Modificación del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y del Reglamento de Planificación Hidrológica

Se ha acaba de aprobar y publicar el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, el Reglamento de Planificación Hidrológica,  y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales. Expondré a continuación, en síntesis, las modificaciones introducidas en estas materias.

Por que respecta a la gestión del riesgo de inundación, la modificación tiene por objeto actualizar el marco normativo vigente, integrando lagunas existentes, mejorando la regulación y garantizando la adecuada implantación y coordinación de los Planes hidrológicos de cuenca y los Planes de gestión del riesgo de inundación. Las modificaciones introducidas en esta materia son las siguientes:

1ª –  Se establece el procedimiento para determinar la máxima crecida ordinaria en aquellos cauces en los que no se pueda aplicar la definición existente actualmente, bien porque no haya datos de caudales registrados en el cauce o bien porque aunque existan no se encuentren en su régimen natural.

2ª – Se introduce la identificación de los usos y actividades vulnerables frente a avenidas que no podrán ser autorizados en las zonas de flujo preferente, incluyendo determinados supuestos excepcionales, como un régimen específico previsto para los núcleos urbanos ya consolidados en aquellos casos en los que no sea materialmente posible su instalación fuera de esta zona. La norma regula, por tanto, ciertas limitaciones en la zona de mayor riesgo de inundaciones de las contempladas en la normativa en vigor, con el fin de proteger adecuadamente determinados bienes jurídicos de especial importancia. Se establece, además, ciertas limitaciones básicas al uso de las zonas inundables, tal y como establece el TRLA, completando de este modo el desarrollo reglamentario en la materia.

3ª – Se mejora el marco normativo de las inundaciones, incorporando al RDPH determinados aspectos recogidos en los considerandos de la Directiva 2007/60/CE,  con el fin de aclarar los efectos de las avenidas ordinarias y mejorar la gestión de los embalses durante las avenidas.

4ª-  Se actualiza y mejora el texto del RDPH en otros aspectos tales como el establecimiento de criterios básicos para autorizar actuaciones en el dominio público hidráulico, en especial, el cruce de infraestructuras de comunicación que pueden alterar significativamente el flujo del agua y, por lo tanto, las zonas inundables. Para ello se establecen unos criterios técnicos en el diseño de puentes, pasarelas, terraplenes, etc., con el fin de no afectar de forma negativa al dominio público hidráulico y el riesgo de inundación existente antes y después de la construcción de las nuevas infraestructuras. Por otra parte, y relacionado con la gestión de presas y embalses, y en especial, de la gestión de éstas en situaciones de avenidas, se incorpora al RDPH la necesidad de que el titular de la presa realice las normas de explotación y los planes de emergencia de la presa, en aquellos casos que sea de aplicación de acuerdo con la normativa técnica específica.

Se introducen también importantes modificaciones en la regulación de los caudales ecológicos. Se considera que la legislación de aguas precisa de un régimen jurídico completo de los caudales ecológicos en lo relativo a su exigibilidad, seguimiento y efectiva aplicación práctica. A partir de la experiencia en el otorgamiento de concesiones durante los últimos años y, en especial, de la aprobación de los distintos Planes hidrológicos de cuenca, se hace necesario precisar y mejorar determinados aspectos tanto de la definición de los caudales ecológicos o ambientales, como su mantenimiento, control y seguimiento por los distintos organismos de cuenca. En especial, se recoge el carácter de restricción a los sistemas de explotación de los cauces ecológicos, la exigencia de su cumplimiento para los concesionarios, en concreto para los ríos regulados y la necesidad de mantener unas condiciones de calidad del agua que no ponga en riesgo los objetivos ambientales de las masas de agua superficiales situadas aguas abajo de los embalses. En este sentido, también se establecen los métodos de control y seguimiento de los caudales ecológicos por los distintos organismos de cuenca y los criterios de incumplimiento. Además, se mejora la redacción de diversos artículos en materia de criterios para el otorgamiento de concesiones y su revisión, en relación con los caudales ecológicos.

Otra de las modificaciones introducidas es la nueva regulación de  las reservas hidrológicas por motivos ambientales. Por medio de esta modificación del RDPH, se definen las características para declarar las reservas hidrológicas y los conceptos de los subtipos que las integran. Se determina, asimismo, el régimen de protección de las reservas hidrológicas, el conjunto de medidas para la gestión de las mismas, y se define el Catálogo Nacional de Reservas Hidrológicas para dar soporte a toda la información técnica que posibilite la adecuada descripción física de las reservas hidrológicas.

En cuanto al régimen de protección y gestión, debe destacarse que la declaración de las reservas hidrológicas otorga una salvaguardia especial y singularizada al recurso hídrico con el fin de contribuir de forma esencial en la consecución de los objetivos señalados en la Directiva Marco del Agua para las masas de agua europeas, pudiendo considerarse sitios de referencia. La protección del dominio público hidráulico a través de la reserva implica la necesidad de realizar estudios de detalle para evaluar los posibles efectos de los usos del agua y del espacio fluvial sobre la reserva, e incluso la posibilidad de prohibir las autorizaciones o concesiones solicitadas sobre el bien reservado en determinados casos.

Está previsto que el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, ponga a disposición del público y de las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio, las reservas hidrológicas, para que sean respetados en el ordenamiento y en los instrumentos que se establezcan sobre uso del suelo, los cuales contendrán las previsiones adecuadas para garantizar la no afección sobre los recursos hídricos y ambientales asociados.

La declaración de la reservas hidrológicas está destinada a conseguir, entre otros, los siguientes objetivos: la protección y conservación de los tramos fluviales y masas de agua aún no alterados por la acción del hombre en las distintas cuencas hidrográficas; el mantenimiento de tramos fluviales y masas de agua que sean representativos de la diversidad que aún es posible encontrar en los diferentes tipos de ecosistemas fluviales españoles y que permitan su utilización como tramos de referencia en el ámbito de los objetivos establecidos en la Directiva Marco del Agua en los que se pueda además hacer un seguimiento específico de los posibles efectos del cambio climático; la selección de aquellos tramos fluviales y masas de agua que merecen un especial esfuerzo de recuperación, en el entorno de las reservas hidrológicas, y que mejoren la conectividad de los espacios parte de Red Natura 2000; y la valoración de estos fragmentos del dominio público hidráulico, que a la vez que fomente la conciencia ciudadana sobre la necesidad de hacer un uso racional del agua y del espacio fluvial, promueva un desarrollo socioeconómico sostenible del medio rural asociado al medio fluvial.

Por último, se introducen modificaciones en el régimen jurídico de los vertidos. La adaptación de la legislación vigente a los requisitos de la Ley 27/2006, de 18 de julio, exige modificar el artículo 254 del RDPH que creó por primera vez el Censo Nacional de Vertidos (CNV). El CNV es la base de datos de ámbito nacional que recopila información de los vertidos de aguas residuales a las aguas. Incluye información procedente de las autorizaciones de vertido de las aguas residuales a las aguas continentales y costeras y de transición. La centralización de toda esta información en una base de datos común permite elaborar informes sobre vertidos a las aguas de ámbito nacional, está soportada en un sistema informático y es accesible a través de internet, contribuyendo de este modo al cumplimiento de la citada normativa.

Se realizan algunas modificaciones en relación al canon de control de vertidos (CCV) Así, se han detallado algunas actuaciones mínimas a las que debe ir destinado la cantidad recaudada. Asimismo, se aprovecha esta modificación para adaptar el coeficiente de mayoración del CCV sobre calidad del medio a las zonas protegidas reguladas en el artículo 99 bis del TRLA. Otros extremos sobre vertidos de aguas residuales modificados suponen reducir cargas administrativas para los titulares de vertidos poco contaminantes y mejorar la protección de las aguas frente a posibles vertidos generados por residuos industriales o mineros.

Se modifican los artículos 303 y 310 RDPH referidos al canon de regulación y a la tarifa de utilización del agua, a los efectos dar cumplimiento a las sentencias del TS de 26 de enero de 2004 y de 25 de enero de 2005, que declararon la nulidad del inciso «provisionalmente y a cuenta» que figura en el respectivo párrafo 2.° de los citados artículos 303 y 310, garantizando con ello la mayor seguridad jurídica posible a los destinatarios.

Para acabar, hay que señalar que con el fin de homogeneizar las definiciones y coordinar los aspectos relativos a la ordenación territorial y urbanística, se realizan dos modificaciones del Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación. Por un lado, se unifica la definición de la zona de flujo preferente y, por otro lado, se establece que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podrán incluir determinaciones que no sean compatibles, entre otras, con la normativa sectorial aplicable a cada origen de inundación.

 Pedro Corvinos Baseca

La restricción de incorporación de nuevo personal como límite a la “remunicipalización” de servicios públicos

Un buen número de Municipios se están planteando recuperar la gestión directa de algunos servicios que se han venido prestando de forma indirecta por empresas contratistas o concesionarias. Sobre los avatares de la remunicipalización de los servicios públicos locales, es recomendable la lectura del esclarecedor artículo del profesor J. Torno (aquí), en el que, entre otras cuestiones, se analiza la referida a la discrecionalidad de la decisión sobre la forma de gestión –directa o indirecta- de estos servicios.

Una vez tomada la decisión de gestionar directamente la prestación del servicio, se puede optar por alguna de las modalidades previstas en el artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local y d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. El legislador se inclina por la gestión directa por la propia entidad local o a través de un organismo autónomo local, frente a la gestión mediante entidad pública empresarial  o sociedad mercantil local.

Se precisa en el último párrafo del apartado 2 A) del citado artículo que solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

De manera que una buena parte de los servicios que pretenden remunicipalizarse deberían acabar gestionándose directamente por la propia entidad local o bien a través de un organismo autónomo, lo que hará necesario en muchos casos la creación de nuevas plazas en las plantillas municipales, que deberán ser cubiertas a través de los sistemas selectivos y de provisión regulados en la legislación de empleo público.

Ocurre, sin embargo, que la remunicipalización de los servicios públicos municipales, con la intención de recuperar la gestión directa,  puede quedar condicionada por la restricción a la incorporación de nuevo personal, que vienen imponiendo las leyes que aprueban los Presupuestos Generales del Estado. Así ha sucedido con el intento del Ayuntamiento de Oviedo de recuperar la gestión directa del servicio de recaudación, prestado de forma indirecta mediante empresa concesionaria, que, de momento, ha quedado frustrado por las sentencias dictadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo ( SJCA nº 1728/2016 y SJCA nº 1 1729/16, ambas de 21 de diciembre) Estas sentencias, como se verá a continuación, anulan y dejan sin efecto la creación de nuevas plazas de funcionario en la plantilla municipal, destinadas precisamente a prestar  el servicio de recaudación. El argumento utilizado es que con la creación de estas nuevas plazas y la convocatoria del proceso selectivo para su provisión, se incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Veamos las cuestiones que se plantean en estas sentencias y como se resuelven.

Uno de los recursos –el que resuelve la sentencia 1729/2016- lo interponen varias trabajadoras de la empresa concesionaria del servicio de recaudación que se pretende remunicipalizar, quienes, además, participaban en proceso selectivo. En este recurso se impugna: la creación de las plazas destinadas a prestar el servicio de recaudación en la plantilla municipal, con la correspondiente dotación presupuestaria, mediante la aprobación del Presupuesto; la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo para incluir los correspondientes a las plazas de nueva creación y la convocaría del proceso selectivo para cubrir los nuevos puestos con funcionarios interinos.

La Administración demandada plantea en este recurso la falta de legitimación de las recurrentes en lo que se refiere a la impugnación de los actos administrativos de aprobación de la plantilla municipal y de aprobación de la modificación de la RPT municipal,  al considerar que no quedaba acreditada la existencia de interés legítimo alguno. La sentencia concluye que existe legitimación argumentando en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

“… no podemos considerar que por la parte actora se carezca de interés legítimo en relación a la actividad administrativa aquí impugnada al punto de considerar se esté ante una mera y abstracta defensa de la legalidad pues, compartiendo en este sentido lo así defendido por el letrado de la parte actora en el acto de la vista, nos encontramos con que, en relación a la aprobación de la plantilla y su modificación, en cuanto a integrados en la aprobación del presupuesto, le asistiría la condición de interesados que le otorga el art 170.1 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en cuanto a vecinos de esta ciudad y, respecto de la impugnación de la RPT municipal, aun siendo la cuestión más dudosa, tampoco puede considerarse le sea de todo punto ajeno como esté configurado un determinado puesto de trabajo que corresponde precisamente al proceso selectivo en el que participa. Al margen de dichas consideraciones, es claro que no estamos ante una abstracta defensa de la legalidad pues existe también una pretensión consistente en la defensa del puesto de trabajo que hasta ahora han venido desempeñando y que, ya se compartan o no los argumentos de fondo que así esgrimen, no permite considerarlos desde luego como elementos ajenos o carentes de cualquier relación o interés en la causa como para así justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad como el pretendido que impida siquiera la toma en consideración y examen de sus argumentos

El otro recurso, el que resuelve la sentencia 1728/2016, lo interpone un sindicato de trabajadores del Ayuntamiento de Oviedo, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local que aprueban las Bases para la provisión de las plazas como funcionarios interinos de la sección de recaudación.

Como ya se ha dicho, la cuestión de fondo que se plantea en uno y otro recurso es si la creación de la nuevas plazas en la plantilla municipal para poder gestionar directamente el servicio de recaudación, y todo el proceso para la provisión de estas plazas, incumple la restricción de incorporación de nuevo personal impuesta en el artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

El Ayuntamiento fundamenta su actuación en lo establecido en el apartado Dos del citado artículo, en virtud del cual “Durante el año 2016 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales”. Mientras que las demandantes mantienen que el Ayuntamiento hace un uso fraudulento de la situación excepcional prevista en este apartado, buscando eludir el cumplimiento de las restricciones de incorporación de nuevo personal establecidas en el apartado Uno de referido artículo. La sentencia 1729/2016 hace suyos los argumentos de la parte demandante.

Se considera que la previsión de nombrar funcionarios interinos no responde a que exista un exceso o acumulación de tareas o que así lo exija un programa de carácter temporal sino que viene motivada por la creación de nuevas plazas en la plantilla municipal que deben ser cubiertas. Se argumenta al respecto que “… , siendo ello así, se considera que se ha utilizado la vía excepcional del número dos del art. 20 LPGE a una finalidad distinta de la así establecida en el citado precepto, y dejando vacío de contenido en realidad las limitaciones contenidas en el número uno de dicho artículo. En efecto, es claro que el sentido y finalidad de la norma es el fijar una determinada limitación a la incorporación de nuevo personal y para ello dispone una regla general consistente en que, para la incorporación de nuevo personal, debe atenerse a la tasa de reposición de efectivos que contiene en la norma y que dispone unos límites del 100% – es decir, reponer todos los puestos que queden libres por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia etc – y ello para determinados sectores, o bien del 50%, en caso de no tratarse de esos concretos sectores.

 En este caso, en aplicación de las restricciones establecida en el artículo 20 Uno, podían reponerse 3 plazas de auxiliar administrativo y, frente a dicha limitación, la Administración procede a la creación de 13 nuevas plazas de auxiliar administrativo. Y se concluye que “La regla contenida en el número 2 del citado art. 20 LPGE, relativa al nombramiento de personal funcionario interino, no pretende dejar vacío de contenido o sin efecto práctico alguno las citadas limitaciones para dicho incorporación de nuevo personal, es decir, para el aumento de plantilla en una administración pública mediante la creación de nuevas plazas, sino que lo que da amparo es a que, en relación a plazas y puestos ya existentes, o que se creen pero dentro de las restricciones y limitaciones contenidas en el art. 20.uno , se pueda proceder al nombramiento de funcionario interino dentro de alguno de los supuestos contenidos en el citado art. 10 TREBEP”.

Por todo ello se estima el recurso y se anulan lo actos administrativos impugnados, precisando que la anulación no afecta a la RPT, dado que las restricciones en la incorporación de nuevo personal no impide que el Ayuntamiento pueda diseñar el organigrama municipal con los servicios que entienda oportunos.

Así pues, a la vista del contenido de estas sentencias, y a la espera de lo resulte de las sentencias que puedan dictarse en apelación, es evidente que la “remunicipalización” de determinados servicios puede quedar condicionada por la restricción de incorporación de nuevo personal,  establecida en las leyes que aprueban los presupuesto del Estado.

Pedro Corvinos Baseca

 

A vueltas con la tasa municipal a las instalaciones de transporte y distribución de energía

Hace unos días publicaba un post (aquí) dando cuenta de una interesante sentencia del TSJ de Madridsentencia nº 6841/2016, de 30 de mayo-, que confirmaba la forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, establecida en la Ordenanza del Ayuntamiento de Somosierra reguladora de la tasa correspondiente. El método de valoración utilizado en este caso consiste en tener en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales. Concluía el post señalando que habría que ver si finalmente el TS confirmaba este método de valoración.

Pues bien, el Tribunal Supremo en varias sentencias que acaba de dictar, considera ajustada a derecho esta forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte y distribución de energía.

La sentencia del TS 5558/2016, de 21 de diciembre, recogiendo  la doctrina de otras sentencias recientes –STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 336/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec  9477/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 580/2016); STS 21 de diciembre de 2016 (nº rec 436/2016)-, estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Villalcampo contra la sentencia del TSJ de Castilla y León, que había estimado el recurso interpuesto por REE contra la Ordenanza municipal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

La cuestión que se plantea ante el Tribunal Supremo es si para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal (artículo art. 24.1 a del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) debe tenerse en cuenta únicamente el valor del suelo del dominio público afectado o si se puede incluir también el valor de las instalaciones de transporte de energía –electricidad y gas- ejecutadas para desempeño de esta actividad ejercitada a través de ellas. Estas sentencias, como se ha dicho, concluyen que cabe incluir el valor de las construcciones e instalaciones, junto con el valor catastral del suelo rústico, para calcular la base imponible de la tasa. Se argumenta lo siguiente:

1) Al cuantificar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo. Al controlar esa elección los tribunales de justicia no podemos sustituir la opción municipal por nuestro subjetivo criterio. Tan sólo nos compete comprobar que la elección conduce al resultado querido por la Ley y lo hace aplicando, motivada y razonadamente, criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

2) Siendo así:

2.1) No cabe calificar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado (artículo 23.2 TRLCI), valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones [el valor catastral es la suma del valor del suelo más el de las construcciones (artículo 22 TRLCI)], por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento es la causa del uso del dominio con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, considerándose, entre otras, los diques, tanques, cargaderos, etc. [artículo 7.4.b) TRLCI), lista abierta que permite calificar de tales a las canalizaciones de gas, así como a las estaciones de impulsión o depósito y los tanques a que se refiere la Ordenanza discutida en el anexo II.

2.2.) La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la finalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de gas e hidrocarburos, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de gas e hidrocarburos. Además, la recurrente se equivoca, pues la Circular 03.04/07 de la Dirección General del Catastro prevé que para las construcciones no agrarias en suelo rústico se aplique el valor establecido para las construcciones en suelo de naturaleza urbana y, en particular, el uso “Y” (otros usos) a los silos, depósitos y tanques ligados a industrias no agrarias. Por lo demás, ni el informe técnico-económico califica a las conducciones de gas de construcciones de tipología extensiva ni nada hay en la mencionada Circular que impida calificarlas de tales.

3) La aplicación del coeficiente RM previsto en la normativa catastral encuentra plena justificación en la medida en que se trata de cumplir el mandato legal de que el valor catastral no supere al de mercado. Como quiera que la base imponible de la tasa se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeficiente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado.

En un juicio estrictamente técnico, se podrá discutir si otros parámetros distintos de los elegidos hubieran sido más adecuados para determinar el valor de esa utilidad, pero en un juicio estrictamente jurídico, como el que nos incumbe, se debe concluir que el Ayuntamiento de Arteixo ha aplicado para determinar la base imponible y las tarifas de la tasa que regula la Ordenanza impugnada unos parámetros objetivos, proporcionados y no discriminatorios que respetan las exigencias del artículo 24.1.a) TRLHL, ejerciendo así su potestad conforme a los criterios que dimanan de la jurisprudencia.

Esta es la opinión mayoritaria de la Sala pero hay dos votos particulares que disienten de la mayoría y consideran que es contrario al art. 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, incluir en el valor de la utilidad las inversiones en las infraestructuras de transporte y distribución de energía.

Con estas sentencias se da un paso más en la tarea de acotar lo que debe entenderse por valor en el mercado de la utilidad por el aprovechamiento especial del demanio municipal. El resultado al que se llega beneficia a los Ayuntamientos que ven afectados sus bienes demaniales por infraestructuras de transporte y distribución de energía, en la medida en que podrán incrementar la cuantía de la tasa al incluir en la base imponible el valor catastralde las construcciones e instalaciones junto al valor del suelo.

Por el contrario, se verán perjudicadas por el incremento del importe de la tasa, las empresas titulares de las redes de transporte y distribución de energía (electricidad y gas) La duda que surge es si finalmente estas empresas soportarán el coste que supone la tasa, en detrimento de sus beneficios, o acabarán solicitando que se repercuta en el conjunto de los consumidores de energía, incrementando su régimen retributivo y, consecuentemente, los peajes de acceso. O que se repercuta en los consumidores de los Municipios afectados, mediante la aplicación de los correspondientes suplementos territoriales. Sobre esta cuestión –repercusión de los tributos locales en el precio de la electricidad- véase el siguiente post.  Veremos lo que pasa.

Pedro Corvinos Baseca

Balance del año 2016

Como cada año por estas fechas, se acaban de publicar los rankings de webs y blogs jurídicos en español. Se elaboran a partir de los datos objetivos de visitas reflejados en el indicador Alexa. En todos estos rankings esta web y el blog aparecen entre los más visitados. Es una satisfacción comprobar que los artículos que publicamos suscitan cierto interés.

En el ranking publicado en la web de Notarios y Registradores (decimonovena oleada: diciembre 2016), que incluye todo tipo de páginas jurídicas en español,  el blog está entre las 100 más visitadas, situado en el puesto número 57.

En el ranking 2016 de los 20 blogs jurídicos más populares, elaborado por el prestigioso blog jurídico delaJusticia.com,  gestionado por el magistrado José Ramón Chaves, en el que se excluyen las webs corporativas e institucionales y aquellos blogs que están soportados por diarios o comunidades más amplias, el blog está situado en el puesto número 7.

Me referiré también al interesante análisis que hace Fernando Biurrúm en la web Law&Trends, sobre el posicionamiento en la red de los pequeños y grandes despachos de abogados, en un artículo titulado “Los pequeños despachos lideran y relegan a los grandes en el posicionamiento de sus webs”. Se destaca en este artículo la estrategia de posicionamiento digital seguida por algunos pequeños despachos de abogados, que les está llevando a generar más tráfico en sus webs que algunos de los grandes despachos. Entre otros, cita este despacho y dice “Por último, dos despachos que ofrecen contenidos de calidad periódicamente y en su especialidad, focalizados a sus clientes. De un lado, el despacho del aragonés Pedro Corvinos, especializado en derecho administrativo, energía, contratación pública, urbanismo, medio ambiente…  Publica unos 50/60 contenidos anuales y que vuelve a demostrar como con contenidos de calidad puede se puede conseguir ser un referente en su sector”.

Quiero agradecer un año más la colaboración de José María Agüeras en la parte dedicada a la contratación pública, de la que es un experto.

Por último, aprovecho para destacar que otro de mis blogs –blog de enerconsultoria-, especializado en derecho de la energía, también está situado entre los más visitados; ocupa puesto número 9 en el ranking 2016 de los 20 blogs jurídicos más populares.

Gracias por vuestras visitas y por la lectura de los artículos publicados

Pedro Corvinos Baseca

 

Sobre las condiciones de aptitud para contratar con el sector público

La aptitud para contratar con el sector público, regulada en el Capítulo II del Título II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), supone la concurrencia en el operador económico de tres requisitos, cuya integración y diferenciación ha venido generando con frecuencia confusión entre los órganos de contratación, y también entre los licitadores. Dispone el artículo 54.1 TRLCSP: “Condiciones de aptitud. 1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”  Se trata de un precepto sencillo, pues enuncia, para su posterior desarrollo, las tres condiciones de aptitud para contratar con el sector público que debe reunir todo operador económico interesado en participar en un procedimiento de licitación pública: a) Capacidad de obrar; b) Solvencia suficiente y c) No incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRLCSP.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en tramitación en este momento, no introduce ninguna modificación en la regulación de las condiciones de aptitud.

El requisito de capacidad comprende una doble condición que le será exigible al empresario: ostentar personalidad, ya sea física o jurídica, y reunir capacitación legal específica para poder realizar prestaciones de la naturaleza de las que constituyen el objeto del contrato; se refieren a ello el artículo 54.2 con carácter general: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, y el artículo 57.1, en relación a las personas jurídicas en particular: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” Por tanto, lo que en definitiva vienen a establecer estos artículos es la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de los requisitos que permitirán considerar al empresario legalmente capacitado para la ejecución del objeto del contrato; se configura la capacidad como un requisito de legalidad, diferente del requisito de solvencia, a través del cual el órgano de contratación busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada. A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 (hoy 54.2 del TRLCSP) es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”

Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse sus Resoluciones 154/2013 y 231/2013: la primera de ellas, por fijar un criterio anti formalista: “La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”, y la segunda, que advierte de que dicha identidad de objetos deberá ser no obstante inequívoca: “si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones

Bien distinto es el caso de los empresarios individuales, respecto de los cuales la legislación contractual, fuera del genérico artículo 54, nada indica en cuanto a la capacitación específica que debe exigírseles en relación al objeto del contrato, por lo que cabe plantearse si el requisito de capacidad de obrar se entendería acreditado con la sola exhibición del documento nacional de identidad o análogo a que se refiere el articulo 21 RGLCAP o si, por el contrario, procede acreditar dicha capacitación específica mediante la situación censal del empresario a efectos del IAE y/o, mediante la acreditación de la habilitación empresarial o profesional específica a que se refiere el artículo 54.2, en el caso de contratos cuya prestación así lo requiera –por ejemplo, servicios que precisen el título de abogado, ingeniero, etc.–

El segundo requisito de aptitud para contratar, el de la solvencia, ha sido sobradamente regulado por el legislador, estudiado por la doctrina y abordado por los órganos administrativos, no siendo el objeto de este breve comentario; pasemos pues en último lugar al tercer requisito de aptitud, el de no incursión en ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en el artículo 60 TRCLSP; el legislador contempla la acreditación de este requisito mediante una declaración responsable –artículo 146.1 c) TRLCSP–, con la excepción de la acreditación de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social –prevista esta causa de prohibición en el artículo 60.1 d)–, que sí requiere de acreditación documental y que constituye, sin duda, la causa de prohibición que con más frecuencia puede afectar al empresario. Nos interesa referirnos en particular, por la controversia que ha venido generando, a la acreditación de la correcta situación censal a efectos del IAE, que el artículo 13.1 a) RGLCAP entiende que se produce cuando los empresarios estén dados de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.

 El reciente Acuerdo 119/2016, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, aborda esta cuestión, puesto que en el expediente sobre el que resuelve, la adjudicataria no se encontraba de alta en el IAE en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato a la fecha de presentación de proposiciones, lo que motiva el recurso especial interpuesto por un licitador aduciendo, precisamente, incursión de la empresa en prohibición de contratar por este motivo; pues bien, señala el TACPA que  “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/…resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.” También tuvo ocasión de pronunciarse de forma clara y en similares términos, la JCCA en su Informe 9/97: “a los licitadores en un contrato de obras no se les puede exigir que acrediten el alta y, en su caso, el último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al lugar de ejecución de la obra, sino que habrán de acreditar estar al corriente en el citado Impuesto por las actividades ya realizadas en el momento de presentar sus proposiciones.”

 Vista la rotundidad de los anteriores pronunciamientos, cabe preguntarse si en el trámite procedimental previo a la adjudicación del artículo 151.2 TRLCSP, cabe exigir la acreditación del alta en el epígrafe objeto del contrato y en el ámbito territorial en que se ejecutará el mismo; muchos órganos de contratación así lo vienen exigiendo. Sin embargo, considerando que el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, que confiere al empresario aptitud para contratar con el sector público, en ningún caso puede ser exigible respecto de actividades futuras –como lo es un contrato pendiente de adjudicar y formalizar–, parece más adecuado configurar dicha obligación, en todo caso, como una de las generales del contratista durante la ejecución del contrato a través del PCAP, si bien su encaje en dicho documento es asimismo dudoso, pues se trata de un requisito fiscal y no contractual; pues bien, la JCCA, en el citado Informe 9/97, habría rechazado ambas posibilidades al señalar que “el pago del Impuesto por la actividad en el lugar que se va a ejecutar la obra escapa ya de la fase de adjudicación del contrato y deberá cumplirse con sujeción a las normas generales reguladoras del Impuesto, sin que corresponda a los órganos de contratación velar por el cumplimiento de esta obligación, una vez adjudicado el contrato.”

De cualquier modo, y como conclusión, es incuestionable que un incumplimiento de alta en el IAE en un epígrafe y cuota, ya sea municipal, provincial o nacional, que habilite al contratista para el ejercicio de la actividad objeto del contrato en el ámbito territorial en que lo ejecute, sí supondría, una vez iniciada la ejecución del contrato, el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones tributarias, cuya prueba podría determinar la apreciación automática por el órgano de contratación de la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60. 1 d) TRLCSP, pero sin efecto alguno para el contrato en vigor, de acuerdo con el Informe 45/13 JCCA: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.” 

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

La compra de electricidad por los Municipios en el mercado mayorista

Acaba de publicarse una noticia en la prensa (aquí) que informa de la intención del Ayuntamiento de Zaragoza de comprar la electricidad en el mercado de producción, interviniendo como consumidor directo. Se dice que el Ayuntamiento podría ahorrar en su factura energética hasta 2,5 millones de euros al año, si comprase la electricidad en el denominado mercado mayorista.

La liberalización del sector eléctrico supuso que los consumidores, entre ellos los Municipios y demás Administraciones públicas, tuviesen libertar para elegir adónde y a quién comprar la electricidad. Se crea el mercado de producción de energía eléctrica, al que los consumidores pueden acceder directamente para comprar la electricidad. Y, por otra parte, se liberaliza el mercado minorista, con la consiguiente entrada de nuevas comercializadoras que compiten entre ellas para vender la electricidad a los consumidores. De tal manera que los consumidores tras la liberalización pueden comprar la energía eléctrica directamente en el mercado de producción o bien pueden adquirirla en el mercado minorista a alguna de las comercializadoras que en él participan.

 Los Municipios, y el resto de Administraciones públicas optaron inicialmente por contratar la electricidad con alguna de las comercializadoras participantes en el mercado minorista. Se ha utilizado en estos casos el típico contrato administrativo de suministro, sujeto a la legislación de contratos del sector público.

La realidad es que la contratación de la electricidad por los Ayuntamientos y demás Administraciones públicas en el mercado minorista, no ha servido, por varias circunstancias, para obtener unos buenos precios por la electricidad adquirida.

La falta de competencia real en el mercado minorista, controlado por las comercializadoras vinculadas a las grandes empresas del sector eléctrico, la deficiente redacción de los pliegos que han regido los procesos de licitación, el riesgo de impago del suministro eléctrico por algunas Administraciones públicas con graves problemas financieros, entre otras circunstancias, han desincentivado la concurrencia en las licitaciones convocadas para adjudicar el suministro eléctrico, hasta el punto que en algunos casos se han tenido que declarar desiertas.

Ciertamente las Administraciones públicas han ido cumpliendo las exigencias jurídico-formales en lo que respecta a la licitación pública del contrato de suministro de electricidad, pero se ha descuidado el objetivo de la eficiencia, que debe estar presente en la contratación pública. La eficiencia en los contratos de compra de electricidad consiste en obtener el mejor precio posible.

Las dificultades que encuentran los Municipios para lograr una contratación eficiente del suministro eléctrico en el mercado minorista, ha determinado que alguno de ellos, como es el caso de Zaragoza, se planteen comprar la electricidad en el mercado mayorista.

 Nada impide que los Municipios, y el resto de Administraciones públicas, puedan ser sujetos del mercado de producción y participar como agentes en el mercado diario para la compra de electricidad. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), al regular los distintos sujetos que desarrollan actividades de suministro, contempla –artículo 6.1.g-, entre otros, a aquellos consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción, denominados Consumidores Directos en Mercado

 La posibilidad de que un Municipio participe en el mercado mayorista como consumidor directo, le fue planteada a la Comisión Nacional de la Energía, respondiendo afirmativamente la consulta que se le hizo en el informe de 21 de febrero de 2013. Se desprende de este informe que los Municipios pueden acceder al mercado mayorista en las mismas condiciones que cualquier otro consumidor, sin que le sea exigible ningún requisito adicional.

Ya existen, por otra parte, experiencias de Municipios que compran la electricidad en el mercado mayorista como consumidores directos. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés, que compra en el mercado mayorista la electricidad para el alumbrado público.

No hay duda, pues, que las Administraciones públicas en general y, en particular, los Municipios pueden comprar directamente la electricidad en el mercado mayorista. La cuestión que se plantea es la de determinar el régimen jurídico aplicable a la compra de energía eléctrica por los Municipios en el mercado mayorista. Surge la duda porque este tipo de contratación, intensamente regulada por la legislación del sector eléctrico, entraría dentro de objeto del TRLCSP y, a pesar de sus peculiaridades, no está expresamente excluida de su ámbito de aplicación.

La peculiar organización y funcionamiento de este mercado regulado, hace difícil su encaje en la legislación de contratos del sector público, como se verá a continuación.

 El mercado de producción de energía eléctrica –denominado mercado mayorista- se define (artículo 8.1 LSE) como aquel integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.

Este mercado mayorista engloba varios mercados en los que se puede contratar la electricidad. Por una parte está el mercado diario, que es un mercado físico, organizado y que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y mercado de servicios complementarios. El mercado diario se celebra el día anterior al de la entrega de la energía y en él compradores y vendedores intercambian energía para cada una de las horas del día siguiente. El operador del mercado (OMIE) cruza las ofertas de venta y de compra, lo que da como resultado el precio del mercado para cada hora del día. Se trata de un mercado marginalista, en el que todos los generadores casados reciben un mismo precio, que viene determinado por el cruce de las curvas de oferta y demanda.

El mercado intradiario, gestionado también por el OMIE, tiene por objeto permitir a generadores y a comercializadores adaptarse a los cambios que puedan producirse tras el cierre del mercado diario; con este fin se prevén 6 sesiones diarias, repartidas a lo largo del día, en las que los agentes pueden modificar sus posiciones.

Los denominados mercados de operación técnica –resolución de restricciones técnicas, resolución  de restricciones por garantía de suministro, servicios complementarios y gestión de desvíos-,  gestionados por el operador del sistema (REE), tienen por finalidad garantizar la seguridad y fiabilidad del sistema de generación y transporte.

Y por otra parte están los mercados a plazo, entre los que hay que distinguir el mercado organizado, gestionado por OMIP, y el mercado no organizado (OTC), en el que se celebran contratos bilaterales físicos y contratos con liquidación financiera por diferencias. La finalidad de los mercados a plazo es permitir a los vendedores y compradores de electricidad controlar el riesgo económico derivado de la volatilidad de los precios de la energía en el mercado diario. Los contratos que se celebran en estos mercados a plazo son contratos de cobertura, de naturaleza financiera, que tienen por finalidad garantizar un precio cierto para las partes, independientemente de los precios que resulten del mercado diario.

Veamos a continuación los rasgos que caracterizan la compraventa de electricidad en el mercado diario. Hay que destacar que la contratación se produce en un mercado organizado, intensamente regulado, en el que intervienen distintos sujetos, algunos de los cuales presentan ofertas de venta de la electricidad que producen y otros –fundamentalmente empresas comercializadoras y consumidores directos- presentan ofertas de adquisición, correspondiendo al operador del mercado (OMIE) la gestión de las ofertas de compra y venta.

El correcto funcionamiento de este mercado requiere una detallada regulación que establezca las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñe la infraestructura institucional necesaria y fije las normas básicas de funcionamiento. Esta regulación se contiene en la LSE, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica (en lo sucesivo RD 2019/1997)  y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

Esta intensa regulación limita la capacidad de las partes para pactar; en este sentido el artículo 8.1 LSE dispone que los sujetos que actúen en el mercado de producción podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente ley y en sus reglamentos de desarrollo. Y el artículo 7.1 del RD 2019/1997, exige como requisito para poder participar como agentes en el mercado diario, el haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado, mediante la firma del correspondiente contrato de adhesión.

La contratación en este mercado se caracteriza por el cruce de ofertas de venta –que por regla general deben de realizar obligatoriamente los productores- y de adquisición de energía que, como ha quedado dicho, casa el operador del mercado (OMIE) Este peculiar sistema de entrecruzamiento de ofertas de venta y adquisición, determina que el contrato se entienda perfeccionado y formalizado en el momento de la casación y ejecutado cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica (artículo 24.2 LSE)

Otro rasgo a tener en cuenta es que la pluralidad de sujetos que intervienen en este mercado ofreciendo la compra y la venta de electricidad, impide al comprador, al menos inicialmente, saber quién es la entidad de quién adquiere la electricidad y, viceversa, impide al vendedor conocer a quien vende la electricidad producida.  La identificación del comprador y del vendedor se produce al final, una vez que, despachada la electricidad, el OMIE ha practicado las liquidaciones.

El precio del contrato no es en este caso, como suele ser habitual en todo contrato, el que las partes pactan libremente. Al tratarse de un mercado marginalista, en el que los agentes participantes presentan sus ofertas de venta y adquisición para cada una de las 24 horas del día siguiente, el precio para cada una de las horas viene determinado por la casación de estas ofertas realizada por un algoritmo. Quede claro, pues, que el precio que para cada una de las horas resulte de la casación se aplicará a todos los que hayan vendido y comprado energía en ese periodo de programación. Conviene advertir que para el Consumidor Directo en Mercado el precio final de la electricidad adquirida es el resultado de añadir al precio marginalista del mercado diario, el correspondiente al mercado intradiario y los derivados de los mercados de operación técnica a los que antes se ha hecho referencia.

Corresponde al operador del mercado (OMIE) llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar la energía contratada en el mercado. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual el operador del mercado determina el precio e importe final a pagar por los compradores y el precio e importe a percibir por los vendedores en virtud de la energía contratada en el mercado (artículo 22 RD 2019/1997)

En relación con lo expuesto, es preciso señalar que la normativa reguladora de este mercado establece un estricto régimen de penalizaciones en caso de impago por los compradores. La finalidad es garantizar el correcto funcionamiento del mercado.

Con este fin precisamente, la normativa reguladora del mercado establece un completo sistema de garantías que da cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de la actuación de los sujetos que en él intervienen. Este régimen de garantías incluye las que se deben prestar tanto al operador del sistema (REE), por las obligaciones económicas derivadas de la gestión de los mercados de operación técnica como al operador del mercado (OMIE), en relación con las obligaciones económicas de los mercados diario e intradiario.

Por último, hay que destacar el peculiar sistema de resolución de los conflictos derivados de la gestión económica y técnica del mercado de producción, previsto en el RD 2019/1997 y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción. Se atribuye la competencia para resolver estos conflictos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, se  prevé la celebración de arbitrajes para resolver las controversias, desacuerdos, reclamaciones y diferencias que puedan surgir en esta materia, que no deban ser objeto de conflicto de gestión económica y técnica.

Así pues, es evidente que la regulación de la organización y funcionamiento de este mercado y de la contratación que en él se efectúa, contenida en la legislación del sector eléctrico, no encaja con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, que no contempla la contratación por las Administraciones públicas en un mercado organizado, en el que se contrata la energía por horas, mediante un peculiar sistema de casación de ofertas de venta y adquisición.

Cabe concluir, por tanto, que los Municipios y el resto de Administraciones públicas pueden optar por comprar toda o parte de la electricidad que consuman en el mercado mayorista, debiendo someterse a la legislación del sector eléctrico que regula la organización y funcionamiento de este mercado.

Pedro Corvinos Baseca

Responsabilidad patrimonial por el deficiente control al otorgar la licencia urbanística

La lectura de la sentencia del TSJ de Aragón 1009/2016, de 12 de julio, en la que se condena al Ayuntamiento de Zaragoza, entre otras partes demandadas, a indemnizar a los propietarios de viviendas y a la Comunidad de Propietarios por la ruina funcional de unos edificios producida por una dolina, me lleva a hacer algunas consideraciones acerca del alcance del control efectuado a través de las licencias urbanísticas y de la responsabilidad derivada de este control.

Como digo, esta sentencia, que confirma en lo sustancial la dictada en instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, aunque con alguna matización, a la que haré referencia, responsabiliza al Ayuntamiento de Zaragoza de los daños en los edificios, provocados por una dolina existente en el subsuelo, al no controlar mediante la licencia urbanística la idoneidad técnica del proyecto presentado por el promotor.

Los demandantes en este caso, como suele ser habitual, dirigieron su reclamación contra las entidades promotora y constructora, contra los técnicos redactores del proyecto y directores de la obra de edificación y contra las compañías aseguradoras de éstos. Además, algunos de los demandantes reclamaron también contra el Ayuntamiento –y la compañía aseguradora con la que tiene concertada la póliza de responsabilidad patrimonial- por otorgar la licencia urbanística que permitió la construcción de las edificaciones siniestradas.

Han sido hechos relevantes para resolución de este caso los siguientes: ha quedado probado a la vista de los informes periciales emitidos que la causa determinante del daño en estas edificaciones es la existencia de una gran dolina en el subsuelo; queda también probado que todo el edificio se encuentra en situación de ruina funcional, siendo inadecuado para el fin para el que fue construido y comprado; todos eran conocedores de la existencia de esta dolina, que aparece contemplada en el PERI aprobado para la ordenación detallada del ámbito, clasificado como suelo urbanizable y también en el informe geológico encargado por el Ayuntamiento para la revisión del PGOU; se reconoce en los informes periciales emitidos que en el momento de construir el edificio pudo soslayarse la presencia de la dolina mediante una cimentación adecuada construida a base de pilotes o micropilotes, como se hizo en la construcción de un centro comercial próximo.

Una de las cuestiones que se plantea es precisamente si concurre el nexo causal entre el control efectuado por el Ayuntamiento a través de la licencia urbanística otorgada  a la entidad promotora y los daños producidos en el edificio. Se aborda esta cuestión una vez que se reconoce la responsabilidad de los técnicos redactores del proyecto y directores de la obra y de las empresas promotora y constructora.

La sentencia dictada en primera instancia  por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, fundamenta la existencia de nexo causal en el deficiente control efectuado por el Ayuntamiento al otorgar la licencia urbanística por no exigir, de acuerdo con lo establecido en el PERI, una “prospección geotécnica”, que le permitiese controlar las condiciones técnicas y de seguridad del proyecto presentado. Se argumenta lo siguiente

“En conclusión, el Ayuntamiento no podía, ni debía, ni desconocía el alto riesgo geológico de la zona, y pese a todo, no controló ni comprobó que el proyecto de obras que aprobaba, hubiera sido precedido de una prospección geotécnica, tal y como establecía el PERI de 1995, y tal como se hizo para Alcampo previamente, no requiriendo a la recurrente sobre dicho extremo, autorizando la edificación proyectada y el proyecto que la sustentaba, omitiendo una actuación de “control” a nuestro entender claramente exigible de conformidad con lo que desde antaño, establece y establecía el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y la Constitución de aplicación al supuesto, en sus artículos 21.1.b ) y d ),

Mal podía el Ayuntamiento determinar si se cumplían las condiciones técnicas de seguridad o si el edificio podía destinarse a determinado uso por estar situado en una zona determinada, reuniendo las condiciones técnicas de seguridad y salubridad, si como es el caso el Proyecto técnico no venía acompañado de las prospecciones o informes más arriba reseñadas exigidas por el PERI, y por tanto, no se había basado en las mismas para construir sobre la forma exacta y exigible de construcción del edificio, de conformidad a la normativa de aplicación.

Se considera en esta sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 21 del RSCL, que el Ayuntamiento debería haber controlado mediante la licencia no solo el cumplimiento de las determinaciones urbanísticas sino también la idoneidad técnica del proyecto presentado.

“Debe ponerse de relieve que dicho artículo (el 21.2.d) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, obliga expresamente a los Ayuntamientos a velar por la seguridad de los edificios, y si bien es cierto que la potestad de otorgamiento de las licencias urbanísticas tiene un carácter reglado y una delimitación concreta y específica, según lo expuesto más arriba, también lo es que dicha potestad no puede ni debe limitarse a comprobar si la edificación proyectada es conforme o no, con el planeamiento urbanístico y normativa concordante, debiendo igualmente abordar la idoneidad técnica del proyecto presentado al menos desde aquellas consideraciones previstas y especificadas en la normativa urbanística claramente y que resultan exigibles al proyecto, de manera ajena al exacto contenido técnico del proyecto y pericia de su autor , analizando, insistimos, la idoneidad técnica del proyecto presentado desde el punto de vista analizado, es decir, prescripciones objetivas que debe tener en cuenta o de las que debe partirse en el mismo o en sus documentos complementarios”.

Se refuerza esta argumentación invocando el principio de precaución, en virtud del cual el Ayuntamiento debería haber exigido la adopción de las medidas necesarias ante el riesgo de la inestabilidad del edificio por la existencia de la dolina.

Se concluye en la sentencia que hay un concurso de culpabilidades y, en consecuencia, se condena al Ayuntamiento de Zaragoza a responder solidariamente de los daños causados, junto con las demás partes demandadas.

La sentencia dictada en apelación por el TSJ de Aragón, asume los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, si bien introduce alguna matización en lo que respecta al alcance del control que debe efectuarse a través de la licencia urbanística, poniendo de manifiesto la excepcionalidad del caso que se plantea. Se dice en el fundamento de derecho vigésimo segundo:

“No cabe entender que la responsabilidad por el resultado de esta incorrecta acción de la Corporación pueda verse excluida por no ser de su competencia revisar los criterios técnicos propuestos por los profesionales de la construcción que proyectan el edificio, y corresponderle sólo valorar el ajuste de lo propuesto con la normativa urbanística. Ciertamente, como indica el recurrente, el Ayuntamiento no es asegurador de todas las obras que se hacen ni tampoco responsable por el hecho de otorgar la licencia urbanística. Pero en este caso no es admisible que pueda quedar exculpada la Corporación.

Y ello es así porque en el supuesto de autos el Ayuntamiento fue, en parte, quien propició que se construyera donde se hizo cuando aprueba el PERI en 1995, a sabiendas del riesgo que comportaba la dolina. Lo que, además, es la causa de que lo modificara en 1998. Y cuando otorga la licencia no está ante un caso más de elección por parte de los profesionales privados de las posibles técnicas a adoptar ante la presencia de la dolina, sino que se presenta ante el Ayuntamiento un supuesto muy especial, que sobrepasaba la cuestión de una mera comprobación de la técnica propuesta y alcanzaba a una cuestión esencial, básica por afectar a la propia seguridad estructural de un edificio destinado a viviendas y ya exigida en la Memoria de 1995: se trataba de construir parte del bloque sobre el extremo de una dolina, sin respeto del perímetro de seguridad conveniente, con el evidente peligro de derrumbe total o parcial que ello suponía.

Por ello, ante tan especial y excepcional situación debió adoptar prevenciones también especiales, como está facultado y obligado a hacer conforme a lo dispuesto en la normativa urbanística y administrativa general, ya citada más arriba, y que, como no puede ser de otro modo, coloca la seguridad del edificio en igual rango de importancia que el cumplimiento del concreto instrumento urbanístico de que se trate”.

Se mantiene en apelación la conclusión a la que llega la sentencia de instancia acerca de la existencia de relación de causalidad entre el deficiente control por parte del Ayuntamiento al otorgar la licencia y los daños producidos en los edificios, sin que se rompa el nexo causal por la actuación negligente de los agentes que intervienen en la edificación.

Lo que sí hace la sentencia dictada en apelación es modificar la responsabilidad del Ayuntamiento, individualizándola y reduciéndola respecto de los demás demandados. Se argumenta en el fundamento de derecho vigésimo noveno lo siguiente:

De las tres conductas concurrentes debe diferenciarse inicialmente, la desarrollada por el Ayuntamiento y los particulares (promotora y profesionales). Se trata de acciones que terminan siendo concurrentes al permitir que la construcción tenga lugar. Pero, sin duda, son conductas totalmente diferenciadas: la de la promotora y los demás particulares es la de los ejecutores de la construcción y, por tanto, la de los responsables directos y principales de la acción primigeniamente causal del daño, que derivó de que la cimentación no fuera la adecuada. En cambio, la acción del Ayuntamiento no es originaria y por iniciativa suya, sino que concurre con la previa de los particulares que desean construir: la Corporación no es quien causa los defectos del edificio. Por tanto, al tiempo de diferenciar el grado de participación en los hechos que tuvieron los particulares y la Administración no respondería a la realidad de sus respectivos errores el imponer entre ellos igual cuota de responsabilidad.

La medida en que debe imputarse al Ayuntamiento la porción de respuesta ante los perjudicados por su mala actuación debe así ajustarse a los términos individualizados en que realmente actuó. Su porcentaje de responsabilidad deriva de no haber observado el plus de aseguramiento que este caso requería al tiempo de otorgar la licencia, lo que no lo sitúa en un plano de igualdad respecto del error básico y esencial por el que deben responder los particulares”.

En consecuencia, se impone al Ayuntamiento la obligación de responder individualmente del 20 por 100 de los daños ocasionados, debiendo responder el resto de los agentes del 80 por 100 de forma solidaria.

La lectura de estas sentencias lleva a plantearse cuál debe ser el alcance del control que deben efectuar los Ayuntamientos a través de las licencias urbanísticas, porque de ello depende la responsabilidad que puede derivarse de un deficiente control. ¿Deben controlar, como se mantiene en estas sentencias, las cuestiones de seguridad de las edificaciones? Y ya puestos, ¿debe controlarse también a través de la licencia urbanística el cumplimiento de todas las determinaciones del CTE?

Y cabe preguntarse como debiera haber actuado el Ayuntamiento en este caso: ¿denegado la licencia? o ¿debiera haberla otorgado imponiendo como condición la adopción de estrictas medidas de carácter técnico para garantizar que los edificios proyectados no resultasen afectados en ningún caso por las dolina existente?

Pedro Corvinos Baseca

El cartero siempre llama dos veces

Sobre el intento de notificación y la notificación a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar en el plazo máximo

Como es sabido, el Tribunal Supremo, en la sentencia 6136/2013, de 3 de diciembre, rectificó la doctrina legal declarada en la sentencia 7214/2003, de 17 de noviembre, en la interpretación que hace del artículo del 58.4 de la Ley 30/1992  -que ha sido sustituido por el artículo 40.4 de la Ley 39/2015-, referente al momento en que debe entenderse practicada la notificación a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.

La sentencia 7214/2003, de 17 de noviembre, dictada en un recurso de casación en interés de ley, declaró la siguiente doctrina legal:

Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente

 De acuerdo con esta doctrina legal, el intento de notificación, a los solos efectos de tener por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo, se entiende producido en el momento en que la Administración recibe de Correos la devolución del envío por no haberse logrado practicar la notificación.

La rectificación de esta doctrina legal que hace la sentencia 6136/2013, consiste en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en el plazo máximo, en la fecha en que se lleva a cabo el intento de notificación. Se dice en esta sentencia que: “Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice “[…] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación […]”, por esta otra: “el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo“.

Se ha planteado de nuevo la cuestión de en qué momento debe entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo, en un supuesto en que la resolución sancionadora, tras  dos intentos de notificación con resultado ausente, fue finalmente notificada en forma al interesado mediante entrega de la copia en la oficina de correos. La caducidad del procedimiento sancionador dependía en este caso del momento en que se entendiese cumplida la obligación de notificar: no caducaría el procedimiento si se entendiese cumplida la obligación en la fecha en que se llevó a cabo el intento de notificación; en cambio, habría que declarar la caducidad si se tomase como referencia la fecha en que se produjo la notificación al interesado, mediante entrega de la copia en la oficina de correos.

Esta controversia ha sido resuelta en la reciente sentencia del TS 4592/2016, de 14 de octubre. Se reconoce que el supuesto planteado no coincide con el resuelto en la sentencia 6136/2013, dado que en el asunto que ahora se plantea, a diferencia del resuelto en la sentencia de 2013, la resolución sancionadora ha sido finalmente notificada al interesado. No obstante, se tiene en cuenta para resolver la controversia la doctrina fijada en esta sentencia sobre la interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, aplicable al artículo 40.4 de la Ley 39/2015.  Y se concluye que también en estos casos, debe entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo en la fecha en que se lleve a cabo el intento de notificación, aun cuando con posterioridad se le notifique el acto al interesado. Los argumentos que llevan a esta conclusión son los siguientes:

“1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.

2 Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.

3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013: el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).

4 . La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.

La consecuencia de esta interpretación es que no procede declarar la caducidad del procedimiento sancionador al haberse intentado la notificación dentro del plazo máximo para resolverlo.

Así pues, bastará con el intentó de notificación debidamente acreditado para que se entienda cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo, aun cuando con posterioridad se practiqué la notificación al interesado. La sentencia vuelve a precisar que la eficacia del intento de notificación lo es a los solos efectos de entender cumplido el deber de resolver en plazo, sin que determine la eficacia del acto, que no se producirá hasta la notificación o publicación.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Apuntes sobre la garantía definitiva en la contratación pública

La garantía definitiva en los contratos del sector público, regulada de forma específica en los artículos 95 a 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como en algunos preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), plantea con frecuencia problemas en su aplicación práctica; a lo largo de los años, las juntas consultivas de contratación administrativa han tratado de dar algunas respuestas que contribuyen, en ocasiones, a resolver dichas dudas, y también en los últimos años, aunque con menor intensidad, los tribunales administrativos de contratos públicos.

Pretendemos en este artículo plantear algunas cuestiones sobre las que se ha ido fijando un criterio por parte de estos órganos, si bien a veces no unánime, o variable en otros casos, con el paso de los años.

– Importe de la garantía definitiva en el caso de determinados contratos: con frecuencia plantea problemas la forma de cálculo de la garantía definitiva en contratos de tracto sucesivo, y/o susceptibles de prórroga; ello en la medida en que el artículo 95.1 TRLCSP se refiere, sin más detalle, al importe de adjudicación del contrato a efectos del cálculo de la garantía definitiva. Ha dado respuesta a esta cuestión la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –JCCA– en su Informe 28 09: “cuando el artículo 83 de la Ley se refiere al importe de adjudicación del contrato debemos entender que se trata, como se desprende de una interpretación literal del mismo, del precio final ofertado por el adjudicatario del contrato, es decir el que, en la licitación, ha servido de base, por sí solo o en conjunción con otros elementos de la oferta, para acordar la adjudicación. Pues bien este precio, en los contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación se realiza reiterativamente por periodos de tiempo va referido precisamente al tiempo de duración inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las prórrogas.…/… La prórroga del contrato determinará simplemente la prórroga, asimismo, de la vigencia de la garantía, pero no tiene por qué influir en el importe inicial de ésta.”

 Esta última consideración de la JCCA respecto de las prórrogas nos lleva a plantear otra cuestión: en caso de que la duración de la prórroga sea inferior a la del período inicial, ¿cabe un reajuste de la garantía? Por ejemplo, un contrato con una duración inicial de dos años y posibilidad de dos prórrogas anuales; a nuestro entender, a ello dio respuesta indirectamente la propia JCCA, en este caso en su Informe 30/00, al realizar la siguiente consideración: “La interpretación literal del transcrito artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a descartar su aplicación a los supuestos de prórroga del contrato sin alteración de sus condiciones económicas, pues es evidente que, aunque la prórroga pudiera incluirse en el término genérico de modificación, no existe nuevo precio resultante de su prórroga, con el cual deba guardar la debida proporción el importe de la garantía, excepto en los supuestos en que la prórroga dé lugar a la variación del precio en el plazo prorrogado.” Parece lógico, por tanto, que una prórroga de duración inferior a la del contrato inicial deba considerarse, a estos efectos, un nuevo precio del contrato, por lo que creemos que no habría inconveniente en proceder a un reajuste de la garantía en proporción a la duración de la prórroga respecto de la inicial del contrato.

– Posibilidad de constitución de la garantía, en caso de uniones de empresarios, por uno o varios componentes de la misma y no por la propia unión temporal: el Informe 50 06 JCCA da una respuesta positiva a esta cuestión al extender lo dispuesto en el artículo 61.1. b) RGLCAP (“En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal), a las garantías definitivas: “se debe aplicar la misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o varias de las empresas participantes, ya que ello no es más que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal”.

El Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales –TACRC–, en su reciente Resolución 744 2016, puntualiza que lo que no cabe en ningún caso es que la garantía se otorgue únicamente a favor de una de sus integrantes: “la única cuestión a determinar es si el hecho de que el aval se hubiera otorgado únicamente a favor de una de las empresas que debían constituir la UTE es o no causa de exclusión. Se ha de indicar, desde ya, que la decisión solo puede ser favorable a la exclusión, y ello desde un punto de vista lógico jurídico, sobre el que las alegaciones del recurso no pueden imponerse: el aval debe constituirse a favor del adjudicatario, y si este resulta ser una UTE, la entidad  avalada será o esta, si se hubiera ya constituido, o, en caso contrario, cada una de las empresas que la integran, siendo a todas luces defectuoso, por insuficiente, un aval que se otorgue exclusivamente a favor de una sola de éstas.”

– Posibilidad de exigir garantía definitiva en los contratos menores: el Informe 12/02 JCCA excluye rotundamente, no ya su obligatoriedad, sino la mera posibilidad de su exigencia: “la utilización por el artículo 36.1, primer párrafo, de la expresión “cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato” , se vuelve en contra de la tesis positiva y favorable a la tesis negativa, si se tiene en cuenta que en la adjudicación de los contratos menores no se utilizan los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido y negociado), ni las formas (subasta y concurso), previstos con carácter general en los artículos 73 y 74 de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.” En el mismo sentido y en referencia a la normativa vigente, el Informe 13/2014 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana: “De cuanto antecede, y de la dicción literal del art. 95.1 TRLCSP “Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”-, nada hace concluir la posibilidad de exigencia en la contratación menor de la constitución de garantía definitiva.”

– No obligatoriedad de garantía definitiva en suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio: esta posibilidad se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 95.1 TRLCSP, pero resulta sin embargo una gran desconocida; la JCCA valida expresamente dicha opción en su Informe 1/13, con ocasión del análisis de una tipología de contrato que tenga por objeto parcial el suministro energético, señalando al respecto que: “Esta excepción encaja perfectamente respecto de la última prestación que forma parte de este contrato, por lo que podemos afirmar que en estos contratos, en principio debe exigirse el aval también por el suministro de energía, pero cabe la posibilidad de que no sea así, siempre que se hubiera pactado en el pliego.”; como es sabido, en contratos de esta naturaleza, la prestación de garantía por parte de las comercializadoras energéticas reviste con frecuencia no pocos problemas e inconvenientes, por lo que conviene tener en cuenta dicha posibilidad. En relación precisamente con este tipo de contratos, se ha planteado en alguna ocasión la posibilidad de que sea el órgano de contratación quien deba prestar garantía: pues bien, esta posibilidad queda vetada por la propia JCCA, en este caso en su Informe 22/98: “Descartado, por contradecir los más elementales principios de la contratación administrativa, el que la Administración tenga que constituir garantía a favor del contratista en los contratos administrativos”

– Carácter subsanable de una garantía constituida por importe insuficiente: es doctrina consolidada tanto de las Juntas Consultivas como de los Tribunales administrativos de contratos, el carácter subsanable de la acreditación del requisito, pero no de su existencia; específicamente en cuanto a la constitución de garantía, el conocido Informe 48 02 JCCA considera, en aplicación de dicha doctrina, insubsanable la no constitución de garantía en plazo; lo que planteamos es qué sucede si la garantía sí ha sido constituida, pero por un importe incorrecto: pues bien, el TACRC viene negando, asimismo, la posibilidad de subsanación en este caso –Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, entre otras muchas, señalando esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

Únicamente matiza el TACRC su posición en caso de que el error sea imputable al órgano de contratación, tal y como razona en su Resolución 225 2013: “Aplicar en el supuesto que ahora nos ocupa con tal rigor dicha doctrina, cuando el error en la formalización de la garantía ha sido imputable al órgano de contratación por la defectuosa técnica utilizada en la redacción de los pliegos y, en concreto, por el error introducido en la cláusula 17ª del PCAP que se refiere al 5 % del importe de la adjudicación, sería desproporcionada y, evidentemente, contraria a los principios rectores de buena fe y confianza legítima que han de regir las relaciones entre el órgano de contratación y los licitadores. Por todo ello…/…hemos de estimar este recurso anulando las actuaciones administrativas recurridas y ordenando retrotraer el expediente al momento del requerimiento de la documentación previsto en el artículo 151 TRLCSP”-

Como posicionamiento más proclive a no descartar de plano la posibilidad de subsanación en estos casos, encontramos el Informe 5 2002 de la Junta Consultiva de las Islas Canarias, que si bien en referencia a la garantía provisional, señala: “La posibilidad de subsanación de una garantía provisional constituida por importe insuficiente, deberá ser considerada en cada caso por la Mesa de contratación, requiriendo de la empresa interesada justificación respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditándose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituiría un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podrá ser subsanado aportando garantía constituida por importe suficiente dentro del plazo establecido para la subsanación.” Parece razonable, en efecto, que proceda atender primeramente las circunstancias concurrentes en cada caso y, especialmente, la magnitud y causa del error padecido, al objeto de evitar consecuencias indeseadas que puedan vulnerar el principio básico de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa.

Señalar, para concluir, que la JCCA se ha pronunciado asimismo en contra de la posibilidad de exigir garantías adicionales a las previstas en los pliegos – Informe 24 06-, y en contra también, de la posibilidad de que las garantías puedan revestir formas distintas de las previstas en el actual artículo 96 TRLCSP – Informe 22 98-. Como último apunte, en caso de que el órgano de contratación haya aceptado una garantía definitiva -y por consiguiente haya adjudicado el contrato- constituida por un importe que resultase ser incorrecto, no podrá requerir su ampliación si no es en el marco de un procedimiento de revisión de oficio –Informe 42 10 JCCA

 José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca

 

El notorio decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

Hemos dedicado varios post (aquí y aquí) a la controvertida cuestión del hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU)  En un primer momento, al comienzo de las crisis, con la caída de los precios de los inmuebles, se cuestionó la concurrencia del hecho imponible del Impuesto en aquellos supuestos en que al transmitirse un inmueble se comprobaba que el valor de éste había disminuido.

Se ha venido argumentando que aún cuando el TRLRHL –artículos 104 y 107- establece criterios objetivos para determinar el incremento del valor de los terrenos, si se demuestra que no ha existido incremento alguno, la forma legal de determinar el incremento del valor cedería ante la realidad demostrada. Es decir, el incremento del valor de suelo calculado en la forma legalmente establecida, gozaría de una presunción iuris tantum y, por consiguiente, sería susceptible de prueba en contrario. De manera que el sujeto pasivo tendría la carga de probar que no se ha producido un incremento de valor del suelo; una vez demostrado esta circunstancia, habría que concluir que falta el hecho imponible del Impuesto, por lo que no serían de aplicación las reglas objetivas para el cálculo de la base imponible establecidas en el artículo 107 TRLRHL.

Lo cierto es que una buena parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia-, siguiendo la doctrina mantenida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña –sentencias de 21 de marzo de 2012 (recurso nº 432/2010), de 22 de marzo de 2012 (recurso n.º 511/2011) y de 18 de julio de 2013 (recurso nº 515/2011)- vienen considerando que falta el hecho imponible del Impuesto cuando se demuestra que no ha habido un incremento del valor del suelo.

Aceptada esta interpretación, la controversia se centra en cómo demostrar que no se ha producido un incremento del valor del suelo. El TRLRHL, como es lógico, nada dice al respecto dado que establece un criterio objetivo para el cálculo de la base imponible, que no persigue determinar el incremento real del valor de los terrenos, sino proporcionar un método fácil para calcular de forma objetiva la base imponible del Impuesto. Se ha tratado con ello de evitar precisamente las controversias que había provocado la metodología utilizada para el cálculo del incremento del valor de los terrenos en el antiguo Impuesto sobre las Plusvalías, basada en la comparación de valores iniciales y finales. Así pues, ante esta falta de regulación, no queda claro qué valores hay que comparar para determinar si ha habido o no un incremento real del valor del suelo, ni a quién corresponde realizar la comprobación y de qué forma hacerlo.

De ahí que los órganos jurisdiccionales al resolver los recursos que se les plantean adopten distintas soluciones, como se verá a continuación. Algunos órganos jurisdiccionales han sido exigentes en lo que respecta a la prueba para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo: se considera que la carga probatoria incumbe al que al que transmite el inmueble y no se acepta cualquier medio de prueba. Así, el TSJ de Cataluña en el sentencia 641/2016, de 14 de julio, en el fundamento de derecho tercero argumenta:

Una vez hemos indicado que el método implantado en el artículo 107 de la LHL es una presunción iuris tantum, y no iuris et de iure, procede revocar la sentencia en cuanto argumenta la desestimación del recurso en una posición doctrinal no suscrita por este Tribunal.

No obstante lo dicho, el fallo de la sentencia continuará siendo desestimatorio del recurso pues consideramos que la recurrente no ha acreditado que la transmisión del terreno no se ha generado plusvalía alguna, y que por tanto no existe hecho imponible. Carga de la prueba que a tenor de la regla establecida en el artículo 107 de la LGT a ella le correspondía.

….

A ello hemos de añadir que tampoco ha acreditado que el precio de venta fijado (1.396.281,39 €) se corresponda con el valor de mercado, máxime cuando solo se vende la mitad indivisa de la finca, y la entrega se realiza a cambio de la obligación de extinguir la deuda garantizada a favor de Remak Import, S.L., por el adquirente, la compañía Eurostanding, S.A., propietaria de la otra mitad indivisa de la finca, debiendo recordar que el IITVNU grava el incremento del valor del terreno puesto de manifiesto en la trasmisión y no el incremento experimentado en su patrimonio personal.

Así pues, a falta de una prueba pericial contable hemos de concluir que la recurrente no ha acreditado que no se haya generado un incremento del valor del terreno, y por tanto, que no exista el hecho imponible que grava el tributo”.

En esta línea de exigir un medio de prueba adecuado para demostrar la falta de hecho imponible, la sentencia del TSJ de Cataluña nº 6304/2016 de 1 de julio, en el fundamento de derecho tercero, argumenta:

Una vez hemos indicado que la prueba pericial contradictoria es un medio de prueba idóneo para fijar el importe de la base imponible del tributo, y por tanto, de la plusvalía generada con la transmisión del inmueble, consideramos que la sentencia yerra cuando asume la valoración de la prueba pericial judicial practicada.

Es reiterada jurisprudencia (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, rec. 3777/2012) que tan esenciales son en los informes periciales las conclusiones a las que llegan, como los razonamientos que conducen a las mismas.

En el caso examinado, el dictamen pericial, valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, no permite a juicio de la Sala desvirtuar esa presunción de acierto de la Ponencia de valores, que se ha redactado atendiendo a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, el Real Decreto 1020/93, de 25 de junio, por el que se aprueban las Normas Técnicas de Valoración y el Cuadro Marco de Valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana y demás normativa que se cita en la propia Ponencia, conforme a los criterios técnicos exigidos legal y reglamentariamente. Al respecto hemos de indicar que la propuesta de aprobación de un coeficiente de actualización de los valores catastrales aportada por la recurrente, es una simple propuesta que no ha resultado aprobada, y de la que se ignora su veracidad al no venir rubricada por persona alguna, ni constar la fecha de su elaboración, razón por la cual, la simple incorporación de la misma al recurso no acredita la bondad de las manifestaciones realizadas por la recurrente.

Por otra parte, ignora cuál es su cometido, que es precisamente probar que los valores catastrales superan a los valores de mercado, y que por ello infringen lo dispuesto en el artículo 23 del RDLeg 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario (LCI) En vez de esto, se limita a decir que “en este caso, y dado que existe un valor de los terrenos suficientemente fiable, objetivo, motivado, válido, que no se pone en duda y además no hay pericial contradictoria, se tendría que elegir como valor de los terrenos el valor de la tasación, al que no tendrían que aplicarse las reducciones del apartado 3 del art. 107 del TRLRHL 2/2004, de 5 de marzo”. El perito actúa como si recayera en la Administración la carga de probar que el informe de tasación emitido por Euroval no es cierto, cuando precisamente, la pericial contradictoria a la que se refiere es la que a él se encargó, y de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la LGT, era al contribuyente a quien le correspondía la carga de prueba.

Por el contrario, el TSJ de Canarias, en la sentencia 22/2016, de 11 de enero, mantiene que es la Administración tributaria la que tiene la carga de demostrar, previa la oportuna comprobación, que se ha producido un incremento del valor del suelo. Se dice en el fundamento de derecho primero

Aunque la lectura del artículo 107 LHL induzca a pensar que el legislador impone una presunción iure et de iure de que en caso de una transmisión siempre se produce un incremento del valor del bien, puesto que no se consideran los valores de adquisición y transmisión reales, sino que se establece que aquél consistirá en un porcentaje del valor catastral del terrenos en el momento de la transmisión, una interpretación como ésta es insostenible. El hecho imponible es definido en el artículo 104 LHL, y no grava la transmisión de los bienes, sino el incremento de valor de los terrenos puesto de manifiesto con ocasión de ésta. Este incremento de valor de terrenos es el reflejo de una capacidad económica que es el objeto del gravamen, a efectos de que la comunidad pueda participar en los beneficios obtenidos. La misión del artículo 107 LHL no es la de redefinir el hecho imponible, sino la de determinar, una vez que se haya producido el devengo del impuesto, cuál haya de ser la base imponible.

Por lo tanto, presupuesto de la tributación es siempre que se haya producido un incremento real del valor de los bienes. Si el valor de transmisión es inferior al valor de adquisición del bien por el transmitente, no podrá entenderse, sin más, realizado el hecho imponible, sino que la administración tributaria deberá comprobar que los valores declarados no corresponden a los reales y así determinar si el bien ha incrementado durante el período en el que se encontró dentro del patrimonio del transmitente su valor.

La administración tributaria local se ha limitado en este caso al cálculo de la base imponible a partir del procedimiento fijado en el artículo 107 LHL, sin previamente haber comprobado que se ha realizado el hecho imponible. Los valores de adquisición y transmisión declarados por el contribuyente son indicadores claros de que no se ha devengado el impuesto, porque no reflejan un incremento de valor de los terrenos, para lo cual la administración tributaria necesariamente tenía que haber comprobado que los valores declarados no correspondían a los reales y que los terrenos sí incrementaron su valor durante el tiempo en el que pertenecieron al transmitente.

Como la demandante no ha practicado prueba pericial sobre el valor real de los terrenos (el precio de la transmisión pudo estar condicionado por la situación concursal que atravesaba la transmitente) no podemos tener por acreditado la inexistencia del incremento patrimonial, por lo que la administración tributaria podrá comprobar este hecho siempre que la potestad liquidatoria no haya prescrito

Una reciente sentencia del TSJ de Valencia, nº 3790/2016, de 14 de septiembre, admite como medio para acreditar la inexistencia de incremento del valor, las escrituras de compra de un terreno, la de declaración de obra nueva y la de venta de la edificación. La sentencia recurrida en apelación consideró que no había quedado suficientemente acreditada la falta de hecho imponible, señalando que: “… no se aporta dictamen ni medio probatorio alguno que acredite entre la fecha de adquisición y devengo no ha existido incremento de valor del terreno urbano”. La sentencia del TSJ valora la prueba aportada y concluye que:

Como dijimos, la cuestión solo se refiere a determinar si se ha producido una minoración del valor del inmueble entre la fecha de adquisición y fecha de transmisión; manteniendo la sentencia la opinión positiva y afirmando la actora la contraria. Por lo tanto habrá que analizar la prueba desplegada en las actuaciones para determinar si de las mismas se desprende lo afirmado por la sentencia o , por el contrario, lo pretendido por la actora.

Tales pruebas vienen constituidas por las tres escrituras que figuran en los autos, la de 3 de julio de 1.987, la de 25 de febrero de 1.999 y la de 26 de marzo de 2.014. De tales escrituras, de cuyo contenido se hace cargo la sentencia en el FJ transcrito, se desprende indirectamente el menor valor del inmueble en el momento de la transmisión al de la adquisición, pues el impuesto se gira al bien inmueble existente sobre el que se ha construido una edificación, siendo el valor del suelo y del vuelo muy superior al precio de transmisión, superando solo el vuelo, la construcción, el valor de transmisión o de venta; cuyo objeto es un todo único (un solo cuerpo) sin poder separar el suelo y el vuelo

A tenor de lo establecido en esta sentencia, bastará con demostrar que el precio de venta del inmueble es inferior al precio de compra para llegar a la conclusión que no concurre el hecho imponible del Impuesto.

A una conclusión parecida se llega en la sentencia 191/2016, de 26 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza. En este caso se trata de la venta de un piso y se pretende demostrar la falta de hecho imponible del Impuesto, alegando que el inmueble se vendió en el año 2016 a un precio inferior al de compra en el año 2006. Para demostrar este hecho se aportan las escrituras de compra y venta del piso. Frente al razonamiento esgrimido en la contestación a la demanda de que los precios de compra y venta de un piso no sirven para demostrar  si se ha producido un decremento en el valor del suelo, la sentencia, en el fundamento de derecho segundo, argumenta lo siguiente:

Ya hemos visto que la recurrente mantiene que adquirió una vivienda en la calle_ de _ en el año 2006, por el precio de 193.075 €  y que se ha procedido a su venta el 11 de marzo de 2016, por un precio de 109.000 € (al expediente administrativo obra la escritura notarial de venta) y escritura notarias de compra de 7 de noviembre de 2006, en la que se refleja un precio de compra de 193.075,00.

Aunque ciertamente en las escrituras públicas de adquisición o transmisión, el precio que se fija depende en último término de la decisión de los particulares, pudiendo no reflejar el verdadero precio pactado, es un elemento significativo a la hora de dilucidar si se ha producido o n, depreciación del valor del terreno, y será determinante  sobre todo en los casos en que no se aprecie una distorsión del valor manifestado, en relación a los hechos  y datos de conocimiento público y notorio

Esta sentencia, al igual que la dictada por el TSJ de Valencia, acepta como medio de prueba para demostrar el decremento del valor del suelo la comparación de precios de compra y venta de un piso, establecidos en escritura pública. Pero da un paso más allá al considerar que la depreciación del suelo en este periodo (2006-2016) es un hecho público y notorio, lo que bastaría para acreditar la falta de hecho imponible del Impuesto, desplazando la carga de la prueba al Ayuntamiento. Se argumenta lo siguiente:

En nuestro caso, el momento de la adquisición y de la transmisión (2006-2016) resultan elementos esenciales  para la conclusión a la que aquí se llegará, atendido que es un hecho notorio que en determinados períodos temporales, la depreciación de los inmuebles ha sido un hecho indiscutible. El año 2006, coincide con una época de máximos precios, y la transmisión se efectúa  en época de precios, sino mínimos, de precios muy inferiores a los del año 2006 y a nuestro entender, en el ejercicio de la valoración de la prueba obrante en autos, ha de considerarse que se debe considerar acreditado que el suelo correspondiente al inmueble objeto del litigio ha sufrido una depreciación, depreciación está que no ha sido desvirtuada por la Administración”.

Como puede verse, difieren las soluciones a las que llegan los distintos órganos jurisdiccionales en lo que respecta a la prueba para demostrar la existencia o inexistencia de incremento del valor del suelo. La solución a la que han llegado el TSJ de Valencia y el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Zaragoza incentivará, sin duda, los recursos contra las liquidaciones de este Impuesto, dado que bastará para acreditar la inexistencia de hecho imponible con demostrar que el precio de venta del inmueble es inferior al de compra. O ni siquiera eso, bastará con demostrar que la adquisición y transmisión del inmueble se ha producido en un período en el que sea público y notorio que se ha depreciado el valor del suelo.

Pedro Corvinos Baseca