que cabe plantearse al hilo de este Auto, es cómo deben aplicar los órganos judiciales las medidas cautelares, cuando resulten afectados acuerdos adoptados por estos órganos de naturaleza cuasijurisdicional.

El TS, en la sentencia 4896/2014, de 5 de noviembre (nº de Recurso: 3019/2013), ha dado algunas pautas sobre cómo deben aplicarse en estos casos las medidas cautelares. Esta sentencia, conviene recordarlo, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, denegando la suspensión cautelar de la efectividad del acuerdo del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC), que estimando parcialmente el recurso especial en materia de contratación, formulado contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat, excluyó la oferta de la adjudicataria del contrato. La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando los Autos recurridos.

La primera consideración que hace el TS en esta sentencia –y que se echa en falta en el Auto del TSJ de Aragón- es destacar la singularidad que supone dentro del marco jurídico general de la LJCA, en particular en lo que se refiere a la regulación de las medidas cautelares, el recurso especial en materia de contratación pública cuya resolución corresponde a órganos dotados de independencia y autonomía funcional. Ante esta singular situación, la sentencia se plantea la necesidad de fijar cuáles pueden ser los términos de la posible aplicación del art. 130 LJCA en estos casos, en los que se solicitan medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública.

 Se dice en la sentencia que “…  a la hora de ponderar el elemento clave del precepto (artículo 130 LJCA), que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente”.

De manera que el interés que debe tener en cuenta preferentemente el órgano judicial al aplicar en estos casos el artículo 130 LJCA, es precisamente la finalidad que se persigue con la regulación –tanto comunitaria como estatal- del recurso especial y de los órganos a los que se atribuye la competencia para resolverlo, de establecer un medio eficaz para evitar que se produzcan situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos. Se argumenta al respecto que:

 “… resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (…). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA”.

La conclusión a la que llega la sentencia parece clara: no se puede en ningún caso, al amparo de lo establecido en el artículo 130 LJCA, suspender cautelarmente los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos especiales de contratación pública, anulando actos de adjudicación, dado que con ello se desvirtúa la finalidad perseguida con la regulación del recurso especial y de los órganos de naturaleza cuasijurisdiciconal creados para resolverlo. La sentencia del TS, sí que contempla la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares distintas.

Es evidente que el Auto del TSJ de Aragón, al suspender el acuerdo del TACPA que anula la adjudicación del contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos del coso de La Misericordia de Zaragoza, se demarca de la interpretación mantenida por el TS en la sentencia 4896/2014.

La realidad es que no queda del todo clara la relación de estos tribunales administrativos especiales de contratación pública, que, sin duda, tienen una naturaleza peculiar, y los órganos judiciales. Ello está dando lugar a que haya zonas de conflicto entre estos tribunales administrativos y los órganos judiciales. De ahí la necesidad de ir desarrollando una teoría aplicable a estos órganos cuasujurisicionales, capaz de explicar sus relaciones con los órganos judiciales, como propone la profesora Silvia Diez en el artículo titulado “¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?

Pedro Corvinos Baseca